<<
>>

§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"

Продолжая анализ генезиса правового регулирования в древнейших обществах, поясним замысел данного раздела, вынесенный в заголовок. Нам представляется плодотворной (и педагогически оправданной) идея Н.

Рулана, высказанная в его курсе юридической антропологии, о том, что миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. (В одной из заключительных тем мы проведем рискованные параллели с мифологией современных законов, также рисующих нам идеальную модель "должного".) Обычай же, как и ритуал и обряд, вырабатывается в повседневной практике путем повторения прошлых действий, получивших свою апробацию на практике: обычай основан на опыте, поэтому мы предлагаем дать ему определение - - "пережитый правовой порядок". Однако все по порядку.

Групповые регуляторы. Тотем

Производственная деятельность раннепервобытной общины эпох верхнего палеолита, мезолита и особенно раннего неолита уже требовала высокого уровня коллективизма (например, при загонной охоте); широкой кооперации труда (многие виды рыбной ловли); специализации трудовой деятельности отдельных половозрастных групп (изготовление орудий труда и охоты, промысловая деятельность, собирательство, приго-

1 Фрэзер Дж. Дж. Указ. соч. С. 298.

118

Часть П. Становление "человека юридического"

товление пищи, поддержание огня и т. п.). Потребляя пищу сообща или выделяемыми долями, проживая в одном стойбище или по родовым (позднее — семейным) хуторам, общинники, даже имея личное имущество, были тесно связаны между собой многочисленными производственными связями, ведь кроме совместно добываемой пищи коллективной собственностью были сооружения для охоты и рыбной ловли, общинные постройки, наконец, промысловая территория. Пользование ими требовало соблюдения определенных правил.

Налаживался межобщинный обмен в форме дарообме-на, он также требовал соблюдения пропорций, учета полезности обмениваемых вещей. Пока еще отсутствует внутриоб-щинный обмен, для него экономическая основа созреет с развитием собственности и наследования, но и это положение отражалось во внутриобщинных нормах, например в пользовании общинными орудиями, угодьями без какой-либо компенсации. Более жесткой, чем прежде, регламентации подчиняются отношения полов, особенно в патрилинейных группах. Словом, саморегуляция жизнедеятельности общины осуществляется путем групповых регуляторов за счет повышения уровня ее организованности, ее "нормативности".

Представляется научно обоснованным введенный А. И. Пер-шицем термин "первобытная мононорматика"1, который был поддержан рядом отечественных теоретиков и историков права2. Сторонники этой идеи исходили из того, что регулятивные нормы первобытной общины еще не дифференцированы по объектам действия на коллективные и индивидуальные, они не являлись на том этапе специализированными нормами, были отрывочными, поэтому к ним применима эта приставка "моно" в смысле "монолитности" и "одиночнос-ти", отличающая их от понятия нормы современного (да и не только современного - - любого письменного) права.

1 См.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследо вания по общей этнографии. М., 1979. С. 215—219; Алексеев В. П., Пер шиц А.

И. История первобытного общества. М., 1990. С. 204.

2 См.: Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. 1983. М> 3. С. 29—31; Черных Е. П., Венгеров А. Б. Нормативная система в структуре древних обществ // Причины превращения первобытного общества в рабовладельческое и феодальное. М., 1984. С. 61—63.

119

Глава 3. Генотип права: мононормы

Аргументы против идеи мононорм в этом понимании высказала недавно Т. В. Кашанина: "Мононормы, т. е. нормы не дифференцированные и не расщепленные на различные нормы социальной регуляции первобытного общества, — это научный вымысел, фантазия ученых, а не реальность". Смысл аргументации Т. В. Кашаниной, если отбросить резкость формулировки, заключается в том, что мононормы как недифференцированные социальные регуляторы не осознавались в качестве таковых самими первобытными людьми в силу неразвитости их сознания, неспособного "расщепить" эти нормы. Но позволительно задать другой вопрос: а разве мало в общественных науках, особенно в философии и праве, теоретических абстракций, позволяющих при всей их конвен-циональности, т. е. условности, дать помимо всего прочего емкое определение изучаемого объекта? Впрочем, Т. В. Кашанина не отбрасывает самого термина, а предлагает вложить в него иное, "субъективное", как она пишет, понимание: "Мононормы — это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и др.), единые для всех его членов". Бесспорно. "Загвоздка" состоит лишь в том, что эти самые "различные по своему характеру правила поведения" сливаются в "неразвитом", как подчеркивает сама автор, сознании превобытного человека в некую единую понятийную установку "должного — недолжного", достаточно обратиться к исследованию структуры первобытного мышления такого мирового авторитета, как К. Леви-Строс. Представляется, что спор возник, что называется, на пустом месте из-за неодинаковости вкладываемых в новое понятие оттенков смысла. Нельзя не согласиться с таким мнением автора, что "мононормы исчезли тогда, когда начала возникать социальная дифференциация"1. Кажется, что на этом спор вообще исчерпан.

1 Кашанина Т. В. Указ. соч. Гл. VI, § 10. "Мононормы: вымысел или реальность". С. 215—216. Сравним с: Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. М., 1999. С. 54—55.

