<<
>>

§ 1. Теории права наказания

Термин jus puniendi используется многими авторами. Так, А.Ф. Бернер указывает, что под ним следует понимать право государства на наказание (см.: Бернер А.Ф. Учебник уголовного права.
Части Общая и Особенная. СПб., 1865. Т. I: Часть Общая. С. 4). Н.Д. Сергеевский считал это название неудачным. По его мнению, оно выражает право в субъективном смысле, т.е. основанную на законе "власть или возможность что-либо делать или не делать по своему усмотрению, между тем как вышеуказанный вопрос имеет своим содержанием следующую цель: указать отношение института наказания к государству, т.е. указать, необходим он или нет для государства: полезен ли он или нет; связан ли он с самой сущностью государства или нет. Выражение "jus puniendi", право наказания, могло иметь значение строгого термина лишь для тех учений, которые возводили всю деятельность государства к велениям Божества и к полномочиям, исходящим от Божества или иного абсолютного, выше людей стоящего авторитета. За этими пределами выражение "право наказания" хотя и употребляется в литературе, но теряет свой точный смысл и обозначает не только право, но и обязанность и даже необходимость налагать наказания" (см.: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. Пг., 1915. С. 63). Проблема уголовного наказания представляет интерес для юристов уже не одно столетие. Ее не обходил вниманием, пожалуй, ни один ученый-криминалист, философ, богослов, психолог, социолог. Еще Н.Д. Сергеевский указывал, что начиная с Гуго Гроция к XIX в. сформировались 24 полных философских систем и около 100 отдельных правовых теорий, обосновывающих право наказывать . -------------------------------- По мнению Гуго Гроция (De jure belli ac pacis (1625 г.)), право наказания есть естественное право, с одной стороны, и естественная обязанность - с другой. Таким образом, право наказывать вытекает из зла, содеянного преступником.
Само же наказание выступает ничем иным, как злом, которое должно претерпеть всякий за зло, им причиненное. Преступник, совершая преступление, как бы заранее соглашается нести и наказание. Наказывая виновного, мы не причиняем ему обиды. В каждом наказании необходимо иметь в виду: 1) благо преступника; 2) пользу обиженного преступлением и 3) пользу общественную. См.: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 70. Иеринг писал: "Во всей области права нет другого понятия, которое могло бы, хотя бы приблизительно, равняться с понятием наказания в его культурно-историческом значении; никакое другое понятие не представляет собой лучшего отражения народной мысли, чувства и нравов современной ему эпохи; никакое другое понятие не связано так тесно со всеми фазами нравственного развития народа, как понятие наказания, мягкое и гибкое, как воск, на котором отпечатывается всякое давление, всякое ощущение. Лик права... на котором сказывается вся индивидуальность народа, его мысль и чувства, его спокойствие и страсти, развитие и грубость, короче, отражается, как в зеркале, вся его душа - уголовное право есть сам народ; история уголовного права есть часть психологии человечества" . -------------------------------- Цит. по: Сергеевский Н.Д. Философские приемы и наука уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1878. Кн. 2. С. 82. Существование наказания во всех государствах во все времена в литературе XIX в. вызвало практически однозначную оценку: коль скоро это так, то нет необходимости искать основание карательной деятельности. Более того, А.Ф. Кистяковский, например, говорит: "Теоретический спор о том, необходимо или нет наказание, можно отчислить к числу столь же праздных, как праздны споры, необходимо или нет жить человеку в обществе" . -------------------------------- Цит. по: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 70. Не соглашаясь с утверждением А.Ф. Кистяковского, И.Я. Фойницкий резонно замечает, что "есть предрассудки и суеверия, держащиеся веками и даже тысячелетиями; наука лишь после долгих усилий разрушает их, и далеко не все еще суеверия разрушены.
Не принадлежит ли наказание к числу таких предрассудков? Исторические свидетельства, очевидно, дать ответ на этот вопрос не могут, и потому необходимо обратиться к иным источникам". По мнению автора, вопрос о наказании содержит два аспекта: первый - основы права наказания; второй - цели и свойства наказания (см.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000. С. 9). А.С. Жиряев в лекциях по уголовному праву, изданных уже после смерти ученого, наоборот, утверждал, что "отыскание коренного начала уголовного права, т.е. такой аксиомы, из коей бы с неопровержимой последовательностью вытекали: 1) право государства наказывать за преступление, 2) условия и степень обнаружения сего права и т.д. - составляет еще до сих пор не решенную проблему" . -------------------------------- Жиряев А.С. Общая часть уголовного права // Юридический вестник. 1863. Вып. XXXI. С. 12. Наказание действительно существует издревле. Однако это обстоятельство не объясняет ни истоков, ни правовой природы, ни права государства на его применение. Уже в прошлые века в доктрине права было сформулировано положение, имеющее непреходящее значение: всякая деятельность власти должна иметь правовое основание; без этого правомерность уголовного наказания будет вызывать сомнение, его можно считать простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства. Кроме того, решение вопроса о праве государства на наказание напрямую затрагивает проблему применяемых карательных средств. Если субъектом наказания признается божество, а государство - лишь его представителем, то соответствующим образом должны быть организованы система видов наказания и порядок их применения; если же последнее наделяется правом наказания - карательные средства и реализация, очевидно, должны быть иными . -------------------------------- См. об этом подробнее: Чучаев А.И. Уголовно-правовые взгляды Н.Д. Сергеевского. М., 2010. С. 115 - 117. А. Богдановский обращает внимание на то, что "процесс образования идеи наказания у всех народов одинакий: везде совершается он по одним и тем же как будто непреложным логическим законам.
Везде первой формой, в которую выливается понятие о наказании как возмездии за зло, является так называемая месть в обширном значении этого слова, - самоуправство. Рано или поздно эта форма сменяется другой, более правильной, менее неопределенной, так называемой системой выкупов (jus compositionis). Идея наказания в этой форме живет обыкновенно в народном праве чрезвычайно долго и тогда является в новой форме, когда является в народе сознание о государстве как о едином и живом организме, и о преступлении как действии, во всяком случае враждебном этому организму" . -------------------------------- Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. М., 1857. С. 5. Ф. Депп пишет: "Более или менее общие моменты этого первого развития состоят в следующем: a) обиженный, вследствие сделанного обидчиком предложения, соглашается продать принадлежащее ему право мести: эта продажа зависит совершенно от его произвола, он может не согласиться на предложение обидчика, и обычай этот отнюдь не касается обид жестоких, так называемых кровных, за которую месть продолжает считаться обязанностью обиженного; b) этот обычай делается общим, и беспрерывное его применение, исключая прежнюю произвольность, основывает целый ряд выкупных цен для преступлений некровных. В свою очередь, обиды кровные начинают признаваться выкупаемыми, но выбор между продажей мести и действительным мщением предоставлен еще воле обиженного; c) наконец, произвол, существовавший дотоле для обид кровных, совершенно теряется в окончательно утвердившейся системе выкупов или в развившейся между тем карательной власти государства" (см.: Депп Ф. О наказаниях, существовавших в России до царя Алексея Михайловича. СПб., 1849. С. 7 - 8). Исторически первым является понимание наказания как воздаяния или возмездия, по принципу: зло оплачивается злом, а добро - добром. Воздаяние и возмездие с древних времен иногда принимали за справедливое основание наказания, а в самой мести видели врожденное чувство справедливости - инстинктивное, не знающее границ, кроме зла, которое ее вызвало.
