§ 2. Альтернатива формально-юридическому подходу к вопросам права

Формально-юридический метод в сфере права наглядно проявился в двух аспектах: применении права и трактовке определения права (а также связанных с ним понятий). Прежде чем кратко остановиться на этих аспектах, напомним, что право в позитивном смысле представляет собой систему формальных средств и понятий368 (это обстоятельство могло сыграть роль катализатора в усилении влияния формально-юридического подхода в правовой науке).

же системное осмысление в юридической литературе369.

Классическое определение метода можно обнаружить у В.В. Лазарева: «Формально-юридический метод означает особую совокупность обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и

иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права» . *

В книге В.А. Козлова и Ю.А. Суслова «Конкретно-социологические

исследования в области права» приводится следующая характеристика интересующего нас подхода (авторы его называют «специальноюридическим методом»): «особенностью специально-юридического анализа является отвлечение его от некоторых сущностных сторон права, от материальной и классовой обусловленности правовой системы в силу его эмпирического характера»39.

Во взглядах указанных авторов для нас важны те ремарки, которые говорят о таком свойстве анализируемого нами метода, как отвлечение от ф некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой

обусловленностью правовой системы. Вопрос о классовом характере права мы затрагивать не будем, остановимся на рекомендации исследователей отвлечься от «некоторых сущностных сторон» права.

Сущностная сторона права - это прежде всего, по нашему мнению, содержание права (ибо без содержания нет сущности).

« 38 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 57. 39

Козлов В.А., Суслов Ю.А. Конкретно-социологические исследования в области права. Ленинград, 1981. С. 19. 40

Явич Л.С. Право развитого социалистического общества (сущность и принципы). М., 1978. С. 86.

Право само по себе глубоко социальное явление, которое существует независимо от того, признает его государство или нет. Поэтому призыв •

«отвлечься» от сущностных сторон права означает на практике пренебреже

ние главным участником юридической деятельности - человеком, с чем мы никак не можем согласиться. Юридическая наука - не настолько формалистическая наука (какой ее пытаются представить), чтобы она была безразлична к содержанию права. Действительность нормы предполагает социальный факт, а не устанавливает гегемонию формы права.

Даже в такой, казалось бы, сугубо формально-логической процедуре, как установление и восполнение пробелов, забвение «некоторых сущностных сторон права», к чему так настойчиво призывает В.В. Лазарев, едва ли ф возможно, ибо сам пробел объективно требует диагностики через анализ

социальной деятельности человека, через установление меры свободы, которую право либо предоставляет человеку, либо отказывает ему в этом - в случае «молчания» законодателя, либо пробела. Вот пример, приведенный в периодической печати. В мае 1964 г. в загсе г. Харькова гражданин Н. зарегистрировал брак с 16-летней гражданской И., жительницей г. Москвы. Через три месяца Н. Трагически погиб. Юная вдова обратилась в нотариальную контору с заявлением о признании ее наследницей имущества, принадлежащего погибшему мужу. Родная сестра покойного предъявила в суде иск о признании брака между Н.

признать ее единственной наследницей брата. В союзном законодательстве отсутствовала норма, которая указывала бы, какой закон в данном случае следует применить: ст. 5 Кодекса о браке и семье РСФСР или ст. 113 Кодекса о браке и семье УССР, устанавливающий брачный возраст для

женщин в 16 лет. Разрешая дело, суд применил ст. 18 Основ гражданского законодательства Союза ССР, в соответствии с которой «при совершении сделок правоспособность и дееспособность определяется по закону места совершения сделки». Суд применил по аналогии указанную статью Основ, указав, что право- и дееспособность сторон определяются по закону места совершения брака370. Этот пример убеждает, что процесс применения «в чистом виде» формально-юридического метода анализа права не должен покоиться только на исследовании «геометрических фигур права» (Г. Кельзен). Напротив, требуется анализ того, как право закрепляет и обеспечивает правовой статус каждой личности, каждого человека, что в совокупности способно дать эффект успешной правовой регламентации. Это тем более важно, что социологические данные подтверждают гипотезу о существующем разрыве между нормами законов и практикой их примене-

42

ния .