120

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава 3. Генотип права: мононормы

121

Нормативность первобытного социума носит принудительный характер. Маркс по этому поводу замечал, что отдельный индвид еще столь же крепко привязан к роду или общине, как отдельная пчела к пчелиному улью. Такая привязанность первобытного человека к своей общине, роду в условиях жестокой борьбы за существование была первейшим условием его защищенности, обеспечения ему "прожиточного минимума": пищи, жилища, защиты от нападения, — а потому была естественной. В самом деле, судьба, выживание каждого члена общины зависели от внутренней сплоченности общины, которая достигалась прежде всего жесткой регламентацией всех сторон ее жизнедеятельности. Именно потому мы и ведем речь о групповых регуляторах, понимая, что говорить о каких-либо индивидуальных правах пока преждевременно.

Регламентированность жизни замкнутых групп первобытных людей была, таким образом, и средством укрепления ее внутренней солидарности, и средством нейтрализации проявлений анархизма, но подчинение индивида власти большинства было естественной необходимостью. А. Стронин, например, считал, что наряду с древнейшим "правом сильнейшего" другим самым древним правом надо считать "кодексы приличий, этот этикет сношений, это домашнее право"1. Дж. Леббок писал по этому же поводу: "Во всех странах мира вся жизнь дикаря регулируется весьма сложным и часто крайне неудобным кодексом обычаев (столь же обязательных, как и законы), странных ограничений и привилегий, причем ограничения обыкновенно существуют для женщин, а привилегии для мужчин. Даже более, каждое действие в жизни дикаря регулируется множеством правил, хотя и неписаных, но соблюдаемых не менее строго"2. Такое мнение о жесткой, бескомпромиссной регламентации жизни и поступков первобытных людей преобладало в исторической и истори-ко-правовой науке до недавнего времени.

1 Стронин А. История общественности. СПб., 1885. С. 268.

2 Леббок Дж. Начало цивилизации: Умственное и общественное состо яние дикарей. СПб., 1876. С. 328.

Вместе с тем, говоря о жесткой регламентированности общинного самоуправления, мы должны иметь в виду способность общины приспосабливаться к изменениям среды и условий своей жизнедеятельности, реагируя на них модификацией своих мононорм. Несколько модернизируя нормативную систему примитивных обществ, французский социолог права Ж. Карбонье пишет: "Надо отказаться от характеристики архаических правовых систем как наиболее простых или как наиболее жестких. Зачастую они до удивления гибки, а их общинный характер не препятствует наличию процессуальных форм и индивидуальной состязательности"1. По его мнению, когда Э. Дюркгейм описывал первобытные общества как гомогенную среду, где личность почти ничего не значит, а право являет собой жесткую систему, он "имел в виду лишь правовые нормы, а не процесс"2. Действительно, было бы неверно считать первобытную общину лишь средоточием насилия, суеверия и жестких правил подчинения отдельного человека коллективу. Сошлемся также на мнение А. Е. Мушкина: "Принуждение в первобытном обществе выступало в основном в виде психического принуждения, т. е. антагонистических противоречий между коллективом и личностью там не было. Имело место в первобытном обществе и физическое принуждение в виде кровной мести и других актов физического насилия, но оно не было внутренне присуще обществу, а являлось скорее проявлением его дикости"3.

Первобытная община, несмотря на действительно суровые условия существования, была достаточно подвижным, даже мобильным образованием не только с точки зрения ее кочевого образа жизнм, но и возможности членов общины выходить из нее: общинная экзогамия даже предполагала такую миграцию.

Компактно-родовые общины сохранялись особенно долго лишь среди охотников и собирателей в силу специфики их производственной деятельности. У южноамериканских индей-

1 Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 54.

2 Там же.

1 Мушкин А. Е. Государство и правоисторические разновидности органов и норм управления обществом. Л., 1968. С. 31.

5 «Антропология права»

122

Часть П. Становление "человека юридического"

цев дна (селъкнам) еще в 20-х гг. XX в. насчитывалось 39 локализованных родов, образующих общины по 40—120 человек. При этом каждый род имел своего старейшину, звание которого не было наследственным. Парные семьи еще не обладают ни экономической, ни социальной самостоятельностью, т. е. налицо сохранение централизованного социально-экономического начала. Такую же родовую организацию, к тому же на матрилинейной основе, сохраняли до начала нашего века лесные ведды Шри-Ланки. Кочевой быт, отмечал исследователь ненцев С. В. Бахрушин, способствовал сохранению у них родового строя. Ненецкий род -- чаще всего разросшаяся семья с несколькими мужчинами, сыновьями, братьями, внуками, а также родственниками по свойству, шуринами, зятьями1. Эту же особенность социальной организации кочевников подчеркивал и К. М. Тахтарев, считавший, что "родовой строй есть общественная организация, наиболее соответствующая кочевому образу жизни"2. Одной из разновидностей этой стадии организации является тотемическая организация, столь детально изученная исследователями.

Долгое время с легкой руки Э. Дюркгейма ("Элементарные формы религии. Тотемизм в Австралии") и 3. Фрейда ("Тотем и табу") по литературе кочевала привязка тотемной организации к австралийским аборигенам (мы сами отдали в свое время дань этому заблуждению). На самом деле термин "тотем" взят Дж. Лонгом в 1791 г. из языка индейцев оджиб-ва, обитавших в районе Северных Великих озер в Америке3. Для оджибва этим словом обозначалась любая связь (родственная или дружеская) между двумя людьми. Некоторые группы оджибва организовывались в экзогамные патрили-нейные кланы, которым давались наименования по имени какого-либо животного: "makwa nindotem" — "я из клана медведя" (строго говоря, эту фразу надо переводить так: "я

1 См.: Бахрушин С. В. Самоеды в XVII в. // Научные труды. Т. III. Ч. 2. М.; Л., 1935. С. 7—9.

