§ 5. Особенности юридической техники в различных правовых семьях

На сегодняшний день в мире существует более 250 государств. Все они используют право как средство регулирования общественной жизни. Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права?

На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран.

Семьи права (или правовая система мира) — это группы национальных систем права, имеющих сходные юридико-технические признаки, главным из которых является форма права.

Помимо этого, при выделении семей права мы должны учитывать: —

глобальные правовые идеи; —

структуру права; —

правовую культуру; —

традиции права; —

особенности происхождения и эволюции различных систем права и др.

Виды правовых семей

По данному вопросу у ученых нет единого мнения. Можно выделить несколько позиций.

Первую точку зрения высказал французский ученый Р. Давид1. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в. создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей: 1)

основные правовые семьи: —

романо-германская (континентальная); —

англосаксонская (семья общего права); —

социалистическая; 2)

дополнительные семьи права: —

религиозная, т. е. исламская;

1 См .'.Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. — традиционная, т. е. семья обычного права; —дальневосточная; —

индусская.

От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (разве только право Кубы, Северной Кореи). Можно говорить о том, что эта правовая семья почти исчезла.

Вторую точку зрения высказали немецкие ученые К. Цвайгерт иХ. Кетц1.

Они выделяют следующие восемь семей (кругов, стилей): 1)

романская; 2)

германская; 3)

скандинавская; 4)

англо-американская; 5)

социалистическая; 6)

исламская; 7)

индусская; 8)

дальневосточная.

Сторонник третьей точки зрения, американский ученый К.

западные (светские) семьи мира: —

романская; —

германская; —

скандинавская; —

английская; —

американская; —

российская; —

социалистическая; 2)

иные незападные семьи мира: —

юго-восточная; —

африканская; 3)

религиозные семьи мира: —

мусульманская; —

еврейская; —

каноническая; —

индусская.

1 См.: Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 1995. Т. 1.С. 99—118. 1

См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2000.

Четвертую точку зрения высказал X. Бехруз1. Он все семьи считает основными и называет их семь: 1)

традиционного права (африканское обычное право); 2)

традиционно-этического права (китайское, японское право); 3)

религиозного права (иудейское, индусское, исламское право); 4)

законодательного права (романо-германское право); 5)

прецедентного права (английское, американское право); 6)

смешанного права (латиноамериканское, скандинавское право); 7)

постсоветские правовые системы.

И наконец, пятая точка зрения представлена французским ученым Р. Леже2, который все правовые системы мира классифицирует на две группы: 1)

принадлежащие правовым государствам (с длительной правовой традицией); 2)

принадлежащие государствам, подчинившим право религии или идеологии (не обладающим правовыми традициями).

Возьмем за основу классификацию, предложенную Р. Давидом, несколько подкорректировав ее с учетом изменений, произошедших в мире.

Итак, в современном мире четко различаются четыре правовые семьи: 1)

романо-германская (континентальная); 2)

англосаксонская (семья общего права); 3)

арабская (мусульманская); 4)

африканская (семья обычного права).

Рассмотрим особенности юридической техники в каждой из этих семей.

Романо-германская (континентальная) семья права

(или профессорское право)

В состав данной семьи входят национальные системы, возникшие в континентальной Европе на основе соединения римских, канонических и местных традиций (Франция, Германия, Испания, Швеция и др.).

См.: БехрузX. Сравнительное правоведение. М., 2008. 2

См.: Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-пра- вовой подход. М., 2010. С. 105—111.

I 'i;ina 3. Понятней виды юридической техники Прецедент

Нормативный акт

Обычай

Схема 3.4. Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

ровали, т. е. взяли за основу, римское право, но не конкретные нормы, а его принципы. Если брать за основу форму права, то внешний вид этой семьи будет выглядеть так, как показано на схеме 3.4.

Основным источником права (формой права) является нормативный акт, который занимает не менее 70% общего числа других форм права. Используется также юридический прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не сбрасываются со счетов и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называют профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые, наряду с представителями государственных органов, привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, ной к работе над законопроектами. Зачастую они становятся инициаторами издания того или иного нормативного акта. О том, что ученые создают понятийный аппарат для законодательства, и говорить не приходится.

По структуре континентальное право делится на отрасли, а те, в свою очередь, на подотрасли и институты. Рассматривая кон кретный случай, правоприменитель должен прежде всего решить, к какой отрасли права относится дело, а потом в ее составе искать соответствующую норму права.

