§ 3. СУДЕБНО-ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ И ТИПОЛОГИЯ ПРОЦЕССА

Решить задачу модернизации нашего уголовного судопроизводства была призвана судебная реформа. Первые ее шаги были сделаны еще в конце 80-х — начале 90-х годов союзным законодателем.

момента задержания и ареста (ч. 1 ст. 14), то в процессуальном законе от 10 апреля 1990 г. планка была повышена — защитник допускался лишь с момента объявления подозреваемому протокола задержания или постановления об аресте, «но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания» (ч. 1 ст. 22 Основ уголовного судопроизводства в редакции 1990 г.).

Запомним нюанс относительно 24 часов — он станет яблоком раздора в толковании этой нормы на все пять последующих лет. Даже в 1994 г. в серьезном журнале можно было встретить сетования уважаемого ученого на то, что «задержанный лишь спустя сутки может встретиться с защитником. Этот срок чрезвычайно велик».[418] Но ведь в УПК РСФСР двадцатичетырехчасовой «тайм аут», данный органам предварительного расследования с единственной целью — чтобы они успели допросить подозреваемого еще до свидания с защитником, фактически не попал! Весьма радикальным Законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» от 23 мая 1992 г. акцент был смещен: вместо права органов расследования и прокурора допускать (или не допускать) защитника подозреваемого по своему усмотрению в течение 24 часов с момента задержания появилось право подозреваемого и обвиняемого настаивать на участии в деле именно избранного ими защитника также в продолжение 24 часов, но аналогично тому, как обвиняемый может суток ожидать своего защитника при выполнении требований ст.

Сегодня совершенно ясно — суточная оттяжка встречи с защитником вовсе не вытекает и «из сопоставления ст. 47 и ст. 122 УПК». Предусмотренный ч. 3 ст. 122 УПК 24-часовой срок отведен органу дознания лишь для того, чтобы письменно сообщить о задержании прокурору. Из этого не следует, что все это время можно тянуть с составлением протокола, иначе задержанному придется просто предложить погулять до того момента, пока его наконец соберутся взять под стражу. Дело в том, что основанием для водворения подозреваемого в ИВС, как это вытекает из содержания ч. 1 ст. 5 Закона РФ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении пре

ступлений», является протокол задержания. Следовательно, протокол составляется еще до помещения подозреваемого под стражу. Но так как это протокол следственного действия — задержания, он должен, согласно ст. 141 УПК, быть прочитан непосредственно после его составления участникам этого следственного действия, и в первую очередь подозреваемому.

Получается, что объявлять протокол задержания подозреваемому надо еще до водворения его под стражу, а это означает: избранный им защитник, если он фактически может приступить к исполнению своих обязанностей, должен быть допущен к участию в деле не через 24 часа, а сразу же после оформления задержания.

Положение стало еще более острым после разъяснения, данного Пленумом Верховного Суда РФ в п. 17 постановления № 8 от 31 октября 1995 г.

Означает ли свободный доступ защитника к участию в предварительном расследовании, что состязательность усилила здесь свой плацдарм? Безусловно да. Ведь институт защиты от обвинения, в том числе участие в деле на стороне обвиняемого профессионального юриста, имеет состязательное происхождение. Может быть, предварительное расследование сделалось состязательным лишь в результате допуска защитника? Такое утверждение было

бы чересчур оптимистичным, поскольку состязательный процесс предполагает наличие трехстороннего правоотношения, когда между уголовным преследованием и защитой стоит нейтральный арбитр — судебный орган, который принимает решения по делу.

В судебном заседании по проверке законности и обоснованности ареста или продления его сроков участвуют стороны (ч. 3 ст. 2202). Однако можно ли назвать данную процедуру вполне состязательной? Состязательность предполагает непосредственное исследование судом и лицами, участвующими в деле, доказательств. В ином случае трудно гарантировать действительное равенство сторон, а также полную объективность и независимость суда — эти несущие конструкции всякого состязательного процесса. В ходе же судебной проверки ареста исследуются только письменные «материалы, подтверждающие законность и обоснованность» этой меры пресечения (ч. 3 ст. 220'), которые, как правило, отличаются стандартной скупостью. Участники заседания лишь «заслушиваются» (ч. 5 ст. 2202) для обоснования жалобы или, напротив, правомерности ареста: о даче показаний обвиняемым, подозреваемым, свидетелями и т.п. речь не идет. Кроме того, на практике обвиняемого и защитника часто даже не знакомят с названными материалами, так как законодатель не позаботился указать, кто должен организовывать и фиксировать такое ознакомление.1 Судья под этим предлогом вполне может отказать защите в ознакомлении с тем, что будет предметом «спора». Но судебный спор «вслепую» еще более далек от состязательности, чем отступления от принципа непосредственности.

возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, когда он заявляет о своей невиновности или есть другие оправдательные доказательства? Ведь когда человек невиновен, опасность уклонения значительно меньше, если есть вообще. Наоборот, виновность в совершении серьезного преступления и давление уличающих доказательств способны подтолкнуть обвиняемого к спасению бегством и т.п. Один только факт предъявления обвинения вопроса еще не проясняет, и суду (если он хочет подойти к вопросу не формально) волей-неволей приходится задуматься над обоснованностью привлечения лица к уголовной ответственности, ибо она сама выступает важным аргументом в пользу возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда. Поэтому, когда судья убеждается в обоснованности ареста и отклоняет жалобу, происходит неизбежное сближение функций юстиции и уголовного преследования. Не случайно в Англии — родоначальнице процедуры, связанной с судебным приказом habeas corpus, проверке подвергается лишь законность, но отнюдь не обоснованность ареста. Это помогает судебной системе сохранить «белые одежды» в состязательном процессе.

Не менее решительным шагом по пути реформирования уголовного процесса было включение в УПК правила о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы (ч. 3 ст. 69). Данная норма, принятая во исполнение требования п. 2 ст. 50 Конституции, по существу является заимствованием правила

об              исключении доказательств из процесса английского типа. Однако в уголовном процессе Англии и особенно США практика применения этих правил довольна противоречива, они не имеют здесь универсального характера, распространяясь лишь на отдельные ситуации, связанные с получением тех или иных видов доказательств (недопустимость показаний с чужих слов и результатов предъявления опознания без участия защитника, «правило Миранды» и т.д.).

ливо признать такой протокол не имеющим никакого значения для дела и лишенным доказательственного смысла. Нет нужды устранять его из числа допустимых доказательств: понятые могут быть вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей, подтвердив факт своего участия в следственном действии и обстоятельства, изложенные в протоколе. Как уже было сказано при рассмотрении принципа законности в состязательном процессе, восполняемые процессуальные нарушения не должны безвозвратно устранять допустимость доказательств, они лишь требуют дополнительной проверки их достоверности. Следовательно, правило об исключении доказательств в российском судопроизводстве нуждается в дальнейшей теоретической разработке и законодательной дифференциации.

Кульминационным моментом судебной реформы считается воссоздание в российском уголовном процессе суда присяжных (Закон РФ от 16 июля 1993 г.). В его основе безусловно лежит состязательная идея. Более того, несмотря на то, что в большинстве стран континентальной Европы (Франция, Германия, Италия и др.) суд присяжных фактически уступил место более практичному и современному шеффенскому суду, для современной России он на обозримый период продолжает быть весьма актуальным как наилучшая гарантия против фабрикации обвинений, против использования уголовной юстиции в нечистоплотных политических или экономических целях. Вместе с тем нельзя сказать, что возвращение в Россию этого института напоминает триумфальное шествие. Скорее наоборот, суд присяжных даже не был допущен в столицы и, словно провинциальный актер, «гастролирует» на периферии. Это не может объясняться лишь недостатком средств: ведь, скажем, для Иванова, Саратова или Рязани денег на суд присяжных найти не легче, чем для Москвы или Санкт-Петербурга. Вероятнее другое — внедрение в повседневную юридическую практику суда присяжных вызывает (и справедливо!) опасения у многих работников правоохранительных органов, ибо, будучи лишен корпоративных пристрастий и неизбежно притягивая к себе цвет российской адвокатуры, он может развеять миф о «высоких показателях раскрываемости преступлений и качества предварительного расследования».[421] На торможении процесса введения суда присяжных сказываются и некоторые недоработки его собственной процессуальной формы. Это недостаточная продуманность вопросов о задачах и средствах предварительного слушания дела, о защите присяжных от незаконного воздействия, о целесообразности продолжения участия присяжных в деле в случае признания подсудимым своей виновности, о структуре и порядке ведения судебного следствия в случае, когда подсудимый отрицает виновность, о Последовательности представления и исследования доказательств сторонами

обвинения и защиты и др.[422] Если учесть все это, то становится понятным, почему эта судебная форма явно пробуксовывает на российском правовом бездорожье.

