§ 4. Германская форма уголовного процесса

Этот морфологический тип базируется в основном на немецком уголовном процессе. Однако ряд этнически или исторически близких к Германии стран, таких как Австрия, Венгрия, Норвегия, традиционно следуют в «кильватере» немецкого Strafprozess.

В XIV–XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из употребления и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями, что говорит о признаках того же частно-искового течения в развитии уголовного процесса, которые были зафиксирована нами и во французском суде, только на столетие раньше — в XIII–XIV вв.

XVI столетие принесло Германии Реформацию, Крестьянскую войну и инквизиционный процесс. Его появлению способствовали открытие в XV веке книгопечатания, без которого функционирование единых законов на территории страны было бы невозможно, и рецепция римского права, «которое абсолютно не признает феодальных отношений». Рецепция римского права способствовала ликвидации партикуляризма и сословности, присущих феодальному праву. Она прокладывала путь грядущему формальному равенству частных лиц, на почве которого когда-то развилось римское право. Розыскной порядок, подготовленный всем ходом исторического развития позднего европейского средневековья и помещенный в «цивилизованную» римскую правовую оболочку, дал классические формы инквизиционного и следственного процессов. Главным источником германского инквизиционного права явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение, Constitutio criminalis Carolina. Последняя в немецкой процессуальной литературе рассматривается как результат рецепции римского права, переработанного глоссаторами и получившего в Германии название «heutiges rцmisches Recht» (нем.), или «Usus modernus pandectarum» (лат.), то есть «современное римское право».

Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в области судопроизводства национальные объединительные задачи, ввел форму процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно стесненное положение на предварительном расследовании и в судебном разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискреционную власть судебного председательствующего, сниженный уровень гарантий личности при ускоренном производстве. В германском процессе появился тогда следственный судья, который считался независимым от прокуратуры, хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным влиянием. Необходимо отметить и еще одно немаловажное обстоятельство. В качестве следственного судьи выступал член земельного суда, назначаемый для участия в деле его президентом. Ранее уже не раз отмечалось, что ведение расследования объективно чаще всего связано с изобличением виновного — действия, присущего уголовному преследованию. Мы говорили о том, что изобличение обвиняемого обычно составляет самую суть расследования уже потому, что следователю изначально приходится работать с тезисом, представленным публичным обвинителем. Однако в отличие от суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств.

Еще на Бременском конгрессе Международного союза уголовного права в 1902 г. австрийский профессор Алоиз Цукер отметил, что в предварительном следствии есть «что-то нечестное», ибо, доверенное следственному судье, оно порождает иллюзию судейского беспристрастия, в то время как практически следователь не может быть никем иным, как обвинителем. Цукер полагал упразднить должность следователя и сосредоточить в руках прокурора дознание, при том, однако, условии, чтобы закрепление доказательств, относительно которых существует опасность утраты, производилось судьей в состязательной форме. На следующем, Дрезденском конгрессе комиссии Лилиенталя было поручено разработать проект изменений предварительного следствия с учетом этих предложений. В 1920 г. профессор Берлинского университета Гольдшмидт в подготовленном им проекте УПК снова призвал ради устранения из процесса розыскного элемента и усиления состязательности отказаться от института предварительного следствия в его французской интерпретации.

Однако первая четверть XX в. была, по-видимому, не лучшим моментом для подобных либеральных преобразований, проект был раскритикован и отвергнут. Только много позже разработчики закона «О реформе уголовно-процессуального права» (от 9 декабря 1974 г.) вернулись к этим идеям, ставшими правовой нормой.

Эту тенденцию развития процесса германского типа еще в конце прошлого века, то есть задолго до отмены предварительного следствия, почувствовал и предвосхитил И.Я. Фойницкий, дав ей прозорливый комментарий: «Рассмотрение современного германского направления, к которому примкнули норвежский устав 1887 г. и венгерский 1896 г., показывает, что, смягчая излишние строгости предварительного производства по французской системе и приближая его построение к принятому для следствия судебного, оно вместе с тем свободно и от упрека, делаемого английской системе и состоящего в том, что в Англии все такое производство находится в руках частных лиц и самодеятельность следственной власти отсутствует. Это направление, напротив, учреждает прочную следственную организацию, представляемую прокуратурой, следственными судьями и судьями участковыми, причем взаимное их соотношение намечается гораздо правильнее, чем по системе французской».

