§ 4. ПУБЛИЧНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ (ПОСТСОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ) ВИД УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Это последний и наиболее зрелый вид состязательного процесса. В настоящее время он находится только в стадии формирования, поэтому те положения, которые будут сформулированы в этом параграфе, как бы разбросаны по разным легислативным формам в качестве ростков нового правового содержания.

них уже в ходе производства по уголовному делу с целью дальнейшего позитивного воздействия на правонарушителя. Задача государственного обвинителя теперь состоит не в том, чтобы добиться осуждения «хотя бы рухнул мир», — его в первую очередь должно беспокоить установление истины и соблюдение прав личности. Реабилитация невиновного — столь же ценный и желанный результат для обвинителя и суда, как и осуждение виновного. Это не означает, впрочем, что процесс утрачивает состязательный характер, ибо все основные признаки состязательности — наличие равных сторон и независимого суда — сохраняются. Более того, равенство сторон становится более глубоким. Публичная состязательность не стремится к их формальному равенству, как в частно-исковом судопроизводстве, и не ограничивается искусственным выравниванием с помощью пассивных гарантий, как в публично-исковом процессе, но обеспечивает стороны достаточными возможностями для активного отстаивания своих законных интересов. Речь, таким образом, идет не о равноправии сторон, а именно об их функциональном равенстве, когда равны не права, а процессуальные функции.

Публичность в таком понимании перестает быть требованием вести дело лишь в узких государственных интересах, только по долгу службы (ex officio), независимо от того, заявлено ли об этом требова-* ние сторон. Публичный процесс есть конечный исторический результат «оплодотворения» классической (частно- и публично-исковой) состязательности суровым розыскным началом. Розыск оставил в наследство состязательности официальность, а состязательность, следуя общему вектору цивилизационного развития, в свою очередь, переработала этот жесткий бюрократический принцип в новое, гуманитарное начало общественного служения, или гражданственности. Такой новый публичный процесс можно также назвать постсос- тязательным. Термин «постсостязательный» использован здесь отнюдь не в значении «послесостязательный», или «сменяющий состязательность».

Итак, можно сказать, что постсостязательный процесс — это область реальных возможностей для всех его участников. Здесь мы подходим к одному очень важному моменту в описании данной фор

мы. Для того чтобы обеспечить каждому из участников действительную возможность реализовать свои интересы в такой тесной и взрывоопасной сфере, как производство по уголовным делам, необходимо согласиться на одно непременное условие. Это особо тщательное размежевание процессуальных функций, ибо только благодаря не- смешению в деятельности участников процесса противоположных интересов можно дать им возможность спокойно и объективно делать свое дело. В публичном процессе требование разграничения функций сверхактуально, ибо «весовые категории» участников здесь особенно неравны. Наиболее опасно для других участников смешение функций таких процессуальных «тяжеловесов», как публичный обвинитель и суд. Другими словами, постсостязательный процесс не может быть смешанным, но только сугубо состязательным! Розыскные и состязательные элементы не могут сочетаться в нем в рамках одной и той же процедуры, так как это и означало бы смешение функций.

Но как тогда быть с предварительным расследованием, которое всегда включало в себя следственно-розыскные элементы? Публично-исковой процесс, например, был немыслим без тесного соприкосновения с ними.

ей разрешений на заключение обвиняемого под стражу, арест почтовой корреспонденции, а также на прослушивание телефонных переговоров и т. д. Это необходимо потому, что применение к обвиняемому этих мер непосредственно по решению противоположной стороны означало бы явное превосходство последней и нарушало принцип равенства сторон. Легализация данных, собранных сторонами в ходе предварительного расследования, в качестве судебных доказательств, то есть допустимых для использования в судебном разбирательстве и т.д. Собранные сторонами доказательства уже на стадии предварительного расследования могут приобретать статус судебных лишь при условии проверки их в ходе состязательной процедуры, с участием сторон, перед лицом независимого следственного судьи.

или чиновником, это означает не публичность, а акционарность и партикуляризм.

Совокупность названных полномочий называется судебным контролем на предварительном следствии, а решения, принимаемые при этом судом, — юрисдикционными постановлениями.[88]

Вместе с тем сам факт участия суда на подготовительных стадиях процесса или даже прямое руководство со стороны суда подчиненными ему следователями заключает в себе и определенную угрозу состязательности.