На фоне этих преобразований кажется курьезом метаморфоза, случившаяся со стадией предания суду,[423] которая стала называться «Полномочия судьи до судебного разбирательства дела и подготовительные действия к судебному заседанию». Были ликвидированы также распорядительные заседания как форма предания суду и зачем-то исключен ранее содержавшийся в ст. 221 и 227 УПК полезный запрет на предрешение в данной стадии вопроса о виновности обвиняемого. Практически все полномочия судей по проверке дела и подготовке его к судейскому разбирательству сохранились.

Стремление законодателя избавиться от распорядительных заседаний еще можно как-то понять: это предохраняет ранее участвовавших в них народных заседателей от формирования скороспелого мнения о виновности подсудимого; кроме того, отсутствие распорядительных заседаний экономит время для судебного разбирательства. Непонятно только, кому помешало яркое и точное название стадии — «предание суду»? Ничего «несостязательного» или зазорного в нем не было и нет — ведь слово «предание» не одно и то же, что «предательство».[424] Рассмотрение судьей после передачи дела в суд вопросов, связанных с контролем за произведенным предварительным расследованием и назначением судебного разбирательства, есть не что иное, как стадия предания суду, в точном соответствии со смыслом этого словосочетания. Предание суду не имеет форму самостоятельной стадии в единственном случае, когда этот вопрос решает сам обвинитель, например прокурор.

Оценивая все названные выше новации, призванные, по мысли законодателя, вдохнуть дух состязательности в бывший советский уголовный процесс, можно заметить, что многие из них сами уже нуждаются в реформировании. Они разрозненны, не составляют единой органической системы и напоминают новые заплаты, от которых, как известно, ветхая ткань рвется еще быстрее. Российской судебной реформе не хватает стержня, вокруг которого она бы естественно развивалась. Таким фактором могла бы, на наш взгляд, служить концепция постсостязательного процесса.

О том, что это не голословное утверждение, свидетельствует удивительный феномен, очевидцами которого мы все являемся, — фейерверк решений Конституционного Суда РФ второй половины 90-х

годов, многие из которых посвящены уголовному судопроизводству. Нельзя сказать, что все постановления Конституционного Суда идеальны — некоторые дают пищу для критики, — но нельзя отрицать их три интересные особенности. Во-первых, обычные граждане, даже обвиняемые и подозреваемые в совершении преступлений, в кои веки получили определенную возможность, опираясь на рычаг права, влиять не только на исход своего конкретного дела, но и непосредственно на закон. Во-вторых, Конституционный Суд посредством этих решений фактически приступил к осуществлению того, что принято называть судебным надзором в интересах закона, когда конкретное дело не пересматривается по жалобе, но из него извлекается вывод, имеющий на будущее обязательную силу. Результатом таких действий являются судебные прецеденты[425], а их совокупность имеет шанс в перспективе образовать нечто подобное тому, что в Англии получило название «права справедливости» (equity law), то есть прецедентные нормы, создаваемые на основе общих принципов справедливости с целью исправления недостатков норм обычного права. В данном случае общие принципы извлекаются Конституционным Судом из Конституции и международного права. Поскольку эти принципы, как правило, сформулированы широко, Конституционный Суд пользуется определенной свободой в их толковании. В-третьих, некоторые из этих решений прямо влияют на типологическую характеристику российского уголовного процесса. Попробуем прочесть их именно с этой, типологической точки зрения. Речь идет о следующих постановлениях: По делу о проверке конституционности ст. 2201 и 220[426] в связи с жалобой Аветя- на от 3 мая 1995 г., когда был признан неконституционным отказ в судебной проверке законности и обоснованности ареста лицам, которые еще не заключены под стражу, но в отношении которых вынесено соответствующее постановление. Конституционный Суд, в частности, указал, что судебной проверке подлежит не сам арест, а законность и обоснованность применения этой меры.2 По делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК в связи с жалобами Самигуллиной и Апанасенко от 13 ноября 1995 г. В этом постановлении Конституционный Суд дал «зеленый свет» судебному обжалованию прекращения уголовного дела органами предварительного расследования на том основании, что все решения органов власти, местного самоуправления и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. 1,2 ст. 46 Конституции РФ).[427] Постановление от 2 февраля 1996 г., которым был назван неконституционным такой признак вновь открывшихся обстоятельств, которые служат основаниями для возобновления дел, как неизвестность их суду при постановлении приговора или определения (п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК).[428] Это решение продиктовано стремлением расширить круг оснований для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам.

