ИЗ ИСТОРИИ РАЗВИТИЯ ЮРИДИКО - АНТРОПОЛОГИЧЕСКИХ ИДЕЙ

Задача истории юридической антропологии состоит в том, чтобы точно показать, как юристам-антропологам удавалось выделить из общей структуры человеческого бытия такие сущностные характеристики человека, как способность к подчинению и управлению, свобода, зло и добродетель, агрессия и покорность, уважение или безразличие к законам.

Для всеобщей истории характерен так называемый мировой план. Как подчеркивал И.Г. Фихте, ее основная задача - «вывести главные эпохи человеческой земной жизни и выяснить их происхождение и связь друг с другом»172. Для истории юридической антропологии этот мировой план предстает как бытие человека, понимаемое как закономерность исторического процесса. История юридической антропологии, как история вообще, прогрессирует посредством нарастания знания, но при этом не пытается вывести хронологические закономерности.

История - есть прежде всего хронология, периодизация и направления движения социумов, обществ, государств, исторических личностей, народов, этносов, групп, развитие культур и т.д. Это задача «большой истории», но история науки, и тем более история научного направления, может вполне ограничиться попыткой выделения и последующей характеристикой отдельных направлений развития юридической антропологии за весь период ее существования.

Охарактеризуем кратко каждое из них. Сущность гносеологического направления в юридической антропологии связана с проблематикой природы познания и возможностей человека в этой связи, отношением знания к реальности, выяснением условий его достоверности и истинности. Иными словами, гносеологическое направление в истории юридической антропологии выявило те вопросы, существования человека (в том числе и в юридическом аспекте), которые были использованы представителями других направлений юридической антропологии.

Человек - это единственное живое существо, которое ощущает свое собственное бытие как проблему, которую он должен решить. Т. Гоббс писал, что «для правильного и вразумительного объяснения элементов естественного права и политики, необходимо знать, какова человеческая природа, что представляет собой политический организм, и что мы понимаем под законом» . Т. Гоббс совершенно справедливо полагал, что все, что было написано до сих пор по этим вопросам, начиная с древнейших времен, послужило лишь к умножению сомнений и споров в этой области.

Юридическая антропология не должна игнорировать тот факт, что человек, являющийся предметом познания, одновременно является и познающим. «Проблема человека, - отмечал Н.А. Бердяев, - есть основная проблема философии. Еще греки поняли, что человек может начать философствовать только с познания самого себя. Разгадка бытия человека скрыта в человеке. В познании бытия человека есть совсем особая реальность, не стоящая в ряду других реальностей. Человек не есть дробная часть мира, в нем заключена цельная загадка и разгадка мира. Тот факт, что человек как предмет познания есть вместе с тем и познающий, имеет не только гносеологическое, но и антропологическое значение. Человек есть существо, недовольное самим собою и способное себя перерастать»173. Близкую точку зрения высказал и М.

Итак, антропология как таковая предстает в глазах философов, социологов и отчасти правоведов универсальным знанием, имеющим свою историю, следовательно, и свое будущее.

Сущность человека в истории юридической антропологии согласно выделенному нами гносеологическому направлению, усматривалась его представителями в незыблемых ценностях человека, в его внутренней (а вследствие этого и внешней) конфликтности. Эта сущность концентрируется в таких понятиях, как свобода, закон, право, стремление к власти и подчинению. Остановимся на этих моментах более подробно.

По мнению Аристотеля только человек способен к восприятию таких понятий, как добро и зло, справедливость и несправедливость.

Сократ, также как Аристотель, полагал, что добро-это та ценность, которая заложена в сущности человека. Он полагал, что корни преступности или сопротивления закону следует искать в недостатках системы воспитания и просвещения. «По Сократу люди совершают злые и порочные поступки против собственной воли, когда их обкрадывает беспамятство, насилует страдание и обольщает удовольствие: причина зла - несовершенство общества, недостаток подлинных знаний и неумение жить»176.

В Древней Греции особое значение придавалось убеждению людей в справедливости законов, в их «доброй» сущности. Государственное устройство рассматривалось, например, Протагором как фактор, обусловливающий уважение к законам и исполнение их.

Любовь к отечеству и его законам рассматривалась на протяжении всей истории человечества как добро, а противоположные качества как безусловное зло. «Первой страстью для гражданина, - писал К.А. Гельвеций, -

должна быть любовь к законам и общественному благу. Говорю это с сожалением, но сыновняя любовь подчинена у человека любви к отечеству. Если это последнее чувство не превосходит всех остальных, то где найти критерий порока и добродетели?»177.

Образнее всех о добре и добродетели как незыблемых ценностях человека высказался М.А.

Гегель, воспринимавший право как абсолют, был уверен в том, что человечество стремится уловить абсолютное право и отразить его в законах. Право понимается Гегелем как добро. Однако отражение этого абсолюта в законе бывает неадекватным в силу того, что люди по-разному трактуют такие понятия как "добро", и "справедливость". "Здесь, следовательно, возможна коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть, между в себе и для себя существующим правом, остающимся неизменным, и произвольным определением того, что есть право"179. Существует противопо-

ложность между правом в себе и для себя и тем, чему произвол сообщает силу права. Это противоречие и является источником возможного негативного отношения к праву, понимаемому как несправедливость. Отсюда и проистекает, по мнению Гегеля, субъективное оправдание его нарушения. Каждый человек, имея собственное представление о справедливости, может конструировать свое собственное право, т.е. такие нормы поведения, которые он считает справедливыми. Разумеется, эти нормы далеко не всегда совпадают с принятыми в обществе правовыми законами. Гегель подчеркивает, что чаще всего человек предпочитает ориентироваться не на государственные законы, а на свои собственные нормы, в основе которых лежат незыблемые ценности человека - добро и зло.

Гегель признавал право за каждым разумным человеком конструировать свое право, соблюдая при этом лишь одно условие - быть готовым приложить это право к себе.

Великие просветители ХУ111 века утвердили понятие "естественного права" человека. Основано оно было исключительно на пониманий добра как сущностной характеристики человека. "Мать естественного права, -писал Г. Гроций, - есть сама природа человека"181. Естественное права рассматривалось им как присущее всем людям, как нечто вечное и неизменное, независимое от государства и положительного права. Государство и право, по мнению Г. Гроция, выступают как явления, обусловленные природными свойствами человека (например, социальным тяготением людей друг к другу, вечной правдой и справедливостью, склонностью к соблюдению таких правил общежития, как отказ от посягательств на чужое имущество, обязанность соблюдать обещания и т.д. Итак, право рассматривалось им как закон, писанный не законодателем, а непосредственно самой человеческой природой. "По мнению сторонников теории естественного права, действующее право, творимое законодателями от имени государства, имеет свое значение и силу лишь тогда, когда оно соответствует принципам естественного права. Каждый закон, созданный людьми, содержит свойства закона именно в той степени, в которой он происходит из закона природы, но если он в каком-либо отношении противоречит естественному закону, то сразу же перестает быть законом, а становится всего лишь его извращением"182. Несмотря на большое разнообразие учений представителей школы естественного права (Г. Гроций, Т, Гоббс, Ж.Ж. Руссо, И. Кант), в качестве цементирующего признака этого учения выступает добро как ценность и самоценность для человека.

Руссо видел человеческую сущность как имманентно добрую и справедливую. Зло проистекает исключительно из имущественного и социального неравенства, а не из существа человека; оно порождение не природы, а воли. И хотя Руссо, считая, что изначально добрая природа человека искажена обществами и цивилизацией, в конце концов опять приходит к заключению о необходимости нового устройства общества. Иными словами, человеку, чтобы освободиться от пут зла и проявлять во всей полноте свою природную добродетель необходимо отринуть то общество, которое является источником всех зол и построить новое, основанное на имущественном и социальном равенстве людей.

Наряду с точкой зрения о сущности человека, понимаемой с точки зрения добра как незыблемой ценности, есть и другая, которая утверждает обратное. И это совершенно не случайно. Подчеркнем еще раз, что у человека ценности меняются на протяжении всей его жизни, но общим знаменателем этих ценностей является добро и зло.

Платон, трактующий справедливость, право и закон как социальные явления (составные элементы разумно упорядоченной телесной жизни), а не как следствие природной сущности человека, разочаровался в нравственных качествах людей, он не верил в эффективность других, ненасильственных норм и форм регуляции человеческого поведения. Отсюда чрезвычайная детальность и суровость платоновского законодательства. Хотя согласно античным воззрениям между природным и социальным не может быть резкой грани, тем не менее, Платон полагал, что существует особая иерархия этих двух начал и индивид в этой иерархии должен подчиняться полису. Задача законодателя, по мысли Платона, заключается в том, чтобы постигать не сущность человека с его неизменным стремлением к добру, а естествен ные (следовательно, разумные, справедливые, добрые, правовые) начала, выражающие божественный разум. Придя к выводу, что зло и несправедливость постоянно воспроизводятся человеком, Платон подчеркивал, что «законодатель должен придерживаться умеренности, ограничив, с одной стороны, власть правящих, с другой - свободу управляемых»183.

Б. Паскаль тоже утверждал неизменную природу человека. Он рассматривал мир как сборище злодеев и горемык, созданных для того, чтобы быть проклятыми. Паскаль обращал внимание на двойственность человеческой натуры, в которой превалирует зло. «Человеческую натуру, - писал он, - можно рассматривать двояко: исходя из конечной цели, и тогда человек возвышен и ни с чем не сравним, или исходя из обычных свойств, как рассматривают лошадь или собаку, исходя из обычных свойств - способности к бегу, et animum arcendi*, - и тогда человек низок и отвратителен184».