2 Тахтарев К. М. Сравнительная история развития человеческого об щества и общественных форм. Л., 1924. Ч. 1. С. 281.

:i См. одно из изданий: Long J. К. Voyages and Travels of an Indian Interpreter and Trader (1791). Chicago, 1922.

123

Глава З. Генотип права: мононормы

породнен с тем, кто принадлежит к клану медведя, значит, и я принадлежу к этому клану").

Зададимся вопросом: почему именно животные чаще всего становятся символом тотема? Б. Малиновский основывает свои выводы, сделанные в результате многолетних наблю-:ий, "избирательным интересом" человека к природе, когда его внимание кристаллизируется вокруг тех видов животных и растений, с которыми он соприкасается: "Человек примитивного общества испытывает глубокий интерес к внешнему облику и повадкам зверей; он мечтает овладеть ими, обладать контролем над ними — как над полезными и съедобными вещами; иногда он восхищается ими, иногда боится их. <...> Поскольку этот интерес обусловлен желанием контролировать эти виды, опасные, полезные и съедобные, постольку также желание должно вести к вере в особую власть над этими видами, в родство с ними, в единство сущности человека и зверя или растения"1. Гениальную догадку высказал К. Леви-Строс: "Мнимое незнание о роли отца при зачатии приводит к замещению человеческого прародителя духами, более близкими к природным силам"2. Иными словами, человек как бы "возвышал" свое происхождение над простым физиологическим актом, поэтизируя (и мистифицируя) истоки данной ему жизни.

Долгое время под влиянием концепций эволюционизма тотемная организация рассматривалась как определенная стадия в эволюции родовой организации3. Более широкую трактовку давал 3. Фрейд:

"Вместо всех отсутствующих религиозных и социальных установлений у австралийцев имеется система тотемизма.

1 Малиновский Б. Указ. соч. С. 47.

; Леви-Строс К. Тотемизм сегодня // Первобытное мышление. С. 39.

•' Назовем наиболее "громкие" имена стронников такого подхода: Boas F.

The Origin o? Totemism // American Anthropologist. 1916. No. 18. P. 319—

:;2fi; Durkheim E. Les formes clcmentaires de la vie religieuse. Le systeme

lotcmique en Australie. P., 1912; Frazer J. G. Totemism. Edimbourg, 1887;

Idem. Totemism and Exogamy; Rivers W. H. R. Medicine, magic and religion.

[,., 1924. Анализ последующих работ см. в блестящей работе К. Леви-

Строса "Тотемизм сегодня", вошедшей в сборник "Первобытное мыш-

ление".

124 Часть II. Становление "человека юридического"

Австралийские племена распадаются на маленькие семьи, или кланы, из которых каждая носит имя своего тотема. Что же такое тотем? Обыкновенно животное, идущее в пищу, безвредное или опасное, внушающее страх, реже растение или сила природы (дождь, вода), находящиеся в определенном отношении ко всей семье. Тотем, во-первых, является праотцом всей семьи, кроме того, ангелом-хранителем и помощником, предрекающим будущее и узнающим и милующим своих детей, даже если обычно он опасен для других. Лица одного тотема поэтому связаны священным, само собой влекущим наказания обязательством не убивать (уничтожать) своего тотема и воздерживаться от употребления его мяса (или от другого доставляемого им наслаждения). Признак тотема не связан с отдельным животным или отдельным существом, а со всеми индивидами этого рода. <...> Тотем передается по наследству по материнской или отцовской линии; весьма вероятно, что первоначально повсюду был первый род передачи, и только затем произошла его замена вторым. Принадлежность к тотему лежит в основе всех социальных обязательств австралийцев; с одной стороны, она выходит за границы принадлежности к одному племени, и с другой стороны, отодвигает на задний план кровное родство"1.

С точки зрения нормативной регуляции жизни общности, принадлежащей одному тотему, для нас важно зафиксировать отмеченную тем же 3. Фрейдом жесткую норму: "...члены одного и того же тотема не должны вступать друг с другом в половые отношения, следовательно, не могут также вступать между собой в брак"2. Таким образом, тотемизм напрямую связан с требованием экзогамии. Нарушение этого требования карается смертной казнью обоих партнеров. Отсюда целый ритуальный ряд так называемых "избеганий", когда состоящие в родстве мужчины и женщины уклоняются от возможных контактов (Фрейд живописует избегания тещи и зятя у разных народов). Речь при этом идет не только о кровных родственниках, но о всех членах тотема, т. е. систе-

1 Фрейд 3. Указ. соч. С. 11—12.

2 Там же. С. 12—13.

125

Глава 3. Генотип права: мононормы

ма тотемных запретов сложнее обычного табу на инцест, эта система делает недопустимым групповой брак в тотемной общности. Правда, Фрейд недооценивает существование мужских и женских, а также индивидуальных тотемов более позднего образования, чем тотем племени1. Примечательно, что у современных австралийских аборигенов сохранились представления о своей принадлежности к тому или иному тотему, о родственных связях членов различных тотемов, причем столь сложные, что, по свидетельству одного автралийско-го коллеги, ученым Сиднейского университета так и не удалось смоделировать на компьютере всю систему тотемных связей, — это еще раз к вопросу о "примитивном мышлении" древних людей.