«Судья, ответственный за предварительное следствие, — указывали А. М. Ларин и В.М. Савицкий, — вольно или невольно будет задумываться, как судебные решения отразятся на оценке руководимых им следователей и, значит, его собственной работы на данном участке. А это будет способствовать усилению опасной для правосудия и дискредитирующей суд тенденции — обвинительному уклону».[89]

Поэтому судебный контроль не может быть непосредственно продолжен правосудием, ибо это превращает состязательность в розыск. Где же выход? Он прост и безопасен для общества, но обременителен для казны. Необходимо, во-первых, чтобы осуществление контроля на предварительных стадиях процесса исключало дальнейшее участие того же судьи в рассмотрении дела по существу. Другими словами, судей должно быть, как минимум, двое: один для предварительного следствия и предания суду, другой — для правосудия. Но одной этой меры недостаточно, ибо в момент смены судей за курульным креслом встает тень ведомственного интереса. Судебная система, которая одной рукой закрывает за обвиняемым дверь арестантской камеры, а другой подписывает ему оправдательный приговор, рискует оказаться в положении гоголев

ской унтер-офицерской вдовы, которая «сама себя высекла». Значит, с точки зрения публичной состязательности, для правильной постановки судебного контроля и правосудия не только судей, но и независимых судебных систем должно быть несколько. Следственные судьи не могут быть членами судов, входящих в систему учреждений, отправляющих правосудие. И наоборот, эти суды не вправе делегировать своих членов для участия в подготовительных стадиях состязательного процесса. Это положение надо считать de lege ferenda, так как ни в одной из существующих легислативных форм оно не проведено еще в достаточной степени.[90] Его реализация приведет к тому, что единая ранее функция юстиции будет дифференцирована на две относительно самостоятельные юстиционные, или юрисдикционные, подфункции — судебного контроля на предварительном расследовании in jure, с одной стороны, и рассмотрения и разрешения дела in judicio в дальнейших стадиях. Смешение этих подфункций при состязательности ради чистоты состязательности также весьма нежелательно, а в публично-состязательном процессе совершенно недопустимо.

Признаком публичной состязательности является активность суда, направленная как на реализацию полномочий по судебному контролю на предварительном расследовании, так и на выяснение истины в судебном разбирательстве.[91] Вопрос об активности и пассивности суда в состязательном процессе решается неоднозначно. Пассивность суда есть обязательная принадлежность частно-исковой разновидности состязательности; публично-исковой процесс в смешанных легислативных формах лишь факультативно допускает возле себя активность судей, исходящую от сопутствующих розыскных элементов. Только публично-состязательный уголовный процесс сам дозволяет суду роскошь быть активным. Показателен в этом отношении опыт английского уголовного процесса. Будучи частно-исковым и даже усвоив во второй половине XIX в. многие публично-исковые признаки, он долго не мог решиться на активизацию судебной деятельности.

На протяжении XVII—XIX вв. английский суд был традиционно пассивным в собирании и исследовании доказательств, уступая здесь пальму первенства сторо

нам. Это, по словам Д. Ф. Стифена, обеспечивалось «отсутствием всякой системы предварительного следствия».[92] В то же время английские судьи были «судьями Короны» в полном смысле этого слова. В XVII в. при первых Стюартах в судейских патентах указывалось, что они занимают свои должности «пока будет угодно королю».[93] Актом о престолонаследии 1700 г. была, правда, установлена несменяемость судей до тех пор, «пока они ведут себя достойно», однако она распространяется только на судей высшего ранга, а мировые судьи могут быть отстранены от должности лордом- канцлером без указания причин. Назначение сулей целиком находится в руках исполнительной власти, так как лорд-канцлер, которым или по представлению которого короной назначается подавляющее большинство судей, является членом кабинета — центрального органа исполнительной власти. Сам же лорд-канцлер, будучи также главой судебной системы страны, назначается на должность короной по представлению премьер-министра. Имена судей того времени — Джефриса и Скроггса сделались синонимами судебной несправедливости и жестокости.[94] Однако к началу XX в. положение начинает меняться. Хотя назначение судей по-прежнему осуществляется при деятельном участии лорд-канцлера, «контроль короны над отправлением правосудия имеет теперь скорее формальный характер, — пишет Р. Уолкер. — Высшие суды называются «судами королевы», и судьи этих судов величаются «судьями ее Величества». Уголовное преследование на основании обвинительного акта ведется от имени короны... Однако эти так называемые прерогативы являются чисто внешними... Судебная деятельность судьи не подлежит контролю ни законодательной, ни исполнительной власти (курсив мой. — А. С.)».[95] Наблюдается рост дискреционных полномочий суда, в том числе по истребованию доказательств по своей собственной инициативе, однако никто больше не воспринимает это как рецидив розыскного порядка. Данное обстоятельство было тонко подмечено Ю. В. Мещеряковым, который писал: «В этом смысле, например, акт закрепления в конце 20-х годов за судьей в Англии полномочий по истребованию доказательств не может быть оценен как деструктивный по отношению к состязательному началу эпизод нормотворчества. Это нововведение органически дополнило состязательный принцип и развило его, не нарушая гомогенности его содержания. В то же время, если бы активность суда была институирована в XVIII—XIX вв., это могло бы привнести в английский состязательный процесс элементы розыска».[96]