Суть вопроса состояла в том, что если надзорная инстанция пропустила судебную ошибку, о которой объективно можно было узнать из материалов дела, то это обстоятельство уже нельзя относить к разряду «неизвестных» суду и, следовательно, считать вновь открывшимся. Поэтому если подобный факт выяснялся после рассмотрения дела в порядке надзора последней судебной инстанцией страны — Президиумом Верховного Суда РФ, то по вновь открывшимся обстоятельствам такое дело к производству Президиумом принято быть уже не могло. В итоге допущенная ошибка оставалась неисправленной, а право граждан на судебную защиту нереализованным. Однако следует иметь в виду, что, стирая грань между «старыми» и вновь открывшимися обстоятельствами, Конституционный Суд тем самым «поставил под сомнение» и принцип non bis in idem — краеугольный для всякого пересмотра судебных решений, особенно для тех, которые вступили в законную силу. Есть основания говорить, что теперь не только в порядке надзора, но и при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам обвиняемого судят дважды за одно и то же.

4. По делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 97 УПК в связи с жалобой Щелу- хина от 13 июня 1996 г. Конституционный Суд признал недопустимым исключение времени ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела при окончании расследования из срока содержания под стражей.[429] В данном постановлении Конституционный Суд фактически выступил не против самого продления срока ареста сверх предельных полутора лет, установленных законом (ч. 3 ст. 97 УПК), а только против его продолжения «без необходимых оснований, должной процедуры и вне каких-либо определенных или контролируемых сроков» (п. 4). Государственная Дума отреагировала на это постановление законом, который ввел соответствующее дополнение в

ч.              4 ст. 97 УПК.[430] По ходатайству Генерального прокурора РФ, а также прокурора субъекта РФ и приравненных к нему прокуроров судья вправе продлить срок содержания под стражей сверх предельного до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела и направления его в суд, но не более чем на шесть месяцев. Следовательно, полуторагодичный срок содержания под стражей на самом деле больше не является предельным, а общее время действия этой меры пресечения может достигать двух лет.

Такое решение проблемы вызывает возражения. Прежде всего в Международном пакте о гражданских и политических правах, на который ссылается в своем постановлении и Конституционный Суд, говорится не только о том, что обвинение должно быть рассмотрено уголовным судом без неоправданной задержки (п. 3 ст. 14), но и о том, что обвиняемый имеет право на судебное разбирательство в течение такого времени, которое определено в английском тексте Пакта (п. 3 ст. 9) термином «reasonable». Он переводится на русский язык как (благо)разумный, умеренный, приемлемый.[431] Оба эти положения ст. 9 и 14 Пакта одинаково обязательны и по сути составляют одну норму. Поэтому ограничиться указанием на недопустимость «неоправданной задержки» проведения судебного разбирательства — значит исказить проблему. Ведь если задержка «оправданна», например мотивирована «социально оправданными целями», то может создаться впечатление, что защищаемые Пактом права арестованного уже соблюдены, к чему фактически и пришел Конституционный

Суд в своем постановлении (п. 5-6). Правда, он ссылается и на международный Свод принципов защиты всех лиц, подвергнутых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г., где также говорится о проведении судебных разбирательств в «разумные сроки» после ареста. Однако термин «разумный» значит «логичный, целесообразный».[432] Вопрос: для кого целесообразный? Очевидно, для тех, кто проводит расследование и принимает решение об аресте, в том числе для достижения «сугубо организационных задач» (п. 5 постановления Конституционного Суда).