В современной отечественной науке тотемизм рассматривается прежде всего как одна из ранних форм религии, посредством которой группа, связанная родством по женской или мужской линии, верит в свое таинственное родство с тем или иным материальным предметом — тотемом группы2. Конечно, окружение тотема определенным ритуалом, наделение его мистическими и чудодейственными свойствами дают основания для такого вывода. Представляется, что скорее всего прав Б. Малиновский: "...тотемизм имеет два аспекта: это способ социального группирования и религиозная система верований и обычаев"3. Но, и признавая религиозный характер тотемизма, не будем забывать, что это была "религия" целой общины, а не индивида. Религиозное в данном случае, согласно Дюркгейму, тождественно социальному.

При всей мистичности института тотемизма можно утвеж-дать, что он был мощнейшим регулятором отношений родства, прообразом современного семейного права. Ведь по большому счету, тотемизм был первой формой осознания родственных отношений. Для юриста-антрополога этот вывод особенно ва-

' Тем не менее для углубления понимания феномена тотема рекомендуем прочитать второй очерк Фрейда о тотеме "Инфантильное возвращение тотема" (Фрейд 3. Указ. соч. С. 135—215), где речь идет о реликтах тотемного поведения в современном мире в свете излюбленного фрейдистского тезиса об амбивалентности чувств и инцестуальном неврозе. ' См.: Токарев С. А. Ранние формы религии. Гл. I. "Тотемизм". М., 1990. С. 51. Малиновский Б. Указ. соч. С. 22.

126

Часть II. Становление "человека юридического"

жен, поскольку позволяет лучше понять взаимодействие родовой и общинной организации, их нормативных регуляторов.

Продолжим наше исследование механизма нормативной регуляции жизни первобытного человека в тесной привязке к социальной организации — единственной форме его бытия. Именно социальная организация первобытных народов, находящихся на стадии общинно-родового строя, дает примеры взаимовлияния "родового" и "общинного" начал в нормативном регулировании первобытных общностей при преобладании "родового" (или "тотемного") начала, хотя многое зависело от региональных особенностей, организации хозяйства, наконец, просто от климатических условий и особенностей ландшафта окружающей среды.

Казалось бы, дальнейшее развитие общины должно было идти по пути укрепления ее интегративности. Но совершенствование орудий труда, исчезновение крупных животных (мамонтов), изменение состояния окружающей среды, особенно в северных регионах с наступлением ледников, наконец, эволюция брачных отношений приводят к выделению из рода более мелких производственных и семейных ячеек. Уже к концу верхнего палеолита археологи фиксируют стоянки с малыми жилищами. "В этих условиях род в значительной степени утерял хозяйственные функции и сохранился преимущественно как брачно-регулирующее и надстроечное объединение"1, — констатирует Л. А. Файнберг.

Возвращаясь к "классической" раннепервобытной общине, приведем некоторые сведения, полученные археологами и этнографами, о социальной жизни общины.

Прежде чем в XIX в. колонистами были полностью уничтожены тасманийцы, единственный народ, сохранивший в условиях изоляции от остального мира уровень развития на стадии позднего палеолита, удалось получить ценнейшие сведения об их образе жизни2.

1 История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общи ны. М., 1986. С. 211.

2 Полная драматизма история тасманийцев изложена в работе: Кабо В. Р. Тасманийцы и тасманийская проблема. М., 1975. Им же посвящена глава в монографии этого автора "Первобытная доземледельческая община", откуда почерпнуты фактические данные.

127

Глава 3. Генотип права: мононормы

Охота, рыбная ловля, собирательство превратили общину тасманийцев в основную экономическую и социальную общность со своей коллективной собственностью, территорией, охотничьими угодьями. Внутри общин имелись семьи, хозяйственные группы, создавались и половозрастные производственные группы. Во главе общин и в мирное, и в военное время имелись предводители. Общины (их на Тасмании насчитывалось не менее семидесяти) образовывали племена -- самые крупные социальные общности, однако племенная структура управления была аморфной, племенные вожди, судя по сообщениям европейцев, появлялись только в периоды межплеменных войн.

Общинное "самоуправление" тасманийцев замыкалось на патрилокальную семью, представлявшую собой первичную ячейку тасманийской общины. Семья, состоявшая из родителей (допускалась полигамия) и детей, была и хозяйственной ячейкой, основанной на разделении труда, и биологической ячейкой, и институтом социализации подрастающего поколения. Самостоятельность семьи подчеркивало ее расселение в отдельном жилище, получение доли общей добычи от охоты "на семью", обладание предметами индивидуального пользования. Таким образом, как социальная структура (семья—хозяйственная группа—община—племя), так и иерархия управления (глава семьи—предводитель общины—племенной вождь) воспроизводили общинную, а не родовую, структуру.

Социальная структура аборигенов Австралии основана на взаимосвязи родов и общин, с той лишь особенностью, что "родовая организация возникала внутри экзогамных общин и на их основе"1. Тотемический род — основное социальное образование австралийцев, хотя, по существу, собственность на землю остается общинной.

Многими исследователями и путешественниками отмечается как общественное разделение труда, так и коллекти-нистские принципы распределения, а также интенсивный ритуальный обмен дарами между общинниками. Характерно, что австралийское племя, как и тасманийское, не знает никакой политической власти. Не имеет аппарата власти и

Кабо В. Р. Первобытная доземледельческая община. М., 1986. С. 73.