Значительный вклад в развитие познания человека, в анализ механизмов его правопослушного, морального и аморального поведения внес И. Кант. Мыслитель «ввел» человека в свою философию в качестве центрального познающего субъекта, утверждал, что все интересы его разума объединяются в следующих трех вопросах: 1. Что я могу знать? 2. Что я должен делать? 3. На что я могу надеяться?

По Канту не характер познавательной субстанции сам по себе, а свойства познающего субъекта надо рассматривать как главный фактор познания. В работе «Религия в пределах только разума» Кант исследовал соотношение добра и зла в природе человека. Его вывод таков: «зло можно предположить как субъективно необходимое в каждом, даже самом лучшем человеке»185. По мысли Канта наклонность человека к злому проистекает из трех основных причин: «во-первых, из слабости человеческого сердца и хрупкости человеческой природы («я хочу добра, но совершить его не могу»); во- вторых, из наклонности к смешению неморальных мотивов с моральными (одного закона в качестве достаточного мотива оказывается мало, требуются и другие мотивы); в-третьих, наклонность к принятию злых

17

максим, т.е. злонравие человеческой природы и человеческого сердца» . А раз человек таков, то обуздать зло можно исключительно государственным принуждением. В «Метафизике нравов» Кант раскрывает суть принципа правового принуждения. «Все неправовое препятствует свободе или оказывает ей сопротивление. Следовательно, когда определенное проявление свободы само оказывается препятствием к свободе, тогда направленное против такого применения принуждение как то, что воспрепятствует препятствию для свободы, бывает правым»186. По мысли Канта, принуждение должно увеличивать свободу - только в этом случае оно оправданно и способствует развитию общества187. Кант был убежден в том, что если исчезнет справедливость, жизнь людей на земле уже не будет иметь никакой ценности.

Отдельной темой в рамках гносеологического направления явился антропологический подход к изучению преступника. Ч. Ломброзо и Э.

Ферри - выдающиеся ученые, посвятившие свою жизнь исследованию человека законопослушного и человека, преступающего закон, могут быть в полной мере отнесены нами к классикам юридической антропологии. И хотя в целом ломброзианская типология преступников выводилась из физиогномики, френологии, атавизмов, тем не менее ученый не смог обойтись в своей теории без проблематики ценностей и социальных факторов как причин преступлений. Поставив в центр научно-правовых исследований человека, который совершает преступление, Ломброзо положил начало глубоким системным исследованиям личности преступника. Идеи Ломброзо об отношении к преступнику как больному человеку, не способному определить для себя ценности и, следовательно, ориентироваться в окружающем мире - были проникнуты гуманизмом. Для Ломброзо преступник-это человек, у которого зло пересиливает добро исключительно вследствие болезни (по его мнению это эпилепсия и нравственное помешательство).

Э. Ферри уже был не так категоричен в своих высказывания относительно человека, как его учитель - Ч. Ломброзо. Следуя основным познавательным принципам учителя, Э. Ферри, тем не менее, рассматривает преступления как продукт трех родов естественных факторов (антропологических, физических и социальных). Иными словами, Э. Ферри первым стал расматривать преступление как системное явление, содержащее нечто большее, чем болезненное противостояние зла добру. Ферри считал, что «физические факторы (климат, погода, географические особенности) влияют на всех преступников почти одинаково; антропологические факторы преобладают в преступной деятельности преступников прирожденных,

помешанных или по страсти, социальные же факторы влияют особенно

20

заметно на случайных преступников и на преступников по привычке» .

АЛ

См.: Иншаков С.М. Указ. соч., с. 63. Хотя Э. Ферри подходил к вопросу сущности правонарушения гораздо шире, чем Ломброзо, и даже отводил социальным факторам в этом вопросе приоритетную роль, но его антропологизм в целом, как и антропологизм Ч. Ломброзо, можно отнести к биологическому.

Другая центральная тема в рамках гносеологического направления юридической антропологии - это общественная сущность человека и его свобода. Сами по себе эти феномены имеют глубоко антропологический характер (см. главы 5 и 6 настоящей работы). Именно этим стабилизирующим элементам человеческой натуры посвящают свои изыскания такие разные по своим исходным установкам аналитики человека, как Б. Спиноза и Ф. Шлегель.

Как отмечал Б. Спиноза в своей «Этике», «<...> люди, поскольку они

живут по руководству разума, необходимо делают только то, что хорошо для

человеческой природы, а следовательно, и для каждого отдельного человека,

т.е. что согласно с природой каждого человека. Следовательно, и сами

люди, поскольку они живут по руководству разума, необходимо всегда

01

сходны друг с другом» . Ф. Шлегель вообще не разделял между собой эти два знаменателя - общественный характер и свободу человека. Он полагал, что позитивная свобода человека имеет место лишь в отношении к целому, лишь в любви и общности, будучи связана с ними. Шлегель отмечал, что «люди все вместе выступают как некое целое не только в силу сходства организации, но в еще большей мере благодаря одинаковости своего назначения. Все люди - это множество проявлений способности Земли к одной и той же цели: восстановлению свободы, возвращению в высшую сферу. Только человечеству в целом, а не отдельному человеку может быть приписана вполне позитивная свобода и способность воздействовать на мир, формировать и завершать его»22. Хотя ученый признавал, что человек тем совершеннее, чем более самостоятельным и индивидуальным он является, «однако влечение к самости и индивидуальности занимает все же подчиненное место в земном элементе <...>»23.

Однажды И.В. Гете весьма образно (как и положено поэту-гению) сказал, что лишь все человечество вместе является истинным человеком, и индивид может только тогда радоваться и наслаждаться, если он обладает мужеством чувствовать себя в этом целом. Для чего же индивиду необходимо мужество? Об этом И. В. Гете умалчивает, зато Н.А. Бердяев дает на этот вопрос блестящий ответ-это ограничения, с которыми индивиду так трудно смириться. И хотя Н.А. Бердяев говорит о мучительности и драматизме человеческого существования, происходящего от закрытости людей друг для друга, от слабости той синтезирующей духовности, которая ведет к внутреннему единству и единению человека человеком, в конце концов он говорит об общественной сущности человека как о стабилизирующем факторе личности. Н.А. Бердяев писал: «происходит гуманизация не только самого человека, т.е. раскрытие его человечности, но и гуманизация природной и социальной среды <...> Человечность есть раскрытие полноты человеческой природы, т.е. раскрытие творческой природы человека. Эта творческая природа человека должна обнаружить себя и в человеческом отношении человека к человеку<... >»24.

Шлегель Ф. Развитие философии в двенадцати книгах // Эстетика.

т

Философия. Критика. М., 1983. Т.2. С. 188. 23

Там же. С. 188. 24

Бердяев Н.А. Экзистенциальная диалектика божественного и человеческого (Циг. по: Мир философии. 4.2. М., 1991. С. 52).

«Социальная муштровка человека вела к равнодушию к истине и правде. Всякая система социального монизма враждебная свободе духа. Конфликт духа и организованного общества с его законничеством есть вечный конфликт. Но ошибочно было бы понять это как индивидуализм и асоциальностъ. Наоборот, нужно настаивать на том, что есть внутренняя социальность, что человек есть социальное существо и что реализовать себя вполне он может лишь в обществе188. Итак, Н.А. Бердяев утверждает такое важное понятие юридической антропологии, как «внутренняя социальность». Он ни в коей мере не отрицает того факта, что социальная среда воздействует на человека, но при этом высказывает мысль, что нужно оставить ложную идею второй половины XIX века, что человек есть создание социальной среды. Наоборот, социальная среда есть создание человека!

Однако К. Маркс высказал совершенно противоположную идею относительно общественной сущности человека. Если Н.А. Бердяев «выводил» сущность общества из сущности человека, то К. Маркс, требуя познать и признать «человечного человека», обнаруживает его исключительно как общественного. Естественно-природный и общественный человек для него слова-синонимы. Именно обществом, по мысли Маркса, обеспечивается естественная природа человека, совокупность его природных потребностей. Норбер Рулан в своей книге «Юридическая антропология» так комментирует понимание К. Марксом и Ф. Энгельсом права: «они одновременно

рассматривают одну из ключевых проблем юридической антропологии, а именно связь между правом и государством. Для них государство является промежуточной формой организации власти: оно существовало не вечно, оно когда-нибудь и исчезнет. Государство в реальности является лишь вариантом более широкого понятия, понятия общественной власти. Эта власть представляет собой аппарат, гарантирующий эффективность соблюдения индивидами принципов, позволяющих обществу функциониро- вать» . Итак, Маркс и Энгельс полагали, что право может быть вполне свободным от государства и осуществлять свою социальную роль на уровне обычаев и традиций. Главное в таком подходе заключается в том, что именно право, понимаемое предельно широко, и является объективацией общественной сущности человека.

Интересную концепцию сущности человека как общественного существа создал М. Шелер. Он утверждал, что слово «человек» должно означать совокупность вещей, предельно противоположную понятию «животного вообще». Сущность человека - это принцип, «противоположный всей жизни вообще», он, как таковой, вообще не сводим к «естественной эволюции жизни» и если его к чему-то и можно возвести, то только к высшей основе самих вещей - к той основе, частной манифестацией которой является и жизнь» . Иными словами, этой сущностью является дух, который воплощается в деятельном центре конечных сфер бытия личности со всеми присущими ей атрибутами: разумом, созерцанием, эмоциональными и волевыми актами типа доброты, любви, раскаяния, почитания. Таким образом, как бы не возносили дух от таких понятий как принуждение и давление, свобода и т.д., в конце концов он способен оперировать лишь этими понятиями, составляющими общественную сущность человека. Человек, являющийся по Шелеру существом, превосходящим самого себя и мир, является по сути дела существом с устойчивыми социальными признаками.