В законах Моисея начало "око за око, зуб за зуб" выступает выражением не только самого воздаяния, но и его мерой. По мнению С. Будзинского, почти у всех народов в первоначальном их состоянии понятие карательной власти общества связано с идей очищения и умилостивления божества путем применения наказания. Христианство, которое укрепило связь земной и будущей жизни, объявляет карательную власть наместником божества на земле, кару же - заменой и предотвращением божьего наказания, покаянием и побудительным мотивом к исправлению . -------------------------------- См.: Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 316. Ф. Депп приходит к выводу, что частная месть стала исчезать во времена Олега. Остававшаяся некоторое время за убийство, она также подверглась различным ограничениям , а в XI в., по сути, исчезла совсем, уступив место выкупам. -------------------------------- Это видно, например, из следующей статьи Русской правды: "1. Убьеть муж(ь) мужа, то мьстить брату брата, или сынови отца, любо отцу сына, или брату чаду, либо сестрину сынови; аще не будеть кто мьстя, то 40 гривен за голову; аще будеть русин, любо гридин, любо купчина, любо ябетник, любо мечник, аще изгои будеть любо словенин, то 40 гривен положите за нь" (см.: Российское законодательство X - XX веков / Под ред. О.И. Чистякова.: В 9 т. М., 1984. Т. 1: Законодательство Древней Руси. С. 47). Указанные ограничения применения частной мести выражались в том, что: а) за убийство мог мстить только один (из близких убитого); б) устанавливалась степень родства, до которой могла осуществляться месть; в) определялось возмездие на случай сокрытия убийцы, а также в случае, если некому было осуществить месть. "Окончательную отмену частной мести должно признать актом законодательной власти, но не обычая..." (см.: Депп Ф. Указ. соч. С. 20). В средневековой философии эта идея представлена следующим образом: если воля человека нарушает преступлением порядок божьей справедливости, "то она может возвратиться к нему и удовлетворить ему через наказание, т.е.
в таком случае человек добровольно или вопреки своей воле должен страдать согласно справедливости божьей" . -------------------------------- Будзинский С. Указ. соч. С. 317. При этом наказание выступает в качестве назидания для других. Поэтому "не нужно действовать под влиянием мести, которая довольствуется причинением зла тому, кто его учинил" (Ф. Аквинский). Понятие наказания как удовлетворение справедливости встречается у Тертуллиана , св. Августина и св. Иоанна Златоуста . Под влиянием их воззрений развивалось каноническое право, считавшее наказание благодеянием для преступника, и согласно христианской любви стремилось к умеренности в его применении . -------------------------------- Квинт Септимий Флорент Тертуллиан (155 - 220; по другим сведениям - 165 - 240) - выдающийся раннехристианский писатель и богослов, оставивший после себя около 40 трактатов, 31 из которых, в том числе "О покаянии", сохранился. Родился в Карфагене, был адвокатом; о некоем адвокате Тертуллиане содержится упоминание в Дигестах Юстиниана. Августин (Аврелий) (354 - 430) - один из видных деятелей христианской церкви в эпоху ее огосударствления - так называемых "отцов церкви". Его трактат "О государстве божьем" (De civitate Dei), носящий гомилетико-экзегетический и полемический характер, оказал огромное влияние на формирование идеологии христианского средневековья. Иоанн Златоуст (ок. 347 - 407) - архиепископ Константинопольский, святитель. Родился в Антиохии (современная Сирия). Литературное наследие святого Златоуста огромно (насчитывается более 1900 манускриптов) и превосходит объем творений любого из святых отцов Восточной церкви, даже если не считать книг, подлинность которых сомнительна. Как экзегет он стремился приблизить Библию к жизни паствы, постоянно подчеркивая связь сказанного в Священном Писании с духовной жизнью и поступками христианина. Применительно к наказанию Иоанн Злотоуст считал, что оно должно усиливаться по мере способности наказываемого к исправлению и воздержанию. Современные представители канонического права исходят из экклезиологического основания суда. Господь, проповедуя любовь к ближним, самоотречение и мир, не мог одобрять споры между учениками. Но сознавая человеческую немощь Своих последователей, Он указал им средства к прекращению тяжб: "Если же согрешит против тебя брат твой, пойди и обличи его между тобою и им одним; если послушает тебя, то приобрел ты брата твоего; если же не послушает, то возьми с собою еще одного или двух, дабы устами двух или трех свидетелей подтвердилось всякое слово; если же не послушает их, скажи церкви, а если и церкви не послушает, то да будет он тебе как язычник и мытарь" (Мф. 18, 15 - 17). "Особенность наказаний, применяемых духовными судами, будь то епископский суд или тайный суд духовника, заключается в том, что главная цель их не в возмездии и даже не в ограждении церковного народа от преступных деяний, а во врачевании болезненных состояний души самих грешников. Покаяние так и именуется в канонах - "врачеванием" (см.: Протоиерей Владислав Цыпин. Каноническое право. М., 2009. С. 639). В конце XVIII - начале XIX в. заметное влияние на развитие уголовно-правовых теорий наказания оказали работы Канта (Основания метафизики нравов - (1785 г.), Критика практического разума (1788 г.), Метафизика нравов - (1797 г.)) - сторонника теории "формального или аналогического возмездия, в противуположность материальному возмездию" . -------------------------------- Будзинский С. Указ. соч. С. 316. Кант отрицает благо, достигаемое путем наказания, т.е. использование личности человека как средства для достижения каких-либо целей, в том числе и возвышенных. Применение наказания для предупреждения преступлений называет принципом, уничтожающим всякую справедливость и узаконивающим фарисейский афоризм: "Лучше одному человеку умереть, чем всему народу погибнуть". По его мнению, только равное причиненному злу воздаяние (jus talionis) может выступать мерилом наказуемости деяния. И.Я. Фойницкий указывает, что Цахариэ, в целом приняв исходную позицию Канта, пытаясь теоретически разрешить вопрос о соответствии между карой и виной, являвшийся особенно слабым местом своего предшественника, исходил из того, что всякое преступление есть вторжение в свободу другого лица. Следовательно, по началу морального возмездия преступник настолько же должен быть стеснен в своей свободе, насколько он вторгся в сферу чужой свободы. Величина этого вторжения измерима арифметически . -------------------------------- См.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 20. Генке, задавшийся той же задачей, находит указанное соответствие не во внешней стороне преступления, как это делает Цахариэ, а в сознании преступника. Кара направляется на личность преступника, поэтому возмездие до тех пор не может быть признано достигнутым, пока злая воля, против которой направлено наказание, не сменится доброй . -------------------------------- См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 21. К кантовской теории близки взгляды Гербарта, который при определении права наказания исходит из нравственного возмездия, признавая его необходимым по эстетическим основаниям. Преступление вызывает неудовольствие обиженного преступника; это неудовольствие нарушает нравственную гармонию, которая необходима для общежития, и поэтому должно быть аннулировано наказанием. Последнее примиряет преступника с обиженным и с целым обществом, восстанавливает гармонию в обществе. Те же идеи развиваются Гейером. Теория Канта не имела успеха среди криминалистов, даже приверженцы его философской критической системы не признали возможным следовать за ним в вопросе о наказании . Ад. Франк пишет: "Третья школа - Канта и современных философов и публицистов, больше всего преданных спиритуализму, - требует, чтобы право наказания основывалось единственно на правосудии или на гармонии, существующей между нравственным злом и между страданием, на искуплении, налагаемом на виновного во имя необходимого удовлетворения требований совести. Достаточно сказать, что эта школа считает своими приверженцами Кузена, Гизо, Герцога ди Броли и автора "Traite de droit penal", несчастного Росси, для того чтобы показать, как важны для нашего предмета эта теория и выставляемые ею принципы" . -------------------------------- Вместе с тем нельзя отрицать историческое значение теории Канта с учетом эпохи, в которой "господствовало самое широкое владельческо-полицейское направление. Преступник рассматривался как простое средство государственной власти" (Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 22). Франк Ад. Философия уголовного права в популярном изложении / Пер. с фран. Д. Слонимского. СПб., 1868 // Философия уголовного права / Сост., ред. и вступ. статья Ю.