Но как быть с «умеренностью и приемлемостью» двухгодичного срока подследственного содержания под стражей? Умеренный ли это срок? Он в десять раз превышает начальный — так сказать, нормальный — двухмесячный срок ареста и вполне соизмерим со сроками наказания в виде лишения свободы по очень многим статьям УК РФ либо даже превышает их. Это, кажется, чувствует даже законодатель — каждый раз, когда речь идет о продлении этого срока, он делает в сторону обвиняемого извиняющийся реверанс: содержание под стражей «не может продолжаться более двух месяцев», продление свыше трех месяцев может быть осуществлено «только ввиду особой сложности дела» (ч. 1 ст. 97 УПК), а свыше шести месяцев «допускается в исключительных случаях» (ч. 2 ст. 97 УПК). В ч. 4 ст. 97 отбрасывается всякая вежливость, а просто говорится, что если «предельный»(?!) срок истекает, то его можно продлить.

Приемлем ли данный срок предварительного содержания под стражей, например, для невиновного, коим должен считаться обвиняемый вплоть до вступления в законную силу приговора суда? А ведь в случае действительной реабилитации невиновный фактически отбудет срок, сопоставимый со сроком наказания за не совершенное им преступление. Приемлем ли для граждан подобный риск в виде платы за охрану их государством от преступности и стоит ли менять на это право на свободу и личную неприкосновенность, данные Конституцией (ст. 22)? Несправедливо, а значит неприемлемо для граждан, когда подследственный арест соразмерен по тяжести с мерами наказания, поэтому его естественный предел, по-видимому, должен находиться где- то на уровне установленного УК РФ минимального срока лишения свободы, то есть не превышать шести месяцев. Ситуация, когда одной из сторон в процессе грозит «проигрыш» больший, чем «ставка в самой игре», есть нарушение принципа равенства сторон. По делу о проверке конституционности ст. 6 УПК РСФСР в связи с жалобой Сушкова от 28 октября 1996 г. Основываясь на презумпции невиновности, праве граждан на судебную защиту своих прав и свобод и принципе осуществления правосудия только судом, Конституционный Суд постановил, что прекращение уголовного дела вследствие изменения обстановки «не означает установления виновности лица в совершении преступления, не препятствует осуществлению им права на судебную защиту и предполагает получение его согласия на прекращение уголовного дела по указанным основаниям»[433] По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК в связи с запросом Каратузс- кого районного суда Красноярского края от 28 ноября 1996 г.[434] Этим решением предусмотренные ст. 418 УПК полномочия судьи по возбуждению или отказу в возбуждении уголовного дела при поступлении материалов, подготовленных в протокольной форме

в суд, а также его обязанность изложить в постановлении о возбуждении дела формулировку обвинения были признаны не соответствующими ст. 120 и ч. 3 ст. 123 Конституции, то есть принципам независимости суда и равноправия сторон. Конституционный Суд создал прецедент судопроизводства вообще без акта возбуждения дела. Вместо этого появляется как бы акт возбуждения уголовного преследования в форме направления санкционированного прокурором протокола и соответствующих материалов в суд. Эта процедура напоминает французский институт непосредственного вызова обвиняемого в суд без производства формального предварительного расследования. Таким образом, протокольная форма в российском уголовном процессе совершенно неожиданно для себя вдруг сделалась состязательной. Этим постановлением, кроме того, расчищается путь и к следующему шагу в направлении состязательного процесса — освобождению суда от обязанности возбуждать уголовные дела в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 255, 256 УПК. По делу о проверке конституционности ст. 44 УПК РСФСР от 16 марта 1998 г. Установлено, что передача дел Верховным Судом РФ из одного суда в другой в целях более быстрого, полного и объективного рассмотрения может осуществляться лишь в рамках судебной процедуры и при наличии указанных в самом процессуальном законе точных оснований, по которым дело не может быть рассмотрено в том суде, к подсудности которого оно отнесено законом, и правил определения компетенции другого суда. Этим решением Конституционный Суд, по сути, «восстановил в правах» институционный состязательный принцип обычного, или естественного, суда как гарантию внешней судебной независимости. По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан от 2 июля 1998 г. были признаны неконституционными положения, исключающие до постановления приговора возможность обжалования и пересмотра в кассационном порядке решений суда первой инстанции о назначении судебного заседания или направлении уголовного дела для производства дополнительного расследования, поскольку они сопряжены с применением или продлением мер пресечения или иных принудительных мер; о применении или изменении меры пресечения, о помещении лица в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы, а также об отложении разбирательства, приостановлении уголовного дела или о роспуске коллегии присяжных заседателей и связанном с этим возобновлении подготовки к рассмотрению дела, поскольку указанные решения затрагивают конституционные права и свободы и, в частности, сопряжены с фактическим продлением срока содержания под стражей.[435] По делу в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан от 2 февраля 1999 г. Суд признал не соответствующим Конституции отказ обвиняемому в преступлении, за совершение которого предусмотрена смертная казнь, в удовлетворении ходатайства о рассмотрении его дела судом с участием присяжных заседателей. По делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР от 23 марта 1999 г. признана правомерность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования.[436]