Очень точно общественную сущность человека как стабилизирующий элемент его бытия выразил Э. Фромм. Когда человек ощутил себя вне природы как нечто особенное, «выпал» из природы, ему понадобились другие ориентиры, чтобы не утратить почву под ногами. Таким ориентиром и стало общество. Человек, обретя свое «Я» тут же заменил его на «Мы». «Необходимость искать новые решения противоречий его существования, все более высокие формы единения с природой, окружающими людьми и самим собой выступает источником всех психических сил, которые побуждают человека к деятельности, а также источником всех его страстей, аффектов и страхов»189. Э. Фромм подчеркивал, что западная культура развивалась таким образом, что создала основу для осуществления полного опыта индивидуальности. «Посредством предоставления индивиду политической и экономической свободы, посредством его воспитания в духе самостоятельного мышления и освобождения от любой формы авторитарного давления предполагалось дать возможность каждому отдельному человеку чувствовать себя в качестве «Я» в том смысле, чтобы он был центром и активным субъектом своих сил и чувствовал себя таковым. Но лишь меньшинство достигло такого опыта «Я». Для большинства индивидуализм был не более чем фасадом, за которым скрывали тот факт, что человеку не удалось достичь индивидуального самоотждествления» .

Л. Фейербах отмечал, что отдельный человек, как нечто особенное не заключает человеческой сущности в себе ни как в существе моральном, ни как в мыслящим. «Человеческая сущность налицо только в общении, в единстве человека с человеком, в единстве, опирающемся лишь на реальность различия между Я и Ты»190.

Как результат размышлений философов, антропологов, юристов и социологов о сущности человека как социального существа, можно привести известное высказывание И. Бентама об этике в законотворчестве, основанной на принципе общей пользы: «Предметом законотворчества должно быть общественное благо: общая польза должна быть основой всякого рассуждения в области законодательства. Наука состоит в том, чтобы знать, в чем заключается благо данного общества, искусство в том, чтобы найти средства для осуществления этого блага»191.

Наряду с социальной сущностью человека другим не менее важным стабилизирующим фактором его существа является свобода.

Ф. Шлегель утверждал, что основной пункт относительно природы и существа человека, который теперь нужно уяснить - это свобода. Свободу человека ученый понимал как его способность по отношению к миру. Шлегель поставил вопросы: есть ли у человека способность воздействовать на мир или нет, и что такое позитивная и негативная свобода человека? По мысли Шлегеля, «позитивная свобода человека имеет место лишь в отношении к целому, лишь в любви к общности, будучи связана с ним. Негативная свобода гарантирована тем, что никакие границы не являются абсолютными; у человека всегда есть способность принять решение, он всегда остается господином, сколь бы мощное воздействие ни оказывалось на него со всех сторон»192.

Г. Гегель полагал, что самосознание человека постигает себя как свободное, благодаря чему человек вступает во владение собою и становится собственностью себя самого и по отношению к другим. «Это вступление во владение есть вместе с тем также и полагание в действительность того, что он есть по своему понятию (как возможность, способность, склонность) <...>»". Гегель считал, что стадией свободной воли начинается право. Идея свободы для него истинна лишь как государство. Утверждая принцип свободы воли, Гегель писал: «Если твердо придерживаться той стороны антиномии, согласно которой человек в себе и для себя свободен, то этим отвергается рабство. Но то, что некто есть раб, коренится в его собственной воле, также как в воле народа коренится то, что он подвергается угнетению. Следовательно, это , неправое деяние не только тех, кто обращает людей в рабство, или тех, кто угнетает народ, но и самих рабов и угнетаемых»193.

Л. Фейербах рассуждает о свободе как универсальности человека. Человек, по мысли Фейербаха, - существо универсальное, а потому он не является ограниченным и несвободным. Универсальность, неограниченность и свобода неразрывно связаны между собой. «И эта свобода не сосредоточена в какой-нибудь особой способности-воле, также как и эта универсальность не покрывается особой способностью силы мысли, разума, - эта свобода, эта универсальность захватывает все его существо»194.

Н.А. Бердяев, рассуждая о том, что жизнь эмоциональная есть основной факт и фон человеческой жизни, углубил понимание свободы утверждением, что свобода составляет ядро личности. Это то, что лежит глубже сознания человека. «С горечью нужно признать, - пишет он, - что естественно, чтобы люди ненавидели и убивали друг друга, но сверхъестественно, духовно, чтобы они любили друг друга, помогали друг другу. Поэтому нужно было бы утверждать не естественное право, не естественную мораль, не естественный разум, а духовное право, духовную мораль, духовный разум. <...>»195.

Ж.П. Сартр в своей работе «Бытие и ничто» высказывает противоположную Н.А. Бердяеву точку зрения на свободу человека. Он пишет: «<...> Свобода не может быть понята и описана как обособленная способность человеческой души. Мы старались определить человека как бытие, обуславливающее появление ничто, и это бытие явилось нам как свобода <...> Свобода человека предшествует его сущности, она есть условие, благодаря которой последняя становится возможной, сущность бытия человека подвешено в его свободе. Итак, то, что мы называем свободой, неотличимо от бытия, «человеческой реальности». О человеке нельзя сказать, что он сначала есть, а затем - он свободен; между бытием человека и его «свободобытием» нет разницы»196.

Итак, можно констатировать, что ученые, которые внесли значительный вклад в создание основ юридической антропологии, полагали, что именно социальность и свобода составляют фундаментальную основу сущности человека. Эта основа не неизменна, но имманентно присуща человеку независимо от развития обществ. Но для понимания этих констант человеческой сущности в истории юридической антропологической мысли указывалось на некоторые особенности. Социальность обусловлена не обществом, а человеком. Свобода же, как показал наш анализ взглядов ученых, - это есть индивидуальное бытие человека в социуме.

Представители гносеологического направления в истории юридической антропологии внесли свой вклад в обогащение понятийного ряда юридической антропологии разработав понятие «конфликт». Это связано с тем, что право и конфликт являются одними из важнейших форм социального взаимодействия и, как следствие, факторами общественного развития. Право и конфликты, благодаря своему широкому распространению, призваны актуализировать такие феномены, как управление, подчинение, воспитание. Не случайно, что Аристотель основой стабильного государственного строя считал воспитание. Он утверждал, что «никакой пользы не принесут самые полезные законы, если граждане не будут приучены к государственному порядку и в духе его воспитаны»197. Такое целенаправленное воспитание Аристотель обусловил несколькими важнейшими фактора ми, к которым отнес стабильность законов и беспрекословное их главенство над должностными лицами, развитие экономики, обусловливающие материальный достаток людей и предоставление возможности реализовать в социально полезных формах активность всех слоев населения. Сбои в этих факторах и ведут к конфликтам человека с законом и с властью как таковой. По мнению Аристотеля, если людям известны причины, ведущие к гибели государственных устройств, то они тем самым знают, следовательно, и условия их сохранения.

Платон, также как и Аристотель, полагал, священное руководство разума -

это общий закон государства. По мысли Платона, необходимо добиваться укрепления в сознании людей мысли о божественном происхождении и безусловном авторитете закона. «Такое представление о законе, - указывает Платон, - будет содействовать четкому и ясному разграничению порока и добродетели и сохранению последней»198. Наряду с подчинением людей в духе безоговорочного подчинения законам государства (что дало повод некоторым современным исследователям признать его в качестве теоретика тоталитаризма199), Платон предъявлял и особые требования к самим этим законам, их бесконфликтности. Так, Платон различает правильные и неправильные законы. Правильны лишь те законы, которые установлены ради общего блага всего государства, а не какой-либо властвующей группы. «Мы признаем, - замечает Платон, - что там, где законы установлены в интересах нескольких человек, речь идет не о государственном устройстве, а только о внутренних распрях и то, что считается там справедливостью, носит вообще это имя»200. Платон, разочаровавшись в природной добродетели человека, считал, что внутреннее состояние людей всегда неустойчиво и непредсказуемо. Поэтому человек должен оказывать сопротивление всем остальным влечениям и свято следовать лишь одному - требованию закона. А законодатель, со своей стороны, должен придерживаться умеренности, ограничив как власть правящих, так и свободу управляемых.

Г. Гегель, в отличие от Аристотеля и Платона весьма негативно относился к факту принуждения, в том числе и законом. Будучи убежденным в свободной воле человека, он полагал, что как представляющего собою живое существо, «человека можно принудить (bezwungen werden), т.е. подчинить власти других его физическую и вообще внешнюю сторону, но свободная воля в себе и для себя принуждена быть не может <...> Принудить к чему-то можно только того, кто хочет, чтобы его принудили»201. Гегель, полагавший, что человек по своей природе зол, делал далеко идущий вывод, что зло-это основа конфликта, а следовательно, форма, в которой проявляется движущая сила общественного развития.

Н.А. Бердяев рассматривает сущность конфликта гораздо более тонко, нежели Гегель. Конфликт содержится в самой двойственной сущности человека: « В человеке, несомненно, есть двойное «Я», истинное, реальное, глубокое, и «Я», созданное воображением и страстями, фиктивное, тянущее вниз. Личность вырабатывается длительным процессом, выбором, вытеснением того, что во мне не есть мое «Я»202. Человеческий дух должен подниматься к тому, что выше человека как природного существа. Лишь в этом случае человек способен реализовать сам себя. Бердяев утверждал, что человек исчезает в самоутверждении и самодовольстве. Человек должен отринуть такие цели. Поэтому жертва, по мысли Н.А. Бердяева-это необходимый путь реализации личности.

