§ 1. Роль антропологического знания в оценке правовых теорий

Исследования, результаты которых представлены в первых двух частях настоящей работы, позволяют, на наш взгляд, убедиться в том, что юридическая антропология как звено правоведения исследует актуальные познавательные предметы - человека, право, свободу и правовую культуру во всем их многообразии и пестроте.

Само по себе появление юридической антропологии, как нового научного направления не вызвано какими-то конъюнктурными соображениями или причинами случайного характера.

дисциплины, делая его более юридическим, нежели философским или этнографическим, а с другой стороны, способно оказать существенное влияние на саму юридическую науку, на ее основные теории, конструкции и понятая. Последнее обстоятельство накладывает некие обязательства на ортодокса юридической антропологии в том отношении, что взаимосвязи новой дисциплины и правовой науки способны, по нашему мнению, подвигнуть последнюю на определенный критический обзор своих теоретических оснований, ф. В настоящей работе не ставится, естественно, задача критики или

пересмотра основных понятий или, тем более, основ всех юридических наук (в этом нет необходимости); наша задача ограничивается тем, чтобы способствовать гуманизации законодательства, юридической практики и деятельности юристов через демонстрацию тех преимуществ, которые обретает наука и практика, поставившие в центр рационального осмысления наряду с правом единственного субъекта, который способен воплотить право в жизнь-человека340.

Чтобы разобраться в том, каковы возможности юридической антропологии в обновлении сложившегося порядка вещей в правовой науке и *

практике, нам потребуется несколькими штрихами обрисовать деятельность

юриста (ученого и практика) с методологической точки зрения.

Правоведение - это наука о деятельности человека в сфере права, или деятельности человека-профессионала права (юриста). Все юридические ф науки в той или иной мере «замыкаются» на обслуживании этих видов

деятельности. Поэтому небольшой методологический разбор юридической деятельности поможет прояснить задачи правовой науки в целом в контексте интересующей нас проблематики.

Юрист-практик осуществляет юридическую деятельность не хаотично, «как Бог на душу положит», а в соответствии с формальными законами и своим субъективным их пониманием. В результате у юриста формируется свое видение и образ деятельности, являющийся выражением опыта и обобщенных знаний (они изначально заложены юридической наукой и юридическим образованием). Индивидуальные образцы деятельности юриста будут материальным объективированным выражением этого видения. Содержание профессионального правосознания юриста получает ФІ свое воплощение в конкретных юридически значимых поступках, и в

содержании тех знаний, которыми он обладает.

Специфика объекта правовой науки в том, что он представляет собой людей, выполняющих определенные социальные (управленческие, распорядительные, познавательные) функции. Все они обладают специальными знаниями, сформированными правовой наукой. Эти знания носят такой же объективный характер, как и те законы, которые применяются юристами в процессе их юридической деятельности. «<...> Право как нормативная система есть феномен действительности», - замечает В.И. Лушин342. Поэтому законы государства, процессуальные и процедурные правила деятельности юристов представляют из себя действительные средства юридической работы, наиважнейшие инструменты, применяемые юристами-практиками, и используемые юристами-учеными.

Таким образом, юридическая наука: а) генерирует юридические знания- знания о государстве и праве; б) создает правила и приемы использования юридических знаний; в) намечает будущий образ (проект) состояния юридической деятельности и нормативно-правовой базы; в) производит новые структуры науки, способные создать новые образцы юридической деятельности, обусловленные «вызовами» социума. Юридическая антропология как раз представляет из себя реализацию правоведением своего назначения, обозначенного пунктом в). В первой главе настоящего труда мы уже имели возможность проанализировать состояние юридической науки и обосновать, насколько это •> возможно, структурные метаморфозы, связанные с инкорпорацией

антропологического знания в правоведение. Такие изменения свидетельствуют о потребности перестройки юридической науки, хотя эта идея еще не осознается профессиональным правосознанием как актуальная и понимается в полном объеме немногими носителями доктринальной его части. Кроме того, изменения, связанные с реализацией предложений юридической науки, сопровождаются известными трудностями, поскольку, как верно пишет В.И. Леушин, «взаимодействие науки и практики в правовой сфере обладает особенностями.<...> Идея ученого может ф осуществиться лишь опосредованным путем, приняв действующие в

обществе идеологические формы, найдя воплощение в нормативных актах, принятых законодателем»6. Поэтому не все то, что является итогом рационального юридического анализа ученого и объективируется в его рекомендациях, воплощается в правовых решениях власти.

Однако, специфика переживаемого момента такова, что необходимость развития юридической науки осознается весьма остро7.