128

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава 3. Генотип права: мононормы

129

сама община. В зависимости от сезона общины могут сходиться в стойбища, отправлять культовые обряды, заключать браки между соплеменниками — и вновь расходиться по обширной территории. Эти факты, как и отсутствие контроля за выполнением предписывающих норм у австралийцев, дают повод задаться вопросом: существовали ли у них вообще какие-либо социальные регуляторы? Ответить на этот вопрос утвердительно так же трудно, как и ответить отрицательно. Скорее всего для многих австралийских общин роль социального регулятора играли многочисленные табу, тотемическая символика и связанная с ними ритуальность. Им посвящена обширная литература, насчитывающая тысячи названий1.

Попытаемся сформулировать некоторые не претендующие на бесспорность выводы. Представляется, что мононор-матика примитивных обществ, подобных австралийскому, должна восприниматься двояко: ведь эти табу и тотемическая символика могут истолковываться и как нечто мистическое, и как вполне утилитарные предписания, облеченные в табуистическую форму. Посредством этих мононорм достигались цели упорядочения жизни общин, ибо никакого внешнего принуждения, кроме своеобразно понимаемого "контроля" со стороны духов и божеств, община не знала.

Мифолого-религиозный и моральный регуляторы

Другим важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому. Характеризуя миф как "императивную модель для соответствующего устроения человеческих связей и взаимоотношений", В. С. Нерсесянц с полным основанием делает вывод: "В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм"2.

1 В России пионером в этой области выступил М. Кулишер. См. его рабо ту: Борьба за существование и политический строй // Слово. 1878. № 9— 10. С. 77—106.

2 Нерсесянц В. С. Право и закон. С. 8.

Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным...

Для антропологии права мифы и сказания разных народов представляют собой бесценный материал о мононорма-тике древнего человека и об обычном праве недавнего прошлого1. В самом деле: в мифах рассыпаны указания на обязательность каких-либо действий, причем сформулированы они жестко и недвусмысленно. Так, в любом взятом наугад африканском мифе (равно как и в мифах других народов) мы сможем обнаружить предписания, подобные вот этому: "Если человек умер, его младший брат должен жениться на его женах, чтобы они не смогли стать женами человека из другого племени. Чтобы сохранить людей, нужно сохранить скот, и люди смогут наследовать скот и не будут страдать от голода..."2 Миф, таким образом, закрепляет сложившуюся в реальности регулятивную нормативную систему и, закрепляя ее, создает своего рода нормативный прецедент, обращенный в будущее. В этом его двоякая функция: отражать существующие нормативные регуляторы и, канонизируя их, служить источником нормативного предписания, облеченного подчас в нравоучительную форму: "Миф объясняет в равной мере как прошлое, так и настоящее и будущее. Чтобы понять эту многоплановость, лежащую в основе мифов, обра-

1 Помимо многочисленных серийных изданий мифов народов мира издательства "Восточная литература", см. фундаментальное издание "Мифы народов мира" (М., 1982) (с позднейшими переизданиями). Желающим глубже проникнуть в проблематику воздействия мифа на нормотворчество рекомендуем: Аписимов А. Ф. Духовная жизнь первобытного общества. М.; Л., 1966; Беляков Б. Н. Структура человеческой жизнедеятельности и формы ее отражения. Челябинск, 1990; Голосов-кер Я. Э. Логика мифа. М., 1986; Елсуков А. Н. Познание и миф. Минск, 1984; Золотарев А. М. Родовой строй и первобытная мифология. М., 1964; Кессиди Ф. X. От мифа к Логосу: Становление греческой философии. М., 1972; Косарев А. Ф. Философия мифа: Мифология и ее эвристическая значимость. М., 2000; Мелетинский Е. М. Поэтика мифа. М., 1976; Серое Н. В. Хроматизм мифа. Л., 1990.

' Цит. по: Котляр Е. С. Миф и сказка Африки. М., 1975. С. 188. См. также перевод книги французского африканиста: Оля Б. Боги Тропической Африки. М., 1976. С. 3.

130

Часть II. Становление "человека юридического"

тимся к сравнению. Ничто не нацоминает так мифологию, как политическая идеология. Быть может, в нашем современном обществе последняя просто заменила первую"1, -писал К. Леви-Строс. (Мы все же оставим благодатный сюжет о современной правовой и политической мифологии для одной из заключительных тем.)

До сих пор непревзойденным по глубине исследования и по образности повествования о мифе является труд Б. Малиновского "Миф в примитивной психологии". Позволим же дать несколько выдержек из него, поскольку не можем отказать себе в этом удовольствии донести до читателя мысль ученого, исследовавшего мифологию не по книжкам, а "живьем". Во-первых, Б. Малиновский сходу отвергает представление о мифе как о некоем поэтическом творении, рассказываемом при свете луны зачарованным слушателям. Во-вторых, он не приемлет и выдвинутую исторической школой в Германии и Америке интерпретацию мифа как простого пересказа событий прошлого, некоей летописи:

"Исходя из своих собственных исследований мифов, бытующих у дикарей, я должен сказать, что чисто художественный или научный интерес человека примитивного общества к природе весьма ограничен; в его представлениях и сказаниях символизм занимает совсем незначительное место; в действительности миф — это не поэтическая рапсодия, не излияние потока досужих вымыслов, а действенная и исключительно важная культурная сила. <...>

Миф в том виде, в котором он существует в общине дикарей, то есть в своей живой примитивной форме, является не просто пересказываемой историей, а переживаемой реальностью. Это — не вымысел, как, к примеру, то, что мы читаем сегодня в романах, это — живая реальность, которая, как верят туземцы, возникла и существовала в первобытные времена и с тех пор продолжает оказывать воздействие на мир и человеческие судьбы. Такой миф является для дикаря тем, что для искренне верящего христианина является библей-

1 Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XI. "Структура мифов". М, 1983. С. 186.