Как представляется, английскому суду только тогда была дозволена активность, когда отпали подозрения в его предвзятости и политической ангажированности, связанные с зависимостью от верховной или исполнительной власти, когда разделение властей в политической

системе, достигшей определенного уровня зрелости, стало свершившимся фактом. Критерием здесь можно считать полное возобладание в области государственного права доктрины конституционализма.[97] Только гарантированное разделения властей, наличие отлаженной системы сдержек и противовесов выводит суд из-под подозрений в зависимости от администрации и дает ему реальную возможность влиять на установление истины.

Судейская активность на стадии предварительной подготовки может быть реализована в различных формах, однако наиболее эффективными, на наш взгляд, являются так называемые судейские следственные действия, направленные на собирание и легализацию судебных доказательств, а также предварительные судебные слушания, в которых удобно контролировать предъявление обвинения, правомерность ареста и т. п. Первая из этих форм используется в современном германском судопроизводстве, вторая - в процессе английского типа. Однако сразу оговоримся, что выполнение судьями следственных действий не должно превращаться в ведение ими предварительного следствия. Судья в публично-состязательном производстве не может быть следователем, то есть принимать дело к производству, выдвигать и проверять версии, предъявлять обвинение, составлять заключение по результатам следствия и т. д., так как это неизбежно ведет к смешению в его деятельности функций обвинения и юстиции. Поэтому судейские следственные действия в большинстве случаев должны проводиться по требованию сторон. Инициатива суда здесь уместна только тогда, когда речь идет о проверке соблюдения конституционных прав участников процесса. Активность суда никоим образом не должна превращаться в источник движения уголовного дела. Другими словами, суд не может подменять обвинителя: продолжать процесс при отказе последнего от уголовного преследования, по собственной инициативе истребовать доказательства заведомо обвинительного свойства или вопреки мнению стороны защиты предоставлять обвинителю дополнительную возможность для восполнения собранных им доказательств путем направления деланна дополнительное^асследшание. Что же тогда остается от судейс- ^ю^алШТЕнбстиТ^^просит нас взыскательный критик. Остается главное — то, что составляет признак граэ/сданственности постсостяза- тельного процесса, а именно защита прав и законных интересов граждан, участвующих в судопроизводстве. Это, естественно, означает, что суд проявляет активность при защите прав обвиняемого гражданина на свободу, личную неприкосновенность, право не быть необос-

нованно и несправедливо осужденным и т. д. В той же мере это касается и защиты законных интересов потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика и др. А как быть с государственными органами уголовного преследования, неужели их права постсостязательный суд не должен столь же активно защищать? Конечно, должен, однако с обязательной поправкой на то, что их законные интересы в постиндустриальном мире состоят всецело в служении обществу, гражданам, а не бюрократическому Молоху. Следут также иметь в виду, что законность интереса государственного обвинителя ограничена требованием равновесия (функционального равенства) сторон, и присоединение к нему, обвинителю, еще и суда в качестве дополнительного «взыскателя истины» способно серьезно нарушить этот хрупкий баланс, чего нельзя сказать в случае оказания судом такой же помощи гражданам. Вслед за информационным обществом постсостязательный суд мог бы воскликнуть: да здравствует малое, через которое открывается большее! В том-то и состоит отличие будущего суда от всех предшествующих форм, что он перестает отождествляться лишь с государством, но выступает органом публичного дискурса. Общая государственная основа формирования судебных и следственных органов не должна служить к их взаимному предпочтению, ведь главная задача государства здесь — обеспечить эффективное разделение процессуальных функций.