Ж.П. Сартр высказывал иную точку зрения на сущность конфликтов в обществе. Он полагал, что человек не может выводить самого себя за пределы бытия. Человеческой реальности не дана способность создавать массу бытия, ей предстоящего. Что значит человеческому духу подняться над природным естеством человека? Это значит попросту исключить себя из бытия. По мысли Сартра «человеческой реальности дано лишь видоизменять свое отношение с этим бытием. Для нее выключить из обращения то или иное существующее - значит выключить саму себя из обращения по отношению к этому существующему. В таком случае оно выскальзывает из существующего, становится для него недосягаемой, не зависимой от его воздействий»203.

По мнению Э. Фромма, причиной конфликтов в обществе является власть как таковая (!) и деструктивные импульсы личности («синдром распада»). «Главной опасностью для человечества является не изверг или садист, а нормальный человек, наделенный необычайной властью. Однако, для того чтобы миллионы поставили на карту свою жизнь и стали убийцами, им необходимо внушить такие чувства, как ненависть, возмущение, деструктивность и страх»204. Но эти чувства не являлись необходимым условием войн, не являются их причинами. Причины содержатся в более глубоких слоях личности, которые порождают такие деструктивные импульсы, как «синдром распада» или, по меньшей мере, глубокое безразличие по отношению к жизни. «Синдром распада, базирующийся на трех феноменах - любви к мертвому, закоренелом нарциссизме и симбиозно -

инцесстуальном фиксировании, побуждает человека разрушать ради разрушения и ненавидеть ради ненависти. Таким образом, Э. Фромм утверждал врожденное стремление человека ко злу, но при этом он подчеркивал, что наряду с этим врожденным стремлением ко злу, у человека также есть и «синдром роста», который состоит из любви к живому вообще, любви к человеку и независимости. Поэтому каждый человек способствует развитию в себе того или иного синдрома и движется в определенном, избранном им направлении. Любая же власть, по мысли Э. Фромма, активизирует «синдром распада» личности.

Таким образом, наращивание знания в юридической антропологии шло одновременно с постановкой наиболее важных вопросов, задач, проблем. Разумеется, наличное бытие, бытие права и бытие человека нельзя подвергнуть эмпирическому исследованию, поэтому юридическая антропология всегда стремилась к изучению права «изнутри», уходя при этом от ложного истолкования права как иллюстрации философии, психологии и социологии. Научное познание, для которого характерен высокий уровень абстрактности, порождает ряд онтологических проблем, связанных с адекватной интерпретацией теоретических понятий. Любая наука, в том числе и юридическая антропология, реализует такой подход к исследованию: обобщения сменяются интерпретацией, а затем оба они подвергаются критике и начинается новый виток познания. Именно таким образом в любой науке появляются новые направления.

В этой связи, анализируя исторический путь юридической антропологии, следует отметить появление на рубеже Х1Х-ХХ веков новых научных направлений - юридической этнографии и этнометодологии. Поясним, что последняя рассматривается обычно в научной литературе как социологическая дисциплина - на том основании, что она исследует процессы становления и функционирования нормативных моделей и структур в ходе социального взаимодействия. Однако социальное взаимодействие, по нашему мнению, является предметом исследования всех без исключения гуманитарных дисциплин, поэтому едва ли указанный подход оправдан. Что касается самого термина «этнометодология», то отметим, что он был впервые введен в научный оборот социологом X. Гарфинкелем205 в 1967 г. и по существу стал аналогичен этнонауке - знании о мире, функционирующем в примитивных обществах. Разница же между этнометодологией и этнографией заключается лишь в том, что первая стремится вывести закономерности и сделать обобщения вне контекста строго определенного этнографического материала, а вторая ставит перед собой чисто описательные задачи, а обобщения делаются исключительно в рамках накопленного этнографического материала.

Предмет науки этнографии составляют характерные, традиционные черты повседневной (бытовой) культуры народов, образующие в совокупности с языком их специфический этнический облик. Юридическая антропология стала получать богатый фактический материал благодаря собственно этнографическим исследованиям еще в XIX веке206, предпринимаемым для изучения сходства и различий в образе жизни народов. Общие моменты в организации нормативного регулирования в разных обществах (запреты, дозволения, табу, система наказаний и т.д.) составляют общие начала так называемого «мирового права», а различия - в большой степени зависят от культуры, обычаев, природно-географических условий жизни и подобных обстоятельств, и представляют собой такую ткань права, которая более подвижна и изменяема. В целом же можно сказать, что юридическая этнография в начале своего становления, и ныне стремится к описанию «юридического быта» (К.Д. Кавелин) народов.

Каковы же теоретические основания юридической этнографии? Б.А. Кистяковский подчеркивал этнографические мотивы в природе права. Он писал: «Развитие науки о праве привело к убеждению, что право входит в различные сферы человеческой жизни и деятельности, которые могут составлять предмет различных отраслей гуманитарных наук. Право есть государственно-организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление»207. В связи с этим тезисом, следует отметить такую черту юридической этнографии, которая заключается в ее способности, не абсолютизируя какую-либо одну сторону человеческой природы, рассматривать человека в универсальном правовом поле, затрагивающем абсолютно все сферы бытия человека. Философ-антрополог Э. Кассирер отмечал, что человек живет в символическом, а не просто естественном универсуме.

Язык, миф, искусство, религия, право - вот те искусственные среды, через подключение к которым человек ощущает себя личностью. Символ - высший уровень человеческой духовности, за которым по нисходящей следуют ценности, нормы и знания208. По Кассиреру, символ-функция и продукт человека. Совокупность таких функций в единстве с результатами образует объективный мир культурных ценностей - систему выражения воли, чувства, мысли. «Без символов жизнь человека была бы блокирована границами его биологических потребностей и его практическими интересами» - отмечал Э. Кассирер209. Но в то же время, автор оставляет невыясненным вопрос о том, возможно ли в принципе существование практических интересов человека, не оформленных символично, например, религии, морали, права?

Ж. Карбонье, рассматривая юридическую этнологию как самостоятельное научное знание, сделал попытку «развести» ее с юридической социологией. По его мнению, от юридической социологии ее отличает не природа изучаемых объектов. И та, и другая изучают юридические явления. Но отличительной чертой юридической этнологии, по мнению Ж. Карбонье, является то, что она обращена к примитивному (архаическому) праву. «Архаическое право представляет, таким образом, прошлое, и, как правило, далекое прошлое. Однако это может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на нашей планете»210. Таким образом, юридическая этнология отличается от юридической социологии по сфере, в которой находятся изучаемые юридические явления. Ж. Карбонье полагает, что юридическая этнография по сути дела изучает неправовые социальные нормы, а не право, как государственное явление. Выдвинув немало интересных идей в юридико- этнографической области (например, заслуживает внимания употребленное им понятие «живое прошлое»), Ж. Карбонье все-таки не дал развернутого ответа на вопрос о пределах применения юридической этнографии и ее значимости. Однако он отмечал, что, признав рациональным право примитивных обществ, некоторые этнологи склонны сгладить грань между ним и современным правом. «Примитивная юридическая ментальность разумна - утверждают они. Но эта разумность (и в этом оригинальность концепции) - не в абстрактных правовых нормах, а в характере процесса и выносимых решений <...> В целом напрашивается вывод, что все правовые системы, на каком бы отрезке эволюции общества они не находились, в равной мере связаны с одним и тем же разумом, а возможно, и с той же самой справедливостью. Однако эти новаторские положения пока еще слишком шатки для того, чтобы поставить под сомнение специфику юридической этнологии»211. Это убеждение французского исследователя близко взглядам С.А. Муромцева, который рассуждал о живучести юридических норм и своеобразном консерватизме права. Русский юрист полагал, что «бессилие нормы может обнаружиться или в самом начале ее существования или же наступить позднее, так что норма, первоначально действительная, становится постепенно бессильною <...> когда таким образом юридическая норма отживает свой век, далеко не сразу образуется открытое признание ее недействительности. В силу объективизма, т.е. в силу наклонности придавать долго просуществовавшему порядку вещей и идей некоторое самобытное, подчас даже как бы священное значение - образуется особого рода консерватизм, который сохраняет в неприкосновенности формулу отжившей нормы, допуская впрочем, необходимые отступления от нее на практике ~». С.А. Муромцев справедливо полагал, что для правоведения главным полем исследования должны быть не юридические нормы или справедливость как таковая, а правовой порядок, понимаемый им как юридическое бытие человека.

Другой русский исследователь, К.Д. Кавелин, изучая юридический быт древней России, предостерегал ученых от простого «переноса» анализа юридического быта других народов на Россиию, предостерегал от «сухого» знания всех фактов, которое бесполезно без теоретического осмысления. «Итак, чтобы понять тайный смысл нашей истории, - писал К.Д. Кавелин, - чтоб оживить нашу историческую литературу, необходимы взгляд, теория. Они должны представить русскую историю как развивающийся организм, живое целое, проникнутое одним духом, одними началами. Явления ее должны быть поняты как различные выражения этих начал, необходимо связанные между собою, необходимо вытекающие одно из другого»212. Исследователь задается вопросом: «где ключ к правильному взгляду на

русскую историю?» - и отвечает на него: « не в невозможном отвлеченном мышлении, не в почти бесплодном сравнении с историей других народов, а в нас самих; в нашем внутреннем быте»213.

Итак, рассмотрев некоторые позиции, связанные с выяснением характера юридической этнографии и наук, тесно с ней связанных, перейдем к другому важному вопросу, требующему уточнения предмета юридической этнографии. Ранее мы уже отмечали, что юридическая этнография - это «практически-прикладная» часть юридической антропологии, связанная с полевыми исследованиями реального правового опыта народов. Теперь же пришло время обосновать это мнение более существенными аргументами.