В. Голика. СПб., 2004. С. 71. Ад. Франк подвергает критике и другие теории права наказания, в частности: как основанные на общественном интересе, на праве необходимой обороны, принадлежащего обществу; как выражение права, прямого нисшедшего от Бога, и как средство для отмщения за оскорбленное божественное величие; как основанные на договоре, в силу чего индивидуум отказался от своего права в пользу общества; как основанные на принципе нравственного искупления, принципе абсолютного правосудия, принципе воздаяния злом за зло . -------------------------------- См.: Франк Ад. Указ. соч. С. 71. Учение о праве наказания, разработанное Гербартом, во многом созвучно концепции Канта, пожалуй, его можно признать за одну из разновидностей кантовской теории. Автор находит основание права наказывать в эстетических требованиях человеческой природы. У Гербарта эстетическое требование выступает таким же категорическим императивом, как и у Канта. К середине XIX в. в доктрине уголовного права отчетливо выделился ряд направлений, по-разному рассматривавших право наказания. В литературе они именуются как теории, отрицающие право государства наказывать, и признающие таковое . -------------------------------- См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая: В 2 т. М., 1994. Т. 2. С. 19. С.В. Познышев делит все концепции по данному вопросу на: а) теории, признающие существование права государства наказывать в юридическом смысле (jus puniendi); б) теории, допускающие только нравственное оправдание или необходимость наказания (не юридическое право на карательную деятельность) . Критикуя такой подход, Н.С. Таганцев отмечает, что в этом случае автор исходит не из воззрений авторов соответствующих концепций, а из того, кто из криминалистов и каким аспектом рассматриваемого вопроса больше занимался . -------------------------------- См.: Познышев С. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 72. См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 19. Н.Д. Сергеевский выделяет две основные группы учений - теории абсолютные и теории относительные и одну вторичную (смешанную, эклектичную). Кроме того, автор рассматривает новое учение, появившееся в середине XIX в., которое он предлагает называть правовым . -------------------------------- А.С. Жиряев в целом следующим образом объясняет происхождение названий этих теорий и их суть: "Так как абсолютным называется то, что истекает из самой сущности вещи, независимо от отношения ее к другим вещам, относительным же то, что происходит только вследствие соотношения вещей, или связи какой-либо вещи с другой, то абсолютными теориями уголовного права называются те, которые считают наказание за такое следствие известных деяний, которое вытекает с разумною необходимостью из самой сущности сих деяний, даже, можно сказать, не вытекает из сущности, но уже содержится в этой сущности, принадлежит к этой сущности известных деяний; причем, принимая это разумное положение в его высшей отвлеченности, естественно, под субъектом такого деяния еще не разумеют человека вообще, тем менее гражданина известного государства, но субъект действия вообще, следовательно, и обитателей других планет и солнечных систем, обитателей неба и обитателей ада. Ибо понятие о наказании как о необходимо содержащемся в самой сущности известных деяний элементе так отвлеченно, что оно годится, т.е. может быть применено всюду: как к земле (т.е. к государству и догосударственному состоянию), так и вышеземным отношениям, к отношениям иных существ; поэтому-то эти теории так легко, бессознательно попадают в область божественного возмездия" (см.: Жиряев А.С. Общая часть уголовного права. С. 18). Н.Д. Сергеевский классификацию соответствующих теорий предваряет следующим замечанием: "Мы придерживаемся старой группировки, господствующей в большинстве учебников, так как новые группировки не представляются нам имеющими какое-либо преимущество перед старой. Вообще трудно сводить сложные отвлеченные системы в родовые группы по одному какому-либо признаку, которого очень часто и не имели в виду авторы учений. Всякая группировка заключает в себе лишь относительную правильность (т.е. с точки зрения излагателя), и во всякой могут быть найдены недостатки и непоследовательности" (см.: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 70, сноска). Между тем нам представляется обоснованной критика Н.С. Таганцевым классификации автора. С одной стороны, Н.Д. Сергеевский заявляет о необходимости отделять учения о праве наказания от теорий о содержании наказания, с другой стороны, зачастую сам этого требования не придерживается (см.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 19, сноска). К первой теории предлагается относить: теологическую теорию, теорию диалектического возмездия и теорию справедливости как общего мирового закона. "Общим возражением против всех теорий этой группы служит то простое соображение, что все принимаемые ими основные начала или абсолюты представляются совершенно недоказанными, так что эти теории могут быть названы с равною основательностью и абсолютными, и произвольными" . -------------------------------- Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 70 - 71. Так, представитель теологической школы Шталь выводит весь правовой порядок из воли божества, которое есть вместе с тем источник всякого права. Государственный порядок признается отражением божеского порядка. Право наказывать даруется Богом; наказание является актом божеского возмездия. Теория диалектического возмездия Гегеля исходит из положения о единстве реального и идеального мира; реальный мир есть идея, явившаяся вовне. Право есть осуществление разумной идеи воли; преступное деяние - отрицание этой идеи. Наказанием уничтожается указанное противоречие, следовательно, оно есть отрицание воли, не признающей право. По остроумному замечанию Лайстнера, субъектом карательного права у Гегеля выступает не государство, а сама идея. Но тогда возникает вопрос: на каком основании государство, которое есть не более как несовершенное выражение вечной идеи, принимает на себя право карать. Основываясь на утверждениях Гегеля, наказание должно было бы осуществляться само собой, без всякого участия государственных органов. -------------------------------- В других источниках это учение именуется теорией диалектического уравнения или кары как диалектической необходимости (см., например: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 25). Последователь Гегеля Тренделленбург при определении права наказания исходит из того, что преступление по своей природе есть продукт внутренних качеств личности преступника, поэтому для восстановления идеального содержания права (материальное нарушение может быть восстановлено) требуются меры, направленные на волю виновного лица. На основе этого делается вывод: наказание - это дисциплина; jus puniendi обусловлено потребностями потерпевшего, однако последние удовлетворяются не непосредственно, а путем восстановления общего правосостояния. Другой сторонник учения Гегеля - Гельшнер в своих рассуждениях основывается на двойственной природе преступления, которая, по его мнению, проявляется в том, что, во-первых, преступление есть противоречие объективному праву. Вместо норм последнего преступник стремится утвердить свои собственные нормы. Во-вторых, преступление свидетельствует о противоречии субъективного произвола нравственному существу воли. Наказание должно уничтожить преступление и восстановить мощь объективного права; кроме того, оно же призвано истребить преступление в его внутреннем основании, загладив ту нравственную вину, из-за которой было совершено общественно опасное деяние. Следовательно, jus puniendi вытекает из необходимости восстановления права. Именно этим обстоятельством наказание отличается от мести. Теория Гегеля весьма схожа с теориями математического уравнения. "Рядом с основаниями сенсуальными установление наказания определяется еще основами, вытекающими из человеческого ума, - сравнивать встречающиеся ему явления и, найдя соответствие между ними, уравнивать одно другим; отсюда взгляд на наказание как на уравнение, зачет преступления" . В новейшее время представителями этого учения были Конт и его знаменитый последователь Литтре. Последний право наказания объяснял тем, что идея равенства двух величин вызывает идею зачета их вознаграждением; идея права на вознаграждение вызывает идею права наказания. В последнем случае юстиция вознаграждающая (justice indemnisante) сменяется юстицией карающей (justice punissante). Но в конце концов право наказания вытекает из права на вознаграждение, так как юстиция требует, чтобы всякий вред был вознагражден, даже если он причинен невольно . -------------------------------- Сенсуальный (от лат. sensualis - чувственный) - основанный на собственных чувствах, ощущениях; сенсуализм - философское учение, признающее единственным источником познания ощущения (см.: Словарь иностранных слов в русском языке. М., 1996. С. 628). Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 23. См.