По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 ч.1 ст. 232,

ч.              4 ст. 248 и ч.1 ст. 258 УПК РСФСР в связи с запросами ряда судов от 20 апреля 1999 г. признано не соответствующим конституционным нормам (ст. 49 и ч. 3 ст. 123, ч.1 ст. 46 и 52) то, что суды по собственной инициативе могут возвращать уголовное дело прокурору в случае невосполнимой в судебном заседании неполноты расследования или при наличии оснований для поворота обвинения к худшему, а также возложение на них не свойственной судам функции по обоснованию обвинения при отказе от него прокурора.

Разделим эти решения на три группы. Первая демонстрирует приверженность устоявшимся, апробированным и получившим всеобщее международное признание состязательным институтам и принципам — презумпции невиновности, неприкосновенности личности, процедуре судебной проверки ареста, суду присяжных, принципам свободного доступа к правосудию и естественного суда. Эти положения в той или иной мере уже содержались в Уголовно-процессуальном кодексе, и Конституционный Суд их лишь уточнял и корректировал.

Вторая группа — это решения, которыми ограничивались или исключались отдельные нормы, противоречившие началу строгого отделения функции юстиции от уголовного преследования (о возбуждении судом уголовного дела и направлении на дополнительное расследование). Благодаря этим решениям стадия судебного разбирательства стала значительно больше отвечать состязательному идеалу.

Третья совокупность — это постановления, которыми уголовнопроцессуальные вопросы решаются на базе конституционной нормы, разрешающей обжалование в суд всех решений органов власти, местного самоуправления и должностных лиц (ч. 1,2 ст. 46 Конституции РФ).

Напомним, что речь идет об обжаловании в суд первой инстанции прекращения уголовного дела органами предварительного расследования, приостановления производства по уголовному делу и продления срока предварительного расследования, обыска, наложения ареста на имущество, а также о пересмотре в кассационном порядке решений суда первой инстанции о назначении судебного заседания или направлении уголовного дела для производства дополнительного расследования, сопряженных с применением или продлением мер пресечения или иных принудительных мер;

о              применении или изменении меры пресечения, о помещении лица в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы, а также об отложении разбирательства, приостановлении уголовного дела или о роспуске коллегии присяжных.

Ранее нами были определены критерии для применения в уголовном процессе арбитрального метода, допускающего судебную проверку всех названных видов решений, поскольку они сопряжены либо с односторонним ограничением доступа к правосудию, либо с применением процессуального принуждения. И то, и другое требует в состязательном процессе вмешательства нейтрального арбитра. В этом смысле данные постановления Конституционного Суда увеличивают

«удельный вес» состязательного начала в российском уголовном процессе. Однако в связи с ними возникают и серьезные вопросы.

Прежде всего представляется неточной ссылка на ст. 46 Конституции РФ. Буквально применять ее в уголовном судопроизводстве нельзя, ибо по своему духу она рассчитана скорее на гражданский, чем на уголовный процесс. Не случайно Конституционный Суд в одном из своих постановлений оговаривается, что для принятия и рассмотрения судом жалоб заинтересованных лиц в ходе предварительного расследования необходимо, чтобы соответствующие действия и решения органов предварительного расследования порождали последствия, которые выходят за рамки уголовно-процессуальных отношений, или существенно ограничивали при этом конституционные права и свободы личности и могли причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым.[437] Если быть последовательным при буквальном толковании ст. 46 Конституции, то надо говорить о возможности обжалования и таких решений органов власти, как, например, о принятии следователем дела к производству, приобщении вещественных доказательств, вызове свидетелей повесткой и т.д., что явно нецелесообразно. Известно, что из двух одинаково возможных смыслов нормы следует избирать тот, который более всего целесообразен и не ведет к нелепым последствиям (argumentum ad absurdum).[438] Значит, норму, содержащуюся в ст. 46 Конституции, следует толковать ограничительно. Скажем прямо — не она должна являться юридическим основанием для обжалования в суд упомянутых процессуальных решений, а доктринальное толкование уголовно-процессуального закона, исходящее из возможностей арбитрального метода правового регулирования, о чем ранее нами говорилось более подробно (гл. 1 разд. II).