131

Глава 3. Генотип права: мононормы

ское повествование о Сотворении мира, Грехопадении, Искупительной Жертве распятого на кресте Христа. Наше Священное Писание живет в наших обрядах, в нашей морали, руководит нашей верой и управляет нашим поведением; ту же роль играет и миф в жизни дикаря. <...> В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выражает, укрепляет и кодифицирует веру; он подтверждает действенность обряда и содержит практические правила, направляющие человека. Таким образом, миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости"1.

Не будем все же скатываться на вульгарно-социологическую трактовку мифа только как кодекса практически применимых социальных норм; он, конечно, освящен религиозным смыслом и воспринимается "дикарем" как нечто данное сверху. (Правда, для социолога Э. Дюркгейма "религиозное" тождественно "социальному", но спишем это на издержки профессионализма.) Он содержит и мощный моральный заряд: героизируя своих персонажей, он как бы дает модель для подражания - - вот "делать жизнь с кого", а во многих случаях он дает напрямую морально-этическую установку о том, как следует поступать в той или иной ситуации. Но в мифе много и мистического, фантастического, не случайно Л. Леви-Брюль и другие исследователи видели остатки мифологической "примитивной ментальности" в явлениях искусства и даже в массовых психозах и всплесках инстинкта2. Миф внедряется в такие сферы человеческого бытия, как рождение, жизненные циклы, смерть, имитируя при этом небесный архетип, т. е., выражаясь словами известного ми-

1 Малиновский Б. Миф в примитивной психологии // Магия, наука и религия. С. 95, 98, 99.

2 См.: Levy-Bruhl L. L'ame primitive. P., 1927. Idem. La mythologie primitive. P., 1935; Pettier R. Anthropologie du mythe. P., 1994. Русские переводы: Леви-Брюлъ А. Первобытное мышление. М., 1930; Он же. Сверхъесте ственное в первобытном мышлении. М., 1937.

132

Часть II. Становление "человека юридического"

фолога М. Элиаде, придает реальности причастность к "символизму центра"1. К сожалению, оставляем этот сюжет, хотя можно сказать много интересного о мифах Древнего Египта и античной Греции, о скандинавских сагах, об эпосе кочевых народов, продолжающих эту связь сакрального и реального, — это, как говорится, другая история...

Итак, при всей сложности структуры и содержания мифа выделим для целей нашего предмета его главную характеристику (на ней, кстати, настаивает и Т. В. Кашанина)2: их нормативную, предписывающую часть, аккумулирующую опыт предшествующих поколений и дающую "идеальную" модель при поведении. Но для того чтобы идеальная модель "работала", она должна отражаться в определенном действии. Таким "действием" были магия, ритуал, обычай.

Магия, ритуал, обряд, обычай

К. Леви-Строс устанавливал прямую связь между мифом и обрядом: "между мифом и обрядом постулируется определенное соответствие, или, другими словами, гомология: независимо от того, кому из них приписывается роль оригинала или отражения, миф и обряд воспроизводят друг друга: один— в форме действия, а другой — в виде понятий"'*.

Однако между мифом и обрядом (ритуалом) вклинивается такое действо, как магия. Современному человеку о магии известно, пожалуй, только, что есть "черная" (вредоносная) магия и магия "белая"4, несущая в себе конечный положительный результат ("верну мужа", "сниму сглаз" — типичные фразы объявлений, размещаемых в наших газетах полчищами невесть откуда взявшихся новоявленных "магов"). С магией часто отождествляют знахарство — народную медицину вкупе с "заговорами", а также шаманство. Это

1 Элиаде М. Миф о вечном возвращении: Архетипы и повторяемость. Пер. с франц. СПб., 1998. С. 16.

2 См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 195—198.

11 Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XII. "Структура и диалектика". С. 208.

1 См.: Зыбковец В. Ф. О черной и белой магии. М., 1965; Восточная демонология / Вступ. ст. С. Ю. Неклюдова. М., 1998. С. 6—43.

133

Глава 3. Генотип права: мононормы

говорит о том, что у магии есть свое продолжение в истории вплоть до наших дней.

Все это, конечно, интересно, говорят прагматично настроенные студенты, но какая связь магии с правом? (Ох уж эти молодые прагматики с их установкой на четко обозначенную "пользу"...) Постараемся объяснить, как можем, призвав на помощь два интереснейших труда: "Набросок общей теории магии" Марселя Мосса1 и "Магия, наука и религия" Бронислава Малиновского2, первый труд -- фундаментальный академический текст, составленный на огромном эмпирическом и научно-теоретическом материале, второй -блестящий научно-популярный очерк на тему о магии и обрядности. Холодный картезианский ум и страстная славянская душа обратились к одному объекту с единой целью: выяснить воздействие мистических представлений и действий на духовный мир и поведение человека.