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 24. К теориям математического уравнения близко примыкают теории экономического уравнения. Их основой выступает следующий исходный тезис: потерпевшему и обществу преступлением причиняется вред, который должен быть заглажен. Поскольку содержание вреда может быть разным, то и заглаживание осуществляется по-разному. При нарушении интересов оно выражается в вознаграждении, при нарушении прав - удовлетворении, исполнении обязательства, вытекающего из нарушенного права. Исходя из этого сформировались два относительно самостоятельных направления рассматриваемых теорий: а) экономическое в собственном смысле слова; б) юридическое. Первое нашло отражение в концепции Монтескье и Беккариа, было воспринято Екатериной II. Согласно этому учению наказание должно определяться свойством преступления, лишая преступника того самого блага, которое он хотел отнять или отнял у потерпевшего. По Велькеру - одному из ярких представителей собственно экономического направления, наказание предполагает вину как свою причину. Он выделяет три вида социально-психологических последствий, наступающих в результате совершения преступления: а) утрату надлежащего доверия и уважения к преступнику; б) оскорбление правовой воли граждан и соблазн умаления достоинства установленного правового порядка, так как безнаказанно нарушаемая норма теряет всякое уважение; в) умаление достоинства потерпевшего, оскорбление его гражданской чести; у оскорбленного теряется уважение к закону и появляется соблазн идти преступным путем. Велькер делает вывод: вред от преступления не может быть заглажен в гражданско-правовом порядке, восстанавливающем лишь материальные нарушения, поэтому необходимы меры другого порядка - преступник должен отбыть личное наказание для вознаграждения за причиненный им вред. Следовательно, право наказания, по автору, кроется в необходимости возмещения вреда. Юридическое направление наиболее полно представлено в творческом наследии Гейнце. Он исходит из того, что абсолютное обоснование наказания вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. "В преступлении против государства заключается отпадение от нашей цивилизации, высшей и необходимой формой которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания" . Наказание в таком случае выступает как совершение преступником чего-либо в пользу общества, отбывание известной повинности для того, чтобы восстановить правовое равенство с остальными гражданами, нарушенное преступлением. Право государства налагать наказание базируется на признании государственной формы общежития, необходимой для цивилизации. "Преступление и наказание в их совокупности представляют собой голову Януса: лицо с печатью неправды есть преступление; лицо с печатью правды - наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступлению, но, наоборот, выражение его значения для права", - пишет Гейнце . -------------------------------- Цит. по: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 75. Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 118. Оценивая взгляды автора, Н.Д. Сергеевский обоснованно замечает, что ученый обосновывает право государства наказывать преступника на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательствах: а) государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества; наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза . -------------------------------- См.: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 76 - 77. Лайстнер в целом основывается на той же исходной позиции, что и Гейнце, однако приходит к совершенно иным выводам. Он пишет: "Последствие преступного деяния есть не исключение и отрешение преступника от общей воли, а наоборот, подчинение его воле пострадавшего, в качестве которого является прежде всего потерпевший индивид, а затем государство. В то время как преступник, вторгаясь в чужую сферу, мыслит себя господином в ней, - пострадавший, со своей стороны, сознает только одно, именно, что действующий вступил в область подчинения его воле, и рассматривает его поэтому как подлежащего своему распоряжению" . -------------------------------- Цит. по: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 77. Таким образом, по Лайстнеру, наказание должно налагаться потерпевшим, тогда как в действительности преступник наказывается государством. Это обстоятельство ученый объясняет тем, что в применении наказания жертвой преступления есть момент, который и обусловил существующий порядок: пострадавший, осуществляя право наказания, может покарать преступника сильнее, чем предусмотрено законом. Это, в свою очередь, также образует преступление, в связи с чем уже преступник приобретает право наказания. Именно поэтому государство берет на себя обязанность назначения наказания и его применения. Право потерпевшего "наложить на преступника руку" и образует право наказания. Однако Лайстнер не указывает, на чем основано это право, тем самым фактически уходит от ответа на вопрос о jus puniendi. В его теории нет доказательств и о передаче потерпевшим права наказания государству. Сопоставление концепций Гейнце и Лайстнера показывает, что фактически авторы стоят на противоположных точках континуума. Один исходит из представления о том, что преступное деяние есть отрешение от права и правового союза, другой преступлением признает вторжение в чужую сферу права. Один видит сущность наказания в его реализации, другой - в отвлеченном представлении о подчиненности преступника воле потерпевшего. Один полагает, что наказание налагается в интересах самого преступника для его примирения с обществом, другой считает, что наказание не приносит преступнику ничего, кроме страданий. Отсюда и различные выводы относительно обусловленности права наказания; один основывает право государства наказывать из необходимости соответствующего порядка для цивилизации , другой признает, что jus puniendi устанавливается eo ipso (тем самым, в силу этого) самим актом вторжения в чужую сферу. -------------------------------- К. Маркс также писал, что наказание есть "средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия" (см.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 531). "...Весь порок рассмотренных теорий, - пишет И.Я. Фойницкий, - состоит в том, что каждая из них принимала одно из оснований наказания за исключительное; каждая из них верна настолько, насколько ею признается приводимое в ней основание, и ошибочна настолько, насколько ею забываются остальные" . -------------------------------- Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 29. Теория мировой справедливости зиждется на идее о том, что справедливость - наказание зла и вознаграждение добродетели. Справедливость - закон, которому подчиняется все сущее на земле, в том числе, разумеется, и человек . -------------------------------- Эта идея очень образно и последовательно нашла отражение в трагедиях Шекспира и Шиллера. Представитель этой концепции России предполагает, что наказывающий по отношению к наказываемому находится в положении нравственного превосходства. При этом правосудие осуществляется законной властью, признанную разумом и черпающую из последнего свою нравственную силу, свой авторитет. Существование власти основано на природе общества, назначением которого является осуществление нравственного правосудия, составляющего основной закон человеческого бытия. Отрицать право общественной власти наказывать - значит отрицать социальный порядок и самое общество, а тем самым природу человека и возложенный на него нравственный порядок. К сожалению, автор не объясняет свое представление о нравственном правосудии и не отвечает на вопрос о том, почему на обществе лежит обязанность его отправления. Критикуя в целом теории справедливости, Н.Д. Сергеевский указывает на ошибочность самой исходной идеи: "Рассматривая мир в целом, мы не можем найти там ни добра, ни зла, ни наказания, ни вознаграждения. Понятия эти суть понятия исключительно человеческие и притом общественные; для человека вне общества они существовать не могут. Возведение понятия справедливости в мировой закон лишает его всякого определенного содержания" . -------------------------------- Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 71. По сути, тот же методологический недостаток присущ и очень близкой теории jus puniendi в концепции представителей врожденной справедливости. Во-первых, ее авторы (Блунчли и др.) не приводят каких-либо доказательств, что она существует на самом деле. Все доводы сводятся к тому, что всякий человек ощущает невольно удовольствие при виде торжества справедливости и, наоборот, неудовольствие, когда справедливость нарушается. Как по этому поводу иронично заметил Н.А. Неклюдов, "человеку присуще известного рода чувство или начало, благодаря которому оно должно, по необходимости, считать белое белым, черное черным" . -------------------------------- Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. Т. I: Часть Общая. С. 89 (ссылки на данный учебник даются потому, что примечания, приложения и дополнения по истории русского права и положительному законодательству написаны магистром уголовного права Н.А. Неклюдовым). Кроме того, обращает на себя внимание главное противоречие, присущее данной концепции: справедливость и преступление - понятия несовместимые. Справедливость как врожденное чувство должна исключать преступное поведение человека по определению. По сути, на позициях теории справедливости основана концепция С.В. Познышева . Конструкция автора выглядит следующим образом. В человеке заложено стремление к наибольшему возможному счастью. Это стремление - нравственный закон человеческой природы, оно влечет человека к жизни в государстве как такой форме общежития, которая более всех прочих создает условия для счастья. -------------------------------- Следует заметить, что ранее С.