Итак, современная германская форма уголовного процесса объективно есть реакция на крайности французской модели, заключающиеся в отмеченной выше ограниченности состязательных начал на стадии предварительного расследования, и шаг по сближению континентальных и английского типов уголовного судопроизводства. Однако практическое исполнение задуманного в начале века либерального преобразования в 70-е годы испытало на себе сильное воздействие второй, никогда не исчезавшей из немецкой юстиции, “имперской” линии развития, которая исказила и в значительной мере выхолостила состязательный смысл этих реформ.

Законом от 9 декабря 1974 г. в Германии были ликвидированы новации, введенные в ходе так называемой «малой реформы уголовного процесса» 1964 г.: заключительное заслушивание обвиняемого прокурором по окончании дознания и право обвиняемого и защитника свободно знакомиться с материалами дела, оконченного расследованием. В российской процессуальной литературе этот закон получил в основном негативную оценку. Так, Б.А. Филимонов полагает, что этим были ликвидированы «важнейшие права обвиняемого на защиту». В самом деле, казалось бы, позиция защиты в результате отмены права знакомится со всеми материалами дела существенно ослабла. Однако надо учесть, что взамен обвиняемый и защитник получили важное право на присутствие при производстве судейских следственных действий (§168c и 168d УПК ФРГ), которые являются главным источником судебных доказательств на стадии предварительной подготовки. Умаление интересов обвиняемого, вызванное таким ограничением, до некоторой степени компенсируется правом защиты на присутствие при самом «создании» судебных доказательств (при судейских осмотрах, обысках, допросах) и, таким образом, возможностью немедленно и непосредственно составлять себе мнение о них.Что касается заключительного заслушивания (SchluЯgehцr), то вряд ли эта мера могла служить серьезной гарантией для обвиняемого. Ведь «заслушивающей» стороной являлся не кто иной, как прокурор, то есть процессуальный противник обвиняемого, который к тому же отвечал за расследование и уже составил по нему определенное мнение. Подобное действие более прилично судье, контролирующему расследование, и оно действительно предваряет все решения, принимаемые судьями «вне судебного разбирательства» (п.2 §33 УПК). Кроме того, предусмотрено обязательное заслушивание обвиняемого перед вынесением судом решения о возбуждении публичного обвинения по ходатайству потерпевшего (§175 УПК) .

Характерной особенностью рассматриваемого типа уголовного процесса является национальный институт германского права — шеффенский суд, в котором народный элемент, заседатели-шеффены, принимает участие в разрешении всех основных вопросов дела вместе с профессиональными судьями, пользуясь при этом равными с ними полномочиями. Теоретически в шеффенском суде гарантии судейской независимости снижены, так как непрофессионалы-заседатели могут оказаться под влиянием профессионального авторитета постоянных судей-юристов. Это опасение совершенно справедливо, если постоянный судья сам зависим и необъективен, например, подвержен влиянию исполнительной власти. Однако можно полагать, что при развитом конституционализме и завершенном разделении властей, при высоком уровне правосознания в развитом и благополучном обществе меньше оснований подозревать судей в давлении на заседателей. Вопрос, следовательно, в том, насколько созрели подобные условия в той или иной стране. Применение шеффенской формы обеспечивает существенную процессуальную экономию в уголовном процессе, поэтому ее разумное сочетание с судом присяжных представляется оптимальным вариантом. Так, например, в Австрии, где параллельно действуют обе указанные формы, 27 % дел рассматриваются с участием шеффенов и 1 % – судом присяжных.