Формально-юридический подход в сфере права выразился и в другом важном моменте - специфическом понятии права. На протяжении десятилетий отечественные юристы делали спорадические попытки совместить несовместимое: право, создаваемое авторитарной властью увязать со свободой, которое право имплицитно предполагает. В результате появились «узкая» и «широкая» трактовка права, исходной точкой которых, тем не #

менее, оставался «приказ суверена» (Д. Остин), который, как известно, не

обсуждается.

Между тем, значение вопроса о понятии права для юридической науки и практики огромно.

В результате, сегодня мы можем отметить три направления, по которым шло движение отечественного правоведения: 1) нормативное (или

позитивистское) направление, трактующее право только как систему 4) юридических норм. Это направление ведет свою традицию, начиная еще со

времени дореволюционных русских юристов Н.К. Ренненкампфа, Г.Ф. Шершеневича, Е.В. Васьковского43. Развивая взгляды этой школы, Н. М. Коркунов в 1882 г. писал: «юрист-практик имеет перед собой весьма определенный и точно ограниченный материал, замкнутый в рамках законодательных постановлений. Определения, необходимые для практических целей, должны включать только такие свойства определяемых

^ 44

отношении, которые придаются ему действующим правом» . В результате мы видим, что такого рода рассуждения способны привести к убеждению о примате объективного права над субъективным. Со временем, эта концепция, подхваченная советскими юристами и развиваемая уже в другой

9 43 Ренненкампф Н.К Очерки юридической энциклопедии. Киев, 1880;

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. М., 1910; Васъковский Е.В. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. 44

Коркунов Н.М. О научном изучении права (цит. по: Экимов А.И. Коркунов. М., 1983. С. 83).

социально-политической обстановке, трансформировалась в нормативнодогматическую . 2)

социологическое направление, для которого характерно отождествление права с регулируемыми им общественными отношениями (из числа дореволюционных сторонников этого направления следует назвать П.Г. Виноградова, М.М. Ковалевского Л.И. Петражицкого371; к послереволюционным авторам отнесем П.И. Стучку, Е.Б. Пашуканиса). Основой для рассуждений Е.Б. Пашуканиса о праве стала его «меновая концепция», развивая которую автор утверждал, что юридические отношения имеют своим непосредственным источником экономические отношения, в рамках которых находят свое реальное воплощение все категории права и правовой науки372.

гуманистическое направление, рассматривающее право как меру свободы человека. Для него характерно такая дефиниция: «Право-это система норм и полномочий свободного общественно-политического до

существования формально равных субъектов (индивидов и организаций)» . В широком гуманистическом ключе определяет право Г.В. Мальцев: «<...> право есть отвечающая интересам <...> народа система регуляции и защиты свободного поведения людей средствами государственной (политической) власти»374. Как видно из приведенных цитат, существенной чертой этого направления в правопонимании следует считать тот акцент, который делается на свободе личности, защите ее прав и свобод. Гуманистическая трактовка права соответствует современному гражданскому обществу375.

Ярким проявлением юридизированного типа мышления, выразившегося в трактовке права как приказа, нормативного требования, исходящего от высшей власти в лице государства, стали идеи, развиваемые после знаменитого Всесоюзного совещания работников права в июле 1938 года. Победившая на этом совещании «узконормативная» трактовка имела печальные последствия не только связанные с тем, что на долгие годы произошла консервация юридических взглядов. Указанная формулировка привела к изменению типа юридического мышления, и, соответственно, абсолютизировала соответствующие способы юридической деятельности. До сих пор на это обстоятельство не обращалось внимания.

Итак, предпринятый нами обзор понятий права, позволяет заключить, что формально-юридический подход в юридической науке зримо

олицетворяется «узконормативной» концепцией права. Анализ сущности этого подхода позволяет заключить следующее. 1.