В. Познышевым предпринимались попытки отрицания права наказания. Он считал, что обоснование юридического права наказывать несовместимо с элементарными понятиями права, в особенности права в субъективном смысле (см.: Познышев С. К вопросу о праве наказания // Журнал гражданского и уголовного права. 1897. N 4). Однако государство немыслимо без принуждения; наказание представляет особый вид принуждения, необходимый при наличии соответствующих оснований. Поэтому государство отправляет уголовное правосудие; но это нельзя признать правом наказания, отправление указанного правосудия выступает его обязанностью . -------------------------------- См. подробнее: Познышев С. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. "Возведение наказания к свойствам природы человека, которые автор, едва ли правильно, называет "нравственным" законом, представляется излишним для всей теории Познышева. Признание и доказательство безусловной необходимости уголовного правосудия для государства как правопорядка исчерпывает уголовно-юридическую постановку вопроса; все же дальнейшее, указания на природу человека и присущий ему нравственный закон, сводится к объяснению происхождения и сущности самого государства" . -------------------------------- Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 73. Таким образом, можно заключить: абсолютные теории сконцентрировали свое внимание на абстрактной сущности наказания как последствия преступления, относительные теории - на его формах и конкретном содержании; из положений абсолютных теорий явствует, что уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях, относительные же теории доказывают, что отдельные виды наказаний должны быть целесообразными. В теории уголовного права выделялось и третье направление, так называемое смешанное, представляющее собой эклектичный набор положений абсолютных и относительных теорий. Его последователи, например, "указывая на врожденную справедливость как на основание наказания, в то же время признают и другие его основания, исправление преступника и т.д." (А.Ф. Кистяковский) . -------------------------------- Цит. по: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 74. Меркель, Гейнце, Лайстнер, Биндинг и отчасти Бар, критикуя указанные направления в теории уголовного права, фактически создали новую доктрину, которая, как уже указывалось, вошла в литературу под названием юридической, или правовой. Уголовно-правовые теории, суть которых заключается в определении jus puniendi исходя из идеи права, в целом основываются на следующем постулате: правовой порядок общественной жизни, составляющий необходимый ее элемент, требует охраны от нарушений всеми зависящими от государства средствами, в том числе и путем применения наказания. Разумеется, конкретные концепции отличаются между собой нюансами, относящимися к отдельным характеристикам рассматриваемого феномена. Так, по мнению Гуго Майера, для права наказания достаточно как фактической необходимости последнего, так и того, что оно соответствует сущности права; в нем выражается запрет деяний, противоречащих интересам общества. Право наказания, по Биндингу, вытекает из права на подчинение или послушание. Последнее определяет сущность правовых норм и принадлежит государству как верховному защитнику права по отношению к отдельным гражданам. Jus puniendi возникает только в связи с совершенным деянием (неправды или деликта). Согласно законодательству у государства есть право требовать подчинения всем его требованиям или запретам. Виновный пренебрегает своей обязанностью послушания, совершая деяние, запрещенное законом. В связи с этим у государства возникает выбор: либо никак не реагировать на совершенное деяние, другими словами, оставить его без последствий, либо реализовать свое право на подчинение. Право на повиновение, чтобы быть реальным, превращается в осуществляемое путем принуждения право требования от преступника удовлетворения за вред, причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит только государству, оно вытекает из факта неподчинения ему . -------------------------------- На наш взгляд, концепции Биндинга близки взгляды А.П. Чебышева-Дмитриева, который утверждал, что одно абсолютное, нравственное правосудие и воздаяние недостаточны для того, чтобы поддержать господство права. Поэтому необходимо внешнее, объективное принуждение к осуществлению права. Автор выстраивает следующую цепочку доводов: из требований нравственного закона вытекает обязанность общественной жизни, из обязанности общественной жизни - обязанность поддерживать господство права, из обязанности соблюдения права - необходимость внешнего принуждения к его реализации. При нарушении правосостояния (в современной интерпретации - нарушение правопорядка) государство должно применить принуждение, чтобы восстановить господство права. Таким принуждением и выступает наказание (см.: Чебышев-Дмитриев А.П. О праве наказания. Ярославль, 1859). Вероятно, целесообразно специально остановиться на воззрениях о праве наказания выдающихся представителей российской уголовно-правовой науки XIX в., к которым, безусловно, относятся Н.С. Таганцев, Н.Д. Сергеевский, В.Д. Спасович и И.Я. Фойницкий. Все они представляют разные школы уголовного права, их взгляды на jus puniendi существенно отличаются как от изложенных, так и друг от друга, что оправдывает самостоятельный анализ их концепций. В основе позиции Н.С. Таганцева лежит положение, которое встречается и в концепции других авторов, - карательное право государства обусловлено интересами общества ("общежития"). Всякое организованное общество, начиная с его первобытных форм и кончая современными государствами, имеет известный уклад, т.е. соответствующее устройство экономики, хозяйства, быта, семьи и т.д., берет под охрану материальные и духовные ценности членов общества, упорядочивает взаимные отношения по поводу различных интересов правовыми нормами, обеспечивая подчинение последним имеющимся у него средствами всех и каждого. Всякое посягательство на данные нормы признается недозволенным, однако отдельную группу деяний общество признает особо важными и в связи с этим предусматривает возможность применения наказания. "Власть применения карательных мер в тесном смысле принадлежит в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества; ...нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму?" - пишет Н.С. Таганцев . -------------------------------- Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 36. Ответы на поставленные вопросы автор, вопреки мнению других криминалистов, предлагает искать не в свойствах личности отдельного лица, а в свойствах общества. Поэтому проявление инстинкта мести, по его мнению, есть прототип, но не источник карательного права государства. Стремление же объяснить происхождение jus puniendi как его уступку государству путем соглашения, договора и т.д. зиждется на фикции, которой нет оправдания ни в истории, ни в условиях государственного строя в XX в. Эта концепция непригодна и для определения объема, и свойств карательной деятельности. "Объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственной попыткой уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира" . -------------------------------- Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 36 - 37. По мнению Н.С. Таганцева, право наказания (основания карательного права) порождено жизнью общества, разумностью целей его бытия, свойствами средств, необходимых для достижения этих целей, особенностями правопорядка как необходимого, принудительно поддерживаемого уклада общественной жизни. Общественное бытие - неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Признание данного обстоятельства ведет к признанию необходимости и разумности условий, которые делают возможным функционирование социума, и прежде всего правового уклада общественной жизни. "Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития в связи с принудительным характером правовых положений вытекают не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридического принуждения" . -------------------------------- Там же. С. 38. В jus puniendi нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, в нем выражается право, покоящееся на сущности правовых норм, на природе правопорядка. Право подчиняться требованиям, закрепленным в норме, порождает и обязанность подчиняться мерам правоохраны. Правовые нормы создают для государства право на все необходимые и целесообразные (с точки зрения самого государства) принудительные меры, в том числе и на наказание. Н.С. Таганцев критикует позицию Биндинга о превращении права на подчинение в право наказания. Автор подчеркивает, что уголовный закон выполняет две функции, одна из которых заключается в уголовном преследовании нарушений его положений, вторая - ограничении правоохранительной власти. Охрана интересов, поставленных под защиту, вызывает необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, в том числе и отнесенных законодателем к числу уголовно наказуемых. Карательная же деятельность предполагает устранение вреда, причиненного преступником, и такая деятельность для общества не менее важна, чем предупредительная. В этом случае предполагается принятие государством более энергичных и действенных мер, одним из которых является наказание. "...Правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право уже было ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец, для осуществления государственных целей, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большей силой выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для применения карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества" . -------------------------------- Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 40. Н.Д. Сергеевский рассмотрение вопроса о праве наказания предваряет замечанием, позволяющим определить логику его теоретических построений. Как самостоятельные предметы исследования он выделяет сущность наказания (или значение уголовного правосудия в целом), формы наказания (или содержание карательных средств) и юридические свойства преступления. Преступление определяется им как противоправное и наказуемое действие. Его юридическая природа проявляется в нарушении положительного закона, а наказуемость основывается исключительно на уголовном законе. Противоправность характеризует внутреннее свойство преступления, другими словами, его содержание; наказуемость - внешнее свойство, определяемое последствиями, с наличием которых законодатель связывает деяние с преступлением (фактический вред, создание угрозы его наступления, непослушание велениям законодателя). Оба свойства преступления исторически изменчивы. В качестве объекта карательной деятельности государства Н.Д. Сергеевский признает преступление. Существенное свойство преступника он ограничивает способностью этого лица нарушать законы государства (общества), в котором живет. Следовательно, если преступление есть деяние, нарушающее нормы правопорядка, то наказание есть осуждение и порицание такого деяния. Всякий общественный порядок для его сохранения нуждается в запрещении некоторых форм поведения; "определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же неизбежно необходимая, как и те нормы, которые определяют собой его положительные черты" . Правопорядок может существовать только тогда, когда имеется перечень преступлений, которые способны нарушить его, и когда осуществляется правосудие. Тем самым он охраняет свои нормы. -------------------------------- Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 66. Государство по своей сути (как одна из форм правопорядка, по Н.Д. Сергеевскому) поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие - судить и наказывать преступников. В противном случае оно разложится. Уголовное правосудие - необходимый элемент правопорядка, поэтому оно для своего обоснования не нуждается ни в абсолютных принципах, ни в особых специальных целях. Следовательно, государство имеет право наказывать потому, что оно не может существовать без уголовного правосудия; последнее входит в само понятие правопорядка. Другими словами, если существует правопорядок, то должно существовать и уголовное правосудие. Уголовное правосудие самоцельно. Даже если организация предупредительной деятельности будет доведена до высокой степени совершенства, то все равно ни одно государство, как показывает исторический опыт, не отказывается от отправления правосудия; наоборот, все страны прилагают усилия к оптимизации уголовного судопроизводства и улучшению реализации наказания. Это, разумеется, не означает, что у государства есть безусловная необходимость казнить, лишать свободы и т.д. Причиняемые преступнику вред и страдания не связаны с сущностью наказания; они - лишь его неизбежная форма. Осуждение и порицание невозможны без причинения физического или морального вреда. Наказание, причиняя страдание преступнику, причиняет его и всему обществу; оно "есть меч без рукоятки, который наносит рану и тому, кто им действует" (Биндинг). Рассматриваемый вопрос тесно связан с проблемой содержания карательных средств. Исходя из их сущности и значения при построении системы видов наказаний необходимо иметь в виду два правила: а) их экономию; б) необходимость предупредительной деятельности. Отсюда следует, что государство "не должно слишком щедро расточать наказания за маловажные нарушения и нарушения таких норм, которые и помимо наказания достаточно охраняются" ; законодатель должен ограничиваться наименьшим по возможности вредом, причиняемым виновному наказанием. Последнее предполагает и соответствующую организацию исполнения наказаний. Наконец, государственная власть обязана принимать меры к сокращению преступности. -------------------------------- Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 75. В формировании института наказания основное значение имеет положение личности в государстве - ее уважение как таковой или подавление государственным деспотизмом. Государство не должно переставать видеть в преступнике человека, более того, виновный должен стать объектом особой, специальной заботы. Факторами, влияющими на указанный институт, также являются: а) отношение государства к церкви и догмам религии; б) степень общей культуры и нравы общества; в) состояние государственного строя. "Чем слабее государство внутри себя, тем сильнее и жестче наказания" (Бернер). Коль скоро наказание выступает прежде всего внешней формой осуждения и порицания преступника, то оно должно быть, во-первых, индивидуализировано и по возможности не затрагивать интересов других лиц; во-вторых, "отличаться постепенностью и должно обладать свойством делимости" ; в-третьих, равным для всех классов; в-четвертых, содержать минимум страданий; в-пятых, преследовать достижение полезной цели, однако при этом человек не может превращаться в средство ее реализации. -------------------------------- Там же. В актовой речи в С.-Петербургском университете Н.Д. Сергеевский отмечал: "Никогда еще жизнь не предъявляла юристам такой массы практических вопросов, требующих немедленного разрешения, как в наши дни. Жизнь настойчиво требует ответа от теоретиков, но не выжидает его, а по-своему решает дело, хотя и дорого платит за каждую ошибку... Один из самых настойчивых для нашего времени практических вопросов есть вопрос об устройстве карательных учреждений, об упорядочении уголовных наказаний" . -------------------------------- Первоначально в сокращенном виде речь была опубликована в отчете о состоянии деятельности университета за 1892 г. В 1893 г. она вышла отдельной статьей под названием "Основные вопросы наказания в новейшей литературе" (см.: Журнал гражданского и уголовного права. 1893. Кн. 4. С. 1 - 24). По Н.Д. Сергеевскому, основание наказания лежит в совершении преступления - оно налагается quia peccatum est (за грех, преступление, провинность). Практический же результат наказания - общий, не зависящий от специальных целей - создание духовной силы, противодействующей нарушениям закона. При определении права наказания В.Д. Спасович исходит из того, что человек - существо не только свободное, но и справедливое. Последнее характеризует весь образ его действий, его нравы. Деяния, соответствующие началу справедливости, считаются нравственными, а не соответствующие - безнравственными . -------------------------------- Некоторые безнравственные деяния "затрагивают другие лица или само общество только в области экономической, материальных их благ и интересов - это преступления частные или гражданские. Против них достаточны меры гражданских взысканий, сводящиеся к удовлетворению преступником обиженного посредством взыскания с преступника приличного эквивалента за причиненный вред. Другие правонарушения затрагивают отдельные личности, целые группы в более важных их правах, при попрании коих невозможны никакой... порядок общественный. Это преступления общественные или уголовные. Для противудействования им власть общественная употребляет меры полицейские; старается остановить преступника на его пути расстроить его планы. При недостаточности как этих, так и других средств охранения потрясаемого порядка, она прибегает, наконец, к наказанию" (см.: Спасович В. Учебник уголовного права. СПб., 1863. С. 58). Из начала справедливости вытекают права и обязанности. Осознанная необходимость действовать с уважением к своему и чужому достоинству характеризует обязанность лица, а требовать этого же от других - его право . -------------------------------- См.: Спасович В. Указ. соч. С. 56. В силу различных обстоятельств люди объединяются в общество, в котором действует определенный порядок. Для охраны этого порядка из числа объединившихся выделяется общественная власть, выражающая общую волю общества. Автор считает, что последнее возникает само собой, и долгое время человек подчиняется ему бессознательно как необходимости. Именно отсюда проистекает его нежелание подчиняться такому состоянию. Воображение человека подсказывает новый идеал. Таким образом, возникает новое образование, необходимое для установления справедливости в обществе - государство . -------------------------------- См.: Там же. С. 57. Справедливым делает человека общество . В государстве же справедливость предполагает ограничение частного права общественным . "Ее можно назвать еще балансом между той долей сил и средств, которую каждое лицо берет из общего фонда народной цивилизации и суммой ограничений и услуг, которой оно жертвует для общества" . -------------------------------- Автор пишет: "Справедливость есть способность, имеющая применение только в сфере общежития и до того нам присуща, что исключить понятие о ней из нашего мышления и нашей совести мы никаким образом не можем. Она то же в области отношений человеческих, что истина в сфере знания: полнейшая гармония между двумя против уположными полюсами нашего существа - эгоизмом и общественностью, между нами, другими лицами и обществом" (см.: Спасович В. Указ. соч. С. 53). См.: Спасович В. Указ. соч. С. 63. Там же. С. 58. Исходя из сказанного В.