Другой вопрос, требующий ответа в связи с названными постановлениями: какие суды должны рассматривать жалобы на действия и решения органов предварительного расследования? Молчаливо предполагается, что это суды первой инстанции, которые также занимаются рассмотрением уголовных дел по существу, in judicio — просто потому, что других подходящих для этого судебных органов нет. Но участие такого суда в предварительном расследовании есть след

ственно-розыскной, а не состязательный признак, что уже неоднократно отмечалось нами ранее.

Правда, на это можно возразить, что «участие же одного и того же судьи в проверке законности возбуждения дела и последующем его разрешении, безусловно, исключается: предыдущее участие в судопроизводстве должно расцениваться и расценивается, согласно действующему УПК (статья 60), как обстоятельство, устраняющее судью от рассмотрения дела».[439] Конечно, замена судьи, действовавшего in jure на следствии, другим судьей того же судебного органа несколько ослабит влияние на суд in judicio, но только наполовину, ибо помимо личного имеется еще ведомственный служебный интерес, пресловутая «честь мундира». Как уже упоминалось, воздействие корпоративных и служебных рычагов на судью, выносящего приговор, может быть даже более действенным, чем влияние его собственных «следственных» решений, будь они приняты по данному делу.

Попробуем определить типологическую направленность этих новаций в российском уголовном процессе. Появление суда на стадии предварительного расследования, как видно, призвано, по мысли законодателя и членов Конституционного суда,[440] сделать и эту стадию российского процесса состязательной. В этом плане наше предварительное расследование начинает до некоторой степени напоминать современный германский морфологический тип. Как и там, общий судебный орган в лице одного из своих судей разрешает определенные вопросы, возникающие на стадии предварительной подготовки, как правило, не принимая дело к своему производству,[441] то есть не становясь следователем. Хозяином процесса как в Германии, так и в России на предварительном расследовании остается прокурор Herr des Ermittlungsverfahren (нем.) — господин дознания. Однако имеются и существенные различия. Германский участковый судья есть прежде всего судья-дознаватель, главной его задачей являются «судебные следственные действия» (richterliche Untersuchungshandlungen), и он не занимается рассмотрением жа

лоб.[442] Российский суд теперь, напротив, рассматривает жалобы и в этом отношении проявляет сходство с французской формой, где уделяется повышенное внимание обжалованию действий судебной полиции и решений следственного судьи в обвинительную камеру апелляционного суда. Впрочем, и здесь обнаруживается то же самое принципиальное различие, что и при сопоставлении российского порядка с германским типом. Судья, действующий на французском предварительном следствии, есть в первую очередь следователь, поэтому судебное присутствие здесь имеет активный характер. В чем смысл нашего противопоставления? В том, что российский судья только разрешает жалобы, в то время как французский и немецкий их предотвращают! Они способны на это именно потому, что непосредственно и активно участвуют в доказывании, внося в него элемент состязательности и тем самым предотвращая многие из возможных конфликтов. Следственные судьи служат буфером между «механикой» уголовного преследования и «органикой» судебного разбирательства, что смягчает резкость перехода от обвинительного типа постановки и решения проблем к судебному. Тем самым, хотя и в разной степени, удается смягчить то, что И. Я. Фойницкий называл «основной ошибкой» смешанного процесса, когда «две последовательные части одного и того же производства строились по началам диаметрально противоположным».[443] В российском уголовном процессе судебному присутствию на предварительном расследовании недостает активности и полноты публично-состязательной функции юстиции. Активность должна состоять в выполнении, в основном по ходатайству сторон, судейских следственных действий, протоколам которых должна придаваться юридическая сила судебных доказательств, то есть большая, чем материалам прокуратуры и органов дознания. Полнота функции юстиции, помимо легализации доказательств, должна заключаться на стадии предварительной подготовки в контроле за применением мер принуждения, ограничивающих конституционные права граждан. Он может проводиться в следующих формах: проведение судейских следственных действий, выполняемых в этих случаях как по заявлениям сторон, так и по инициативе суда; выдача предварительных разрешений (ордеров, приказов и т. п.) на применение мер процессуального принуждения;

последующее рассмотрение вопроса о законности принудительных мер, принятых уголовным преследователем в неотложной ситуации, путем проведения отдельных судебных заседаний либо (более оперативная и упрщенная форма) в виде обязательного заслушивания судьей задержанных.