В самом общем виде юридическая этнография имеет предметом своего исследования эволюцию права и правового порядка, понимаемого предельно широко. Н. Рулан в книге «Юридическая антропология» приводит интересное высказывание Т. Дж. Самнер-Мэна на этот счет: «Вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей); затем право отождествляется с обычаем; затем оно смешивается с законом»214. Несомненно, что предметом исследования юридической этнографии являются и потестарные (властные) отношения в человеческих сообществах. Как указывал Л.Е. Куббель, «потестарная и политическая этнография - дисциплина в известном смысле пограничная, лежащая на стыке этнографии и политологии» . Автор, рассматривая потестарную и политическую этнографию как субдисциплину внутри этнографии, полагал, что её главная задача заключается в уяснении соотношения объективного и субъективного моментов в становлении власти вообще и её последующей институционализации в частности. Кроме того, задачей потестарно-политической этнографии является выяснение соотношения этнокультурного и потестарно-политического в историческом развитии, тенденций и форм взаимодействия традиционных и современных потестарных и политических институтов и структур в наши дни.

В отличие от JI.E. Куббеля, делавшего упор на рассмотрении потестарно- политических отношений, А.Б. Венгеров рассматривает эволюцию политических (потестарных) органов и зародившееся в зачаточной форме в

со

раннеземледельческих культурах позитивное обязывание .Тем не менее, несмотря на плодотворность исследования конкретных вопросов этнографии, представляется более целесообразным рассматривать эту субдисциплину в рамках не этнографии вообще, а в рамках юридической этнографии. Юридическая этнография, как и этнография вообще, рассматривает естественную природу человека в различных культурных слоях. В этой связи, следуя Клоду Леви-Строссу, подчеркнувшему контраст природы и культуры, можно заметить, что юридическая этнография изучает юридическое бытие человека, складывающегося из правового порядка, права, потестарных отношений, а этнография в целом - культуру общества. При этом, как заметил Ж. Карбонье, «свойства природы человека универсальны, а свойства культуры партикулярны215». Ж. Карбонье предлагает включать в предмет юридической этнографии всё, где присутствует правовой элемент, даже если он не выражен в чистом виде. Сомнительное предложение, т.к. в этом случае юридическая этнография приобретает черты метаправовой науки, с чем вряд ли будет согласен и сам Ж. Карбонье.

Следует особо подчеркнуть, что юридическая этнография, развиваясь в разных странах, достаточно вольно обращается с понятийным аппаратом. Например, ряд исследователей рассматривают так называемые «естественное право», «обычное право», традиционную систему права», вкладывая в эти понятия разный смысл. Например, «следует отметить условность и даже неудачность термина «естественное право», на что обратил внимание французский ученый Р. Давид. По его мнению, если уж говорить об естественном праве, то больше оснований считать таковым обычное право, складывающееся исторически, постепенно, эволюционно, уходящее корнями в глубь веков216.

В.И. Леушин отмечает, что «деление права на естественное и позитивное означало признание роли доктрины в правовой сфере, необходимость проверки действующего (позитивного) права на соответствие естественному. Таким образом, казалось бы, теоретическая конструкция формирует вполне определенное отношение к закону государственной власти как способу выражения естественного права. В результате закон теряет свойство святости, неприкасаемости, становится возможным его критическое осмысление»217.

Обычное право - термин универсальный, повсеместно известный и принятый. Термин указывает на источник права, подчеркивая его происхождение из обычая и форму (как правило, не фиксированную в письменных актах). Обычное право-это совокупность норм, устанавливаемая самими людьми, исходя из их ценностей и представлений о добре и зле, справедливости. Следует в этой связи уточнить и смысл понятия «традиционная система права». В его основании лежит термин «традиция». Часто исследователи-этнографы употребляют его как синоним обычая, что не совсем корректно. Традиция - более широкое понятие, чем обычай; она представляет собой регулятивный элемент социального и культурного развития, установившийся порядок поведения, унаследованный от предшествующих поколений. В отличие от обычая традиция охватывает не только образ действий, но также идеи, взгляды, вкусы, ценности и т.д., и сохраняется в обществе длительное время218.

Как самостоятельная наука, юридическая этнография сложилась в последней четверти XIX века, и как этнография в целом, прошла определенные периоды своего развития и образовала ряд направлений.

Первое, эволюционистское направление, представлено такими выдающимися учеными, как И. Бахофен, Мак-Леннан, Л. Г. Морган, Дж. Самнер- Мэн и др. Каждый из них внес свой вклад в формирование достаточно логичной и системной концепции, которую сейчас можно оценить как ограниченную в силу того, что эволюция ими понималась исключительно как прямолинейное развитие каждого отдельного явления культуры от простых форм к сложным. Известно, что словосочетание «юридическая этнология» появилось в работе Поста «Основы этнологической юриспруденции» в 1890 г. Но ещё раньше, в 1861 г одновременно в Штутгарте и Лондоне выходят две фундаментальные работы, которые можно без оговорок назвать трудами по юридической этнографии: «Материнское право» И .Я. Бахофена и «Древнее право» Г.Дж. Самнер-Мэна. Бахофен, следуя эволюционистской традиции, исследует степень родства, опираясь на произведения искусства и особенно мифологию. Он недоверчиво относился к лингвистике, ибо большинство традиционных обществ не оставили нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми пользуются историки.

Открыв этнологию родства (он утверждал первоочерёдность матриархата над патриархатом), Бахофен подвёл других исследователей к пониманию единства человечества и прогрессивности его развития. Различия же между народами в их быту и культуре этнографы-эволюционисты рассматривали как чисто количественные, ранние ступени развития одного и того же явления. Эта позиция ярко прослеживается в работах Дж. Мак-Леннана « Первобытный брак» (1865) и Л.Г. Моргана «Древнее общество» (1877). Морган доказал господство материнско-родовых отношений в первобытном обществе, проследил развитие брака и семьи от первобытного промискуитета к современной моногамии. В то время как для эволюционистов характерно было фрагментарное исследование каждого отдельного явления - брак и семья, право, искусство, хозяйства, для Моргана характерно стремление установить общие стадии развития человечества ( низшая, средняя и высшая ступени дикости; низшая, средняя и высшая ступени варварства; цивилизация ). Для каждой стадии им были найдены рубежи в виде технических изобретений. В целом работы Моргана - энциклопедия прогресса человечества во всех сферах его бытия.

Работы Г.Дж.Самнер-Мэна более юридизированы. В работах «Древнее право», «Древнейшая история учреждений» (1875), «Древний закон и обычай» основанных на исследованиях истории семьи и собственности в Индии и европейского права (ирландского) обоснованы две ведущие идеи автора - три стадии эволюции права и первоочерёдность по времени патрилинейной степени родства и соответственно патриархального общества. Право он рассматривал как своеобразное проявление суеверия, обычая и закона. « В течение этой длительной эволюции право должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в далёком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом которого он является, устанавливаются довольно жёстко в зависимости от его статуса в этом обществе; в современных обществах, в которых статус человека более подвижен по отношению к социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных актов»219.

Особо следует подчеркнуть, что юридическая этнография, не отрицая текстуального толкования, способна расшифровать образы и символы вне письменности. В этом плане весьма показательны работы Дж. Мак-Леннана. Его заслуга состоит в том, что он ввёл в этнографию такие ключевые понятия, как эндогамия и экзогамия, изучил левират, который он увязал с полиандрией, дал классификацию степеней родства и типологизировал их.

Норбер Рулан, делая краткий обзор истории юридической антропологии, очень высоко оценил вклад К. Маркса и Ф. Энгельса в изучении проблемы бытия человека в праве. Даже выдающиеся труды по этнографии Л. Моргана он оценивает с точки зрения того, что именно они «составили основу марксистской теории антропологии»220. Известно, что К. Маркс и Ф. Энгельс уже в «Немецкой идеологии» выделяли коллективные начала первобытной общественной жизни, основанной на коллективной собственности и совместном труде. Ф. Энгельс отмечал: «Чем меньше развит труд <...>, тем сильнее проявляется зависимость общественного строя от родовых связей»221. Он справедливо полагал, что «род в основном разрешает вопрос и разъясняет первобытную историю»222. Ф. Энгельс указывал на действие таких факторов в истории, как общее состояние психологии нации и переходные этапы в её культурном развитии. Несмотря на приверженность классическому материализму, Ф. Энгельс в работах «Развитие социализма от утопии к науке», «Происхождение семьи, частной собственности и государства», в письмах 1890-1894 г .г., показывал, что материальное производство было не всегда определяющим фактором в жизни человека на начальной стадии его истории. Степень распада старых кровных связей и старой взаимной общности полов превалирует над производством как таковым. А.И. Ковлер подчёркивает, что «мысль о доминировании родовых связей как основной детерминанты первобытного строя долгие годы оставалась ведущей в марксистской истории первобытного общества»223. Норбер Рулан полагает ошибочным тезис Ф. Энгельса, высказанный им в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» о том, что современная семья зародилась за счёт постепенного вытеснения из архаической брачной общности всей родни, кроме отца и матери. Тем не менее по мысли Норбера Рулана по другим позициям юридическая антропология К. Маркса и Ф. Энгельса возвещает о современной эпохе. «С одной стороны, следуя мнению Монтескье, эти авторы отвергают концепции классического естественного права и утверждают, что право является частью надстройки, которая изменяется с изменениями в условиях существования материальной основы; его содержание по своей сути различно, так как право является историческим продуктом социально-экономической жизни. С другой стороны, они одновременно рассматривают одну из ключевых проблем юридической антропологии, а именно связь между правом и государством. Для них государство является промежуточной формой организации власти: оно существовало не вечно, оно когда-нибудь и исчезнет. Государство в реальности является лишь вариантом более широкого понятия, понятия общественной власти»68. К. Маркс и Ф. Энгельс чётко разграничили понятие государственной власти и общественной власти (когда общество не разделено на группы) в традиционном обществе. Для Маркса и Энгельса право может существовать без государства, но оно связано с публичной властью. Но, в то же время, по мысли этих учёных - не каждое традиционное общество должно обязательно иметь публичную власть. Маркс и Энгельс рассматривали право как общее явление, но не универсальное. Они полагали, что в течение первой стадии своей эволюции (дикости), которая длилась сотни тысяч лет, человечество жило без права, а в будущем уже будет жить без права, которое заменит мораль. Маркс и Энгельс были хорошо осведомлены о работах этнографов и критиковали многие из них. Общие методологические положения исторического и диалектического материализма применительно к этнографии высказывались ими в «Немецкой идеологии», в «Ведении к «Критике политической экономии», в «Капитале», в работе «Роль труда в процессе превращения обезьяны в человека», в работе «Людвиг Фейербах <„>» и др. Созданное ими принципиально новое историко-материалистическое направление в этнографии в целом определило и основные методологические положения юридической этнографии. Ключевыми положениями этого направления являются, во-первых, связь права и государства, во-вторых, признание того факта, что к праву можно относить как нормы, так и процессы (они допускали, что обычай тоже является правом), в-третьих, отображение культурной вариантности права (Маркс занимался прежде всего изучением западных обществ, но рассматривал также и экзотические типа «азиатского способа производства»).