Д. Спасовичем определяется право наказания. По его мнению, наказание необходимо, поскольку: а) преступление вскрыло нравственную порчу преступника , которая может заразить все общество, быть опасной для него; б) преступление отражается в общественной совести, вызывает негодование и необходимость обуздания преступной воли лица; в) общество может и должно защищаться, иначе оно не могло бы существовать, так как все прочие средства, принимаемые государством, оказываются недостаточными. -------------------------------- По мнению В.Д. Спасовича, "человек по своей природе стремится к наслаждениям. Это начальное побуждение дает первый толчок самосознанию и приводит в деятельность нравственные его способности. Таких главных способностей душевных три: ум, воображение и воля. Ум почерпает материал для знания из троякого источника: мира внешнего, самосознания и предания. Воображение, или творчество, состоит в возможности представлять себе создания метафизические нашего ума как нечто самостоятельное, сообщать им наглядную пластичность. Воля состоит в возможности ставить целью для своих действий и осуществлять созданные идеалы" (см.: Спасович В. Указ. соч. С. 54). "Преступник и общество отделены пропастью; преступление раскрыло в преступнике порчу нравственную. Обществу остается или а) признать преступника существом совершенно уже испорченным, в котором совесть уже погасла, поступить с этим существом как с диким зверем или с врагом, отсечь от себя этот мертвый член, исключить его из общежития. С этой точки зрения не может быть безусловно отрицаемо даже и право государства на смертную казнь, если только доказано, что без пролития его крови государство не может считать себя безопасным (заметим, что на деле ни то, ни другое не может быть доказано). Или б) если в преступнике совесть не совсем погасла и есть какая-нибудь надежда на то, что этот человек способен к общежитию или может со временем сделаться способным к общежитию при изменении окружающей его обстановки, то государство должно обратиться к источнику зла, к его же собственной воле свободной и потребовать от него, чтобы он примирился с совестью общественной; чтобы он искупил свою вину суммой дел добрых, которые бы заставили забыть о его прежних делах злых; чтобы наставленный, перевоспитанный и испытанный он вступил снова и без всякого пятна в то общество, которое удовлетворилось, что он его достоин и которое поэтому решило с ним помириться" . -------------------------------- Спасович В. Указ. соч. С. 63 - 64. Позиция ученого достаточно противоречива (некоторые из приводимых им самим обстоятельств подвергнуты критике при анализе существовавших концепций ), на что обоснованно обращает внимание Н.А. Неклюдов . -------------------------------- См. в учебнике критику В.Д. Спасовичем теорий Гегеля (с. 25), Канта (с. 18), необходимой обороны (с. 33), вознаграждения (с. 34), Бауэра (с. 38) и др. См.: Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. Т. I: Часть Общая. С. 46. Вся теория В.Д. Спасовича покоится на формуле, заключающейся "1) в свойстве свободной воли желать и 2) осуществлять созданные воображением 3) идеалы справедливости" . Исходя из этого автор делает вывод: "Наказание есть охранение закона положительного, посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественной и не подчиняется сей последней, или посредством испытания и примирения с обществом тех нравственно павших, в которых идеал справедливости не совсем погас, с предоставлением им возможности войти опять в общение с людьми и образом своих действий заслужить опять уважение, которого они по своей вине лишились" . -------------------------------- Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. Т. I: Часть Общая. С. 46. Спасович В. Указ. соч. С. 66. И.Я. Фойницкий, раскрывая природу jus puniendi, поступает достаточно своеобразно: вначале он говорит о том, чем нельзя признавать и с чем нельзя смешивать наказание, а затем - как следует понимать основы права наказания. Чтобы не нарушать логику автора, последуем этому же правилу. По мнению ученого, наказание применяется государством в общегосударственных интересах, составляя не только право, но и обязанность государственной власти. "В области уголовной расправы частному лицу... принадлежит право обороны, обществу - право порицания, государству - право наказания" . В частности, поэтому наказание не может признаваться небесным воздействием за грехи. -------------------------------- Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 30. Наказание нельзя отождествлять с невыгодными последствиями, которые наступают по законам природы в связи с пренебрежением ими. Так, жизнь за чужой счет сопровождается преступными способами, отучая человека от честного труда, составляющего единственную прочную основу благосостояния; игнорирование экономических законов, как правило, приводит к разорению и нищете. С определяемым государством наказанием они ничего общего не имеют. Наказание - это не угрызения совести и внутреннее беспокойство, следующие за дурным поступком. Нередко эти внутренние мучения в высшей степени тяжелые, их гениально изобразил Ф.М. Достоевский. Но они не могут признаваться в качестве наказания, так как исходят не от государства и не зависят от него. Наказание нельзя смешивать с мерами обороны, принимаемыми частным лицом в целях самозащиты. Данные меры могут лишить посягающего любых благ (т.е. нет конкретных указаний о тяжести вреда), осуществляются частными средствами и в частных интересах, тогда как наказание строго определяется государством и реализуется в его общих интересах. Наказанием не могут признаваться иные меры, устанавливаемые для охраны и удовлетворения частных интересов (штрафы, неустойка и т.д.). Наказание - не общественное порицание, которое складывается из воззрений отдельных лиц, составляющих общество. Такое порицание действительно может быть тяжелым для личности: общество закрывает перед ним все двери, лишает своего доверия, преследует своим презрением. "Но оно не есть наказание как потому, что исходит не от государства, так и потому, что не зависит от государства. Никакое правительство не в силах принудить общество порицать такие поступки. Порицание относится к миру нравственному, наказание принадлежит области права. В понятии наказания содержится указание на обе стороны карательного отношения, оно означает право наказывающего применить его и обязанность наказываемого подчиниться ему. Порицание указывает только на деятельность одной стороны, порицающей; но указания на другую сторону это понятие не содержит" . -------------------------------- Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 31. В определении основы jus puniendi нельзя исходить из права наказываемого. Наказание, как уже указывалось, есть самостоятельный акт государства, определяемый его собственными интересами. Применяя наказание, государственная власть не только реализует свое право, но и обязанность, "однако эта обязанность не частного свойства, которую оно несет по отношению к отдельному лицу, но свойства публичного, определяемая интересами общежития" . -------------------------------- Там же. Исключив указанные основания права наказания, И.Я. Фойницкий приходит к выводу, согласно которому: 1) будучи государственным институтом, наказание назначается и реализуется во имя общих государственных интересов, а не для удовлетворения каких-нибудь отдельных интересов - частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превратилось бы в месть; 2) применение наказания создает между государством и наказываемым отношения, принадлежащие сфере публичного права ; -------------------------------- Эти отношения И.Я. Фойницкий именует карательными. "Карательное отношение, подобно иным юридическим отношениям, слагается из субъекта его - государства, объекта - наказываемого и действия, связующего субъекта с объектом - применения наказания" (см.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 32, сноска). 3) наказание не должно отражать сословные различия, а быть равным для всех; 4) мерами наказания могут быть лишь такие блага наказываемого, которые находятся в зависимости от государства; если наказание направлено на интересы, которые не зависят от последнего, то государственное значение наказания существенно подрывается; 5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства, отсюда положение об экономии карательных средств . -------------------------------- См.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 31 - 32. Таким образом, И.