Право стран данной правовой семьи хорошо систематизировано. Старые, сложившиеся отрасли права подвергаются кодификации, т.

Между нормативными актами существует иерархическая зависимость, смысл которой сводится к следующему: нормативный акт, принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед нормативным актом, принятым органом, нижестоящим в государственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменяет положения акта нижестоящего. Существует иерархия и между источниками права: законодательные акты имеют преимущество перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем). Все дело в том, что в этих странах в правовом регулировании велика роль государства.

Материальное право важнее процессуального, призванного обслуживать его применение. Это означает, что, если отсутствуют доказательства по делу, нельзя отказать в принятии его к рассмотрению. Однако если в процессе рассмотрения дела доказательства не будут в наличии, дело будет проиграно.

Такое правило отчасти существует потому, что в странах этой системы используется инквизиционный процесс, когда суд является активным субъектом в процессе и сам принимает меры по сбору доказательств. В гражданском процессе, конечно, велика роль состязательности, но и здесь суд может быть очень активным.

В этих странах иерархична и судебная система (местные суды, апелляционные, кассационные, высшие). За всеми судами контроль ведет министерство юстиции.

Англосаксонское право (семья общего права, прецедентное право,

судейское право)

В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания и страны, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юриста-

Схема 3.5. Англосаксонскоеправо

ми-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.

Особенности общего права следующие (схема 3.5).

Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значение.

Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если пет нормы закона.

Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении.

Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Отсутствиевыраженнойсистемыправовыхнорм—отличительная черта.

Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого английского юриста.

Прецедентное право не приемлет деления права на частное и публичное.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

Мусулъманскаясемъяправа

В эту группу входят страны Арабского Востока и некоторые африканские страны (например, Нигерия). К мусульманской семье права принадлежит 51 государство, где проживает в общей сложности 900 млн человек.

Мусульманское право — это система норм, выражающих в религиозной форме волю религиозной знати.

Ислам исходит из того, что право пришло от Аллаха, который открыл его через своего пророка Мухаммеда.

Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому им надо руководствоваться, а не создавать его под влиянием изменяющихся условий социальной жизни.

Вот примеры правовых норм ислама:

мусульманин имеет преимущество перед немусульманином (например, в Сирии президентом страны может стать только мусульманин);

мужчина имеет преимущество перед женщиной; женщины не избирают и не избираются; женщины наследуют половину доли, которую унаследовал бы мужчина;

жена не имеет права подавать на развод. Такое право принадлежит только мужу;

показания двух женщин равны показаниям одного мужчины; в Иране (согласно Уголовному кодексу) женщина, появившаяся без паранджи, наказывается 74 ударами плетьми.

эта семья права имеет религиозное содержание. Основным источником права является Коран, представляющий собой 4 тыс. коротких фрагментов, среди которых встречаются правовые строфы (их около 250, в том числе 70 по вопросам гражданского права, 30 - уголовного права, 15 — уголовного процесса, 70 — по вопросам правового положения личности мужчины). Коран органически дополняется Сунной (правила, записанные учениками Мухаммеда), в которой выделяется раздел Иджма, где содержатся правовые нормы, введенные богословами и юристами путем тол- копания правовых строф Корана и Сунны. Вот почему современный судья ищет правовые основания для дела не в Коране и Сунне, а в Иджме и не обращается к Корану, а ссылается на автора, авторитет которого общепризнан. Основная задача мусульманского права — сохранить связь между законодательством (государством) и Кораном (Аллахом).

Таким образом, труды ученых (богословов и юристов), зафиксированные в Иджме, а также в учебниках, имеют обязательную силу и защищаются судами. Различить, где религиозная, а где юридическая доктрина, весьма трудно. Скорее всего, мусульманское право представляет собой религиозно-юридические комментарии.

Европейцы пытались помочь арабам в правовом урегулировании жизни. Удалось сделать многое: были созданы законы и даже некоторые кодексы. Такие вопросы, как, например, управление государством, использование государственных финансов, наказания за преступления, получили отражение в законодательных актах (удельный вес которых около 30%). Сейчас процесс создания законодательных норм набирает силу. Ориентиром при этом служит опыт европейских стран. Однако в сфере мусульманского права прочно остались: —

вопросы правового положения личности; —

семейные вопросы; —

наследование.