Второе направление юридической этнографии появилось в конце XIX века. Оно было направлено против классического эволюционизма и

получило название диффузионизм. Идея эволюционного развития права , государства, культуры в целом была заменена идеей их диффузии, т.е. географического распространения и перемещения. Немецкий учёный Ф. Ратцель создал антропологический метод изучения взаимных культурных связей между народами. Другие немецкие учёные Ф. Гребнер и В. Шмидг создали теорию культурных кругов, которые, перемещаясь и создавали историю человеческой культуры. У. Риверс, изучавший происхождение культур и народов Океании, А.Г. Эллиот-Смит и У. Перри, изучавшие культуру Древнего Египта, пришли к выводу, что все культуры на Земном шаре выводились из культуры Древнего Египта. Умеренные формы диффузионизм приобрёл в США. Там это направление возглавил Ф. Боас. Представители его школы (Б. Уорф и др.) были преимущественно ориентированы на испльзование лингвистических методов в этнографии. Этнографию они трактовали как науку, исследующую коммуникационные коды культуры, формы коммуникации. В отличие от классических диффузионистов, представители умеренного крыла этого направления - А. Гольденвейзер, П. Радин, К. Уислер, Р. Лоун - требовали конкретного изучения культурных ареалов, длительной стационарной полевой работы при непременном знании местных языков, которые дают гораздо больше знаний о праве и культуре в целом, нежели источники материальной культуры. Для взглядов Боаса и его школы было характерно отрицательное отношение к возможности на основе этнографии открыть какие-то общие закономерности в истории человеческого общества. Главная задача этнографа, по мнению Боаса, - на основе знания местного языка расчленить социальную и природную реальность и создать определённые классификационные схемы.

Третьим направлением в юридической этнографии можно считать психоаналитическое, появившееся в начале 20 века, и связанное с именами

3. Фрейда, Э. Дюркгейма, М. Мосса. Л. Леви-Брюля. Психоаналитический метод австрийского врача 3. Фрейда был применён его последователями к изучению истории культуры в целом и права в частности. Народные обычаи, традиции, верования рассматривались с точки зрения эротической символики, что не подтвердилось, однако, в последующих этнографических изысканиях, но имеет право на существование при характеристике отдельных обществ. Значительным было влияние на этнографию французской социологической школы Э. Дюркгейма, который выступил в 1890-х годах с обоснованием «социологического метода», провозглашённого ещё позитивистом О. Контом. «Этот метод был основан на понимании социальных явлений как особого рода духовной реальности, законы которой отличны от законов индивидуальной психики <...> Дюркгейм применил его к изучению ранних форм религиозных верований и на примере австралийских тотемических верований стремился показать, что они суть - форма самосознания первобытной родовой общины (клана)»69.

Хотя Э.Дюркгейм прежде всего социолог;, но он интересовался правом традиционных обществ, и в целом его концепция является как бы совмещением эволюционизма и функционализма. «В своём труде «О разделении общественного труда» он стремился понять, каким образом общества переходят от первобытного состояния к современному. Механической солидарности первобытных обществ соответствует репрессивное право. Этим обществам неизвестно разделение труда, кроме того, в них сильна статусная иерархия (вожди и пастыри, взрослые и невзрослые), их характеризует сильно выраженное коллективное сознание. Право и мораль взаимно проникают друг в друга, право является прежде всего уголовным правом, поскольку любое покушение на статусную иерархию воспринимает ся как вызов всему обществу»70. Дюркгейм явно преувеличивал доминирующее значение коллективного сознания в традиционных обществах. Современному же обществу по мысли Дюркгейма, соответствует реститу- тивное право: «поскольку общество разделено, его члены отдают предпочтение своей принадлежности к группе, к которой принадлежат, а не связям со всем обществом. Нарушение юридических норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, право теряет свой «уголовный» характер, оно само подразделяется на различные отрасли; уголовное право продолжает существовать, но оно развивается медленнее других отраслей права. Право становится по преимуществу рестапгутивным, т.е. самообновляющимся, так как общество заинтересовано прежде всего в восстановлении равновесия, нарушаемого проявлениями насилия»71. Последователь Дюркгейма М. Моос исследовал тем же методом первобытные формы обмена («дарение»). Влияние школы Дюркгейма сказалось на позднейших направлениях в этнографии. Близкий к школе Дюркгейма французский философ и психолог Л. Леви-Брюль в книге «Мыслительные функции в низших обществах» (1910) создал учение о дологическом первобытном мышлении, где преобладают «коллективные представления», не подчиняющиеся законам логики.

Четвёртым направлением в юридической этнографии целесообразно считать функциональную школу зародившуюся после первой Мировой войны. Глава этой школы Б. Малиновский выдвинул несколько новых положений, направленных как против эволюционистского, так и против диффузионистского течения. Бронислав Малиновский, занимавшийся исследованием правовых явлений, открыл среди антропологов дискуссию о сущности и методах изучения правовых процессов в традиционных обществах. По мнению Б. Малиновского каждая «культура», понимаемая им как отдельное общество или народ, представляет собой неделимое целое, все части которого органически связаны между собой, так как каждая часть выполняет необходимую функцию, удовлетворяющую определённую потребность. Потребности он подразделял на элементарные (биологические) и производные, (которые можно считать социальными). Задачей этнографии (Малиновский назвал её культурной антропологией), он считал изучение исключительно современного состояния каждой культуры (народа), поскольку историческое изучение весьма субъективно и источников очень мало. Итак, основной целью всего своего творчества Малиновский считал понимание механизма человеческой культуры, связей между психологическими процессами человека и социальной институцией, а также с биологическими основами общечеловеческих традиций и мышления. Проводя полевые исследования на Тробриандовых островах, он делал основной упор не на определение отношений между отдельными культурами, а на открытие функциональных взаимосвязей внутри одной данной культуры. Наиболее крупными и значимыми монографиями Малиновского являются его работы: «Семья среди австралийских аборигенов» (1913), «Первобытные верования и формы социального устройства» (1915), «Аргонавты западной части Тихого океана» (1922), «Преступление и обычай в дикарском обществе» (1926), «Сексуальная жизнь диких» (1929), «Коралловые сады и их магия» (1935). В этих монографиях Малиновский касался вопросов первобытного права, экономической теории обмена, теории языка, теории семьи и родства, теории магии. Таким образом, автор концентрировался на отдельных институтах на фоне культурной целостности. Что касается теоретических основ концепции Малиновского, то его функционализм концентрируется на двух основных понятиях, которые занимают центральное место в его научной концепции - на понятиях культуры и функции. Первое определение понятия культуры Малиновский дал в 1926 г. в статье «Антропология», а свою окончательную концепцию изложил в работе «Научная теория культуры и другие эссе» (1944). Функциональными аспектами культуры автор считал хозяйство, право, политический уклад, воспитание, науку, религию. Факторами культуры Малиновский считал материальный субстрат, социальную организацию и язык (это внутренние факторы культуры). Внешними факторами культуры он считал биологические потребности человеческого организма, географическую среду, человеческое окружение и расу. Культура для Малиновского - это производная (переустроенная) человеком среда, которая даёт возможность человеку сохраниться как виду. С концепцией культуры Малиновский неразрывно связывал понятие институции. «Инстиуцию Малиновский определяет двояко: либо как группу людей, реализующих совместную деятельность, либо как организованную систему человеческой деятельности. Группа людей, осуществляющая совместную деятельность, обитает в определённой среде, обладает материальными атрибутами, определёнными знаниями, необходимыми при использовании этих атрибутов и окружающей среды, а также нормами и правилами, определяющими поведение в группе и последовательность действий. Данная группа обладает своей системой ценностей и верований, которые делают возможной её организацию и определяют цель действий, образуя тем самым начальную базу институции. Верования и ценности, присущие данной іруппе и придающие ей определённый культурный смысл, отличны от функции институции, от объективной роли, которую она играет в целостной системе культуры. Поэтому начальная база институции является субъективным обоснованием существования институции, её роли, отвечающим верованиям и культурным ценностям. А функцией институции является её фактическая связь с целостной системой культуры, тот способ, с помощью которого она даёт возможность сохранения структуры этой

70

системы» . Что касается юридической этнографии, то следует отметить, что Малиновский утверждал, что право зависит от биологических и культурных факторов. Право он рассматривал максимально приближенным к реальности, поскольку полагал, что оно состоит не из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, а из конкретных явлений, которые могут быть ощущаемы при непосредственном наблюдении. По мнению Н. Рулана Малиновский проявляет склонность смешивать право с его производными факторами.