М. Мосс с беспристрастием аналитика отделяет магию от других действий. Устойчивая во времени и санкционированная общественным мнением практика, например суеверные действия игроков, не может, по его логике, считаться магической. Для антрополога права важно и такое замечание М. Мосса: "Традиционные практики, с которыми магические действия можно спутать, — это юридические действия, технические приемы и религиозные обряды. Магию связывают с системой юридических предписаний, потому что в обоих явлениях присутствуют обязательные слова и жесты, облеченные в торжественные формы. Поскольку юридические действия часто носят ритуальный характер, а контракты, клятвы, судебные процедуры напоминают в некотором роде священнодействие, то их путают с обрядами, хотя таковыми они не являются. В той мере, в которой эти действия обладают особым эффектом или создают нечто большее, нежели

1 Mauss М. Esquisse d'une thcorie de la magie // Annce Sociologique. 1902— 1903. P., 1904; В русском переводе: Набросок общей теории магии // Мосс М. Социальные функции священного. СПб., 2000. С. 107—232.

2 Malinowski В. К. Magic, Science and Religion // Science, Religion and Reality. L., 1925. В русском переводе: Малиновский Б. Магия, наука и религия.

134

Часть П. Становление "человека юридического"

установление договорных отношении между человеческими существами, они перестают быть юридическими, но становятся действиями религиозными и магическими"1.

Итак, не любой обряд является магическим. От религиозного магический обряд отличает то, что первый совершается открыто, через поклонение и примирение, второй обычно тайно, вдали от посторонних глаз (в лесу, в темном месте) и достаточно агрессивен, ибо нацелен на получение непосредственного результата. М. Мосс дает поэтому такое определение магического обряда: "...любой таинственный обряд, совершающийся частным образом, скрытно, не являющийся частью целостного культа и в своей крайности стремящийся к запрещенным формам обряда"2.

Мы обратимся к анализу магии прежде всего потому, что во многих регионах мира она предшествовала религии. То, чего человек на достигал рациональными усилиями, он пытался достичь при помощи магических обрядов. Это было своего рода тайное знание, первобытная алхимия, но это знание не было результатом божественного откровения. Б. Малиновский тонко прочувствовал эту особенность магии: "Магия является свойством вещи или, точнее, свойством связи между человеком и вещью, ибо не будучи созданной человеком, магия всегда была предназначена для человека. Во всякой традиции, во всякой мифологии магия всегда выступает как принадлежность человека, полученная от человека же или какого-то человекоподобного существа"3. В магии человек заявляет о своей автономности и пытается повлиять на законы природы, предвосхитить или, напротив, приостановить ход событий усилием воли и совершением таинственных ритуальный действий.

Магическое знание передается как традиция от человека к человеку путем посвящения и обучения. Так, сибирские шаманы отбирали своих последователей из наиболее талантливой молодежи и обучали их своему ремеслу4. Для нас важ-

1 Мосс М. Указ. соч. С. 114.

2 Там же. С. 118.

:| Малиновский Б. Указ. соч. С. 75.

4 См.: Смоляк А. В. Шаман: Личность, функции, мировоззрение (народы Южного Амура). М., 1991.

135

Глава 3. Генотип права: мононормы

но зафиксировать: усваиваемые с детства через мифы и устную передачу правила поведения, являвшие собой как бы "идеальную правовую модель", в магии не только не подтверждались, а даже отрицались и подавлялись, коль скоро отдельные индивиды полагались скорее на специфический опыт эмоциональных состояний, нежели на послушное следование общепринятой модели. Магия в этом смысле давала модель "девиантного", т. е. противоправного поведения. Но она была (и в некоторых своих проявлениях остается) составной частью бытия человека1. Магия породила многочисленные культы и обряды, во многом отличные от тотемизма и предназначенные отдельным половозрастным группам (эротические обряды и культы или обслуживавшие определенные виды деятельности (промысловые культы, охотничья магия; многие магические обряды затем трансформируются в обычные, "открытые для всех", культы, как, например, погребальные культы2), регулируемые своими правилами.

Еще одним важным социальным регулятором были и остаются ритуалы и обряды. Те, кто однажды (а многие не однажды) проходил через ритуал бракосочетания, знают, что целью его является психологическое сопровождение заключения "акта гражданского состояния", сопровождение, должное в свою очередь внушить уверенность в уникальности, торжественности события и прочности заключаемого в такой обстановке брака. У всех народов детально разработан не только брачный ритуал, но и ритуал посвящения в профессию, военный ритуал, похоронный и поминальный ритуал и т. д. Т. В. Кашанина дает емкое определение ритуала: "Ритуал — это правило поведения, в котором акцент делается на внешней форме его исполнения, причем эта фор-

1 Исследователи африканской магии утверждают, основываясь на по левых исследованиях, что совершению правосудия деревенским судь ей предшествует целая серия магических действий, призванных вы звать духи предков, дабы они смогли присутствовать на состязании двух сторон и, возможно, подсказать судье правильное решение: Mid ler К. Е., Ritz-Mutter U. Soul of Africa — Magie eines Kontinents. Koln, 1999.

2 Отсылаем к замечательной работе, на которую мы уже ссылались и которая целиком посвящена магии и культам: Токарев С. А. Ранние формы религии. Гл. 2—15.

136

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава З. Генотип права: мононормы

137

ма является строго канонизированной"1. Она же отмечает регулятивную функцию ритуала.

Обычно ритуал не требует присутствия специального лица, приводящего его в действие: предполагается, что исполняющие ритуал знают порядок своих действий. И все же жизненные наблюдения подсказывают, что нередко при исполнении ритуальных действий выдвигается неформальный лидер, знающий тонкости данного ритуала и руководящий его исполнением: знаменитый кавказский тамада за торжественной трапезой, вездесущие старушки на похоронах и т. п. Это говорит о том, что исполнение сложного ритуала требует надзора за соблюдением определенных правил.