Небольшое количество уголовных и гражданских вопросов получили урегулирование с помощью прецедентов (схема 3.6). Однако их удельный вес составляет не более 10%.

Обычаи применяются, если они не противоречат религиозным нормам и если религиозные нормы не регулируют ситуацию.

Таким образом, постепенно идет сужение применения религиозных норм. Сейчас уже можно говорить о существовании в этих странах двух независимых систем права: светской и мусульманской.

Схема 3.6. Мусульманская семья права Процесс формирования светского законодательства, по мнению теологов ислама, не подрывает его основы. Большое значение в этом отношении имеют два постулата: 1)

если законы противоречат исламскому праву, вся ответственность за это ложится на органы государства (мусульманина упрекнуть не в чем); 2)

согласно Корану, верующие должны соблюдать законы, поскольку сам Коран предписывает им подчиняться властям.

Для мусульманского права характерна достаточная степень ка- зуистичности. Она задана религиозными источниками, в которых содержатся конкретные правоположения. Абстрактность не является отличительной чертой исламского права.

В мусульманском праве нет четкости и строгости формулировок, даже если эти правила применяются. Например, непонятно, когда мужчина имеет преимущество перед женщиной: при входе в автобус, при покупке товаров? Для европейцев это кажется невероятным.

В религиозных источниках нет структурированности и системности. Применительно к мусульманскому праву невозможно вести речь о четком выделении отраслей права. В параллельной светской системе права деление на отрасли все же просматривается. Выделяют уголовное, гражданское, судебное право, а также властное право — государственное и административное. Но и в светской системе права отсутствует понятие о частном и публичном праве.

Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствуют кассационные и надзорные инстанции, не считая главы государства. Однако во многих странах стали создавать многоступенчатую систему судов. Первая страна, которая совершила прорыв в этом отношении, — Турция. По ее пути движутся Египет, Сирия и др. Самым стойким приверженцем норм мусульманского права является Иран.

Семьяобычногоправа(африканскоеправо)

Обычное право охватывает в основном государства Африканского континента.

Традиционное право Африки — это совокупность неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых государством.

акт

Схема 3.1. Африканское право

Рассмотрим основные особенности семьи обычного права (схема 3.7).

Основным источником права является обычай.

Умер глава юридической фирмы, находящейся в столице Уганды г. Кампале. Встал вопрос о наследовании. Суд, использующий нормы обычного права, присудил имущество общине, из которой вышел умерший, а жену умершего (европейку по происхождению) — его старшему брату.

Первоначально обычай охватывал всю общественную жизнь и действовал в экономической, политической, имущественной, семейной и уголовной сферах. Однако завоевание стран Африки европейцами и расширение связей с другими государствами сделали обычай недостаточным. Европейцы стали помогать народам Африки создавать право на свой манер (создавать законы и суды). Вмешательство коснулось: —

финансовых служб; —

полицейских служб; —

здравоохранения; —

просвещения; —

публичных работ; —

уголовных деяний.

В результате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях. Новое право отражало правовую традицию страны-метропо- лии:там, где присутствовали англичане, большее развитие получила судебная практика (прецеденты), а там, где побывали французы, упор делался на законодательство.

Однако любые новые законы встречают у населения противодействие. За пределами столиц люди продолжают жить согласно обычаям.

Своеобразно и отношение людей к праву (правосознание): они испытывают уважение и беспрекословное повиновение обычаям. Этому способствует и коллективистское сознание в целом, которым отличаются африканские народы.

Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.

Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы. В странах, о которых идет речь, не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.

В настоящее время африканское право представляет собой "двухслойный пирог», в котором первый слой — обычное право, второй — европейское, при этом второй слой по толщине явно уступает первому.

Образование в Африке межгосударственных объединений (например, ОАЕ — Организация африканского единства) способствовало начавшемуся процессу формирования общетерриториального (континентального) права, но его источники пока не сложи-

лись.

Российская правовая система в контексте мировых семей права

К какой правовой семье принадлежит российское право? На этотсчет существуют две точки зрения.

Большинство ученых придерживается точки зрения, согласно которой российское право вышло из лона романо-германской правовой семьи (имеется в виду дореволюционный период развития российской национальной семьи), и после метаморфоз, произошедших с ним в советский период, продолжавшийся несколько десятилетий, оно постепенно возвращается в эту семью права.