Вместе с тем германских шеффенов подстерегает другая, более серьезная опасность, чем воздействие профессиональных судей. Шеффены, будучи членами суда, могут принимать непосредственное участие в допросах подсудимых, свидетелей и экспертов, проверке тех или иных версий (п. 2 § 241а), что, напротив, не характерно было бы для правового положения присяжных. Вопрос о влиянии подобной познавательной активности на принимаемые решения был в свое время исследован Американской ассоциацией адвокатов. Как сказано в представленном ею отчете, лицо, начавшее сбор информации, подвержено естественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим не уделяется должного внимания. Если собирающее информацию лицо является еще и принимающим решение, это может отрицательно сказаться на объективности последнего. «Фундаментальным принципом состязательной системы, — пишет американский профессор У. Бернем, — является строгое разделение функций расследования, сбора и представления доказательств и функции принятия решения по делу. Необходимость такого разделения функций основана на той теории, согласно которой участие принимающего решение лица в процессе сбора доказательств оказывает негативное влияние на выполнение возложенной на него функции принятия решения». Профессиональный судья до известной степени защищен от формирования скороспелого мнения профессиональной подготовкой и опытом. Обычно он знает, что, прежде чем выстраивать гипотетическую теорию, следует запастись определенной совокупностью доказательств. Судьи-непрофессионалы более подвержены соблазну управляющих гипотез. Единственное эффективное средство против этого – разделение функций суда и сторон, когда исследование доказательств осуществляется самими сторонами, например, в ходе перекрестного допроса вызванных ими свидетелей и экспертов, и лишь в исключительных случаях судьей-председательствующим. Германский УПК предоставляет сторонам такую возможность (§ 239), что, правда, не исключает вмешательства в процесс допроса и шеффенов.

И все же действующая легислативная немецкая форма не может быть признана в полной мере состязательной. Многие немецкие ученые и не считают германский уголовный процесс таковым. Если УПК 1877 г. изначально полагал верховенство суда в уголовном процессе при участии сторон, то нынешняя доктрина рассматривает прокурора не как сторону, но как орган надзора за законностью, задачи которого совпадают с задачами суда. Так, проф. К. Петерс считает, что понятие “бремя доказывания” неприменимо к германскому процессу на том основании, что прокуратура и суд обязаны использовать все возможности для установления истины. Правовое мышление в Германии, – как отмечает И. Мюллер, – исходит из того, что защитник есть орган судопроизводства, связанный публично-правовыми интересами. Сохраняющимся, вопреки подобному подходу, несомненно состязательным признакам: разделению функций уголовного преследования и судебного контроля на предварительном расследовании, праву на защиту, презумпции невиновности, непосредственности исследования доказательств (§ 250–251 УПК), институту перекрестного допроса и т.д., противостоят в немецком процессе элементы следственно-розыскной судебной организации, оставшиеся еще с имперских времен. Так, обвиняемый появляется в процессе слишком поздно — лишь по окончании прокурорского расследования, то есть одновременно с направлением в суд обвинительного заключения (§157, 169a, 170 УПК). Только с этого момента привлекаемое к ответственности лицо как будто бы приобретает возможность защищаться — в частности, возможность присутствовать при судейском осмотре (§168d). Однако для активной защиты время может быть уже упущено. Судьи, участвующие в предварительном расследовании, при первой явке (доставке) обвиняемого указывают ему на «обстоятельства, обосновывающие обвинение» (п.3 §115 УПК), то есть, по сути, сами предъявляют ему обвинение, возбужденное до этого прокуратурой. При последовательном состязательном подходе они должны были бы лишь контролировать предъявление указанных обстоятельств обвинителем, как это происходит, например, в английском процессе. К розыскным элементам относится и остаточный синкретизм, нерасчлененность судебной деятельности на предварительной и последующих стадиях. Уголовно-процессуальный кодекс не содержит прямого запрета судье, принимавшему участие in jure в производстве дознания, участвовать и в процедуре принятия решения об открытии судебного разбирательства (предания суду) и даже in judicio в судебном разбирательстве. Точно так же судьи, проводившие следственные действия, не устраняются от решения вопроса о предании обвиняемого суду. Несостязателен сам порядок предания суду. В этой стадии участковый судья может провести дополнительное расследование, а уголовная палата земельного суда — может поручить это одному из своих членов; cуд ex officio арестовывает или продлевает арест обвиняемому или помещает его в психиатрическую больницу (п.4 §208 УПК). Не соответствует состязательности и то, что решение о назначении судебного разбирательства принимает тот же суд, который компетентен рассматривать дело по существу (п.1 §199 УПК). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении обвиняемым преступления, что может привести к предубеждению суда при рассмотрении дела. Вот, что пишет по этому поводу И.Я. Фойницкий: «Если судом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано суду, этим уже в некоторой степени предрешается вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом долженствующим рассматривать дело по существу, уже с печатью подозрения». В особенности такие предварительные выводы оказывают отрицательное влияние на шеффенов, которые под их воздействием нередко создают себе предубеждение о виновности обвиняемого.