Там же, с. 125. 7

См.: Алексеев С.С. Указ. соч., с.170-175; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 14-26; Четверний В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 27- 34

и др. истинным преобразованием, когда это будет связано со сменой парадигм, понятий, выдвижением новых идей, и как следствие, будут формироваться новые научные направления343.

На наш взгляд, настало время пересмотра старых ортодоксальных догм и выдвижения инновационных научных идей344. Так, например, заслуживают внимания попытки современных политических антропологов выдвинуть новые идеи, связанные с трактовкой ранней политической структуры- «протогосударства - чифдом»345; оригинальны попытки трактовать нашу ближайшую общественно-политическую перспективу как цивилизм346 (видимо, термин «капитализм» признается по каким-то причинам неприемлемым), интересна идея формирования постсоциалистического и послебуржуазного «цивилитарного права» . Все эти и некоторые другие шаги ученых-юристов, направленные в сторону реформирования содержания юридической науки, пересмотра ее основных положений, свидетельствуют о том, что возникли новые социальные, экономические и правовые проблемы, которые старыми научными средствами решить невозможно. Показательны в этом ряду идеи судьи Конституционного Суда РФ Г. Жилина, который выступил с утверждением, согласно которому "закрепленный в Конституции РФ тип правопонимания требует наполнения новым содержанием общепризнанных терминов...347", и уточняет: "существенным признаком законности должно быть не верховенство закона, а верховенство права348".

Продолжим ряд примеров. Радикальные изменения в российском обществе повлекли изменения в структуре юридической науки.

Далее, многие прежние понятая правоведения советской эпохи не позволяют их применять при решении современных правовых проблем, возникающих в деятельности современных юристов. Это также повлекло перемены. Например, отмена ст.6 Конституции СССР 1977 г., провозглашавшей, что КПСС - ядро политической системы, повлекла закрепление в •

Конституции РФ 1993 г. политического плюрализма и демократии. Это, в

свою очередь, потребовало внесения наукой административного права изменений в характеристику принципов государственного управления. Идея гегемонии одной идеологии и одной партии утратила актуальность.

Еще о метаморфозах институтов права. Положение о «народном контроле» как способе обеспечения законности в управлении с наступлением известных событий утратило значимость, как, впрочем, и тезис о привилегированном положении и особом статусе трудового коллектива. В науке прокурорского надзора требует своего разрешения коллизия принципа #1 единства законности на территории всей страны и правотворческой практики

субъектов федерации и иных местных властей. Последние создают собственные законодательные акты, которые зачастую противоречат общефедеральному законодательству. Дихотомия пока не находит убедительного разрешения на практике до сих пор.

Продолжая рассуждения, нельзя не вспомнить широко известную формационную концепцию исторического процесса, которую трудно применить для характеристики и объяснения того исторического этапа, на котором находится современная Россия (она просто «не вписывается» в пягичленную структуру общественно-экономических формаций и логику их смены).

Итак, факты социальной жизни требуют от науки постоянной критики ее содержания на уровне понятий349, так и корректировки отраслей правоведе-

т 15

См., например, оживленную дискуссию, которая последнее время идет в

юридической литературе по вопросу понятия права: Венгеров А.Б.

С.Ю. Понятия трудового права. Екатеринбург, 1998; Малинова И.П.

ния на уровне ее структуры. В совокупности, все эти моменты обуславливают процессы реформирования юридической науки.

Однако в этом процессе обновления научных представлений нет логической, взаимосвязанной системы. Дело в том, что как мы могли убедиться, изменения юридической науки происходят лишь после того, как какие-либо социальные институты исчезают, а вместе с ними утрачивают силу соответствующие правовые акты и разделы правовой науки. Другими словами, направление перестройки правовой науки задается несоответствием, «зазором» между институтами общества и юридической сферой. Указанное положение порождает разноголосицу в анализе и оценках протекающих процессов, предлагаются новые научные средства для решения определенных практических задач, а также сохраняются попытки использовать старые научные средства к новым практическим областям350. Пока это все протекает на уровне, исключающем какую-либо верификацию. Отсутствуют критерии, с помощью которых можно было бы сразу •

определить оптимальное научное направление.

На сегодняшний день существуют три направления, по которым идет реформирование отечественной юридической науки.

Первое направление связано с гуманизацией в целом юридической науки. Это связано с тем обстоятельством, что долгое время в структуре юридической науки не было направлений, которые бы поставили в центр правовой системы, правового регулирования самого человека, его интересы; не было научных дисциплин, которые бы развивали человечные идеи и интегрировали в сознание юристов гуманизм, идеи свободы, справедливо- сти и уважения прав человека и т.д. (См. формулировку гуманистической позиции в работе С.Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева351). Эта позиция характеризуется тем, что несмотря на глубоко моральное содержание, степень успеха реализации этого направления на практике пока неизвестна. Неизвестно также, какое влияние идеи гуманизма, справедливости оказали на работу следователей, судей, других работников правоохранительных органов, а также на структуру юридической науки в целом.