Вторую точку зрения отстаивает В. Н. Синюков8. Суть его позиции заключается в следующем: российская правовая семья есть центр славянской правовой семьи, которая может считаться самостоятельной и своеобразной.

Самобытность русской государственности состоит в традиционном вмешательстве государства во все сферы общественной жизни (право в России в основном формируется государством, по крайней мере связь права с государством всегда была тесной).

У славянской группы стран прослеживаются общие условия экономического развития (большое место занимают коллективные формы хозяйствования).

Отмечается и особый тип социального статуса личности (отсутствует четкая линия между интересами личности и государства). Славянские страны имеют культурно-историческую общность. Им присущи и морально-психологическая общность (доброта, жалость, коллективистское сознание и др.), и религиозно-этиче- ская общность (в этих странах доминирует православная ветвь христианства).

Однако, думается, это относится к характеристике сознания людей вообще и правосознания в частности. Все вышеперечисленное к праву как системе обязательных норм, а тем более к юридической технике, имеет косвенное отношение.

Представляется, что Россия все же вливается в континентальную семью права, пусть медленно и допуская при этом отступления и ошибки. Россия должна будет решить еще много задач, чтобы стать частью континентальной семьи права. Первоочередными из них являются две: 1)

расширить использование прецедента; 2)

убрать идеологические остатки в нормативных актах (как в преамбулах, так и в содержании нормативных актов).

Литература

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009.

Бехруз X. Сравнительное правоведение. М., 2008.

Буланов О. Н. Законодательная техника и законодательный процесс в Российской Федерации (правила конструирования закона). М., 2002.

Власенко Н. А. Законодательная технология: Теория. Опыт. Правила. Иркутск, 2001.

Власенко Н. А, Стародубцев С. В. Основы теории юридических доку ментов. М. ,2006.

Воеводин Л. Л. Юридическая техника в конституционном праве // Вестик МГУ. Серия 11. Право. 1997. № 3.

1'айворонская Я. В., Балковая В. Г. Правовые акты Российской Федерации: общетеоретический аспект. Владивосток, 2009.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009.

Денисов Г. И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. 2005. № 8.

Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906.

Исаков В. Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998.

Каргин К. В. Юридические документы. М., 2008.

Карташов В. Н. Законодательная технология: понятие, основные элементы, методика преподавания // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сб. ст.: в 2 т. / подред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1.

Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2т. Ярославль, 2005. Т. 1.

Карташов В. Н. Юридическая деятельность в социалистическом обществе. Ярославль, 1987.

Карташов В. Н. Юридическая техника, тактика, стратегия, технология (к вопросу о соотношении) // Проблемы юридической техники: сб. ст. / подред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000.

Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Некоторые методологические аспекты исследования // Юридическая техника. 2007. № 1.

Карташов В. #., Бахвалов С. В. Законодательная технология субъектов Российской Федерации. Ярославль, 2010.

Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительноправовой подход. М., 2010.

Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: сб. ст. / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000.

НашицА. Правотворчество. Теория и законодательная техника. Пер. с рум. / подред.Д. Н. Керимова, А. В. Мицкевича. М., 1974.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2000.

Сандевуар П. Введение в право. М., 1994.

Синюков В. N. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М.,2010.

Тихомиров Ю. А. Законодательная техника: понятие и элементы // Законодательная техника: науч.-практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2000.

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Тихомиров Ю. А., Котелевская И. В. Правовые акты: учеб.-практ. пособие. М., 1995.

Ушаков А. А. Законодательная техника // Государство, право, законность: Ученые записки Перм, ун-та. 1970. Вып. 2. № 238.

Ушаков А. А. О понятии юридической техники и ее основных проблемах. Пермь, 1961.

Цвайгерт К, Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного нрава: в 2 т. М., 1995. Т. 1.

Червонюк В. И. Правовые технологии («правовая инженерия»), или Прикладная юриспруденция: методологические и дидактико-методиче- ские приемы внедрения в систему вузовской подготовки правоведов // Юридическая техника. 2009. № 3.

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.

Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999.

Шагиева Р. В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. Калуга, 2008.

Юков М. К. Место юридической техники в правотворчестве // Правоведение. 1979. № 5.