Этот недостаток еще в 1873 г. был успешно преодолен в австрийском кодексе, автором которого является Ю. Глазер. По установленному порядку, суд первой инстанции был избавлен от необходимости высказывать по делу предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, но обвиняемый вправе обжаловать его, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объективность суда, и процессуальная экономия.

Однако, как представляется, не наследие розыска побуждает представителей германской юридической теории ставить под сомнение понятие сторон в уголовном процессе, говорить о его охранительной задаче, противопоставлять состязательной идеологии позитивное законодательство. Ведь одновременно немецкая наука продолжает высоко ставить в уголовном процессе либеральные ценности и права человека. Некоторые ученые выступают за состязательное построение уголовного процесса. Думается, что идет осмысление происходящих изменений и фактический поиск новой модели развития уголовного судопроизводства. К сожалению, отсутствие ее в теории, незаполненность соответствующей ниши в типологии форм судопроизводства не позволяют осуществить прорыв в новую область научных представлений и заставляют некоторых германских ученых преждевременно отказываться от состязательной парадигмы, изобретая взамен юридические “химеры” типа “обвинительно-следственного” судопроизводства.

 § 5. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства

Данная форма (морфологический тип) процесса более всех других достойна определения “историческая.” Она является частью шариата (”прямой путь,” или “путь следования” – араб.), то есть совокупности религиозных предписаний мусульманам, касающихся практически всех сторон их жизни. В религии Ислама, сущность которого составляет требование безусловного подчинения воле и повелениям Всевышнего, шариат является главным звеном. Основой и первоисточниками шариата является непререкаемое “божественное откровение” – нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку Магомету (Мухаммаду), обращений самого пророка, и сунн – то есть традиций, основанных на действиях и высказываниях Магомета (хадисы). Вторым источником шариата служит иджма, нормы, составленные по единодушному согласию муджтахидов – общепризнанных знатоков шариата, юрисконсультов, имеющих право на иджтихад – создание правовых норм, вытекающих из первоисточников – Корана и сунн. При этом иджтихад может различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся школах, или течениях мусульманского правоведения, в то время как иджма есть консенсус различных школ. Однако первоисточники сегодня имеют, скорее, историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные иджмой, могут служить для практического применения судьями. Третий, вспомогательный источник – кийас, представляет собой толкования по аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы правового регулирования рациональными нормами. Кийас может быть сравним с юридическими презумпциями в западной юриспруденции. Совокупность доктринального толкования законов шариата называется ильме-фикхом, правоведением (в отличие от ильме-келом – учения о догматах веры), а неукоснительное следование ему – таклидом. Фикх окончательно оформился уже к X веку н.э. и с тех пор почти неизменен. Мусульманским правителям теоретически не дано создавать законодательство – можно только издавать административные акты, не нарушая норм шариата. Поскольку шариат имеет религиозную основу, одних лишь ссылок на целесообразность, разум и справедливость или даже обычай для принятия судебного решения недостаточно – оно обязательно должно опираться на фикх. Одной из частей фикха является эхком – узаконения, касающиеся гражданского быта, в том числе уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства.

Судебная организация состоит, во-первых, из судей низшего звена – кади (кази). Кади подчиняются хакимам (хакиме шерґэ), или муфтиям. Судьи вправе издавать фетвы-повеления. Что касается собственно процесса, то шариат не делает различия между уголовным и гражданским судопроизводством. С точки зрения идеальной типологии, шариатское судопроизводство занимает промежуточное положение между обвинительным и частно-исковым видами. Частно-исковые признаки процесса усматриваются в том, что в нем действуют обвинитель (истец), которым, как правило, является сам потерпевший и обвиняемый (ответчик). Они считаются равными сторонами и сами ведут свое дело. И обвинитель и обвиняемый вправе представлять доказательства и присутствовать при всех процедурах, высказывать свои доводы и контрдоводы. За обвиняемым признается право на защиту, и он считается невиновным, пока не доказано обратное. Судопроизводство происходит устно и гласно, в публичном месте, обычно в мечети. Существует следующие виды доказательств: показания свидетелей, личный и домашний обыск, признание и клятва. Общее правило состоит в том, что доказательства оцениваются по внутреннему убеждению судей за исключением тех случаев, когда фикхом предусмотрены особые предписания, касательно формальных требований к доказыванию.