Наконец, функция юстиции может включать контроль за предъявлением обвинения либо при первой явке, либо в форме специального судебного заседания.

Предание суду также может проводиться путем рассмотрения в судебном заседании injure достаточности доказательств для передачи дела в судебное разбирательство. Теоретически возможно предложить и другой, уже упоминавшийся нами выше австрийский вариант предания суду, при котором решение этого вопроса, по общему правилу, отнесено к компетенции прокурора, при условии, что обвиняемый не заявит жалобы. Тогда вопрос о предании суду рассматривается в форме апелляционного пересмотра. Представляется, однако, что в российских условиях подобный путь был бы чреват снижением качества расследования дел, передаваемых прокуратурой в суды. Так, согласно данным статистики, прокуроры ежегодно возвращали на доследование в 10 раз меньше дел, чем суды[444].

Для успешной реализации всех названных мер необходимо, на наш взгляд, выполнить два важных условия. Одно из них имеет организационный характер — это отделение службы следственных судей от общей системы судов, рассматривающих дела injudicio. Судебный контроль нельзя поручать какому-либо другому судебному органу, кроме следственного судьи, чтобы оградить судебное разбирательство от формирования преждевременного мнения по делу.[445] Как показывает английский опыт, наиболее подходящий для этого способ — наделить указанными полномочиями мировых судей.

Для этого, конечно, пришлось бы внести изменения в Закон РФ «О мировых судьях в Российской Федерации» от 17 декабря 1998 г., который устанавливает, что мировые судьи входят в единую судебную систему Российской Федерации (ст.1), и, кроме того, ограничивается такими профессиональными требованиями к кандидатурам на должность мировых судей, которые явно недостаточны для выполнения предлагаемой роли. Так, чтобы стать мировым судьей, достаточно иметь 5-летний стаж работы по любой юридической профессии, в то время как для исполнения обязанностей следственного судьи желателен серьезный следственный или адвокатский опыт. Дня сравнения, в Англии оплачиваемые магистраты, выполняющие наряду с бесплатными мировыми судьями функции допрашивающих судей на предварительном следствии,

должны, во-первых, принадлежать к элитной адвокатской категории барристеров и, во-вторых, иметь не менее чем 7-летний стаж выступлений во всех судах.

С другой стороны, для России вряд ли подходит сегодня институт бесплатных мировых судей, которых в Англии около 25 тысяч человек, тогда как стипендиарных магистратов только несколько десятков.[446] Представляется, что непростая кадровая проблема, связанная с формированием корпуса мировых судей и их финансированием, была бы решена значительно легче именно благодаря передаче им следственных функций, так как мировыми судьями без ущерба для казны могли бы тогда стать многие бывшие следователи прокуратуры, имеющие к тому же необходимый профессиональный опыт.

Второе условие для активного и состязательного судебного присутствия на предварительном расследовании, которое одновременно есть и условие постепенного перехода к постсостязательной модели процесса в целом, выполнить значительно труднее. Оно заключается в том, чтобы обеспечить подлинную независимость всего судебного корпуса, не только организационно, но и цивилизацион- но, с точки зрения изменения всей системы экономических, социальных, политических, правовых и культурных ценностей и отношений. Впрочем, одной независимости здесь мало, нужна компетентность и высокая культура не только судей, но всех государственных органов и иных субъектов судопроизводства. Правда, это по-видимому окончательно станет возможным лишь с вхождением России в устойчивую фазу постиндустриального общества и правового государства, для чего требуется время. Данное условие не означает, конечно, что российская юстиция должна застыть в формах полувековой давности, пассивно ожидая наступления эры «всеобщего благоденствия». Любое мгновение нашей жизни, как писал Оскар Уайльд, — это все настоящее, все прошлое и все будущее. Многое может быть достигнуто уже сегодня — обеспечение полного разделения ветвей государственной власти, строгое разграничение процессуальных функций, внедрение механизмов эффективной правовой защиты и т. д. Сама юстиция может быть одним из инструментов реформ. Однако для этого ей необходима прогностическая теория судопроизводства, для создания которой, как надеется автор, окажутся небесполезными мысли, изложенные в данной работе.