Большей сложностью, большим числом участников и более жесткими правилами отличается от ритуала обряд. Как правило, социальная значимость обряда выше, психологическое и воспитательное воздействие сильнее, чем у ритуала. Таков обряд инициации, известный многим народам, т. е. перевод юноши или девушки из одной возрастной категории в другую. Обычно ему предшествует длительный период трудной подготовки, тяжелых физических и моральных испытаний (для сравнения: "курс молодого бойца" перед принесением присяги в армии). Жестокость самого обряда посвящения в мужчины или женщины должна была подчеркивать "смерть" человека в прежнем состоянии и "рождение" его в новом качестве2. В то же время этот обряд — особенно в эпоху вож-деств, мужских и женских союзов — должен был означать и перемену статуса человека, наделение его новыми правами и обязанностями (сюжет, к которому мы скоро вернемся).

1 Кашапина Т. В. Указ. соч. С. 188. См. также: Топоров В. Н. О ритуале. Введение в проблематику // Архаический ритуал в фольклорных и ранне- литературных памятниках. М., 1988; Тернер В. Символ и ритуал. М., 1988.

2 Об обряде инициации написано немало специальных работ. Из послед них публикаций на русском языке рекомендуем: Элиаде М. Религии Австралии. Гл. 3. "Обряды инициации и тайные культы". СПб., 1998; Андреев И. Л. Жестокий экзамен // Человек. 2000. № 3. Из работ на английском и французском языках укажем: Cohen У. The Transition from Childhood to Adolescence: Cross-cultural Studies of Initiation И, наконец, обычай как средство нормативного регулирования. Сразу оговоримся: хотелось бы разделить понятия "обычай", применяемое к догосударственным общностям с устным правом, и "обычай" как синоним обычного права народов в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, на фоне которого, точнее, параллельно с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследованные от догосударственного периода, но приобретшие уже другие свойства. Обычай в первом смысле — продукт архаического способа мышления, обычай во втором смысле — уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плюрализм правовых установок: вот здесь сфера обычного права моих предков, а вот здесь право государства, в котором я живу (или администрации метрополии, осуществляющей контроль над этой территорией). Конечно, в действительности, особенно там, где обычное право имеет глубокие исторические корни, трудно провести между этими понятиями четкую границу, но как методологический ориентир хотелось бы все же сохранить это различие. Кстати, это различие проводит и изданный во Франции Словарь этнологии и антропологии1 - - традиция, идущая от социологии М. Вебера ("Экономика и общество"). Правда, М. Вебер придавал обычаю в первом смысле более широкое значение некоей "привычки", идущей с "незапамятных времен": обычай мужчин большинства народов носить штаны, обычай европейцев употреблять хлеб с любой пищей, обычай восточных славян справлять поминки по усопшим и т. д.2

Для нас, рассматривающих сейчас обычай именно в первом смысле, важно уяснить одно: обычай основан на многократно повторявшихся в прошлом действиях, он является поэтому "пережитым" порядком, освященным временем и опытом предыдущих поколений. Нарушение такого обычая, как правило, не влечет за собой очень жестких санкций (хотя

1 Dictionnaire de 1'ethnologie et de 1'anthropologie. P., 2000. P. 182 ("Coutume").

;: Для расширения представлений об этом аспекте обычая рекомендуем раздел V "История и теория правового плюрализма" в сборнике "Обычное право и правовой плюрализм" (М., 1999). Там же есть необходимая библиография.

138

Часть П. Становление "человека юридического"

бывают и исключения), но сила морального принуждения ("общественного мнения") столь'велика, что такие обычаи являются фактически естественными правилами бытия человека в обществе.

Резюмируя, можно сказать, что саморегуляция жизнедеятельности первобытной общины и регуляция поведения человека в ней достигаются посредством правил поведения ("мононорм") и сопровождающих их ритуалов и обычаев. Эти мононормы носят естественно-обязательный характер. Достижению высокой степени сплоченности такой общины способствует полная интеграция индивида в ее структуру, воспринимаемая им же как естественная необходимость1. В последующую эпоху, как мы сейчас увидим, наступают прорывы индивидуального, причем сопровождаются они усложнением нормативной системы социумов.

<< | >>
Источник: Ковлер А. И.. Антропология права: Учебник для вузов. — М.: К 86 Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА— ИНФРА • М). — 480 с.. 2002

Еще по теме § 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок":

  1. Раздел 2. Пережитый юридический порядок
  2. 2.5. ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ И ОБЫКНОВЕНИЯ КАК РЕГУЛЯТОРЫ ОТНОШЕНИЙ В ОБЛАСТИ МЧП
  3. Раздел 1. Идеальный юридический порядок
  4. 40.2. Порядок оказания правовой помощи по уголовным делам
  5. § 6. Содержание, форма и порядок исполнения поручения об оказании правовой помощи. Основания отказа в оказании правовой помощи
  6. 94. Что такое правовой обычай
  7. Основания, порядок и правовые последствия отмены усыновления.
  8. 14. ПРАВОВОЙ СТАТУС И ПОРЯДОК ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПАРТИЙ
  9. § 1. Правовой порядок принятия и отказа от наследства
  10. § 3. Порядок подготовки проектов нормативных правовых актов
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальная юстиция - Юридическая антропология‎ - Юридическая техника - Юридическая этика -