“Пророк не установил особых правил (для доказывания – А.С.) кроме того, что правосудие должно руководствоваться обстоятельствами дела, – пишут мусульманские правоведы, адвокаты Верховного суда Пакистана Ш. Махмуд и Н.Ш. Махмуд. – Иногда судебные решения основываются на показаниях свидетелей с обеих сторон, иногда лишь на клятве обвиняемого, иногда на показаниях одной женщины-свидетеля, а иногда только на показаниях обвинителя. Единственное намерение, открываемое из различных принципов доказательственного права, угодных Пророку, – это то, что ни суд не может быть стеснен требованием определенного числа свидетелей (исключая случаи, установленные Хаддом), ни показания обвинителя, если они ничем не опровергнуты, не могут считаться недостаточными для признания обвинения доказанным.”

Большое доказательственное значение придается экрору, то есть признанию стороной тех или иных фактов. Экрор обязывает сознавшееся лицо подвергнуться последствиям, вытекающим из признания. Однако признание факта стороной не является обязательным для суда, который по внутреннему убеждению может объявить экрор недействительным. Различают экрор серрих – ясное и определенное признание, и экрор мюбхем, признание неопределенное, в общих выражениях. В последнем случае судья обязан потребовать от мюкирра (лица, сделавшего такое признание) объяснение для точного определения содержания экрора. Если экрор противоречит показаниям истца-обвинителя, то обвиняемому в подтверждение своего признания предоставляется возможность подкрепить его таким средством доказывания, как клятва, или присяга, приносимая именем Бога (Валлахи, Биллахи, Таллахи). После принесения присяги (мюггелезе, валлахи) присягнувший обязан роздать милостыню (кефорет). Близким к присяге является эдолет – удостоверение свидетелями, напоминающими соприсяжников, хорошего и благочестивого поведения обвиняемого. Однако наличие в шариате клятвы как средства доказывания является признаком, выходящим за рамки частно-исковой (акционарной) формы, и свидетельствующим о сохранении здесь элементов обвинительной разновидности состязательности.

Шариатский процесс насквозь пропитан сакральным началом, и хотя стороны обвинения и защиты здесь активны (могут представлять доказательства и т.д.), исход их спора зависит главным образом не от этой рациональной активности, а от мистического “откровения,” которое выражается посредством убеждения судей, приносящих перед началом судебного заседания специальную молитву, или путем применение основанных на хадисах и иджме ряда формальных правил доказывания. Последние заключаются в неравнозначности различных видов доказательств и требованиях их определенного сочетания в целях получения “полного” доказательства. Так, согласно шариатской доктрине не могут быть свидетелями немусульмане; лица, моложе 10 лет, престарелые; люди, употребляющие спиртное или одевающие шелковое платье не во время войны, а также известные иным неблагочестивым поведением. Впрочем, свидетель, репутация которого скомпрометирована, может очистить ее через эдолет. Предпочтение отдается свидетелям-очевидцам, но производные показания двух свидетелей понаслышке (шахиде ферґе) могут заменить показания одного очевидца. Достаточным доказательством признается также сочетание показания одного очевидца и одного свидетеля понаслышке. Если судья получает действительное показание очевидца и оно не противоречит показанию понаслышке, он обязан принять его за основу решения. При разноречии свидетельских показаний судья может позволить обвинителю (истцу) присягнуть и вновь объявить свое требование. В случае, когда оно согласуется с каким-либо из свидетельских показаний, судом выносится решение в пользу этой стороны. Достаточность доказательств в большой степени зависит от предмета разбирательства. По предмету хекук уллах (”узаконения божества,” Хадд) требуются показания не менее, чем двух мужчин. Свидетельство одного мужчины и любого количества женщин не принимаются. Также не действительна присяга доносителя. Доказать факт лесбиянства или мужеложества можно показаниями четырех мужчин и двух женщин либо двух мужчин и четырех женщин. Менее жесткие правила существуют по предмету хекук уннос (узаконения, установленные людьми). Все это свидетельствует о сохранении в шариате сильной обвинительной составляющей.

