§ 5. Полномочия защитника

Защитник — самостоятельный субъект уголовного судопроизводства. Вместе с тем наличие у защитника значительного объема процессуальных прав, определенная самостоятельность при выборе процессуальных средств и тактики осуществления защиты не исключают производного характера его деятельности, поскольку он связан с обвиняемым (подозреваемым), представляет его процессуальные интересы, в силу чего его процессуальная самостоятельность имеет определенные границы.

1 См.: Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М., 2002. С. 103.

2 ВВС. 1992. №6. С. 8.

3 См.: Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. В.М. Лебе дева; науч. ред. В.П. Божьев. С. 115.

осуществления защиты, его позиция может отличаться от позиции подзащитного, если выбранное им направление защиты благоприятствует положению последнего. Но защитник не вправе делать ничего, что могло бы в малейшей степени ухудшить положение подзащитного. Иначе право на помощь защитника (ст. 48 Конституции РФ; ст. 16 УПК) утратит всякий смысл. Например, адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает, а также занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 5 и 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации»).

Закон предоставляет защитнику широки^ возможности для реализации своих процессуальных прав в уголовном судопроизводстве. С момента допуска к участию в уголовном деле (см. ч. 3 ст. 49 УПК) защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым свидания наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса, с момента возбуждения в отношении него уголовного дела (п.

Несмотря на то что ордер является единственным документом, на основании которого адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника и реализует предоставленные ему законом права, в том числе и право на свидание с содержащимися под

146 Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

стражей подозреваемыми и обвиняемыми (ч. 4 ст. 49 УПК), на практике такие свидания предоставляются адвокату лишь при предъявлении им специального разрешения, выдаваемого тем дознавателем, следователем, прокурором или судом, в производстве которого в данный момент находится уголовное дело. Причем при передаче дела от следователя прокурору, а от прокурора в суд каждый раз требуется предъявлять новое разрешение. От усмотрения указанных должностных лиц зависит и то, каким будет это разрешение — на одно свидание (тогда каждый раз адвокат должен будет перед свиданием получать новое разрешение) или сразу на весь период следствия или рассмотрения дела в суде.

147

§ 5. Полномочия защитника

для реализации права обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью адвоката (защитника)», нарушение этого права в описанном аспекте на практике продолжается'; 2)

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи (защиты) подозреваемому и обвиняемому, и представлять их дознавателю, следователю, прокурору и суду для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств.

присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следствен ных действиях, производимых с их участием либо по их ходатай ству или ходатайству самого защитника в порядке, установлен ном в УПК. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия. Следователь может от вести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. № 14-п по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А.П.

148 Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

в протокол (п. 4 и 5 ч. 1 ст. 53; ч. 4 ст. 92; ст. 166—167; 172—174; 189 (за исключением ч. 5); 190 и др. УПК);

4) знакомиться до окончания предварительного расследования с протоколом задержания (ч. 1 и 2 ст. 92 УПК; Приложение 12), постановлением, о применении меры пресечения (ст. 101 УПК; Приложение 45), протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (например, с постановлением о назначении судебной экспертизы — ч. 3 ст. 195; п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК; п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК);

В правоприменительной практике возник вопрос о том, вправе ли защитник знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, а также производить выписки из тех материалов дела, которые в соответствии с прямым указанием закона (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР) были предоставлены защитнику для ознакомления до окончания предварительного расследования.

Конституционный Суд РФ, проверяя по жалобе гражданина В.И. Маслова конституционность ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР (рассматриваемой части этой нормы старого Кодекса в новом УПК РФ соответствует п. 6 ч. 1 ст. 53), в постановлении № 11-п от 27 июня 2000 г. указал, что «оспариваемые положения ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР, по их буквальному смыслу, не предусматривают право защитника до окончания расследования по делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также право выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения в любом объеме. Именно таким образом эти положения были истолкованы в деле заявителя органами следствия...

149

§ 5. Полномочия защитника

любые сведения и в любом объеме не имеют разумного обоснова-. ния, не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Иное ис- толкование оспариваемых положений ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР противоречило бы также смыслу ст. 45 (ч. 1) Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации гарантируется государственная защита прав и свобод, и ст. 48 Конституции РФг закрепляющей право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе право пользоваться помощью адвоката (за-|щитника) по уголовным делам»1. В результате рассмотрения дела Конституционный Суд РФ указал, что вытекающий из его постановления конституционно-правовой смысл положений ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике2. Постановле-|ние Конституционного Суда РФ сохраняет свою юридическую силу в настоящее время, поэтому положения п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ должны толковаться правоприменителями только в их конституционно-правовом смысле, выявленном Конституционным Судом РФ; 5) знакомиться по окончании предварительного расследования |, со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических |средств, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну (п. 7 ч. 1 ст. 53; ст. 217—219 УПК; п. 6 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Рос- сийской Федерации»);

• 6) получать от лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, копии постановления или определения об избрании меры пресечения в отношении подзащитного (ч. 2 I ст. 101), постановления судьи, вынесенного по жалобе на решение и действие (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора (ч. 6 ст. 125 УПК); постановления о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого (ч. 8 ст. 172 УПК); обвинительного заключения, обвинительного акта или постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ч. 2 ст. 222; ч. 3 ст. 226; ч. 6 ст. 439 УПК); протокола су-

1 См. постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2002 г. № 11-п по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жлобой гражданина В.И. Маслова // СЗ РФ/2000. № 27. Ст. 2882.

2 Там же.

150 Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

§ 5. Полномочия защитника

151

дебного заседания (по письменному ходатайству защитника и за его счет — ч. 8 ст. 259 УПК); приговора (ст. 312 УПК); постановления, вынесенного по итогам предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей (ч. 6 ст. 325 УПК); апелляционных и кассационных жалоб и представлений (ч. 1 ст. 358 УПК); иных судебных решений (см. ч. 2 ст. 404 УПК); 7)

заявлять ходатайства в тех же целях и по тем же правилам, что и обвиняемый, подозреваемый (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК; ст. 119—122, 159, ч. 4—5 ст. 217, ст. 219, ч. 3 ст. 227, ст. 235, 271, 314—315, ч. 5 ст. 365, ч. 2—6 ст. 377 и др. УПК); 8)

по указанным в УПК основаниям (ст. 61—72) заявлять отводы судье, прокурору, следователю, дознавателю, секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту, специалисту, другому защитни ку, представителю потерпевшего, гражданского истца и граждан ского ответчика. Если после принятия поручения на осуществле ние защиты подозреваемого, обвиняемого защитник обнаружит, что имеются установленные законом обстоятельства, исключаю щие его участие в производстве по данному уголовному делу, он обязан сделать об этом заявление лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, и устраниться от дальнейшего участия в производстве по этому делу (ст. 72, ч. 6 ст. 49, 62 УПК; п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской дея тельности в Российской Федерации»); 9)

в ходе досудебного производства по уголовному делу участво вать в рассмотрении судом вопросов об ограничении конституци онного права подозреваемого, обвиняемого на свободу (при реше нии вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; об отмене или изменении меры пресечения, избранной на основании судебного решения; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицин ской или судебно-психиатрической экспертизы — п. 1 и 2 ч. 2 ст. 29; ст. 107—109; ч. 4 ст. 110; ст. 165 и 203), а также во всех иных случаях, когда в суд для участия в рассмотрении судом вопросов, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК, вызван подозреваемый или обви няемый;

10) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, в рассмотрении судом заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или_^новь открывшихся обстоя-

тельств, а также в рассмотрении судом вопросов, связанных с исполнением приговора, пользуясь при этом всеми правами, которые, с учетом особенностей производства в разных судебных инстанциях, предоставлены ему уголовно-процессуальным законом; 11)

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рас смотрении судом (ст. 123—127 УПК); 12)

использовать иные не запрещенные Уголовно-процессуаль ным кодексом РФ средства и способы защиты.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден прокурором, следователем или дознавателем в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 2 ст. 53 УПК)1. Сообщение защитником данных предварительного расследования, ставших ему известными, подозреваемому или об-

1 Статья 161 УПК РФ практически без изменений воспроизводит сг. 139 УПК РСФСР, которая была сформулирована еще в 1960 г. для нужд розыскного процесса и уже давно противоречила состязательному построению уголовного судопроизводства. Согласно УПК РФ решения прокурора, следователя, дознавателя могут быть обжалованы в суд, а некоторые решения в ходе досудебного производства по уголовному делу вправе принять только суд, защитник не только допускается , к участию в деле уже с момента фактического задержания подозреваемого, но и вправе использовать активные методы поиска и сбора доказательственной информации для опровержения обвинения, в том числе и запрашивать мнение специалистов по вопросам, требующим специальных знаний (ч. 3 ст. 86 УПК). Если в 1960 г. эти Положения казались нереальными для использования на практике, то сегодня они закреплены в законе. Перечень документов, с которыми тфаве знакомиться защитник до окончания следствия, указан в законе (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Наряду с этим закон не запрещает следователю, прокурору, дознавателю досрочно познакомить защитника с любыми другими документами, показаниями и т.д. Все изученные материалы защитник, естественно, использует при разработке и согласовании с обвиняемым позиции по делу. При этом, например, может сложиться ситуация, когда адвокату необходимо выяснить мнение специалиста по имеющемуся в деле заключению эксперта с тем, чтобы заявить мотивированное ходатайство о производстве • дополнительной или повторной экспертизы. Разумеется, в этой ситуации тот или иной объем данных предварительного следствия неизбежно будет разглашен, но иначе все нормы о правах защитника будут не более чем пустыми декларациями. Возможен и другой вариант, когда защитник, стремясь доказать «заказной» характер дела, явную надуманность выдвинутых обвинений, задолго до приговора через средства массовой информации попытается привлечь внимание общественности к произволу государственных органов. Поэтому логично будет поставить вопрос: а соответствуют ли ст. 161 УПК РФ и ст. 310 УК РФ в части, касающейся защитника, принципу состязательности и равноправия сторон и другим демократическим принципам, закрепленным в Конституции РФ и новом УПК?

152 Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

виняемому, которому эти данные неизвестны, не является разглашением1.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается (п. 5 ч. 4 и ч. 5 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации»}.