«Узконормативная» концепция права характеризует тот тип юридического мышления, который выражается в признании юридических норм, созданных государством единственным источником права и законности. Эта позиция стала доминирующей благодаря А.Я. Вышинскому, "рупору" Сталина в вопросах права376.

Важно также то, как указанный тип мышления реализуется в практической деятельности. В рамках указанного подхода происходит абсолютизация в мышлении юристов норм, созданных тоталитарным государством. «Освященные» юридические установки выражали соответствующие общественные процессы и наоборот. Только таким образом могли быть созданы антигуманные, бесчеловечные законодательные акты эпохи сталинизма, вроде печально известных в народе закона «о трех колосках», закона об ответственности за измену Родине, устанавливающего безвинов- ную ответственность членов семьи «изменников родины377 и др. 3.

Для формально-юридического подхода характерно не столько, как оформляется юридический процесс (хотя это и является важным условием законности), сколько о чем думают юристы, применяя право, понимаемое ими. С этой точки зрения содержание мышления юристов выглядит как приверженность однажды выработанным или усвоенным приемам и способам юридической деятельности, абсолютизация официальных идеологических и правовых установок, напрочь исключающая какую-либо свободу в юридической интерпретации и применении законодательства (не говоря уже о его творчестве). 4.

Принципиальным представляется положение о том, что торжество формально-юридического подхода было скорее выражением специфических сложностей советской юридической науки идеологического плана, а не только следствием неудачного развертывания идеальных представлений о праве. 5.

Значимым для нашего анализа является вопрос о носителе формально- юридического способа мышления. По нашему мнению, таковым является не общество, и не определенные структуры мышления в рамках некоего социального контекста, а конкретные индивиды, понимающие и применяющие определенным образом право. Отечественная художественная литература378, политические хроники379 и история советского права380 позволяют сделать вывод о персонифицированных носителях указанного типа мышления. 6.

Вопрос о правопонимании, и как следствие - о типе правового мышления, имеет мировоззренческое значение. Анализируя господствовавший безраздельно еще несколько лет назад нормативный взгляд на право, и, затем отказываясь от этого взгляда, мы, тем самым, формируем собственную правовую культуру, новое (для нас) правосознание, связанное с постановкой в центр права человека и его свободы. 7.

Формально-юридический подход к праву связан с организацией в сознании юристов важнейших представлений о мире вообще и мире права в частности. Эти данные приобретают доминирующий характер в данном правовом сообществе. Иначе говоря, этот подход способствует формированию определенной шкалы жизненных ценностей и приоритетов, хотя с позиций сегодняшнего дня трудно сказать, что было важным, для юристов в 30-е годы, а что нет. Большую роль в критикуемой нами системе мышления играла коммунистическая идеология, освящающая любые, даже самые бесчеловечные зигзаги правовой политики советского государства. 8.

Формально-юридический тип мышления формирует такие специфические навыки правовой деятельности юристов, которые связаны с интерпретацией юридических фактов в зависимости от соответствующего политического, юридического и социокультурного контекста. Поэтому если в правовом обществе юридический факт самодостаточен и автономен, он играет самостоятельную процессуальную роль, то в «социоцентристском»- юридический факт зависим от доминирующей правовой политики и является ее составной частью. Например, в известных инвективах А.Я. Вышинского формула «признание-царица доказательств» послужила идеологическим обоснованием получения любыми способами доказательств, связанных с признанием вины. Это, в конечном счете, способствовало массовым нарушениям советскими юристами прав человека. 9.

Формально-юридический подход к праву базируется на специфическом типе правовой культуры381, в которой юрист не является «субъектом» этой правовой культуры, и не «участвует» в ней: он использует культуру, которая, в свою очередь, предоставляет набор известных юридических средств, механизмов, и человек выбирает из них те, которые подходят к стоящей перед ним задаче. В связи с этим перед юристами-антропологами встает совершенно определенная задача: исследовать набор юридических механизмов и умений юристов советской эпохи внутри советской тоталитарной правовой культуры и попытаться сравнить их с сегодняшними возможностями, что позволит конкретнее говорить о формально- юридическом типе мышления и его альтернативах.