Как видим, шариатское судопроизводство с позиции идеальной типологии не является чем-то уникальным. Оно аналогично в этом отношении европейскому процессу раннего средневековья. Это становится еще более понятным, если учесть, что фикх окончательно сформировался к X веку, то есть примерно в ту же самую эпоху, когда в Европе процветали ордалии, присяга и судебные поединки, словом, обвинительный процесс. Однако шариат предложил тогда более цивилизованную судебную процедуру и правила доказывания, основанные не на склонении перед волей рока или грубой силой, а на признании “божественных предписаний,” за которыми фактически скрывались рациональные формальные правила. Что же касается его морфологического типа, то он, действительно, весьма своеобразен, что не мешает и здесь наметить некоторые параллели.

По мнению известного французского компаративиста Р. Давида “основанное на Коране. мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений. Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.”

Последняя мысль Р. Давида нуждается в доказательстве, ибо некоторые исторические факты позволяют предположить иное. В самом деле, нетрудно заметить, что формальная система доказательств, существующая в шариате уже к X в. до определенной степени предвосхищает “закон Моисеев,” как называли в Европе за попытки опереться на авторитет Библии, в первую очередь Ветхого завета, инквизиционный тип судопроизводства с развитой системой легальных правил доказывания. Но следует указать на то примечательное обстоятельство, что начало инквизиционного процесса (канонического и светского в городах Сев. Италии) в Европе (XI – XIII в.) приходится как раз на пик эпохи крестовых походов (1095 – 1291 гг.), когда французские, немецкие, итальянские и др. крестоносцы, а также обслуживающие их морские коммуникации и торговлю североитальянские города-государства впервые тесно соприкоснулись с культурой мусульманского Востока, в том числе при создании ими на территории Палестины своих государств с мусульманским населением, которое, вероятнее всего, продолжало придерживаться норм шариата (Иерусалимское королевство, Эдесское графство, Антиохийское княжество и т.д.). До этого розыскные формы, самостоятельно возникшие в Европе благодаря, с одной стороны, норманнам (ассиза), а с другой, – рецепции имперского римского права, совершенно не знали сколь-нибудь концептуальной системы легальных доказательств, и до середины XIII в. пытались использовать в доказывании сначала старые ордалии, а затем пытку. Можно предположить, что более тонкая восточная идея теологического освящения судебного решения при помощи системы “совершенных” и “несовершенных” доказательств могла приглянуться предприимчивым европейцам (скорее всего, итальянским легистам), увидевшим на практике ее преимущества, и была импортирована вместе с другими заимствованиями с Востока сначала в Северную Италию, а затем и в Германию – страны, объединенные тогда в Священную римскую империю. Именно в Северной Италии, а затем в Германии легальная система доказательств со временем и обнаружилась, будучи подхвачена и развита легистами, но уже в рамках не мусульманско-обвинительной, а христианско-инквизиционной процессуальной формы. Отсюда она распространилась во Францию и другие континентальные страны. Поразительно сходство формальных правил доказывания в средневековом европейском инквизиционном процессе и описанных выше, действующих в шариате. Так, в европейском процессе не допускались к свидетельству дети до 14 лет (в шариате – до 10), “бесчестные” (в шариате – потерявшие “благочестие”), показания женщин, точно также как в мусульманском процессе, рассматривались как “худшие” по сравнению с показаниями мужчин, свидетельство 2 мужчин считалось наилучшим доказательством (как и в шариате – по делам о преступлениях против узаконений Аллаха), показания очевидцев и здесь и там предпочитались показаниям свидетелей понаслышке, а показания, содержавшие противоречия отвергались целиком (так же, как в школе Аземи в шариате), свидетели и в инквизиционном процессе, и в шариатском суде, обязаны были давать показания против самих себя и своих близких. Конечно, наше умозаключение – это лишь гипотеза, для проверки которой требуются не только хронологические совпадения и констатация идентичности юридических форм, но серьезные исторические изыскания, однако она объясняет внезапное появление “готовой” формальной системы доказательств на сцене средневекового западноевропейского судопроизводства, а также ставит под сомнение довольно странный тезис о том, что шариат, в отличие от многих других компонентов арабо-мусульманской культуры, никогда не оказывал ровно никакого влияния на другие, тесно соприкасающиеся с ним цивилизации.