Другой представитель функционального направления в юридической этнографии английский учёный А. Радклифф-Браун в отличие от Малиновского не отвергал исторического анализа, но всё-таки придавал ему второстепенное значение. Он отделял друг от друга два направления исследования: этнологию (изучение конкретной истории отдельных народов, их происхождения, обычаев, ритуалов, моральных норм, права) и «социальную антропологию» (изучение общих закономерностей развития человечества). Второе направление он считал наиболее важным. Радклифф-Браун ввёл в этнографию понятия «структуры» и «системы» общества, но рассматривал их статически, а не исторически. Он подчёркивал значение социальных институтов в интеграции социальной системы и в конкретном поведении индивида.

Итак, имея представление об основных этапах развития юридической этнографии представляется целесообразным обратиться к научным изысканиям в этой сфере российских учёных-историков и этнографов.

В Древней Руси этнографические исследования накапливались с возникновением письменности. Уже в «Повести временных лет» (нач. 12 века) содержится обзор племён, населявших Восточно-Европейскую равнину, указаны их языковая принадлежность и особенности обычаев. Превращение Русского государства в многонациональное в конце XV - середине XVI в.в. способствовало быстрому наращению этнографических знаний. Русские землепроходцы знакомились с бытом инордцев, сибирских народов, фиксировали их племенную принадлежность, род занятий, обычаи и имущественное положение. Большой вклад в развитие российской этнографии внесли: С.У. Ремезов, Н.Г. Милеску-Спафарий, Г.И. Новицкий, Г.Ф. Миллер, С.П. Крашенинников, Я. Линденау, В.Н. Татищев, М.В. Ломоносов, И.И. Лепёхин, В.Ф. Зуев.

На основе этнографических сведений, собранных многочисленными географическими экспедициями, стало возможным издание в 1776-80-х годах фундаментального сводного труда по этнографии народов России: «Описание всех в Российском государстве обитающих народов». Автор этого труда И.И. Георгин на основе предложенной Татищевым группировки народов по родству их языка, классифицировал многочисленные народы, проживающие в Российском государстве.

В начале XIX века крупнейшими событиями российской этнографии явились кругосветные плавания русских моряков И.Ф. Крузенштерна, Ф.Ф. Беллинсгаузена, М.П. Лазарева, исследовавших архипелаги Тихого океана, Маршалловы и Каролинские острова. Впервые в российской этнографии был описан быт, обычаи и правовой порядок аборигенов.

К середине 40-х г.г. XIX века в России этнография оформилась как самостоятельная наука. В 1845 году было основано Русское географическое общество, в котором было создано отделение этнографии под руководством К.М. Бэра, а затем Н.И. Надеждина. С того времени и практически до середины 20 века этнография в России развивалась по особому пути- в системе географических наук, в отличие от Западных стран, где этнография преимущественно развивалась в системе социальных наук. Первую попытку теоретического обоснования задач этнографии как науки и её предмета дал Н.И. Надеждин. Он полагал, что предметом этнографии является «естественный порядок народов», а задачами этнографии является изучение «естественных разрядов» в человечестве.

Реформы 1860-х годов создали благополучные условия для развития российской этнографии. В 1867 была организована Всероссийская этнографическая выставка. Этнография стала утверждаться в России и как гуманитарная наука.

«Главными направлениями этнографического интереса в пореформенную эпоху стало изучение общественного и семейного быта, сельской общины, юридических обычаев; это объяснялось тем, что после отмены крепостного права и вотчинного помещичьего суда в деревне появилось множество новых вопросов и конфликтов, касающихся форм собственности, правовых отношений, споров о наследстве, о-разделах и пр. <...>» 73.

В западной юридической этнографии роль российской юридической этнографии явно принижена и не осмысленна, хотя можно с уверенностью утверждать, что М.М. Ковалевский, С.Е. Десницкий, К.Д. Кавелин, Л. Петражицкий стоят в одном ряду с такими этнографами как: Г. Мейн, Дж. Леббок, Б. Малиновский, Радклифф-Браун и др. О вкладе российских учёных в развитие юридической этнографии в труде, например, Норбера Рулана «Юридическая антропология» не сказано ни слова.

В конце ХУ 11 века в России начинает создаваться юридическая наука, начинается систематическое изучение вопросов права и его источников. В начале ХУ111 века, при Петре 1, развивается изучение древнерусского и западноевропейского законодательства и одновременно ведутся этнографические исследования юридического быта России и зарубежных внеевропейских стран. В целом юридическая этнография как наука сложилась в России в 70-х годах XIX века.

Первую попытку серьёзного теоретического обоснования задач этнографии как науки дал Н.И. Надеждин в докладе на заседании Российского географического общества «Об этнографическом изучении народности русской» в 1846 г. Он считал, что задача этнографии состоит в изучении «естественных порядков в человечестве». Хотя мировоззрение Надеждина отличалось большой противоречивостью, он был одним из «пионеров» российской юридической этнографии. Под «естественным порядком в человечестве» он понимал организацию общества на основе табу, обычая, запрета, ритуала, традиции, страха, подчинения и т.д.

Теоретиком российской юридической этнографии можно считать профессора Московского университета, доктора права С.Е. Десницкого. Он не занимался этнографическими исследованиями, но блестяще их анализировал. В своих многочисленных трудах «Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи» (1768), «Юридическое рассуждение о начале и происхождении супружества у первоначальных народов и о совершенстве, к какому оное приведённым быть кажется последовавшими народами просвещёнными», «Юридическое рассуждение о разных понятиях какие имеют народы о собственности имения в различных состояниях общежительства», «Слово о причинах смертных казней по делам криминальным» и др. С.Е. Десницкий попытался теоретически осмыслить наработанный учёными-этнографами к тому времени материал и создал оригинальное учение о происхождении права, закона, собственности, родовых и семейных связей.

Видный российский социолог и этнограф М.М. Ковалевский высоко оценил труды С.Е. Десницкого. Сам М.М. Ковалевский в своих работах исследовал сельскую общину у разных европейских народов и впервые открыл для науки патриархально-семейную общину как одну из форм разложения родового строя. Важность этого открытия Ковалевского отметил Ф.Энгельс. Ковалевский принадлежал к эволюционистскому направлению в этнографии.Он рассматривал генезис правовых и политических систем и подошёл к пониманию того, что роль будущих социально-политических и правовых институтов, включая институты родоплеменной демократии, выполнялись семейной организацией, общинными и родовыми связями. М.М. Ковалевский в работе «Первобытное право» (1886) констатировал: «Какую общественную единицу признать тем эмбрионом, из которого путём последовательного дифференцирования возникли известные нам в истории формы общежития - род, семью или общину? - вот вопрос, которым в течение столетий не переставали и доселе не перестают задаваться исследователи древней арийской культуры, одинаково и на Западе и у нас»224. Сам Ковалевский полагал, что ответ на этот вопрос может быть получен только путём исследования общественного устройства разных народов «в колыбели их развития» без привязки их к общественному строю последующих эпох. Ковалевский впервые поднял на теоретический уровень проблему соотношения «родового» и «общинного», рассматривал её как проблему личного и общественного. В трудах Ковалевского отчётливо прослеживается роль человеческого фактора в становлении всех общественных и, в частности, юридических институтов.

Принципиальные трудности в чётком разделении морали и права привели другого известного русского учёного Л.И. Петражицкого к убеждению о существовании эмоций особого вида - правовых, «которые играют регулирующую роль как в донормативных и ненормативных проявлениях (шпуитивное право), так и в различных формах их нормативного проявления в разных источниках права: официальных (нормы, установленные

государством) и неофициальных («игорное право», «светское право», «право преступного мира»< . >)»225. Л.И. Петражицкий трактовал право как явление сознания, и к тому же как явление аффекта, т.е. результат эмоций. Сущность права он определял впервые, не прибегая к такому традиционному критерию, как государственная санкция. И хотя сам учёный не был этнографом, но для юридической этнографии его оригинальное учение несомненно имеет большое значение. По мысли Петражицкого «действие одного лица вызывает у воспринимающего или притягательные, или, наоборот, отталкивающие эмоции. Происходит эмоционально-интуитивная оценка этого действия. Это нормативная оценка, но она может быть как моральной, так и правовой. На чём основывается различие? Мораль имеет тенденцию порождать чувство подчинения, право же создаёт чувство требования, притязания. Поэтому право важнее морали. Право не только императивно, но и атрибутивно»226.

Значительный интерес для юридической этнографии представляют взгляды К.Д.Кавелина, который писал, что народные обычаи, верования и пр. представляют собой как бы остатки древних геологических пластов, и задачей этнографии является «<...> разобрать их по эпохам, к которым они относятся... примерно так, как это делает геология»227. Кавелин определил закон внутреннего юридического быта российского народа: постепенное образование, появление начала личности и, следовательно, постепенное отрицание исключительно кровного быта, в котором личность не могла существовать. Он полагал, что «степени развития начала личности и совпадающие с ними степени упадка исключительно родственного быта определяют периоды и эпохи русской истории»228. В связи с этим Кавелин считал, что задача истории русско-славянского племени и германских племён была различна: «последним предстояло развить историческую личность, которую они принесли с собою, в личность человеческую, нам предстояло создать личность. У нас и у них вопрос поставлен так неодинаково, что и сравнение невозможно»229.

В целом можно констатировать, что развитие юридической этнографии в России с 70-х годов XIX века и вплоть до революции 1917 г находилась под влиянием двух главных идейных направлений: эволюционизма и марксизма. Эволюционистское направление, господствовавшее на Западе с 70-х годов XIX в., было представлено такими видными российскими учёными как: М.М.Ковалевский, К.Д.Кавелин, Э.Ю.Петри, Н.Ф.Сумцов, С.С.Шашков и др. Марксистское направление было представлено такими исследователями как: Л.Ф.Унтенбергер, А.А.Кауфман Н.И. Зибер и др. В западных странах в это время наиболее известными были труды Н.И.Зибера, который в своих «Очерках первобытной экономической культуры» (1883) проанализировал первобытно-коллективистические производственные отношения и юридические институты, связанные с ними.