Впрочем, активность участников процесса вообще есть существенная черта публичной состязательности, и она не ограничивается лишь деятельностью публичного обвинителя или суда. Она находит выход также в широкой процессуальной самодеятельности стороны защиты, а также потерпевшего и гражданского истца. Обвиняемый и защитник получают возможность принимать на предварительном расследовании участие в судейских следственных действиях. Именно в них создаются на этой стадии главнейшие судебные доказательства (показания свидетелей, протоколы осмотров, обысков и т. д.), поэтому присутствие обвиняемого и защитника здесь особенно полезно. Они имеют благодаря этому возможность своевременно и, что особенно важно, непосредственно знакомиться с доказательствами. Кроме того, «живой» способ ознакомления защиты с материалами дела служит интересам не только защиты, но и обвинения, так как придает расследованию необходимую оперативность и гибкость. Обвинитель не менее других участников процесса заслуживает право реализовать свой процессуальный интерес. Когда же на него возложена обязанность еще до суда знакомить обвиняемого или защитника со всеми собранными им материалами дела, баланс сил может незаслуженно сместиться в пользу защиты. Несколько утрируя, скажем, что есть дилемма — либо знакомить защиту со всеми материалами дела, но ничего не давать ей делать, либо дать делать все, что она захочет, но ничего не показывать, кроме того, что она сама уви-

лит! Первый вариант — следственный, второй — состязательный, ибо кто сказал, что состязаться можно, только наперед предупреждая соперника обо всех своих планах? Не удивительно, если после этого планы не сбудутся. Особенно велика такая опасность по делам, связанным с организованной мафиозной преступностью, которая останется одной из основных криминологических проблем грядущего века[98] и которая, возможно, является неизбежным спутником либеральных тенденций развития современной цивилизации.[99] Как показывает практика, эта опасность состоит в воздействии со стороны мафиозных структур на свидетелей, результатом чего является ослабление или разрушение обвинительной доказательственной базы в судебном разбирательстве.[100] При непосредственном способе ознакомления обвиняемого с доказательствами обвинитель, исходя из тактических соображений и в интересах расследования, может сам решать, каких свидетелей следует допросить перед следственным судьей уже на предварительной стадии, а каких целесообразно сохранить до суда первой инстанции. Это отнюдь не нарушает состязательных принципов, но позволяет публичному процессу быть эффективным средством установления истины в новых криминологических условиях. Нонкомбатантность публично-состязательного порядка состоит, таким образом, совсем не в том, чтобы воткнуть в землю штык борьбы с преступностью, а в том, чтобы не тыкать им в первого встречного!

Помимо «точечного» участия защиты в судейских следственных действиях принцип активности предполагает еще и право защиты самой свободно собирать доказательственную информацию всеми способами, не противоречащими закону. Это значит, что обвиняемый и защитник вправе не только ходатайствовать перед судом об истребовании доказательств, но и непосредственно вызывать в суд своих свидетелей и экспертов. Такое расширение прав защиты требует пересмотра ее роли в уголовном процессе, которая наполняется особым публичным смыслом. Он уже не представитель обвиняемого, а пра- возаступник.

«Даже в деятельности защиты, — читаем мы у И. Я. Фойницко- го, — замечается большее и большее развитие обязательности для нее служения интересам дела и правосудия предпочтительно перед частными интересами обвиняемого ... Не будучи ни частным ре

меслом, ни правительственной должностью, адвокатская деятельность есть свободная профессия, в видах публичного интереса отправляемая».[101]

Выше говорилось о том, что постсостязательность исключает смешение в одном и том же реальном производстве состязательных и розыскных начал. Тем самым она выходит за узкие рамки идеальной типологии. Однако это одновременно означает, что в разных производствах розыскные и состязательные начала соседствовать могут. Более того, это желательно! Постсостязательный порядок настолько силен, что может не бояться применения рядом с собой некоторых розыскных форм. Главное, чтобы розыскные процедуры занимали свое естественное место, которое определяется соответствием предмета и метода правового регулирования. Поскольку розыскное начало есть результат применения административного метода правового регулирования в области судопроизводства, то розыскные процедуры уместны лишь в отношении таких уголовных деликтов, которые граничат с административными правонарушениями. Это первое условие. Второе состоит в том, чтобы розыскные формы использовались только с согласия обвиняемого и имели состязательную альтернативу. В настоящее время в уголовном процессе ряда государств можно найти аналоги подобных розыскных процедур. Примерами могут служить суммарное производство в отношении малозначительных преступлений (summary offences, petty offenses) в процессе английского типа, германское производство в порядке судебного приказа (§ 407—412 УПК Германии), французский институт «штрафа по соглашению» (ст. 524—528 УПК Франции).

Итак, на знамени будущего постсостязательного процесса можно будет прочесть — гражданственность, дискурс, нонкомбатантность, активность, строгое разделение функций и равенство возможностей участников.