Я. Фойницкий выделяет формальные и фактические (материальные) основания jus puniendi. По его мнению, формальным основанием наказания выступает воля государственной власти, являющейся ее субъектом; фактическим - разнообразные потребности человека, которые приводят к столкновениям между людьми . -------------------------------- Ученый выделяет три группы потребностей: потребности материального существования; потребности, лежащие в чувственной, сенсуальной стороне человеческой природы; потребности, лежащие в умственной, интеллектуальной сфере человека. "Фемида, богиня юстиции, по преимуществу уголовной, изображается в форме женщины с повязанными глазами; в одной руке она держит меч, в другой весы. В этой символической форме меч - эмблема потребностей материального мира, женская фигура с повязкой на глазах - эмблема потребностей сенсуальных, весы - эмблема потребностей интеллектуальных" (см.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 13, 15). Теорий, отрицающих право наказывать, немного, впервые их краткий анализ дал В.Д. Спасович . Характеризуя в целом концепции, отрицающие jus puniendi, ученый пишет, что их представители отвергают "один из самых существенных факторов нашего сознания - свободу воли. С отрицанием свободы воли должна исчезнуть и всякая ответственность человека за свои деяния, уголовное право теряет всякое под собой основание" . -------------------------------- По сути, он очень коротко представил лишь позицию, отстаиваемую Оуэном. Спасович В. Указ. соч. С. 66. Более подробная характеристика учений, отрицающих право наказания, представлена Н.А. Неклюдовым. Он выделяет восемь концепций: "I. Учения, центр тяжести которых лежит в религиозном взгляде на мир вещественный и духовный, - система детерминистов или фаталистов. II. Учения, опирающиеся главным образом на диалектику, - система безнравственности наказания. III. Учения, опирающиеся на физиологию и анатомию человека. Сюда относятся: 1) система френологов, или черепощупов; 2) система кефалометров, или мозгомеров; 3) система сенсуалистов; 4) система физиогномиков, или лицеводов. IV. Учения, опирающиеся на психологию человека: 1) система прирожденной злобы; 2) система несвободного проявления прирожденных инстинктов. V. Учения, исходящие из физиологии и анатомии общественного быта и строя, - система социалистов. VI. Учения, исходящие из психологии общественной, из наблюдения всех явлений жизни духовной, - система статистиков. VII. Учения, опирающиеся на изучении всей природы вообще, - система материалистов" . -------------------------------- Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. Т. I: Часть Общая. С. 50. Эта классификация подверглась критике и в первую очередь за то, что среди представителей концепций оказались и те, кто не только не отрицает jus puniendi, но и яростно его защищает. Н.С. Таганцев всех указанных Н.А. Неклюдовым представителей концепций, не признающих право наказания, предлагает объединить в три следующие группы: а) отрицающих свободу воли, б) отрицающих существенную систему наказаний и б) отрицающих право государства наказывать. Детерминисты вовсе не исключают ответственность лица за совершенное деяние, они лишь отказываются от принципа возмездия, или воздаяния, как основы наказания, видя в наказании лишь средство общественной охраны. Вторая группа криминалистов, по сути, не отрицают право государства наказывать преступников, они, проповедуя разные взгляды на принципы вменения, сходятся в одном: вся система карательных мер или ее отдельные части лишены всякого разумного начала, в них можно отыскать лишь одно хаотическое наслоение остатков разных веков, сохранивших свое бытие скорее по привычке, чем по необходимости. Представителей третьей группы, имеющих цельное учение о jus puniendi, по мнению Н.С. Таганцева, совсем немного, сам же он, как и Н.А. Неклюдов, ограничился анализом лишь учения Роберта Оуэна . -------------------------------- Следует заметить, что ученый очень тепло и с восхищением отзывается об Оуэне как "великом печальнике человеческих несчастий, апостоле любви и всепрощения, до гробовой доски сохранившего юношескую веру в человеческое сердце и еще на 85-м году своей жизни являвшегося на общественной арене худо слышавшим, слабым, но с той же проповедью уничтожения казней и возрождения человечества в стройной жизни общего труда" (см.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 21). Оуэн - английский философ, педагог и социалист, один из первых социальных реформаторов XIX в. - исходит из гуманистических, но теоретически дискуссионных и практически не реализуемых положений . Он пишет: "Характер низших классов общества образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается в принципах, идущих в разлад с человеческой природой и неминуемо вызывающих поступки, недостойные разумных существ. Таким образом, мир наполняется безумием и нелепостями, и во всех классах общества царствуют неискренность и разврат" . -------------------------------- Основной работой Р. Оуэна, в которой рассматриваются проблемы права наказания, является "Образование человеческого характера", изданной в русском переводе в Санкт-Петербурге в 1865 г. Цит. по: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 21. Такое положение противоречит и природе человека, и разумным принципам организации общества. Человек, по мнению Оуэна, - существо сложное, его характер определяется частью прирожденными способностями, частью внешними влияниями, окружающими каждого от рождения до смерти. Чувства и убеждения, образуемые независимо от его воли, выступают мотивами его поступка. Влияние внешней обстановки придает индивидуальность характеру каждого человека. Преступник, т.е. член общества, наделенный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия, должен быть предметом сострадания всех находящихся в лучшем положении. Наказывать его жестоко и несправедливо. Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений. "Но отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, - и в этом теоретический пробел попытки Оуэна" . -------------------------------- Таганцев Н.С. Русское уголовное право. С. 22. Н.Д. Сергеевский упрекает автора в ненаучности его концепции. В частности, по его мнению, не выдерживает критики утверждение, что преступность порождается исключительно недостатками организации общества. "Не недостатки, не дурные только стороны общественной организации, а все, и дурные, и хорошие, служат почвой, на которой вырастают преступные деяния, под влиянием ближайших причин и условий, лежащих в личности преступника" . -------------------------------- Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 81. Надо сказать, что концепция Оуэна не выдержала проверку и на практике . -------------------------------- Оуэн вначале пытался реализовать свои планы в Нью-Ланарке. В 1799 г. он стал совладельцем (вместе с несколькими манчестерскими капиталистами) и управляющим бывшей фабрикой своего тестя. Эта фабрика привлекала внимание многих и в первую очередь благодаря ее коммерческому успеху и благосостоянию рабочих. Был на этой фабрике и великий князь Николай Павлович, который, удивленный успехом Оуэна, предлагал ему вместе с двумя миллионами британцев переехать в Россию. В Нью-Ланарке главное внимание уделялось воспитанию детей, которые с двух лет поступали в особые заведения. Применяемые меры взыскания фактически убеждают в том, что Оуэн лишь изменил их содержание (денежные взыскания, "вменение в бесчестье", удаление из колонии и т.д.), а не отверг наказание как таковое. После краха фабрики Оуэн переехал в Америку, где в штате Индиана на реке Вабах организовал производительную общину "Новая гармония", устав которой основывался на принципах уравнительного коммунизма. Но попытка сразу изменить природу человека путем изменения внешних условий вновь завершилась неудачей. Закончилась банкротством и организация "Биржи трудового обмена" (Лондон, 1832 г.). Кроме указанной концепции Н.Д. Сергеевский к учениям, отрицающим право государства наказывать, относит и теорию лечения преступников, исходящую из того, что преступное деяние есть результат психической болезни. Следовательно, преступник - больной человек, его нужно лечить, а не наказывать. Это учение в свое время имело большой успех, нередко использовалось российскими криминалистами и публицистами. Следует сказать, что в советском и российском уголовном праве проблемы jus puniendi не исследовались.
<< | >>
Источник: Под ред. А.И. РАРОГА. УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ МОНОГРАФИЯ. 2012

Еще по теме § 1. Теории права наказания:

  1. 1.6. ПРАВОВЫЕ СОСТОЯНИЯ В РОССИЙСКОМ ДОРЕВОЛЮЦИОННОМ ПРАВЕ*
  2. § 2. Руководители советской юстиции о теоретических основах советской уголовной политики и уголовного права
  3. § 1. Концептуальная и оценочная характеристики категории «ограничение права»
  4. § 3. Система наказаний в современном уголовном праве зарубежных государств.
  5. 3.2. Научные теории об уголовном наказании и его исполнении в дореволюционной России
  6. НЕОБХОДИМОСТЬ ОБШЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
  7. §5. Функции общей теории права
  8. § 2. Теория естественного права. Учение Г. Гроция о праве и государстве
  9. § 5. Теория естественного права Б. Спинозы
  10. Применение норм уголовно- исполнительного права.
  11. § 12. Определение права как норм принудительных
  12. Лекции по общей теории права
  13. Глава 2 Проблемы теории социального государства. Права человека
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -