§ 2. Изучение дела и принятие решения о назначении судебного заседания

(Тит Ливий)

Отмечая, что важным условием обеспечения эффективности правосудия является правильная организация и проведение судебных процессов при сгрогом соблюдении законности, Пленум Верховного Суда РФ (Пл.

Встречаются случаи пренебрежительного отношения судей к соблюдению установленных законом правил судебного разбирательства, особенно в подготовительной части судебного заседания, невыполнения требований закона о порядке разрешения судом заявлений и ходатайств лиц, участвующих в процессе»[‡].

Постановление о назначении судебного заседания является процессуальным документом, выполняющим двоякую функцию: во-первых, в нем подводится итог аналитической работы, проделанной судьей в связи с изучением материалов уголовного дела, поступившего в суд; во-вторых, формулируется организационная программа действий, необходимых для обеспечения надлежащих условий проведения предстоящего судебного разбирательства.

До начала судебного разбирательства по поступившему к нему делу судья единолично должен принять одно из пяти решений, предусмотренных ст. 221 УПК. При этом закон не регламентирует, какой судья вправе принять такое решение — тот, который будет это дело рассматривать, либо другой судья, а судебная практика отдает пред

почтение тем судьям, которые впоследствии будут его рассматривать. Представляется, что с таким подходом следует согласиться, так как он позволяет судье заблаговременно хорошо изучить дело.

Между тем практика показывает, что далеко не каждый судья принимает решение о назначении судебного заседания только после тщательного изучения поступившего уголовного дела. На дискуссиях судьи рассказывают, что обычно они бегло знакомятся с постановлением о предъявлении обвинения и с обвинительным заключением, а затем выборочно «просматривают» материалы, акцентируя при этом внимание на материалах, подтверждающих предъявленное обвинение. Судьи согласны, что такой подход порождает значительные трудности в судебном заседании, однако ссылаются на большую загруженность. Между тем избежать этих трудностей, а вместе с ними и возможных ошибок можно при неукоснительном соблюдении требований ст. 222 УПК. Рассмотрим последовательно каждую из норм этой статьи, предписывающих судье выяснение ряда конкретных обстоятельств в отношении каждого из обвиняемых.

Пункт I статьи 222 УПК: «Подсудно ли дело данному суду»?

Особое внимание надо обратить на определения подсудности дела данному суду для каждого из обвиняемых, регулируемые ст. 36—45 и 421 УПК.

При определении состава суда первой инстанции, который должен рассматривать данное конкретное дело, решается также вопрос о предметной (родовой) подсудности в отношении каждого обвиняемого. Здесь надо обратить внимание на следующие важные моменты:

а)              судья единолично может рассматривать только дела о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, не превышает пяти лет лишения свободы (ч. 5 ст. 15 и ч. 2 ст. 35 УПК). Особо в законе оговаривается недопустимость единоличного разбирательства дел, по которым хотя бы один подсудимый является несовершеннолетним (ч. 3 ст. 35 УПК);

б)              один профессиональный судья и два народных заседателя рассматривают дела о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, является более строгим, чем пять лет лишения свободы, но не превышает пятнадцати йет, а также все дела о преступлениях несовершеннолетних (ч.

в)              рассмотрение дела во всех судах, кроме районного (городского), по решению соответствующего суда и с согласия обвиняемого,

может осуществляться коллегией в составе трех профессиональных судей, один из которых является председательствующим (ч. 1 ст. 15 УПК);

г)              коллегия в составе трех профессиональных судей рассматривает дела о преступлениях, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни (ч. 2 ст. 15 УПК)[§];

д)              в соответствии с правилами ч. 3 ст. 15 и ст. 421 УПК дела о преступлениях, указанных в ч. 2 ст. 15 УПК, по ходатайству обвиняемого могут рассматриваться профессиональным судьей и присяжными заседателями (с соблюдением условий, предусмотренных ст. 425 УПК).

Необходимо также иметь в виду, что:

ж)              при обвинении одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, которые подсудны различным судам, дело обо всех преступлениях рассматриваем вышестоящим из этих судов (ч. 1 ст. 42 УПК);

з)              если дело по обвинению одного лица или группы лиц в совершении преступлений подсудно военному трибуналу в отношении хотя бы одного лица или одного преступления, дело обо всех лицах и преступлениях в соответствии с Положением о военных трибуналах рассматривается военным трибуналом (ч. 2 сг. 42 УПК);

и)              дело, которое по тем или иным основаниям подсудно одновременно нескольким одноименным судам, рассматривается тем судом, в районе деятельности которого было закончено предварительное следствие или дознание по делу (ч. 3 ст. 42 УПК);

к) если в ходе судебного разбирательства суд установит, что находящееся в его производстве дело подсудно другому такому же суду, суд вправе оставить дело в своем производстве только в случае, если он уже приступил к его рассмотрению в судебном заседании. Однако, если дело подсудно вышестоящему суду или военному трибуналу, оно во всех случаях подлежит направлению по подсудности (ч.

л) споры о подсудност и между судами не допускаются. Всякое дело, направленное из одного суда в другой в порядке, предусмотренном ст. 43 и 44 УПК, подлежит безусловному принятию к производству тем судом, куда оно направлено (ст. 45 УПК).

м) в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации {Пост. КС) № 3-П от 2 февраля 1999 г.[**] в судебной практике возник вопрос, связанный с определением подсудности в тех случаях, когда территориально преступления совершались в различных субъектах РФ, в том числе и в том субъекте, на территории которого действует суд присяжных.

Президиум ВС 28 января 2000 г. рассмотрел конкретное дело и принял следующее решение. Если хотя бы одно из множества преступлений совершено на территории, где действует суд присяжных, то при определении подсудности следует исходить из необходимости обеспечить соблюдение конституционного права обвиняемого на суд присяжных. Однако, принимая решение, суд должен учитывать ряд условий:

а)              наличие письменного ходатайства хотя бы одого из обвиняемых на рассмотрение его дела судом присяжных:

б)              согласие всех других обвиняемых на рассмотрение их дела судом присяжных;

в)              при отсутствии такого согласия хотя бы одного из обвиняемых, принимая решение, суд должен учитывать возможность разделения дела без ущерба для его объективного рассмотрения;

г)              при нсвозможости разделения дела подсудность определяется на общих осонованиях.

Пункт 2 статьи 222 УПК: «Не имеется ли обстоятельств, влекущих прекращение либо приостановление производства по делу»?

Законом предусмотрены следующие основания прекращения уголовного дела в стадии назначения судебного заседания:

а)              обстоятельства, исключающие производство по делу (п. 1—5 и 8-11 ст. 5 УПК);

б)              применение принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 8 УПК, ст. 90 Уголовного кодекса РФ {УК)):

в)              изменение обстановки (ст.

г)              недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК);

д)              примирение потерпевшего с лицом, совершившим преступление (ст. 9 УПК, ст. 76 УК);

е)              деятельное раскаяние (ст. 7 УПК, ст. 75 УК).

Во избежание судебной ошибки следует обратить внимание, что о прекращении дела речь может идти только в связи с такими обстоятельствами, которые в соответствии с имеющимися в деле материалами являются очевидными и бесспорными и не требуют специального исследования в судебном заседании.

В судебной практике известен случай, когда задержанный на месте совершения грабежа 15-летний С. назвался именем своего 13-летнего брата. Затем, по сговору с матерью, он принес следователю свидетельство о рождении этого брата. Дело было прекращено, так как никаких следственных действий, связанных с возможным изобличением С. — опознание, очные ставки, допрос в присутствии педагога и др., — не проводилось. Только позднее, когда потерпевший узнал о прекращении дела и провел свое «расследование», была установлена «подмена» субъекта и производство по делу было возобновлено.

Приведенный пример показывает, с какой особой тщательностью необходимо проверять возраст обвиняемого в стадии назначения судебного заседания.

Приведем еще один пример. К., 10 января 1983 года рождения, обвинялся в том, что 8 января 1999 года он неправомерно завладел автомобилем без цели хищения (ч. 2 сг. 166 УК), а также в умышленном уничтожении и повреждении чужого имущества, повлекшем причинение значительного ущерба (ч. I ст. 167 УК). Решая вопрос о назначении судебного заседания, судья ознакомился с материалами дела поверхностно и не обратил внимание, что на день совершения инкриминируемого деяния К. еще не исполнилось полных 16 лет, в связи с чем, па основании ч. 2 ст. 20 УК, он не подлежит уголовной ответственности по ч. I ст. 167 УК.

Между тем при обнаружении подобных — бесспорных и очевидных — нарушений процессуального закона устранить их следует в стадии назначения судебного заседания.

Для участия в стадии назначения судебного заседания в суд вызываются: прокурор, защитник, обвиняемый (если он под стражей, то оформляется доставка), его законные представители, потерпевшие. Секретарь ведет протокол, который можно назвать: «О назначении судебного заседания».

Судья: Прошу присутствующих представиться и предъявить документы, удостоверяющие личность, а также полномочия на участие в судебном процессе по данному делу.

Прокурор: Я — помощник прокурора района Н. Вот мое служебное удостоверение.

Защитник: Я — адвокат П. из юридической консультации № 3. Кроме служебного удостоверения предъявляю ордер на осуществление защиты К. в судебном заседании. Защиту интересов К. на предварительном следствии осуществлял другой адвокат в порядке ст. 49 УПК.

Устанавливается личность потерпевшего (С.), предъявляющего свой паспорт.

Обвиняемый К. (до вынесения постановления о назначении судебного заседания лицо не является подсудимым) называет свою фамилию, имя и отчество, число, месяц и день рождения.

По просьбе судьи свои паспорта предъявляют родители К., признанные следователем законными представителями. Они же предъявляют оригинал свидетельства о рождении К. и его паспорт, полученный им по достижении 14 лет.

Судья выясняет у законных представителей, предъявляли ли они эти документы следователю.

Мать К.: Следователь просил принести ксерокопию свидетельства о рождении, а про паспорт он не спрашивал. Я эту копию сделала и ему принесла вместе с характеристикой с места жительства.

Судья: Ксерокопия свидетельства о рождении К. имеется в материалах дела, сверяю с оригиналом и свидетельствую, что имеющаяся на листе дела (л.д.) 8 ксерокопия свидетельства о рождении К. идентична оригиналу. Датой рождения К. в оригинале свидетельства о рождении и в его паспорте указано 10 января 1983 года. Предлагаю всем ознакомиться с оригиналами документов, удостоверяющих личность К.

Участники обозревают документы.

Судья: Информирую всех присутствующих, что мне поручено рассмотрение уголовного дела по обвинению К. При ознакомлении с материалами дела в связи с предстоящим назначением судебного заседания мною установлено, что обвинение К. по ч. 1 ст. 167 УК предъявлено с нарушением требований ст. 20 УК, так как на день совершения инкриминируемого деяния ему не исполнилось полных 16 лет.

Прошу всех обратить внимание, что и в постановлении о привлечении К. в качестве обвиняемого, и в обвинительном заключении указано, что инкриминируемые ему действия совершены 10 января 1999 года, т.е. когда ему не исполнилось полных 16 лет. Есть ли у кого-либо вопросы к К. и его законным представителям?

Потерпевший С.: Я признан потерпевшим, угнали и разбили мою машину. На следствии я заявил гражданский иск и представил все документы. Как я понимаю, Вы хотите освободить его от уголовной ответственности, но будет ли он отвечать материально?

Судья: Прошу прокурора разъяснить потерпевшему сложившуюся ситуацию. (Полагаю, что судье не следует давать разъяснений, выходящих за рамки исследуемого вопроса, тем более по существу обвинения и возмещения материального ущерба. Если потерпевший не будет удовлетворен объяснениями прокурора, можно посоветовать ему обратиться в юридическую консультацию. — Л.Х.)

Судья: Если вопросов больше нет, прошу высказаться в следующей последовательности: прокурора, защитника, обвиняемого, законных представителей и потерпевшего.

(Заслушав позицию каждого опрошенного, судья должен удалиться в совещательную комнату для подготовки соответствующего постановления. Вариант постановления приводится в конце параграфа. — Л.Х.)

При таком прекращении дела судья должен отменить меру пресечения, разрешить судьбу вещественных доказательств, а также направить копию постановления лицу, привлекавшемуся к уголовной ответственности, и потерпевшему.

Вопросы, связанные с приостановлением производства по делу в стадии назначения судебного заседания, разрешаются по следующим основаниям:

а)              обвиняемый скрылся, и место его пребывания неизвестно (ч. 1 ст. 231). Производство по делу приостанавливается, и дело возвращается прокурору (кроме п. I ч. 2 ст, 246 и ст. 257 УПК);

б)              тяжкое заболевание обвиняемого, исключающее возможность его участия в судебном заседании (при обязательном удостоверении врачом факта тяжкого заболевания ч. 2 ст. 231 УПК);

г)              судья обращается с запросом в Конституционный Суд РФ (КС) (ст. 103 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»):

д)              судья получил уведомление, что жалоба липа, участвующего в производстве по делу, принята к рассмотрению КС (ч. 2 ст. 98 ФКЗ о КС РФ).

Обратим внимание судей на то, что решение вопроса приобретает особую значимость в связи с Пост. КС от 2 июля 1998 г. № 20 «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331

и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан». Тем самым КС признал, что, откладывая либо приостанавливая разбирательство по делу, направляя дело для производства дополнительного расследования или распуская коллегию присяжных заседателей и возобновляя в связи с этим подготовку к судебному заседанию, суд фактически переносит осуществление правосудия на неопределенный срок, нарушая провозглашенное в ст. 46 Конституции РФ право каждого обвиняемого в преступлении быть судимым без неоправданной задержки. В Постановлении отмечается, что подобные ситуации объективно создают препятствия для дальнейшего движения дела, а невозможность обжаловать такие решения суда первой инстанции и, значит, своевременно проверить их до вынесения приговора порождает опасность неоправданной и незаконной задержки в принятии окончательного решения по делу.

При этом КС обращает внимание, что п. 2 ч. I ст. 331 УПК предусматривает различный объем правомочий стороны обвинения и стороны защиты по опротестованию вынесенных судом первой инстанции определений и постановлений. В частности, такие решения, как постановление о назначении судебного заседания, в том числе о приостановлении дела, а также определение (постановление) о возвращении дела для дополнительного расследования, могут быть опротестованы прокурором, но не подлежат обжалованию.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон, наделяя правом опротестования ряда судебных определений (постановлений) прокурора, представляющего в процессе сторону обвинения, и не предусматривая соответствующего права для подсудимого и стороны защиты в целом, нарушает не только конституционное право на судебную защиту, но п иные права подсудимого, обеспечению которых служит принцип состязательности и равноправия сторон, закрепленный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

В описательной части Пост. КС (п. 8) отмечается, что предоставление подсудимым гарантий судебной зашиты от необоснованного и незаконного применения к ним принудительных мер при обжаловании выносимых в ходе судебного разбирательства решений суда первой инстанции не должно приводить ни к приостановлению исполнения обжалуемого решения, ни к приостановлению производства по делу в суде первой инстанции, с тем чтобы не нарушался действующий в уголовном судопроизводстве принцип непрерывности, который является условием реализации права обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки (курсив мой. — JJ.X.).

С учетом приведенного решения Конституционного Суда необходимо уточнить, что в стадии назначения судебного заседания речь идет о таких промежуточных решениях суда, которые не только фактически продлевают производство по делу, но и существенно изменяют процессуальное положение подсудимого. Напомним, что в стадии назначения судебного заседания это решения:

а)              о приостановлении производства по делу впредь до розыска обвиняемого с возвращением дела прокурору в связи с тем, что подсудимый скрылся и место его нахождения неизвестно (ч. I ст. 231 УПК);

б)              о приостановлении производства по делу в связи с тяжелой болезнью подсудимого впредь до его выздоровления (п. 3 ст. 221 и ч. 2 ст. 231 УПК);

в)              о возвращении дела для производства дополнительного расследования (п. 2 ст. 221 и ст. 232 УПК). Напомним, что Пост. КС от 20 апреля 1999 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород» {Пост. КС № 7) неконституционными признаны только основания, предусмотренные п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232; ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК[††];

г)              о направлении дела по подсудности (п. 4 ст. 221 и ч. 3 ст. 231 УПК). Представляется, что, принимая решение о неподсудности дела данному суду, судья не вправе принимать решения: о возвращении дела для производства дополнительного расследования, о прекращении дела, о признании доказательств недопустимыми, о рассмотрении ходатайств и заявлений, об изменении меры пресечения, об отложении или приостановлении дела.

Некоторые судьи отмечают следующий факт: в стадии назначения судебного заседания производство по делу может быть приостановлено в связи с необходимостью выполнения указания закона об обязательном удовлетворении заявленных ходатайств о вызове дополнительных свидетелей и/или истребовании других доказательств, если при этом речь идет о нахождении этих лиц или документов в отдаленных регионах РФ или за ее пределами, что требует определенного вре-

мени для их выполнения (п. 7 ст. 222 и ч. 3 ст. 223 УПК). Представляется, что такие случаи не могут являться основанием для приостановления производства по делу, так как надо иметь в виду, что важен сам факт удовлетворения ходатайства и направления соответствующих повесток и запросов. В случае неявки в судебное заседание вызванных дополнительных свидетелей и/или неполучения к этому времени истребованных документов этот вопрос должен разрешаться судом в ходе судебного разбирательства.

Пункт 3 стагьн 222 УПК: «Собраны ли доказательства, достаточные для рассмотрения дела в судебном заседании»?

Известно, что но мере приобретения практического опыта у каждого судьи постепенно вырабатывается собственная технологическая схема изучения дела перед назначением судебного заседания. Он «привыкает» к этой схеме и признает ее если не самой лучшей, то вполне его устраивающей. В частности, после ознакомления с обвинительным заключением и сопоставлением его с постановлением о предъявлении обвинения судьи просматривают протоколы допросов и опыт-j ным глазом достаточно быстро находят в тексте изобличающие показания, не проверяя факты соблюдения допрашивавшим процессуальных норм. И только в судебном заседании либо председательствующий, либо защитник (реже - прокурор) обращают внимание суда на существенные процессуальные нарушения ст. 141 УПК, допущенные при проведении тех или иных следственных действий.

Назовем наиболее распространенные из них: в протоколах допроса и других процессуальных документах отсутствует запись о разъяснении допрашиваемому положений ст. 51 Конституции РФ; являясь фактически подозреваемым, лицо сначала было допрошено в качестве свидетеля; среди понятых при обыске, осмотре или изъятии участвовали лица, не достигшее совершеннолетия, либо работники милиции, проходящие практику студенты, стажеры прокуратуры и другие «персонажи». участие которых может привести к признанию этого процессуального документа недопустимым доказательством; протоколы следственных действий должны составляться следователем (дознавателем), который принял дело к своему производству или входит в состав образованной следственной бригады. Протокол может быть составлен и прокурором, если он лично производил это следственное действие или расследовал дело в полном объеме (п. 5

ч.              1 ст. 211 УПК). Следует помнить, что органы дознания могут проводить только неотложные следственные действия, предусмотренные ст. 87 УПК. Любые другие действия производятся только по поручению следователя (ч. 4 ст. 119 УПК). Таким образом, протоколы проведенных органом дознания следственных действий без такого поручения, а равно протоколы о проведений следственных действий, не отнесенных законом к неотложным, могут быть признаны судом не имеющими юридической силы; помимо протоколов следственных действий в уголовных делах встречаются и протоколы действий, не предусмотренных УПК, например протоколы выхода обвиняемого на место происшествия, добровольной выдачи и др. Отмстим, что отношение судебной практики к таким протоколам неоднозначное. Одни судьи исключают их, мотивируя это тем, чю проведение такого действия УПК не предусмотрено; другие — оставляют, но придают нм значение протоколов осмотра или следственного эксперимента. Наиболее i очной представляется позиция профессора П.Лупинской, полагающей невозможным «признать правомерным факт проведения следственного действия, не предусмотренного законом»[‡‡]; вещественные доказательства не направлены в суд одновременно с делом, их изъятие оформлено неправильно и др.

Между тем в каждом документе, приобщенном к уголовному делу, в первую очередь необходимо тщательно и последовательно проверять реквизиты этого документа и уже затем изучать содержание. В частности, обязательной проверке подлежат: наличие полной даты (числа, месяца и года) составления документа; указание времени (начала и конца) его составления (по часам и минутам); полнота заполнения каждого пункта бланка, соответствующего данному процессуальному действию и фиксирующего его совершение; наличие соответствующих полномочий лица, составившего данный документ; наличие необходимых подписей лиц, участвовавших в составлении данного документа, а также их схожесть (хотя бы «на глаз») в других документах, составленных с участием этих лиц; соблюдение процессуальной формы получения каждого конкретного доказательства;

полнота анкетных данных привлекавшихся понятых, включая число, месяц и год их рождения, место работы и занимаемые должности. Эти данные следует сопоставить с фамилиями понятых, участвовавших в совершении других следственных действий, а также с фамилиями официальных лиц, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, задержание, изъятие, оформление объяснений и другие действия. Практика показывает, что в этих документах нередко встречаются повторяющиеся фамилии лиц, которые могут оказаться сотрудниками правоохранительного органа, проводящего расследование или дознание по данному делу либо так называемыми нештатными сотрудниками милиции, и другие лица, объективность и независимость которых могут быть поставлены под сомнение. На стадии назначения судебного заседания сложнее установить факты, когда в качестве понятых привлекаются лица, задержанные за различные административные правонарушения. Однако при возникновении каких-либо сомнений в достоверности процессуального действия с участием понятых это обстоятельство следует выяснять в ходе судебного разбирательства. В любом случае такие факты должны привлечь самое серьезное внимание судьи при оценке допустимости этих документов в качестве доказательства; наличие среди экспертов, подписавших заключения, лиц, ранее участвовавших в проведении предварительных проверок, ревизий, в осмотре места происшествия, в наружном осмотре трупов, за исключением случаев участия врача — специалиста в области судебной медицины — в наружном осмотре трупа (п. За ч. I ст. 67 УПК); разъяснены ли все права подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и свидетелям, их законным представителям, включая право не свидетельствовать против себя и близких родственников; указано ли в процессуальном документе, что задержанному разъяснено право иметь адвоката и не давать показания в его отсутствие; в случаях отсутствия адвоката при допросе подозреваемого после его задержания, ареста, при предъявлении обвинения следует обратить внимание на записи в протоколах, свидетельствующие, что обвиняемый получил все необходимые разъяснения, понял их сущность и добровольно отказался воспользоваться своим правом на защиту. При отсутствии подобных записей и наличии оснований для сомнений, что обвиняемому было обеспечено право на защиту, этот вопрос можно решить двумя способами. Первый: вопрос о назначении судебного заседания решить в присутствии обвиняемого и

представителя обвинения; второй: тщательно проверить этот вопрос в подготовительной стадии судебного заседания; соответствие дат на всех документах, начиная с постановления о возбуждении уголовного дела определенному хронологическому порядку (сначала запрос, потом — ответ; сначала постановление о назначении экспертизы, потом — протокол ознакомления с этим постановлением подозреваемого (обвиняемого), затем само заключение и т.п.); имели ли обвиняемые достаточно времени для знакомства с материалами дела; факт предоставления для ознакомления обвиняемому и его защитнику всех материалов дела, появление или отсутствие в деле документов, приобщенных уже после выполнения требований ст. 201 УПК; рассмотрены ли все ходатайства, заявленные в ходе расследования,' а также ходатайства о дополнении предварительного следствия, в частности о вызове дополнительных свидетелей, об истребовании документов, о проведении очной ставки, о назначении экспертизы и т.п. При этом следует иметь в виду, что если заявленные ходатайства не были удовлетворены, то в материалах дела должны быть мотивированные постановления об их отклонении. Кроме того, с этими документами следователь обязан был ознакомить обвиняемого и защитника, о чем должен быть составлен соответствующий протокол в порядке ч. 4 ст. 204 УПК. Представляется, что отсутствие такого протокола является существенным нарушением прав обвиняемого на защиту и в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК должно повлечь возвращение дела прокурору для выполнения требований ст. 201 УПК.

Отметим, что предложенный перечень возможных недоработок, допущенных при производстве предварительного следствия (дознания), не является исчерпывающим, однако, как представляется, содержит основной набор существенных факторов, проверять которые судья должен в первую очередь и в обязательном порядке.

Не менее важно придерживаться определенной методики изучения дела в целом. В этой части рекомендации не могут быть категоричными, так как это зависит от общего объема дела и от количества подсудимых; от количества предъявленных им эпизодов и от занимаемой ими позиции; от количества свидетелей и ряда других факторов.

При изучении дела с одним эпизодом и одним обвиняемым (или несколько обвиняемых с одинаковой позицией) можно использовать любой удобный для судьи способ изучения дела.

При большом количестве обвиняемых и множестве вмененных им эпизодов наиболее рациональным судебная практика признает способ изучения дела по доказательствам, сгруппированным по эпизодам, в которых принимал участие каждый из обвиняемых. Схематично это может выглядеть следующим образом:

При изучении дела по рекомендованной схеме необходимо отдельно выписать следующую информацию, которая подлежит обязательному исследованию при судебном разбирательстве: мотивы признания подсудимого И.; Судья в уголовном процессе

нет ли различий в показаниях И. и П. на предварительном следствии. Если есть, то каковы причины и почему они не были устранены или оценены следствием; нет ли противоречий в показаниях подсудимых И. и П. в судебном заседании, а если есть, то в чем их суть и установлены ли следствием причины противоречий, имея в биду, что различия и противоречия — это далеко не одно и тоже; роль и конкретные действия И, по предъявленному эпизоду; роль и конкретные действия П. по предъявленному эпизоду; мотивы отрицания вины подсудимым П. Возможность наличия алиби; нет ли у подсудимого И. оснований для оговора подсудимого П.; позиция потерпевшего М. по гражданскому иску.

Кроме того, при изучении дела полезно в письменном виде сформулировать вопросы к подсудимым, зафиксировать суть появившихся сомнений и определить меры их устранения.

При изучении материалов дела не рекомендуется делать какие- либо надписи или знаки по тексту на листах, так как к делу продолжают иметь доступ участники процесса, которые по сделанным судьей пометкам могут заранее «просчитать» его позицию, выявить ее обвинительную или оправдательную направленность и использовать это обстоятельство в судебном заседании.

Представляется, что изучение дела по предложенной схеме может помочь судье еще на ранней стадии: Обнаружить допущенные существенные процессуальные нарушения, которые не могут быть устранены в судебном заседании, и возвратить дело прокурору для производства дополнительного расследования (вариант постановления приводится в конце параграфа). Обнаружить доказательства, которые не могут быть признаны допустимыми в связи с существенными процессуальными нарушениями, допущенными при их собирании и закреплении.

В п. 16 Пост. Пл. ВС от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указывается, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, а также требований ч. 3 ст. 69 УПК, в силу которых доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения, и разъясняется, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Рос-

снйской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»[§§]. Напомним, что приобщенное доказательство признается относящимся к делу, если оно представляет собой сведения о фактах или предметах, которые подтверждают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение по делу.

Как показывает судебная практика, некоторые судьи уже на этой стадии выносят мотивированные постановления о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Такая позиция представляется спорной, так как:

во-первых, в анализируемом п. 3 ст. 222 УПК говорится только о выяснении вопроса о достаточности доказательств, имеющихся в деле, для рассмотрения его в судебном заседании, а не об их оценке и принятии решения об их допустимости на этой стадии. Конечно же понятие «достаточность» доказательств можно увязать с законностью и обоснованностью их приобщения к материалам дела. Однако тщательная проверка самих доказательств и соблюдения процедуры при их приобщении к делу возможна только в условиях всестороннего и глубокого исследования этих фактов в судебном заседании всеми участниками процесса, а не на стадии назначения судебного разбирательства;

во-вторых, надо иметь в виду, что в уголовном деле более чем с одним подсудимым признание недопустимым какого-либо доказательства может облегчить положение одного и ухудшить положение другого. Полагаю, что, поскольку ни тот, ни другой подсудимый, ни их защитники, ни потерпевший, ни гражданский истец в обсуждении такого решения не участвуют и своей позиции не высказывают, такое решение существенно нарушает их процессуальные права. Приведем пример.

По делу Р. в качестве свидетеля был допрошен 10-летний Петр — очевидец совершения грабежа на улице. В стадии назначения судебного заседания защитник обвиняемого заявил ходатайство о признании этого протокола недопустимым доказательством, мотивируя свою позицию тем, что при допросе этого несовершеннолетнего свидетеля не присутствовал ни его законный представитель, ни педагог. Убедившись, что в указанном протоколе об этом обстоятельстве действительно нет никаких сведений, судья согласился с ходатайством и признал этот

протокол недопустимым доказательством. В судебном заседании по ходатайству прокурора суд допросил мать несовершеннолетнего свидетеля и педаюга шкоды, которые пояснили, что они лично присутствовали на допросе. Приглашенный в судебное заседание и допрошенный в качестве свидетеля следователь, проводивший этот допрос, пояснил, что мать Петра и педагог присутствовали при допросе Р.. но он по халатности не отразил яо в протоколе.

Обсудив новую информацию, суд удовлетворил ходатайство прокурора и отменил свое решение о признании лого протокола недопустимым доказательством, принятое при пашаченни судебною заседания.

Приведенная ситуация из судебной практики под1верждает, чго при решении вопроса о признании какою-либо доказательства недопустимым в стадии назначения судебною заседания вероятность ошибочною решения достаточно велика даже при обнаружении на первый взгляд очевидного и бесспорного существенного процессуального нарушения. Полагаю, что эго обстоятельство с достаточной очевидностью подтверждает необходимость решения подобных вопросов либо непосредственно в судебном заседании, либо в стадии его назначения, но с непременным участием сторон и других участников процесса. Сделать вывод о возможности назначения дела к рассмотрению в судебном заседании. Ориентировочно определить необходимое для ею рассмотрения количество дней (часов), включая написание приговора. Не принимать решения о сокращении списка свидетелей. Судебной практике известны случаи, когда при назначении дела судья приходит к выводу об избыточном числе свидетелей, хотя и включенных в список обвинительного заключения, однако дающих аналошчные показания, и по этим основаниям принимает решение о сокращении количества вызываемых в судебное заседание свидетелей. Мног ие судьи, поддерживающие такой подход, аргументирую! свою позицию необходимостью сократить время и быстрее закончить рассмотрение дела. Судебная практика показывает, чго есть необходимость предложить судьям воздержаться от такого подхода по следующим основаниям.

Надо иметь в виду, что дознание и предварительное следствие почти всегда придерживаются определенных обвини тельных версий. Это означает, что в протоколы допросов свидетелей значительно чаще попадают сведения, изобличающие обвиняемою, и крайне редко, с большими изъянами — сведения, свидетельствующие против версии следствия, т.е. в пользу обвиняемого.

Принимая решение о сокращении списка вызываемых свидетелей, судья делает это, основываясь только на выводах, полученных им при изучении дела. т.с. но материалам, еще не исследованным в судебном разбирательстве. Такой подход, во-первых, существенно нарушает конституционный принцип состязательности и, во вторых, свидетельствует об определенной позиции судьи, так как он заранее не только принимает эти доказательства, но и дает им предварительную оценку.

Кроме того, это может привести к срыву судебного заседания в назначенный день, так как о решении сократить список свидетелей участники процесса кроме подсудимого, которому в этом случае суд должен послать и постановление о назначении судебного заседания - узнают, как правило, только при открытии заседания, в связи с чем могут последовать ходатайства об отложении дела по причине невозможности его рассмотрения без допроса свидетелей, исключенных судьей из рекомендованного списка. Разумеем, суд не связан с позицией участников процесса, однако нельзя забывать, что решение принималось в счадии назначения судебио! о заседания судьей единолично, без обсуждения с участниками процесса, которые фактически были лишены возможности представить свои аргументы против такого решения. Кстати, таким решением судья в какой-то степени «провоцирует» участников процесса на возможность заявления ему отвода по основаниям его заинтересованности, выраженной в оценке доказательств до их исследования в судебном заседании либо желания быстрее провести процесс.

В подтверждение приведем пример из судебной практики.

В подготовительном части судебного заседания, при обсуждении вопроса о возможности слушать дела в отсутствие появившихся свидетелей, потерпевшая заявила:

«Только сейчас я у .шала, что суд исключил из списка грех свидетелем, которые допрашивались следователем. Мне об этом никто не сообщил, полому я заявляю ходшайсию и настаиваю, чтобы были допрошены все свидетели, которых следователь включил в список».

Председательствующий Вы знакомились с делом по окончании следствия? I По югат. вместо gt;того вопроса председательствующий должен был разъяснить потерпевшей, что шкон icm 237 VlIKi обязывает суд сообщать о лица\. вызываемых в судебное заседание, только подсудимым и не обязывает делать этого в отношении потерпевших Л А'.)

Потерпевшая. Да.

Председательствующий Если Вы были внимательны, то видели, что несколько свидетелей говорят одно н то же. Зачем же допрашивав всех. Поэтому суд из 9 свидетелей вызвал 6. Из них пришли 4, что впогше достаточно (Оценка дастся судьей до начала исследования доказательств в судебном следствии, что недопус

тимо. Кроме того, по каким критериям выбор пал именно на miux свидетелей, судья не указал. — JJ.X.)

Потерпевшая: Вот внднте, и так два свидетеля не пришли, а Вы еще трех исключили.

Председательствующий. А почему Вы считаете, что показания четырех свидетелей для суда недостаточно? (Абсолютно недопустимый вариант. Автор приносит извинения читателю, но оставляет за собой право оценки некорректных ситуаций и в дальнейшем. — Л.Х.)

Потерпевшая. Я не знаю, сколько достаточно для Вас (полагаю, что в данном случае нетактичность потерпевшей бьна спровоцирована председательствующим. — Л.Х), но я защищаю свои права и хочу, чтобы были допрошены все свидетели.

Председательствующий: Хорошо, Ваша позиция понятна.

Далее председательствующий приступил к обсуждению ходатайства потерпевшей.

Подсудимый: Мне все равно, я не виноват.

Председательствующий: Я не спрашиваю Вас, виноваты Вы или нет. (Эту реплику также следует признать некорректной. — Л.Х.) Я спрашиваю, как Вы относитесь к ходатайству потерпевшей?

Подсудимый: Это ее дело, а не мое.

Председательствующий А Ваше дело не признаваться, да? (Без комментариев. — Л.Х.)

Защитник: Я полагаю, что зтот вопрос мы можем обсудить в конце судебного следствия.

Прокурор: На усмотрение суда.

Суд постановил: заслушав мнения участников процесса, отклонить ходатайство потерпевшей. Разъяснить ей, что она вправе возобновить это ходатайство в ходе всего судебного заседания, но до начала прений сторон.

Даже при условии, что показания ряда свидетелей почти идентичны, возникает вопрос: по какому принципу судья принимал решение вызвать одних свидетелей и не вызывать других?

'В ходе дискуссий многие судьи говорили, что, принимая решение об исключении кого-либо из списка свидетелей, они обычно руководствуются не содержательностью данной ими информации, так как она практически идентична, а надежностью обеспечения их явки в судебное заседание. В частности, учитывают, что: свидетели живут далеко от суда; свидетель преклонного возраста, значит, хуже помнит, видит, слышит, высока вероятность наличия болезни, препятствующей явке в суд; у свидетеля женщины есть маленький ребенок, а это значит, что высока вероятность того, что она вообще не сможет прийти, так как дети часто болеют, их не с кем оставить и т.п.

Судебной практике известно немало случаев, когда в материалах дела имеются протоколы допросов свидетелей, которых следователь

по каким-то причинам не включил в число рекомендуемых к вызову в судебное заседание. При изучении материалов постарайтесь понять логику следователя, принявшего такое решение. Судьи, тщательно изучающие дела до назначения судебного заседания, нередко замечали, что эти свидетели либо не подтверждают, либо вовсе опровергают версию следствия, т.е. «работают» на защиту обвиняемого. Поскольку суд не связан с предложениями следователя но вызову свидетелей, полагаю возможным предложить принятие решения только после тщательного анализа этих показаний в совокупности со всеми материалами дела. Тем более что показания свидетелей защиты практически не встречаются в уголовных делах либо записаны настолько кратко, что не совпадают в деталях с показаниями других свидетелей, и непонятно, зачем они вообще допрашивались. Между тем судебной практике известны случаи, когда следователи не записывают часть показаний свидетеля, заявляя ему, что это не существенно, не относится к делу, а свидетель соглашается с этим п подписывает протокол, из содержания которого следует, что он ничего существенного но делу не знает, в связи с чем следователь не включает этого свидетеля в список лиц, подлежащих вызову в суд. Естественно, что, ознакомившись с показаниями такого свидетеля при изучении дела, судья принимает решение не вызывать его в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля, тем самым «помогая» недобросовестному следователю, фактически скрывшему доказательства, возможно свидетельствующие в пользу обвиняемого.

Наконец, закон предписывает, что в случае изменения обвинения или сокращения списка лиц, вызываемых в суд, судья обязан кроме обвинительного заключения послать подсудимому постановление о назначении дела, в котором не только указаны все изменения, но и приведены мотивы. Даже если судья выполнил это требование, надо учитывать, что, получив эту информацию, подсудимый, тем более находящийся под стражей, практически лишен возможности:

а)              посмотреть дело, чтобы точно вспомнить показания тех свидетелей, которые не вызываются в судебное заседание;

б)              срочно встретиться со своим адвокатом для обсуждения новой ситуации;

в)              подготовиться для заявления мотивированного ходатайства в судебном заседании.

Таким образом, единоличное решение судьи о сокращении списка вызываемых в суд свидетелей при назначения судебного заседания, несмотря на то, что судья действует в рамках закона, может привести к существенному нарушению прав подсудимого на защиту.

С учетом сказанного полагаю, что во избежание одностороннего исследования версии, предложенной следствием, правильнее принять решение о вызове в судебное заседание и тех свидетелей, которые хотя и были допрошены, но не были включены в список лиц, рекомендованных к вызову в суд. При большом количестве эпизодов, а также подсудимых, потерпевших и свидетелей следует заблаговременно определить примерный график вызова свидетелей в суд, с тем чтобы они не приходили в те дни, когда суд явно не сможет их допросить.

В судебной практике нередко используется вариант, когда в постановлении о назначении дела указывается, что все подсудимые, потерпевшие, гражданские истцы и ответчики, а также эксперты вызываются на первый день слушания, а свидетели вызываются на более поздние даты, иногда даже на определенное время. Например, одна группа свидетелей -- на 10 часов утра, другая — на 12 часов и еще одна группа на 15 часов того же дня.

В этом варианте вопрос о соблюдении ст. 277 УПК, предусматривающей обсуждение и решение вопроса о возможности слушать дело в отсутствие свидетелей, решается судом следующим образом.

При открытии судебного заседания председательствующий оглашает для всех участников процесса график вызова свидетелей и предлагает вопрос о возможности слушания дела каждый раз решать конкретно в соответствии с информацией о неявившихся свидетелях из числа вызванных на конкретный день и час. В этом случае вопрос о возможности окончания судебного следствия решается с учетом перечисления всех неявившихсА свидетелей.

Оценивая предложенный вариант, следует признать, что с позиции здравого смысла он представляется более предпочтительным, так как существенно упорядочивает работу суда и свидетельствует об уважительном отношении к свидетелям. В то же время законным является вариант, когда при назначении дела к слушанию суд вызывает всех, включая свидетелей по списку обвинительного заключения, на первый день судебного заседания. После начала судебного заседания суд устанавливает, кто из приглашенных свидетелей не явился, и при наличии сведений сообщает причину неявки. Затем всех свидетелей просят выйти из зала, но не покидать здание суда и ждать сообщения о дате и времени их допроса. После оглашения обвинительного заключения и принятия решения о порядке исследования доказательств все свидетели приглашаются в зал, и председательствующий каждому из них объявляет конкретную дату и

время их явки в судебное заседание, одновременно сообщив, что отметки на повестках об их участии в судебном заседании будут сделаны только после их допроса.

Во всех случаях судья обязан помнить, что решение о порядке исследования доказательств по делу принимается в судебном заседании и только после обсуждения этого вопроса с участниками процесса. Решение этою вопроса при назначенни дела судьей единолично недопустимо.

Завершая проверку достаточности представленных доказательств дня назначения судебною заседания, полезно обратить внимание на наличие приобщенных к делу вещественных доказательств и их соответствие описям и протоколам изъятия, а также постановлениям о приобщении к делу. В ч. I ст. 84 УПК говорится, что «вещественные доказательства должны быть подробно описаны в протоколах осмотра, по возможности сфотографированы и приобщены к делу особым постановлением лица, производящего дознание, следователя, прокурора или определением суда», они должны храниться при уголовном деле, а при передаче дела в суд вещественные доказательства препровождаются вместе с делом (ч. 3 ст. 84 УПК), за исключением случаев, указанных в ч. 2 с г. 84 УПК.

Между тем практика показывает, что по ряду yi оловиых дел вещественные доказательства либо не доставляются в суд одновременно с делом, либо доставляются упакованными ненадлежащим образом, либо вообще не упакованными. Передки также случаи, когда вещественные доказательства направляются в суд не в полном объеме, разукомплектованными, потерявшими свой первоначальный вид после их длительного использования в период предварительного следствия либо вообще подмененные (аудновидеотехника. огнестрельное и холодное оружие, посуда и т.п.).

При получении уголовного дела судье необходимо убедиться, что вещественные доказательства получены канцелярией суда с соблюдением правил их упаковки, соответствия количества упаковок и т.п. Полагаю правильным, если после нх визуального осмотра судья примет решение оставить вещественные доказательства на хранении в канцелярии до начала судебного разбирательства, не расписываясь за их получение.

Пункт 4 статьи 222 УПК: «Составлено ли обвинительное заключение в соответствии с требованиями УПК»?

При проверке выполнения этого требования закона необходимо обратить внимание не только на структуру, но и на содержание этого

документа. Судебная практика позволяет выделить две группы ошибок, достаточно часто допускаемых при составлении обвинительного заключения. Недостатки, существенно нарушающие такие процессуальные права обвиняемых, которые невозможно устранить ни на сталии назначения судебного заседания, ни в судебном разбирательстве, в связи с чем уголовное дело подлежит возвращению прокурору для внесения изменении в постановление о предъявлении обвинения и в обвинительное заключение, перепредъявление обвинения и выполнения требований ст. 201 УПК. В частности, когда: Действия обвиняемого не конкретизированы, квалифицирующий признак, являющийся объективной стороной вменяемого преступления, не раскрыт. Например, указано: «К. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 213 УК». Между тем п. «б» ч. 2 ст. 213 УК содержит не только три самостоятельных квалифицирующих признака хулиганства, но и развернутый перечень различных объектов и объективной стороны. Обвиняемому не вменяется квалифицирующий признак состава преступления в связи с прежней судимостью. Не указываются мотивы совершенного преступления. Формулировка обвинения в резолютивной части обвинительного заключения не соответствует формулировке постановления о предъявлении обвинения. При предъявлении обвинения в совершении преступления с бланкетной диспозицией не указывается, какие конкретно статьи, каких законодательных и/или нормативных актов нарушены, а также не раскрывается существо нарушений и их причинно-следственная связь. Отсутствуют подписи должностных лиц, не указаны даты составления п утверждения документа.

В связи с уже упоминавшимся Пост. КС № 7 приведем фрагмент п. 5 из описательной части, в котором указывается, «...направление дела для дополнительного расследования в стадии назначения судебного разбирательства, на основании постановления судьи, выносимого без проведения заседания с участием сторон, явно противоречит конституционному принципу состязательности».

Принципиально согласившись с этой позицией КС, отметим два момента:

а)              приведенный фрагмент взят из описательной части Пост. КС № 7, тогда как в его резолютивной части не соответствующими Кон-

ежтуцни РФ признаны только позиции п. 1, 3 ч. 1 ст. 232; ч. 1 ст. 258 и

ч.              4 ст. 248 УПК. В то же время приведенные выше недостатки, безусловно, относятся к существенным нарушениям УПК, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК, положения которого не признаны не соответствующими Конституции РФ; представляется, что понятие «дополнительное расследование» предполагает проведение неких следственных действий, дополняющих и расширяющих доказательственную базу предварительного следствия (дознания). Мы же говорим о направлении дела не для дополнительного расследования, а для внесения необходимых исправлений в указанные процессуальные документы, с тем чтобы они точно соответствовали закону[***]. Недостатки, не влекущие обязательного возвращения дела прокурору: Недостаточно полно приводятся обоснованные доводы обвиняемого в свою защиту. Приводятся доводы обвиняемого в свою защиту, но не приводятся результаты проверки, опровергающие л и доводы. Цитируемые в обвинительном заключении фрагменты показании подсудимого, потерпевшего или свидетеля либо каких-либо других процессуальных документов приводятся не полно, в основном изобличительного свойства и по содержанию не всегда текстуально соответствуют первоисточнику, имеющемуся в деле. Не приводятся доказательства, подтверждающие доводы обвиняемых. Доказательства приводятся хаотично (не систематизируются по эпизодам, не группируются по составу участников) и т.п. Не указываются конкретные обстоятельства, которые суд вправе признать отягчающими или смягчающими наказание. Это особенно важно в части отягчающих обстоятельств, так как обвиняемый должен иметь возможность подготовиться к защите и по этим позициям. Ссылки на листы дела не соответствуют фактическому расположению документов в деле. В материалах дела отсутствует ордер, подтверждающий, что при задержании, аресте, предъявлении обвинения и выполнении требований ст. 201 УПК участие адвоката было обеспечено реально, т.е.

он присутствовал при каждом из упомянутых следственных действий, хотя лицо активно заявляло об отказе от помощи, в том числе не по мотивам отсутствия материальных возможностей.

Например, в материалах учебного задания по Игре такого ордера нет, однако во всех соответствующих протоколах есть следующая запись: «Право на помощь адвоката, в том числе бесплатную. разъяснено. Коротков собственноручно написал, что отказывается от адвоката не по материальным соображениям».

При обсуждении этого вопроса мнения разделились примерно поровну:

52 судьи из 110 (47,3%) утверждают, что судебная практика в их регионах признает этот факт существенным нарушением права на защиту, непременно влекущим возвращение дела для доследования;

58 судей (52,7%) говорят о достаточности приведенной выше записи в протоколах.

Представляется, что позиция первой группы судей не отвечает требованиям закона и является не чем иным, как «местным» творчеством[†††].

При изучении дела перед назначением судебного заседания следует сгруппировать обнаруженные недостатки обвинительного заключения, с тем чтобы тщательно исследовать их в ходе судебного разбирательства.

Пункт 5 статьи 222 УПК: «Подлежит ли изменению или отмене избранная обвиняемому мера пресечения»?

Судебная практика показывает, что по своей инициативе на этой стадии процесса судьи решают вопрос об изменении меры пресечения обвиняемому, как правило, только в исключительных случаях. В частности, изменение меры пресечения обвиняемому па содержание под стражей применяется при неоднократных неявках но повесткам; при наличии сведений о привлечении к административной ответственности за мелкое хулиганство, неповиновение работникам милиции, распитие спиртных напитков в общественных местах, водворение в медицинский вытрезвитель; при наличии информации о возможном отъезде за пределы дислокации суда; в других ситуациях, дающих судье основания сомневаться в благонадежности обвиняемого.

Вопрос об изменении меры пресечения в виде содержания под стражей на другую, не связанную с арестом, несмотря на отсутствие существенных аргументов в пользу оставления ее без изменений, решается достаточно редко и удовлетворяется, как правило, только в связи с тяжелым заболеванием обвиняемого.

Между тем этот вопрос не так прост, как кажется не первый взгляд.

Судьи признают, что при избрании вида наказания им психологически намного легче «решиться» на назначение наказания, не связанного с лишением свободы, если обвиняемый не был под стражей, и соответственно наоборот. Этот психологический феномен подтверждают и судебная статистика, и конкретная судебная практика.

С большой долей вероятности можно утверждать, что именно с учетом этого психологического фактора (не указывая его в качестве причины) обвиняемые и их защитники чаще всего заявляют ходатайства об изменении меры пресечения «содержание под стражей» на более мягкую именно в стадии назначения судебного заседания. Изучение большого количества рассмотренных судьями подобных ходатайств показывает, что удовлетворяются они крайне редко. Судьи аргуменшруют это желанием спокойно провести судебное заседание (по мнению многих, если подсудимый пе будет под стражей, могут возникнуть различные осложнения). В то же время достаточно часто, приводя аргументы в пользу отклонения ходатайств, судьи используют стереотипную формулировку, содержащую серьезные ошибки, например следующую: «Рассмотрев ходатайство адвоката об изменении меры пресечения обвиняемому J1. на подписку о невыезде, суд постановил: учитывая тяжесть совершенною преступления, а также имеющиеся в деле отрицательные характеристики на обвиняемого, ходатайство адвоката отклонить».

Сразу отмстим, что пи одно из прнведеннных судом оснований не предусмотрепно ч. 1 ст. 89 УПК. Кроме того, приведенная запись свидетельствуют не только о наличии у судьи «обвинительного уклона», но, что не менее существенно, о том. что этим постановлением суд уже при назначении судебного заседания, до исследования доказательств. признал установленными два факта, которые требуют специального самостоятельного исследования в судебном разбирательстве: «подсудимый совершил тяжкое преступление» и «отрицательно характеризуется».

Судьям сложнее находить аргументы, когда обвинение относится к группе не выше средней тяжести и нет никаких существенных оснований считать, что. находясь на свободе, подсудимый будет уклонять

ся от выполнения предписании суда, что он может скрыться или повлиять на потерпевших и свидетелей. Органам следствия и дознания решать эгот вопрос проще. Помимо указания на соответствующую тяжесть предъявленного обвинения они без приведения каких-либо аргументов, практически в каждом случае могут сослаться на то, что путем воздействия на других участников преступления, а также на потерпевших, свидетелей, экспертов и др. подсудимый может помешать расследованию и тем самым воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу (ч. 1 ст. 89 УПК). Представляется, что, поскольку после поступления дела в суд эти аргументы уже не могут быть признаны существенными, судья вправе сослаться на них лишь в исключительных случаях, например когда перехвачены письма с поручениями повлиять на потерпевших, свидетелей либо к судье поступают официальные сведения о том, что подсудимый склонен к побегу, и т.п.

Судьи не могли припомнить примеры изменения меры пресечения в стадии назначения судебного заседания на более мягкую по таким причинам, как нетерпимо плохие условия содержания в следственном изоляторе, наличие в них большого числа туберкулезных больных, перенаселенность в камерах и другие подобные ситуации.

Итак, судье, если он принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства об изменении меры пресечения в виде содержания под стражей, необходимо хорошо продумать api умепты и мотивы отказа, не нарушая при этом конституционный принцип презумпции невиновности.

С учетом сказанного полагаю возможным предложить использовать несколько вариантов формулировок, предварительно установив наличие приведенных фактов.

«Суд учитывает, что: предъявленное обвинение относится к категории тяжких; санкция вмененной нормы предусматривает наказание (вариант — также и) в виде лишения свободы; подсудимый длительное время не являлся по вызовам к следователю, в связи с чем был объявлен в розыск (вариант — оформлялось постановление о приводе) (л.д. ...); находясь под подпиской о невыезде, предпринимал попытки воспрепятствовать расследованию дела, вступал в контакты с потерпевшими и свидетелями (л.д. ...); ранее (неоднократно) судим за однородные (умышленные) преступления, в совершении которых обвиняется также и по настоя

щему делу, что дает суду основания считать, что он может продолжить преступную деятельность (л.д. ...); не имеет постоянного местожительства, что дает основания полагать, что он может скрыться, а также лишает суд возможности направления ему необходимой информации и обеспечения своевременной явки в суд (л.д. ...); длительное время не работает и не имеет других источников существования, что дает суду основания полагать, что он может продолжить совершение преступлений (л.д. ...).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 89 и 91 УПК, суд постановил:

ходатайство подсудимого и его защитника об изменении подсудимому меры пресечения на подписку о невыезде (личное поручительство, поручительство общественной организации, залог) отклонить».

Если при рассмотрении заявленного ходатайства судья не может найти достаточно убедительных аргументов для ею отклонения, напрашивается вывод, что на данный момент мера пресечения в виде содержания под стражей этому обвиняемому не нужна.

Приведу историю, которую рассказал российским судьям Федеральный судья из города Сиэтла (США) Джои К. после посещения СИЗО № 2 в Москве («Бутырки»).

В тюрьме одного из штатов Америки, рассчитанной на 800 мест, в течение двух месяцев одновременно находилось более 1200 осужденных. Группа в количестве 200 заключенных обратилась в суд с иском о нарушении их прав, связанных с тем. чю в камерах одновременно находится количество людей, значительно превышающее установленные санитарные нормы, что влияет на их здоровье. Рассмотрев иск, суд признал его обоснованным и обязал власти штата и начальника тюрьмы в месячный срок привести количество заключенных этой тюрьмы в соответствие с нормами, утвержденными законом этого штата. (Отмстим, что по законам этого штата перевод заключенных в тюрьмы других штатов не допускался. — Л.Х ) Через месяц решение суда было исполнено — более 400 заключенных были освобождены из тюрьмы.

Первое впечатление наших судей — обескураживающее. Неоднократное обсуждение примера позволило выявить отношение судей как к самой ситуации, так и к ее возможному разрешению в российских судах:

а)              наши подследственные даже не подумают о такой возможности. (Наверное, это естественно, ведь сами судьи были поражены приведенным примером. Полагаю, что дело в другом — в уверенности в заведомом знании «нашими» людьми, что их законные требования «нашим» судом удовлетворены не будут. — Л. X.;

б)              нам дорога наша работа (Забота о собственном благополучии важнее. —Л.Х.)\

в)              как же исполнить такое решение суда? Если их освободить, а они совершат новые преступления, нас же и обвинят (Извините, в чем? В неукоснительном соблюдении закона?! — Л.Х.)\

г)              по каким критериям надо выбирать, кого из «лишних» освободить? Наверняка нам же и поручат, а потом с нас же и спросят. (Но это уже не дело суда. — Л.Х.);

д)              находясь на свободе, они смогут повлиять на свидетелей, потерпевших, дела «развалятся», а СМИ обвинят в этом судей, пожалевших преступников. (Автор был вместе с американскими судьями, посетившими «Бутырку», заходил в камеры и участвовал в беседах с некоторыми подследственными. Мы увидели ужасающие условия их содержания. чем и как их кормят, жуткую грязь и полное забвение санитарных норм и правил. Вся группа испытала настоящий шок и однозначно констатировала, что такое содержание арестованных является самым настоящим надругательством властей над личностью и унижением человеческого достоинства. В ходе беседы с начальником СИЗО оказалось, что американские судьи поначалу даже не поняли, что пришли не в тюрьму, в которой содержатся осужденные по приговору суда, а в следственный изолятор, где содержатся лица, которые еще только обвиняются в совершении преступлений. — Л. X.)

Приведем рассказ сотрудника банка Андрея Д., арестованного за применение насилия в отношении представителя власти в связи с выполнением последним должностных обязанностей (ударил сотрудника ФСБ, изымавшег о в банке финансовые документы без составления постановления об их изъятии) и помещенного в СИЗО. Суд квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 318 УК.

«Прежде чем попасть в камеру, я просидел в «стакане» почти двенадцать часов. Так называют комнату-шкаф, где в кромешной тьме можно только неподвижно сидеть. Уже после часа такого сидения затекает все тело — трудно встать... О немыслимой перенаселенности камер писали много. Но при этом упускалась одна важная подробность: нынче в тюрьме не сидят, а стоят. На 30 коек — 100 арестантов. Спят в очередь примерно по четыре часа в сутки. Остальное время — по 18- 20 часов подряд! —- все давятся на маленьком пятачке у двери. Когда дверь камеры открывается, заключенные буквально выпадают в коридор, и их снова вминают в камеру. И так не день, не неделю по полгода и больше. Кто-то теряет сознание, кто-то сходит с ума. кто-то умирает, аиснутый со всех сторон. И труп не просто извлечь»*.

Здесь уместно привести слова бывшего министра юстиции П.В.Крашенинникова, сказанные им через год после описанного случая: «В стране ежегодно выпускается из СИЗО на волю 125 тысяч человек, водворенных туда «на всякий случай», а иначе говоря — без достаточных на то оснований, противоправно!»[‡‡‡]

е)              когда обвиняемые не под стражей, дела слушаются дольше, так как они часто не являются в суд по болезни. (Ой этом поговорим ниже. — У/. X.);

ж)              мы все эго прекрасно понимаем, надо строить новые тюрьмы, создавать человеческие условия, но денег у государства нет... (Значит, пусть нарушается закон, а не признанные виновными лица ждут судебного разбирательства в нечеловеческих условиях?! - JI. X.);

з)              теперь все это перешло к Минюсту, может бы i ь, что-то изменится. (Без комментариев. - JI. X.).

Отметим, что на поставленный прямой вопрос: «А как конкретно поступите Вы. если завтра придется рассматривать такой иск?» — судьи отвечали следующим образом (опрошено 110 судей, но вариантов отвеюв больше, так как mhoi не избирали не по одному варианту): 58 судей (52,7%) считают, что процедура рассмо! рения подобных исков должна быть регламентирована УПК либо Законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления», так как Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (ГПК) для этого не подходит . (По мнению утих судей получается, что из-за отсутствия процедуры человек лишен нрава на достойное отношение. По давайте вспомним о презумпции невиновности: подследственные это еще не преступники. Кроме того, не каждому из них суд обязательно назначит наказание в виде лишения свободы              не единственный случай с Андреем Д. тому подтвержде

ние. Далеко не каждый обвиняемый будет обязательно нарушать ограничения, установленные ему в случае избрания меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей; наконец, как быть с установленными санитарными нормами содержания арестантов в СИЗО, и кто же. если не суд. должен рассматривать иски о нарушении прав содержащихся в них граждан? — Л. X.) *;

такой иск лучше не рассматривать — 45 судей (40,1%); будем советоваться — 62 судьи (56.4°/.): рассмотрим, но обязательно с участием сторон, пригласим в судебное заседание первых лиц, послушаем их, может быть, найдется какой-то выход. У нас ведь нет законов, запрещающих переводить арестантов в другие изоляторы — 37 судей (33,6%.); в нашей стране у хороших людей не г нормальных условий. Если все, у кого жилье не отвечает санитарным нормам, прибегут в суд, то и государство развалится, и суд вместе с ним — 85 судей (77,2%).

Итак, первая реакция судей — защитить себя от возможных неприятностей. Приступить к решению вопроса в соответствии с законом готовы только 37 судей из 110 (33.6%).

Хорошо сказал при обсуждении этой проблемы судья Джои К.: «Я тоже думаю над всеми этими вопросами. Как гражданину, мне понятна ваша озабоченность. Как судья, я думаю только о законности принимаемых мной решений. Меня не заботит, что власти где-то что-то нехорошее скажут обо мне, или скажут мне лично, или подумают об этом про себя. Как судыо, меня не волнуют публикации и интервью настырных журналистов. Я — судья закона и его слуга».

Пункт 6 статьи 222 УПК: «Приняты ли меры, обеспечивающие возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, и возможную конфискацию имущества»?

В соответствии со ст. 233 УПК «в случае непринятия липом, производящим дознание, или следователем мер, обеспечивающих возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, и возможной конфискации имущества, если такие меры могут быть приняты непосредственно судьей, судья обязывает соответствующие органы принять необходимые меры обеспечения».

Представляется более правильным, чтобы этот вопрос решался при производстве дознания или предварительного следствия. В то же время при наличии соответствующих ходатайств судья вправе разрешить этот вопрос на стадии подготовки к судебному заседанию, но при непременном учете обстоятельств, связанных с недопустимостью исследования и оценки каких-либо доказательств. Полагаю, что, как и дру

гие ходатайства, заявляемые на этой стадии, судья должен решать его с участием сторон, подсудимых, потерпевших и гражданских истцов.

Пункт 7 статьи 222 УПК: «Имеются ли по делу ходатайства и заявления обвиняемых, потерпевших, других заинтересованных лиц и организаций»?

Первые ходатайства и заявления могут поступить в суд еще до принятия решения о назначении судебного заседания. С ними вправе обратиться обвиняемые, их законные представители, защитники, прокурор, гражданские истцы и ответчики, их представители, а также представители трудовых коллективов. Следует иметь в виду, что заявленные на этой стадии ходатайства и заявления по своему содержанию должны соответствовать исчерпывающему перечню, указанному в ч. I ст. 223 УПК. Рассматриваются они судьей единолично. В случаях возникновения сомнений в их обоснованности судья вправе вызывать для объяснений лиц, заявивших ходатайства.

Веномним при этом, что ч. 2 ст. 223 УПК, предусматривающая, чго отказ в ходатайстве обжалованию не подлежит, приведенным выше Пост. КС от 2 июля 1998 г. № 20-П признана не соответствующей Конституции РФ, в связи с чем жалоба на отклонение заявленных ходатайств подлежит рассмотрению в кассационной инстанции без приостановления или отложения разбирательства дела судом первой инстанции. (Полагаю, что и в этих случаях рассмотрение ходатайств, заявляемых в стадии назначения судебного заседания, целесообразно проводить с участием сторон и других заинтересованных участников процесса. — Л.Х.)

Ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, истребовании других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях (ч. 3 ст. 223 УПК). (Кстати, в проекте нового УПК эта норма не предусмотрена, так как ее применение нарушает конституционный принцип состязательности. Л.Х.) В то же время необходимо иметь в виду, что аналогичные ходатайства, заявленные в судебном заседании, не являются бесспорными и разрешаются по усмотрению суда (ч. I ст. 276 УПК).

Завершая обсуждение вопросов, связанных с изучением дела перед назначением судебного заседания, полагаю уместным обратить внимание судей на используемые оперативными и следственными работниками «не процессуальные» методы предварительного расследования.

Приведем наиболее типичный пример.

При проведении мероприятий по розыску мужчины, совершившего разбойное нападение, возле палатки в 17 часов был задержан нетрезвый К Не объясняя причин задержания, его доставили в милицию, и сразу же начался так называемый «допрос с пристрастием». К. был пьян, нецензурно оскорблял милиционеров, но категорически отрицал участие в каком-либо преступлении. На К. был составлен протокол об административном правонарушении в виде мелко! о хул и га ист ва. после чего он был водворен в камеру временно задержанных. Утром он был доставлен в суд, где судья назначил ему 10 суток ареста. Из приговора на осужденных оперативных работников видно, что в течение 3 последующих лисп К. постоянно избивали в помещении отдела милиции, в результате чего произошел травматический перелом трех ребер и ушиб почек. (История К. воспроизводится по материалам уголовного дела на работников милиции, осуж денных за применение недозволенных методов при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Обвинительный приговор вступил в законную ciay. - J1.X.)*

Приведенный пример далеко не единичен и показывает, что и составление протокола об административном правонарушении, и сам факт задержания К. были явно неправомерными и повлекли за собой существенное нарушение его конституционных прав. В частности, надо иметь в виду, что К. был физичес ки «схвачен» у палатки работниками милиции, что является не чем иным, как его фактическим задержанием. В свою очередь это означает, что с того момента, как К. был задержан по подозрению в совершении преступления, он приобрел статус подозреваемого (п. I ч. 1 ст. 52 УПК). Став таковым, он сразу же приобретает указанные в ч. 2 ст. 52 УПК права, главным из которых является право на немедленную встречу с защитником, а также конституционное право не свидетельствовать против себя и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ). Отмстим, что работники милиции обязаны были разъяснить К. его правовое положение, причем сделать это если не в момент задержания (хотя правильнее поступать именно так), то сразу же после доставления в от деление милиции, составив соответствующий протокол задержания и подробно разьяспив все права, которые он «приобрел» с момента задержания.

Между тем судебная практика свидетельствует, что проходит немало времени — порой от часов до нескольких сутк, пока будет возбуждено уголовное дело и оформлен протокол задержания в порядке ст. 122 УПК. Все это время задержанные лица не просто находятся под стражей, а подвергаются интенсивным допросам. С учетом сказанного следует согласиться с авторами, которые считают, что в

соответствии со ст. 48 Конституции РФ право на защиту возникает у задержанного по подозрению в совершении преступления, т.е. у подозреваемого, с момента его физического. а не процессуального задержания[§§§].

Дискуссии с судьями свидетельствуют, что практика административного ареста подозреваемых в совершении преступления применяется работниками оперативно-розыскной службы достаточно часто. Более того, судьи подтверждают, что милицейское руководство нередко обращается к ним с просьбами об административном аресте подозреваемых. Формулировка при этом типичная: «Мы знаем, убил он, нам бы «поработать» с ним в оперативном плане». Естественно, так проще и легче «раскрывать» преступления, но какова цена такого «раскрытия»?

Практика показывает, что рассматриваемые си гуацпи являются не случайными эпизодами, а скорее неким правилом, без соблюдения которого правоохрани тельные орг аны поч ти не могут обойтись. Между тем сам факт задержания и доставления в милицию человека (даже если ему объяснили причины, что происходит не часто) уже провоцирует его на неповиновение, оскорбления и прочие подобные действия, которые не всегда содержат признаки квалифицированного административного правонарушения, тем более мелкого хулиганства.

Полагаю, что mhoi им судьям подобные способы «добывания» признательных показаний и «явок с повинной» известны не понаслышке, но, к сожалению, не многие из них реагируют на эти факты отрицательно.

Приведу собирательный диалог на эту тему, неоднократно обсуждавшуюся на занятиях.

Судьи: О применении насилия всегда говорят только те подсудимые, которые не хотят признавать себя виновными.

Преподаватель: Но ведь это их право, гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом.

Судьи: Согласны, но ведь они в конце концов признаются только в том, что действительно совершили и что подтверждается объективными доказательствами.

Преподаватель: Вы хотите, чтобы они взяли на себя и все не раскрытые дела, так называемые «висякп»?

Судьи: Этого и не нужно, так как они никогда не смогут в деталях рассказать то, что не совершали, и в этой части дело все равно развалится.

Преподаватель: Получается, что Вы не возражаете против насильственных методов при расследовании?

Судьи: Так нельзя формулировать. "Мы же знаем, что при неоднократных прокурорских проверках эти заявления практически никогда не подтверждаются.

Преподаватель: А как Вы себе представляете возможность раскрытия таких преступлений? Очевидно, что сами исполнители насилия добровольно об этом не расскажут. Не узнаем мы об этом и от их коллег, даже от тех, кто сам не пользуется такими методами и не одобряет тех, кто их применяет. Надо иметь в виду, что действует принцип «корпоративности», оправдывающий «своего», ведь он-то старается для пользы дела.

Судьи: Вот и Вы говори те о пользе дела. Милицейские работники действительно используют эти приемы для пользы дела — преступление раскрыто, суд признал доказательства достаточными и назначил справедливое наказание, потерпевшие удовлетворены.

Преподаватель: А как быть с нарушением прав подсудимого?

Судьи: Каких прав? Он ведь не взял на себя чужие преступления, доказательства были «чистыми», суд их оценил и принял решение.

Преподаватель: Вы забываете, что без применения насилия ни признания, ни доказательств бы не было, т.е. признание было «выбито». Какова же «цена» этих доказательств с позиции допустимости?

Судьи: Нормальная цена, ведь изобличающие доказательства были обнаружены и изъяты с соблюдением процессуальных норм в их выдаче принимал участие и сам обвиняемый, который указал, где они находятся, привел к месту и т.п. Часто все это снимает ся на видео, и суд может убедиться, что обвиняемый действует добровольно, без какого-либо насилия или даже нажима. Спокойно подходит и показывает. Кроме того, он сам называет свидетелей и потерпевших, которые потом его и опознают, и предъявляют другие доказательства.

Преподаватель: Вы считаете, что если обвиняемого сначала избили и во избежание продолжения насилия он дал признательные показания, то эти показания являются допустимыми?

Судьи: Полагаем, что да.

Преподаватель: Еще раз вспомним положения Конституции РФ, провозгласившей в ст. 51, что «никто не обязан свидетельствовать против себя самого...». А по Вашей логике получается, что обвиняемый сам виноват в том, что, не выдержав насилия, признал себя виновным.

Судьи: Да, именно так и получается.

Напоминаю, что диалог «сложился» из неоднократных дискуссий и позволил установить, что такую позицию поддерживают примерно 40—45% судей.

Известно, что ч. 2 ст. 51 УПК и Закон о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений позволяют защитнику иметь свидание с подзащитным без каких-либо проволочек и количественных ограничений. Однако практика свидетельствует, что без визы следователя, без его подписи защитника на свидание не допускают. Между тем это обстоятельство очень серьезно нарушает право обвиняемого на защиту: следователи не всегда бывают на месте, не всегда это совпадает и с возможностями адвоката. Таким образом, следственными органами искусственно создаются препятствия в работе защитника. В тот период, когда следствие продолжается, проводятся допросы, очные ставки, выносятся постановления о назначении экспертизы и i n., защитник лишен возможности обсудить все это со своим подзащитным наедине и без ограничения во времени.

Вот что рассказывает об этом бывший следователь милиции, ныне адвокат Виктор Корчагин:

«Зпопю следователю. Повезло — дозваниваюсь. А он мне: «Я уезжаю в командировку на трос суток». Пойди проверь. Потом узнаю: никуда он не отлучался. Работал с моим подзащитным. Наконец разрешение получено, но теперь надо поставить на нем печать. Да непременно гербовую. А она только у начальника отделения милиции. Начинаю ловить начальника. То он на совещании, то сам проводит совещание... А часы тикают. И это жизненно важные для моего клиента часы. В прямом смысле слова»*.

В Докладе Уполномоченного по правам человека говорится «о нарушении коне гит уционных норм и положений Европейской Конвенции по защите прав человека и основных свобод отдельными работниками МВД России. В частности, за преступления по службе в г. в дисциплинарном порядке было наказано 30 ООО работников органов внутренних дел и свыше 1500 сотрудников привлечены к уголовной ответственности. Наиболее типичными нарушениями прав

являются пытки, избиение, применение иных недозволенных мер воздействия в момент задержания лиц и до направления их в следственные изоляторы. Имеют место случаи недобросовестного исполнения своих служебных обязанностей должностными лицами органов предварительного следствия.

12 февраля 1998 г. судебная коллегия по уголовным делам Верховно! о Суда Республики Мордовия вынесла приговор в отношении семи сотрудников республиканских органов внутренних дел. которые пригнаны виновными в превышении власти и служебных полномочии, применении насилия, нанесении оскорблений, унижении личного достоинства задержанных. Один из потерпевших — 19-летпий студент колледжа И. скончался от сердечною приступа, наступившего во время избиения его работниками милиции. Шесть из семи сотрудников органов внутренних дел пршоворсны к лишению свободы на срок от 3 до 9,5 года. Судебный процесс, длившийся 6 месяцев, широко освещался в средствах массовой информации. В приговоре суда указывается, что иьпки носили систематический характер, совершались при потворстве должностных лиц лостагочно высокого ража. В адрес министра внутренних дел Российской Федерации судебная коллегия вынесла частное определение»[****].