Гуманизация в правоведении означает также принятие таких нормативно-правовых актов, которые устанавливают приоритет общечеловеческих ценностей, приоритет здоровья, "самости", телесности человека и его

неотъемлемых качеств. В этом отношении следует признать глубоко гуманными недавно принятый закон "Об ограничении курения табака352" (о его содержании говорит название акта), закон "О трансплантации органов и (или) тканей человека"353, который устанавливает правила трансплантации (пересадки) органов и (или) тканей человека в целях спасения жизни и восстановления здоровья граждан. Это направление продолжает расширяться.

Второе направление по изменению «тектонических основ» юридической науки - это формализация и значительный прикладной, формально-правовой акцент проводимых правовых исследований. Одной из причин такого разворота науки в сторону практически-прикладных задач - активное правотворчество центральных органов власти, субъектов федерации и др. Это направление достаточно молодое, и поэтому насколько рекомендации науки в этой части имеют эффект, пока тоже остается загадкой354.

Третье направление, назовем его «синюридическим» (от греч. svn- вместе), которое связано с тем, что юридическая наука использует, заимствует (а порой и просто дублирует содержание) понятий и методов логики, социологии, этики, эстетики, психологии, генетики355 и т.д. Это междисциплинарное направление имеет серьезные перспективы своего развития, тем более что в последнее время междисциплинарных исследований становится все больше и больше. Тем не менее, вопрос об эффективности этих научных попыток в решении актуальных проблем юридической науки и практики требует активного продолжения указанных разработок.

Итак, поскольку изменения юридической науки осуществляются в рамках трех указанных нами генеральных направлений, возникает вопрос о критериях оценки этих теорий юридической науки. Напрашивающийся ответ на этот вопрос сводится к безусловному признанию практики в качестве критерия истины. Однако, в последнее время этот тезис уже не имеет формы категорического суждения. Например, В.М. Сырых пишет: «истинность или ложность теоретических знаний подтверждается практикой,

в целом понимаемой как общественно-исторический процесс, а не

00

отдельный акт чувственно-предметной деятельности» . Большие сомнения испытывает также в этой связи В.И. Леушин, который замечает: «... в общественных отношениях, в социальной действительности действие

АЛ

практики как критерия истины менее наглядно и менее эффективно<...>» . С нашей точки зрения, выводы отечественных юристов следует дополнить более категоричным суждением К. Поппера о том, что «универсальный критерий истины невозможен» 356. Солидаризируясь с мнением К. Поппера, заметим, что практическая деятельность человека имеет совсем другие критерии, нежели деятельность по построению теорий. Например, если мы возьмем тактические приемы следователя, осуществляющего такое следственное действие, как обыск, то его эффективность будет очевидна сразу после окончания проведения обыска. Однако частный опыт конкретного следователя не является общественной практикой. Поэтому юридические теории не могут также непосредственно применяться, как методы обыска: для этого необходимо развернуть исследования на эмпирическом уровне, затем определиться с методами, моделями и системой понятий теорий, наконец, важнейшим этапом теоретического познания будут обобщения, интерпретация результатов, и другие формы идеализации положений (построение собственно теоретической системы знаний, уточнение системы методов исследования и в последнюю очередь попытка формулирования критериев эффективности той или иной юридической теории). Только осуществив все эти этапы (они изложены здесь в очень упрощенном виде) в ходе научного исследования, можно надеяться на какую-либо практическую отдачу теории357. Однако в реальной жизни та или иная юридическая теория, содержащая оригинальные парадигмы, приемы познания и свой собственный понятийный аппарат, весьма редко может похвастаться 100%-ной проверкой практикой. Для примера обратимся к теории законности, развиваемой не только теоретико-правовой наукой, но и отраслевыми юридическими дисциплинами.

Законность - одна из любимых советскими и российскими юристами исследовательских тем358. По определению, законность - это «определенный режим общественной жизни, метод государственного руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством издания и неуклонного осуществления законов и других правовых актов»359. Теория законности выражается в совокупности понятий, теоретических постулатов, аксиом и юридических конструкций, которые «замыкаются» на главной идее, выраженной в приведенном нами определении. Поскольку концепция законности реализуется на территории всей России, то для того, чтобы провести практическую проверку эффективности ее реализации потребуются усилия не менее 89 социологических и правовых лабораторий, разворачивающих свою деятельность во всех субъектах федерации (включая территорию Чеченской республики - Ичкерии) и проводящих затратные и длительные конкретно-социологические исследования. Понятно, что такая практическая проверка теории законности и тех новых идей, которые выдвинуты учеными в последнее время360, совершенно неприемлема. Следовательно, тезис о практике как критерии истинности юридической теории обоснованно подвергнут нами сомнению.

В чем же заключается выход? Теоретическое описание больших систем (по терминологии Д. Квейда - «сложных систем»361), таких как общество, государство, право следует выстраивать и верифицировать единственным методом: набором (системой) описательных и гипотетико-дедуктивных методов362, которые уже есть в арсенале юридической антропологии. «Описание изучаемых явлений может быть словесным, графическим, схематическим» - пишет В.А. Канке, и продолжает: «если описательные методы доводятся до уровня гипотетико-дедуктивного метода, то это всегда триумф»363. Изредка правовая теория и даже судебная практика позволяет себе такой способ самопроверки, как эксперимент, но это пока большая редкость364. Антропологическое знание, на наш взгляд, способно выполнить роль критерия оценки многих юридических наук, т.е. тех, в которых общие принципы антропологической науки (см. гл. 2 настоящей работы) способны проявить себя как теоретический инструмент оценки эффективности и правильности новых идей, методов и положений, которые сегодня выдвигаются российским правоведением.

Диагностика с помощью юридико-антропологического знания - это оценка состояния изменяющегося правоведения и протекающих процессов в социальной сфере. По сути, это такая оценочная деятельность, которая связана с получением информации о том, соответствуют ли протекающие в юридической науке и практике процессы критериям (стандарту) и принципам, вырабатываемым юридической антропологией. Другими словами, юридическая антропология вырабатывает представления о том, каково должно быть нормальное, соответствующее идеалу юридической антропологии, содержание законов и правовых дисциплин. Заметим при этом, что пока не завершена выработка представлений о норме и патологии во многих областях правовых наук, в том числе и в юридической антропологии. Можно задать вопрос: откуда берутся у юридической антропологии представления о норме, т.е. о том, соблюдается ли «антропный принцип» в исходных положениях юридических наук или нет? Формирование этих антропологических положений происходит в результате саморазвития юридической антропологии как составной части правоведения,

а также сложного общественно-исторического процесса, под влиянием культурных традиций и гуманистических тенденций мировой цивилизации.

Критерии юридической антропологии - это своеобразные «датчики», с помощью которых можно отслеживать, оценивать, регистрировать состояние социума365, правовой системы, состояние основных правовых теорий. На каких «участках» социально-правовой действительности требуется «установка» таких «датчиков», к каким областям требуется большее внимание? По нашему мнению, это, во-первых, система конституционных прав и свобод человека; во-вторых, окружающая человека природная среда; в-третьих, те сферы общества, где велики отчуждение, дисгармония человека и государства; в-третьих, сфера механизмов и процедур правовой защиты личности.

Для иллюстрации значения антропологической подхода в оценке нормативного текста, возьмем, например, один из важных, социально-значимых законов, принятых в последнее время в Российской Федерации: "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних”366. Этот закон считается краеугольным юридическим средством, обеспечивающим законодательные начала борьбы с безнадзорностью и иными асоциальными явлениями среди учащихся. Указанный нормативный акт, по нашему мнению, во многом унижают человеческое достоинство.

Реализация некоторых норм закона способна причинить страдания и боль детям и подросткам. Так., в анализируемом законе нет четкого перечня оснований для лишения свободы несовершеннолетних, выглядит весьма сомнительным указание, содержащееся в п.З ст. 13 закона, которое предусматривает, что по заявлению родителей ребенка или его законных представителей, несовершеннолетнего можно поместить в специализированное учреждение для несовершеннолетних. Кроме того, в законе отсутствуют конкретные нормы, рехулирующие судебный контроль за лишением свободы несовершеннолетних, отсутствуют положения об адвокатской помощи и правовых консультациях. Карательный характер закона проявляется в тех нормах закона, которые разрешают администрации, должностным лицам учреждений закрытого типа применение физической силы, осуществление круглосуточного наблюдения и контроля за несовершеннолетними, проведение личных досмотров, вещей, получаемых и отправляемых писем. Излишне утверждать, что эти нормы (п. 10 ст. 5 закона) носят не только антигуманный и бесчеловечный, но и антиконституционный характер367.

Важно иметь в виду, что игнорирование антропологического критерия в практической деятельности юристов может привести к нарушениям Конституции РФ и прав человека, а игнорирование этого критерия в юридической науке - к односторонним взглядам на изучаемые вопросы. Наша дальнейшая задача будет выражаться в том, чтобы очертить ту область применения юридико-антропологических идей, в рамках которой реализация антропных принципов не является проблемой.