Широкую известность получили в России в это время труды А.Я. Ефименко «Юридические обычаи лопарей, корелов и самоедов Архангельской губернии230, Н.А. Кострова «Юридический быт остяков Западной Сибири» и А.Т. Воронова «Юридические обычаи остяков Западной Сибири и самоедов Томской губернии»231.

В послереволюционный период исследования по юридической этнографии проводились эпизодически и касались они, как правило, народов Кавказа, Закавказья и Севера. Фиксация юридических обычаев, имевшая место в XIX в., охватила исключительно эти народы и не вышла за рамки описания. В дальнейшем они прекратились совсем. «В 20-30-х годах в связи с советизацией северных окраин, переходом малых народов к новому образу жизни их традиционная доправовая культура отмерла. В настоящее время изучение этой проблемы путём наблюдения невозможно, оно предполагает реконструкцию на основе письменных памятников, отразивших в той или иной мере юридический аспект их истории»232. В связи с этим особую значимость приобрёл поиск неизвестных науке архивных и иных материалов. Начало ему было положено двумя публикациями. В первом случае имеются в виду протоколы судебных заседаний Обдорской народной управы за 1881-1901 г.г., во - втором - записка Охотского частного земского исправника о суде и юридических обычаях коренного населения Охотского округа, составленная в 1823 г. Эти документы бесценны в том смысле, что они рассматривали юридические обычаи с точки зрения этнической и территориальной привязки, когда все другие исследованные этнографами документы рассматривали юридические обычаи народов Севера как единое целое.

В числе выдающихся исследователей юридической этнографии следует назвать В.А. Зибарева, К.М. Бера, А.Н. Окладникова и др. Важным событием для юридической этнографии России явилось издание Томским университетом в 1993 г «Материалов по юридической этнографии малых народов Севера». Эта книга имеет целью создание прежде всего источниковой базы российской юридической этнографии. «Материалы» неоднородны по своему содержанию. Одни из них представляют собой запись подлинных юридических обычаев народов Севера, другие-своды этих обычаев, переработанных чиновниками местной царской администрации. Хронологически «Материалы» охватывают целое столетие с 1824 по 1925 год и касаются хантов, манси, ненцев, эвенков. Разумеется, сведений о том, как происходила фиксация юридических обычаев и обыкновений, у нас нет. Как правило, отсутствуют и сами первоначальные записи, обычно этнограф имеет в наше время дело не с конкретными юридическими обычаями коренных народов, а сводом этих обычаев (когда обычаи нескольких народов сведены воедино и облечены в форму норм судебной практики). Разумеется, что исследователи предпочли бы иметь в своём распоряжении не только записи подлинных обычаев, но и своды юридических обычаев, которые представляют серьёзную этнографическую ценность, так как дают представление о юстиции всех народов определённого региона. Однако источниковедческая ценность таких сводов юридических обычаев не исчерпывается этим, они « позволяли видеть, каким образом государственная власть обращала юридические обычаи в нормы обычного права. Она не просто санкционировала их, как это было раньше, но придавала им фиксированную форму, силу закона, сводила в «Кодексы»»233.

Итак, следует ещё раз подчеркнуть важность и неизбежность онтологического направления в исследовании истории взглядов на юридическую антропологию. И связано это не столько с адекватной интерпретацией уже имеющихся теоретических понятий (как это принято в философии и социологии), сколько с появлением новых теоретических понятий на основе юридико-этнографического опыта.

И, наконец, дадим краткий обзор современного направления в истории юридической антропологии. Его можно охарактеризовать в общем как эмпирико-аналитическое. Первые два направления впервые чётко определили достоинство и недостатки чисто теоретических и сугубо практических изысканий юристов-антропологов. Поэтому для современных исследователей юридической антропологии характерно стремление рассматривать юридическую практику как таковую не только как результат всемирной истории, но и как современное бесконечное многообразие взаимоотношений людей друг с другом и природой. В таком случае юридическое бытие понимается как форма самоутверждения человека в мире. Иными словами, юридическое бытие функционально, это целостная система представлений, ценностей, норм и действий. Современные юридико-антропологические изыскания выходят, как правило, за рамки научно-радоналистического описания человека. «Современный антропологизм переносит исследовательский пафос на постижение внутреннего духовного мира человека. Для него важно выявить имманентную логику развития духовного мира человека и через эту логику рассмотреть возможности, движущие силы тенденции самосовершенствования человека, а также характер творения им своего бытия. Поэтому, наряду с двумя сферами действительности, в которых живёт и которыми определяется человек классического антропологизма - природой и культурой (социумом), - обязательно «вводится» в рассмотрение третья сфера - внутренний духовный мир, который является средоточием человеческой специфики, активности, индивидуальности и мотивации его деятельности»84.

Современный антропологизм также по-новому рассматривает и такую имманентную человеку категорию как свобода. Если антропологизм предшествующих веков базировался на максиме: человек свободен в рамках внешней (объективной) необходимости, то современный антропологизм рассматривает проблему внутренней свободы человека как возможности «выхода» его за пределы данной объективной необходимости.

В целом можно констатировать, что в современной юридической антропологии сложились несколько ведущих направлений.

Во-первых, это юридико-антропологическй позитивизм, под которым понимается применение экспериментальных исследований при изучении юридического бытия обществ и человека. Известно, что позитивный метод в науке берёт своё начало в исследованиях Галилея, и его применение «означает отказ от мистики, априорных понятий и неаргументированных

Qf

достоверными научными фактами утверждении» . С позитивным методом тесно связан принцип практической пользы научных исследований. Например, в качестве своей цели позитивная школа уголовного права (Э. Ферри) определяет уменьшение преступности.

Во-вторых, это юридико-антропологический структурализм, тесно связанный с позитивным направлением. Структурализм в юридической антропологии не представляет собой единой теории. Одни структуралисты продолжают тенденции Радклиффа-Брауна с его идеей единства и неразрывности общественной системы, другие же считают возможным рассматривать отдельные стороны юридического бытия общества как самостоятельные системы (лингвистика, символика и т.д.).

В-третьих, это юридико-антропологический этно-психо логизм, который быстрыми темпами стал развиваться после второй мировой войны (А. Кардинер, Р. Бенедикт Р. Линтон и др.). Сторонники этого направления подчёркивали качественное своеобразие моделей бытия народов, объясняя его особенностями «основной личности», складывающимися на основании образа жизни.

В-четвёртых, это юридико-антропологический морализм. Сюда входит и концепция естественного права, основанная на антропологии (М. Мид, Мэй Эдель, Абрахам Эдель) и этическая юриспруденция Морриса Рафаэля Кохена, а также теория морального ядра закона Лон Л. Фуллера. Например, М. Эдель и А. Эдель утверждают, что «антрополог не исследует общие моральные представления и инстинктивные моральные реакции. Вместо этого он изучает моральные правила и нормы и познаёт разницу

вг между ними благодаря такому методу анализа, который объединяет психологические, биосоциальные и исторические факторы»234 .

Ф Все эти направления по сути дела исходят из философии права, из

юридической социологии либо юридической этнографии, то есть по- прежнему пытаются рассматривать юридическую антропологию «извне», а не «изнутри». Традиционная юриспруденция в значительной степени оказывается «за бортом» современной юридической антропологии. Об этом убедительно свидетельствует и известный труд Н. Рулана «Юридическая антропология», который при всех положительных моментах исследования юридической антропологии свел к юридической этнографии. «Правовая мысль, - пишет Н.Рулан, - начинает освобождаться от римской и цивилист- ской гражданско-правовой модели; предметом юридической антропологии становятся не только экзотические, но также и, европейские общества, которые в их прошлых формах рассматриваются как предмет юридической антропологии. В своих первых достижениях юридическая антропология способствует открытию двух областей, которые в течение века станут основным исследовательским полем социальной и культурной антропологии: родство и мифология»235. Скорее всего это достижения не юридической антропологии, а юридической этнографии. Нам представляется ошибочным такое понимание современной юридической антропологии.

afc Л Л Л Л Л Л Л* Л Л Л

^ Подводя итог первой части диссертационного исследования, следует

констатировать следующее. Анализ истории юридико-антропологических

взглядов, выяснение причин и факторов формирования юридической антропологии в отечественной правовой науке, выяснение основных теоретических построений (парадигм), структуры и функций, оригинальный понятийный аппарат дает определенные основания трактовать юридическую антропологию как оригинальное научное направление в рамках общей теории государства и права.

С научной точки зрения было бы неверно включать в структуру предмета юридической антропологии человека в целом, как совокупность общественных отношений. Скорее, это задача философской антропологии. Поэтому, для юридической антропологии более актуально будет выяснение тех факторов, которые влияют на человека как природного и социального существа, которые "подводят" человека к необходимости признания права, порядка, государства, ответственности. Важную роль в таком ракурсе играет окружающая среда, и в особенности бытие человека и его свобода. Как свободный субъект, человек не может не сознавать известных ограничений, своей ответственности перед себе подобными. Отсюда возникает "мостик" к поиску правовых начал в человеке. По природе своей он - существо общественное, следовательно, объективно нуждающееся во внешней правовой регламентации своей деятельности. Констатация этого требует от нас предпринять исследовательские усилия для того, чтобы выяснить, как человек, в процессе собственного бытия, обретая свободу, превращается из Homo sapiens в Homo Jridikus. Этим аспектам будет посвящена вторая часть диссертационного исследования.