§ 3. Юридическая техника в древнем обществе (архаичное право)

Правила законодательной техники, пусть и самые простые, возникают вместе с первыми законами. На начальном этапе пра- нового развития правила составления законов были немногочис- лены и примитивны.

Законодательнаятехника

Писаные нормы права были немногочислены, архаичное право имело преимущественно устный характер. Древние люди на протяжении многих и многих столетий обходились без письменной речи. Архаичное право — это царство неписаных правил, устно передаваемых из поколения в поколение, в виде преданий, рассказов о разрешенных казусах, в форме юридических по содержанию пословиц и поговорок, а также в виде конклюдентных действий. Вот почему столь немногочисленны примеры письменных источников права. Их справедливо считают своего рода исключениями из об щего правила. Письменные памятники права появляются на более позднем этапе архаичного права и представляют собой своеобразный результат предыдущего правового развития того или иного народа. Например, европейцы (в частности, английский юрист А. Эллот), исследовавшие Африканский континент в XX в., заметили следующее. «Африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение судебных постановлений, ни письменных документов о передаче имущества, ни ученых комментариев докторов права... Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа или диапазона судебного решения, процедурных дискуссий о представительстве или форме обвинений»1.

Первым писаным законодательным актом Древней Руси стала Русская Правда. Правовой материал в ней даже не делился на статьи (исследователи ввели нумерацию статей уже в наше время для удобства пользования). Однако в этом документе мы находим заголовки правовых текстов («Об убийстве», «О челяди», «О своде», «О закупе» и т. п.), что следует признать великим достижением того времени. Однако самым большим шагом вперед является нормативное построение предложений в тексте, где отчетливо можно усмотреть и гипотезу (выражается словом «аще...», что соответствует нынешнему «если»), и диспозицию (выражается словом «то»). Если говорить о языке, то на фоне общих, бытовых терминов мы очень редко, но все же встречаем и специфические юридические термины (например, истец).

Архаичное право имело казуистический характер. Оно формировалось в результате разрешения отдельных конфликтных случаев (казусов), причем довольно простых по содержанию. Это явно просматривается в первых правовых письменных источниках. Так, в Законах XII таблиц сказано: если совершивший ночью кражу убит на месте, убийство считается правомерным. Если же при свете дня совершается кража и вор сопротивляется с оружием, на-

1 А1ЫА. African Law //An Introduction to Legal Systems. L., 1968. P. 133.

но созвать народ. Как видим, привязка правила поведения дается применительно ко времени суток.

Наши предки, вероятно, не понимали, что абстрактное изложение норм способно экономно располагать нормы права1. Навыки абстрактного мышления формируются длительно. На начальном этаперазвития общества они были крайне не развиты, по существу только зарождались.

Казуальность норм Русской Правды выражена не столь ярко, как у первых письменных источников в других странах. На Руси все обстояло несколько иначе. Вот пример одной из таких норм: холоп, совершивший душегубство, наказывается половинным наказанием и даже легче.

из римской юриспруденции был заимствован способ юридического трактата как прием кодификации, где просматривается склонность к разъяснению и оправданию решения; 2)

оттуда же было привнесено религиозно-нравственное содержание правовых норм.

Архаичное право имело несистематизированный характер. В первых правовых памятниках было нагромождено все: нормы об уголовных деяниях, нормы имущественного характера, земельные, торговые, семейные и др. Так, в Законах Хаммурапи сначала излагаются нормы уголовного и процессуального права, затем идут нормы земельного права. Здесь же можем увидеть и нормы торгового права, затем опять приводятся нормы уголовного права, а заканчивается текст бессистемным перечислением правил из большого числа различных областей общественной жизни. Другие правовые источники также строятся по принципу простого расположения материала. Часто изложение более или менее однородных правил поведения прерывалось тем, что отдельные правовые нормы, которые нельзя было объединить в какие-нибудь более крупные единые блоки, помещались на первое попавшееся подходящее место.

Конечно, систематизация норм права — это закономерный процесс в развитии права. Хорошим примером начавшейся систематизации служат Институции Гая, где правовые нормы излагаются по принципу отношения клюдям, причинам и обстоятельствам, связанным с конкретным иском. В Салической правде мы

1 Потребовалось много времени для их формирования.

также можем заметить приметы начавшегося процесса систематизации правовых норм. Там есть разделы о кражах, произведенных рабами и свободными, нападениях и грабежах, человекоубийстве и др., но не предпринято попыток создать систематизацию, основанную на общих правовых принципах и понятиях.

Итак, в целом архаичное право — это царство казуистики, причем казуистики неупорядоченной.

Несистемный характер присущ и Русской Правде, и, надо полагать, неслучайно. Ведь кодификации древнерусских норм предшествовала выработка отдельных норм права. Сначала представители духовенства разъясняли эти нормы устно, потом стали их записывать, где придется, а уже из таких разрозненных записей пастырских правил и формировалась Русская Правда, которой затем придали обязательный характер.

Архаичное право не знало деления на отрасли и, в частности, на первом этапе даже не подразделялось на уголовное и гражданское право. Впрочем, в первых правовых памятниках можно все же вычленить зачатки норм гражданского права, но в целом эти памятники представляют собой засилье уголовно-правовых норм. Иногда бывает затруднительно определить, является какая-либо норма уголовно-правовой или гражданско-правовой. В архаичном праве одно и то же деяние может трактоваться как уголовное и как гражданское в зависимости от обстоятельств, т. е. с учетом его направленности (например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным деянием, а с женой простого смертного — гражданским правонарушением), намерения нарушителя (например, намеренное убийство может быть преступлением, а непреднамеренное — нет), повторяемости деяний (первое — гражданское, повторное — уголовное). Уголовно-правовые нормы доминировали в архаичном праве не случайно: архаичное право возникает из необходимости обеспечить защиту социальных коллективов (родов, общин, семей), а также охрану носителей установившейся власти. Все это находилось в русле следующей закономерности, открытой английским историком права Г. Мэном: «Чем древнее кодекс, тем полнее в нем выражен уголовный раздел». Можно указать три причины отсутствия систематизированно- сти норм архаичного права.

Во-первых, недостаточный уровень развития интеллекта людей того далекого прошлого, не позволявшего им увидеть жизнь общества во всех связях и опосредованиях и отразить это в правовых источниках.

Во-вторых, относительная простота общественной жизни.

В-третьих, медленное и незаметное изменение архаичных норм. Это положение находится в русле закономерности общественного развития, открытой учеными XX в.: в цивилизованном обществе возрастает скорость течения общественной жизни. Жизнь наших далеких предков была неспешной, медленной и даже вялотекущей. Правовые нормы, ее регулирующие, изменялись тоже очень медленно — на протяжении жизни не одного, а нескольких поколений. Вот почему одни поколения открывали нормы права, другие вносили свой вклад, пополняли «копилки» под названием «право» ит. д. Так, Русская Правда, по мнению В. О. Ключевского, писалась 150 лет, причем «разным почерком», т. е. в разной манере и разным стилем. И нет ничего удивительного в том, что в конечном счете Русская Правда стала представлять собой «хорошее, но разбитое зеркало XI—ХП вв.»1. Из этого источника мы получаем достоверное, хотя и неполное, представление о жизни русского общества того времени.

В архаичном праве отсутствовала конструкция вины. Архаичное право было объективистским, т. е. правом, где акцент делался на то, что именно произошло и произошло ли вообще. Было совершенно не нужно устанавливать, виновно ли совершено деяние. Эти тонкости были не важны и не исследовались в процессе разрешения дел. Постепенно появляется такое понятие, как «преднамеренность» (умысел). Деление вины на умысел и неосторожность еще более позднее наслоение. Понятие «преднамеренность» встречается в некоторых памятниках права, но акцент на этом все равно не делался. Кроме того, письменные источники права создавались на поздней стадии развития архаичного права, в лоне церковного права, главным доказательствои которого являлось

1 Ключевский В. О. Курс русской истории: соч.: в 9 т. М., 1987. Т. 1. С. 245.