В современном мире шариатские, или мусульманские право и процесс не вполне тождественны праву мусульманских государств. Отступления от идеала шариата связано с тремя факторами: вестернизацией права ряда мусульманских стран, его кодификацией и упразднением шариатских судов, призванных применять нормы шариата. За пределами семейных, наследственных и иных личных отношений, особенно в сфере охраны общественного порядка (в том числе уголовных и уголовно-процессуальных отношений), шариат уступил место заимствованиям из романо-германского (Алжир, Египет, Марокко, Тунис, Турция) или английского общего права (Индия, Пакистан, Малайзия, Нигерия). Вместе с тем, шариат рано вычеркивать из числа крупнейших исторических форм в современном мире. Можно составить целый список мусульманских государств, где шариатское судопроизводство сохраняет свои позиции почти в неприкосновенности (Саудовская Аравия, Аден, арабские эмираты, Иран, Афганистан и др.). Оно приспосабливается к современным условиям не через вестернизацию, а путем применения формально не противоречащих Корану и хадисам обычаев (адатов) и регламентов, издаваемых властями, а также так называемой юрисдикции справедливости. Означает ли это, что речь идет лишь об обскурации и пережитках средневековья, своего рода “зигзаге истории,” как считают некоторые авторы. Представляется, что действительность намного сложнее. Шариат – важная часть специфической исламской цивилизации, которая продолжает существовать на огромной территории – от Марокко до Филиппин и от Волги до Замбези – и потенциал этой цивилизации далеко не исчерпан. Одним из ее выдающихся достоинств, как считает английский историк Арнольд Дж. Тойнби, является преодоление Исламом расового сознания. Причем межнациональное религиозное единство в условиях существования множества независимых мусульманских государств рассматривается многими исламскими народами как надежда на сохранение их устойчивости и самобытности в условиях противостояния западной культуре и политическому влиянию. Ранее эту функцию традиционно выполняло восточное государство, которое управляло обществом принципиально иным, чем европейское, способом. Для него характерны особые принципы взаимообмена, распределения избыточного продукта и труда коллектива, абсолютная власть правящих верхов и сакрализация вождя, система идеологического обоснования статус-кво, опирающаяся на привычные нормы морали и религиозные установления. “Все это являло собой мощную оборонительную систему, призванную решительно противостоять всему тому новому, что могло разрушить веками создававшийся и заботливо сохранявшийся баланс.” Внутренняя трансформация, запущенная под влиянием европейского колониализма, привела к ослаблению традиционного деспотического восточного государства, стоявшего на страже консервативной стабильности. Определенным компенсатором этой потере, цементирующим фактором мусульманского общества служит теперь именно Ислам и его нормативное содержание – шариат. Особенно стремление жить по традиционным нормам шариата характерно для группы стран, где сила традиции в период колониализма более всего сохранилась и противостояла внешним импульсам (Иран, Афганистан, Ливия, Аравия, Кувейт и т.п.). Как правило, это в прошлом наиболее отсталые страны арабо-исламского мира, многие из которых обогатились за счет продажи нефти после деколонизации (Саудовская Аравия и другие арабские страны Персидского залива, а также Иран), другие “делают деньги” на наркобизнесе (афганские талибы). Несмотря на современную инфраструктуру и высокий уровень жизни в некоторых из них, политические и гражданские институты здесь как бы законсервировались и отстают в своем развитии. Именно из этого религиозно-финансового “оазиса” можно ожидать нового наступления шариата и его судебных форм на другие мусульманские регионы. Однако более продуктивным представляется путь энергичной трансформации и модернизации традиционных исламских структур, в том числе и судебных, по которому идут такие мусульманские государства как Турция, Египет, Алжир, Тунис и др. “Можно ожидать, – считает Р.Давид, – что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права.” Возможно, наследие шариатского судопроизводства с его традициями подлинной духовной ответственности всех участников за свои действия явится тем недостающим звеном, которое вместе с другими находками позволит западным процессуальным формам обрести и на Востоке, и на Западе “второе дыхание”, оправдывая, пусть с несколько неожиданной стороны, суру Корана: “Аллаху принадлежит и Восток и Запад.”