испытание (огнем, водой и т.

Принцип эквивалентности при разрешении дел в переводе на современный язык означает принцип справедливости.

В результате возникновения вражды двух групп (родов, общин, семей) нельзя было заранее предугадать, чем она закончится, поскольку две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. В норвежском Законе о местном самоуправлении (Законе о провинции), вступившем в силу в 1200 г., даются описания трагических последствий, которые могли произойти в случае межродовой вражды1. Понятно, что в результате такого исхода слабеет и племя в целом. Главная функция племени и его органов управления состояла в обеспечении безопасности (обороны или нападения) относительно имевшегося окружения. В те времена воевали преимущественно числом, а не умением. В ситуации вражды между родами племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами, поскольку не хотело терять своих людей и быть ослабленным в результате междоусобных войн внутри своего сообщества и, таким образом, оказаться легкой добычей в руках внешнего врага.

Задача органов, рассматривающих спор, состояла не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом данных фактов, сколько в устранении причиненного зла и восстановлении гармонии в общине (семье). Примирения можно достигнуть только тогда, когда все вовлеченные в конфликт стороны уверены, что справедливость восторжествовала. Обиженная сторона хотела удостовериться, что ей определена должная компенсация за причиненный вред. Виновника нужно было убедить в правильном решении суда и гарантировать ему возможность после осознания содеянного и выплаты компенсации влиться в общину. Таким образом, целью архаичного права было примирение сторон.

Именно этой целью объясняется тот факт, что за множество преступлений предусматривалось в качестве наказания не убийство (взамен убийства) и не телесные повреждения (взамен увечья) лица, совершившего преступление, а штраф, или вира, т. е. материальное возмещение за содеянное. Говоря об этом, следует ука-

1 См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 14. затьна законы Этельберта, которые на редкость примечательны подробными тарифами за разные увечья: столько-то за потерю ноги, столько-то за потерю глаза, столько-то — если пострадавший раб, а столько-то — если он священник. Четыре передних зуба оценивались по шесть шиллингов, соседние зубы — по четыре, все остальные — по одному. Различались в цене и пальцы. Такие же различия проводились в отношении ушей в зависимости от того, лишилисьли они слуха, были отрезаны, проколоты или порезаны. Учитывались различные повреждения костей: оголенные кости, поврежденные кости, сломанные кости, перебитый череп, вывихнутое плечо, сломанный подбородок, сломанная ключица, сломанная рука, сломанное бедро, сломанное ребро. В области ушибов различались синяки вне одежды, синяки под одеждой и ушибы, которые не превращались в синяки. Самыми строгими видами наказания были поток и разграбление, т. е. растаскивание имущества.

Институт фиксированных денежных санкций был характерен для всех народов, в том числе для России. Многие ученые склонны в этом усматривать зачатки гуманизма. Однако вряд ли это так. Дело обстояло проще. Если в интересах племени было выгодно не уменьшать в результате внутренних распрей число соплеменников, то род, который жил, что называется, общим домом, заинтересован был в его защите и не в уменьшении того, что включается в общее хозяйство.

На каком принципе основывалась защита дома?

Очень рано наши предки практически на бессознательном уровне усвоили принцип эквивалентности, или равноценности: обвинение и контробвинение должны быть равноценными. Не случайно уже в древнем египетском обществе в качестве символа правосудия использовались две уравновешенные чаши весов. Чувство принципа эквивалентности, вероятно, пришло из экономической области, главной чертой которой является обмен товарами. Также как и обмен товарами, примирение оказалось бы невозможным, если бы штрафные санкции как таковые не рассматривались в качестве средств, способных возместить потери в результате совершенных правонарушений.

Использование коллективных санкций прямо вытекает из предыдущего положения. В самом деле, под силу ли было расплатиться лицу, совершившему деяние, самому без участия своих сородичей? Конечно нет. И прежде всего потому, что имущественная сфера каждого отдельного человека была неразделима с имущест венной сферой рода (общины, семьи). Человек как таковой в экономическом плане не существовал. Он целиком включался в род (общину, семью) как хозяйственную единицу. Вот почему санкция накладывалась на род, которому принадлежал преступник. В дальнейшем возник институт поручительства, согласно которому, принимая на себя наложенное наказание, виновный должен был указать сородича, который выступил бы за него поручителем или согласился бы выплатить виру, если сам он это сделать был не в состоянии.

В связи с этим становится понятной указанная выше черта архаичного права: его объективистский характер. Кому нужно установление вины, если независимо от того виновен или невиновен человек, возмещать ущерб все равно придется общине (семье) в целом, поскольку община (семья), понесшая вред, требует защиты своего дома. В тот далекий период личность не считалась самостоятельной ценностью. Можно сказать, что архаичное право — это право групп или сообществ, а не право индивидов. Личностное начало в праве еще очень долго не будет приниматься в расчет (вплоть до конца XVII в.). Эта историческая несправедливость была устранена только с помощью доктрины естественного права.

Дифференциация санкций в зависимости от социального положения подтверждается анализом буквально всех письменных памятников права. Так, согласно законам Этельберта плата за нарушение королевского мира равняется 50 шиллингам, а обыкновенного человека — всего шести. Мир дома считался нарушенным, и следовало платить виру, если чужой переспал со служанкой королевского дома или убил кого-нибудь на его территории. В Салической правде говорится, что, если кто лишит жизни свободного франка или варвара и будет уличен, присуждается к уплате 200 со- лидов. Если это деяние будет допущено в отношении человека, состоящего на королевской службе, надо было уплатить 600 соли- дов. Таким образом, несмотря на обычаи родового общества, патриархального быта сельской общины, нормы архаичного права одновременно фиксировали и неравенство членов «большой семьи», привилегии вождей и их приспешников, а также обязанности низших слоев общества, обеспечиваемые жестоким наказанием. Нормы архаичного права содействовали закреплению царской власти. Несколько позднее в их составе специально выделились нормы о совершении государственных преступлений (мятеж в войске, заговор против короля, участие в крикливом сборище идр.).

Эту проблему можно рассматривать шире: какова была в то далёкое время иерархия ценностей? Основой социальной жизни служили сначала род, община, которые затем делятся на семьи. Именно это и составляло главную ценность. Любое вождество, а затем и государство было крепким, если сильны его хозяйственные единицы. Еще одна важная ценность, которую охраняло архаичное право, — авторитет вождя, а затем и государя. И это не случайно. Управленческая деятельность постепенно становится могучей организующей силой общества и довольно рьяно охраняется правом. Наконец, немаловажной ценностью считаются религиозные культы. Постепенно, в период нарождения монорелигии, право в целом начинает приобретать теократический характер. И затем в течение многих столетий, когда Бог и его желания выдвинулись в разряд главнейшей ценности, люди в почтительном ужасе преклонялись перед этим высшим авторитетом.

Правоприменительная техника

Правоприменение было уделом неспециалистов. В архаичном обществе не существовало специалистов и специальных юридических учреждений. Они появились, когда стало возникать развитое право. Понятно, что целенаправленная подготовка к судейскому делу нигде не велась.

Кто же тогда «вершил суд»?

В разных странах использовались различные варианты.

В Древнем Египте «законоговорителями» были мудрецы, дела о правонарушениях разрешали органы общинного самоуправления, из доверенных лиц фараона формировались судебные коллегии.

В Древнем Вавилоне большую роль играли жрецы-оракулы, но судебные функции чаще выполняли общинные собрания и царские наместники. Была и такая должность, связанная с выполнением судебных функций, как глашатай — объявляющий приговор (решение).

У древних германцев народное собрание вершило суд и объявляло общие постановления.

В Древней Руси судебные функции сначала выполнял сам князь, затем он их стал перепоручать своим представителям. Позже появились вирники — специальные люди, собиравшие виру, а что касается вотчинных споров, то их рассматривал сам феодал.

В Африке в обществах, где еще не было вождей, споры решались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внут ри местной общины. Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других сложных прав и обязательств, то в их решении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (клана). Когда разногласия возникали между соседями внутри одной общины, арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования). В обществах, которые уже стали напоминать вож- дества, судебные функции переходят к вождям. Более того, суды начинают приобретать некую иерархию: выделяются суды мелких вождей, суды крупных вождей.

В обществах, начинающих приобретать теократический характер, судебные функции по многим делам прочно переходят в руки церковных служителей и иерархов.

Доказательства в правоприменительной деятельности отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью и красочностью. В качестве доказательств использовались: 1)

испытание, которое проводилось, как правило, при большом скоплении народа. Главными видами испытания были испытание огнем — для знатных, испытание водой — для обыкновенных людей. Так, подвергаемые испытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, и, если ожоги хорошо заживали, испытуемых оправдывали. Испытание водой проводилось в очень холодной либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность против законов природы, что показывало, что вода его не принимает. При испытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погружении его голых рук и ног в кипяток он оставался невредим. Использовались также прикладывание к телу раскаленного железа, принятие яда и др. Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений нателе, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне Божественной силы, что утверждения о фактах его виновности были неверны; 2)

клятва или присяга. Клятвенное подтверждение правдивости доводов бралось с ответчика (при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), а также со свидетелей (на Руси они делились на две категории: видаки и послухи) и других лиц. Клятва имела ритуальный характер и часто составлялась в поэтической форме (например, «не зван, не ждан, а своими глазами видал, (пойми ушами слыхал»); 3)

поединки. Правда, далеко не во всех первых памятниках права мы встречаем доказательства такого рода. Нет указания на поединок как особого рода доказательства и в Русской Правде. Однако на Руси поединки проводились как до появления Русской Правды, так и после ее издания вплоть до XVI в. Вспомним в связи с этимпроизведение М. Ю. Лермонтова «Песнь о купце Калашникове», которое в определенной мере отражает социальные реалии, причем не какого-либо древнего периода российской действительности, а времени правления Ивана Грозного.

Почему в Русской Правде нет даже упоминания о поединке?

Дело втом, что поединок — это, по существу, разновидность кровной мести. А архаичное право выступало против кровной мести, которая часто уносила жизни конфликтующих сторон. Вероятно, составители Русской Правды, зная о поединке, сознательно о нем умолчали, не желая его признавать. Авторами Русской Правды, скорее всего, были представители духовенства, многие из которых прибыли из Византии. Духовенство настойчиво восставало против поединка как атрибута язычества. Если бы поединок был легализован Русской Правдой, это бы пошло вразрез с церковными воззрениями; 4)

передача эквивалента (в частности, виры) за причиненный ущерб, осуществляемая в церемониальной форме и в присутствии значительного количества людей (например, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли); 5)

синяки, подтеки ит. д.; 6)

другие.

Почему же столь формализованы и зрелищны были доказательства, даже драматические их виды? Причина заключается в том, что архаичное право было почти целиком устным, и, чтобы применение его норм не прошло незамеченным, надо было придумать процедуру осуществления архаичных норм, которая обязательно запечатлелась бы в памяти людей, причем значительного их числа. Символом примирения сторон было «битье по рукам», заключение брачного договора символизировало связывание рук брачующихся и т. д. С помощью специфических церемоний (правовой магии) всё, что было связано с правом, отделялось от повседневности. Впоследствии правовые церемонии были дифференцированы, стали особо выделяться виды символики — поручительство, залог и заложничество, предприсяга и присяга, драматизированное рукопожатие, символизировавшее примирение сторон, и др.

Судебные решения часто провозглашались от имени богов. Это вполне понятно, если вспомнить решения жрецов, выполнявших судебные функции. Однако и другие правоприменители всячески старались подчеркнуть религиозный дух наказания.

И тем не менее нельзя сказать, что архаичное общество имело теократический характер. Таковым оно стало, когда религия начала играть роль главного средства социального регулирования и подчинила себе государство. Но и до того как это произошло, архаичное право было пронизано религиозным духом. Связь норм архаичного права и языческой религии была настолько прочной, что ему стали приписывать божественное происхождение. Представление об этом четко выразил древнегреческий мыслитель Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов.