§ 6. Допрос подсудимого

Полагаю, что непосредственно перед допросом председательствующий должен напомнить подсудимому о его праве на привилегию не свидетельствовать против себя и уточнить его намерение давать показания.

В первой части допроса, которую принято называть свободным рассказом, подсудимый дает показания по тем вопросам и обстоятельствам, которые он считает необходимым довести до сведения суда и участников судебного разбирательства. В этой части допроса подсудимому нельзя задавать вопросы и не следует его перебивать.

Только в том случае, когда подсудимый уклоняется от показаний, относящихся к данному делу, председательствующий вправе прервать его и предложить обратиться к существу предъявленного обвинения. При этом необходимо предоставить возможность сказать все, что он считает нужным, по поводу предъявленного ему обвинения и об обстоятельствах, связанных с ним. Во всяком случае подсудимому должны быть обеспечены условия, чтобы закончить свои показания в форме свободного рассказа.

Судебная практика показывает, что свободный рассказ дает возможность, с одной стороны, получить имеющие значение данные о его личности, а с другой — раскрыть позицию подсудимого по предъявленному обвинению. Немаловажное значение имеет возможность наблюдения за подсудимым, за тем, как он излагает обстоятельства совершенного преступления, как оценивает свои действия, наконец, какие доводы приводит в случае отрицания своей вины.

После свободного рассказа подсудимого «допрашивают судьи, обвинитель, потерпевший, а также гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, защитник.

Надо иметь в виду, что допрос подсудимого не следует превращать в основной источник выяснения обстоятельств преступления. Закон предписывает суду и другим участникам судебного разбирательства тщательно исследовать все представленные доказательства. Несмотря на то что ч. 1 ст. 280 УПК предоставляет судьям право первыми задать вопросы подсудимому, представляется, что в целях реализации конституционного принципа состязательности следует предоставить такую возможность сначала прокурору, потерпевшему и защитнику, не забывая при этом о необходимости обеспечения равенства прав всех участников судебного разбирательства, предусмотренного ст. 345 УПК. Это означает, что участники процесса не ограничены ни количеством вопросов, ни временем, в течение которого можно их задавать. Они могут задавать вопросы не только в связи с показаниями, данными в первой части допроса, но и в связи с ответами подсудимого на вопросы других участников судебного разбирательства.

Напомним, что в этой части допроса подсудимому могут быть заданы вопросы, относящиеся как к тем обстоятельствам, о которых он говорил, так и к тем, которые не затрагивались в его показаниях. Задаваемые вопросы должны быть понятными, конкретными и четко сформулированными. По своей направленности они могут быть уточ

няющими, дополняющими, напоминающим» и контрольными. Наводящие вопросы не допускаются. При этом председательствующий пользуется правом устранять подобные вопросы, а также вопросы, не имеющие отношения к делу, единолично, без согласования с народными заседателями и другими участниками процесса. Это право сохраняется и при допросах других лиц. Однако вбпросы, заданные народными заседателями, председательствующий устранять не вправе, поскольку они, как судьи, наделены равными правами.

В ходе предварительного следствия обвиняемый, как правило, допрашивается следователем от двух и более раз, и его показания каждый раз фиксируются в протоколах допроса.

Это и неудивительно, так как следователи не только весьма редко и неохотно предоставляют допрашиваемым возможность лично изложить в письменном виде их позицию по существу расследуемого деяния, но и сами не стремятся записать их показания в прямой речи. Вот почему, когда в судебном заседании не «направляемый» следователем подсудимый излагает свое отношение к предъявленному обвинению в форме свободного рассказа, используя свой обычный разговорный язык, сразу же бросается в глаза, что эти показания существенно отличаются от того, что записано в протоколе. Это обстоятельство характерно также и для протоколов допроса потерпевших и свидетелей.

Наблюдения показывают, что именно в этот момент, когда обнаруживаются расхождения в показаниях, судьи достал очно часто инициируют сопоставление показаний в суде с прежними показаниями. К сожалению, нередко это делается в форме, отражающей желание суда «изобличить» допрашиваемого во лжи.

Между тем у судьи иная задача — уяснить отношение подсудимого к обвинению и выяснить, почему оно изменилось. Кроме того, всегда следует помнить, чго главный допрос происходит в суде, и его следует не сопоставлять с прежними протоколами, а лишь знакомиться с прежней позицией, занимаемой подсудимым.

Еще одно существенное отличие в процедуре допроса подсудимого в суде, которое также способно повлиять на его результат, состоит в том, что на предварительном следствии (дознании) его всегда допрашивал один человек (следователь, дознаватель), и он же записывал ответы только на свои вопросы, т.с.

Многие судьи подтверждают, что при свободном рассказе подсудимые вообще редко умеют связно изложить происшедшие события. У большинства из них путаются мысли, речь получается несвязной и нелогичной. Нередко они путают эпизоды и свое участие в каждом из них. В связи с этим, несмотря на участие прокурора и защитника в судебном разбирательстве, судьи считают вполне допуст имым первыми вмешаться и помочь подсудимому, направить его рассказ в системное изложение обстоятельств дела. Следует признать, что такое вмешательство действи тельно помогает. (Вопрос кому: суду, обвинению, защите?!) Но помогает ли это правосудию?!

Надо учитывать, что председательствующий знает дело, знает, как изложены версии обвинения, знает, как записаны показания подсудимого. Но председательствующий не всегда учитывает, что эти показания записаны следователем, а не самим обвиняемым. В то же время суду обязательно надо выслушать и версии подсудимого, изложенные нм самим, без профессиональной помощи, без направления его мысли в «нужное русло», которое не всегда оказывается той дорогой, которая выводит судебный процесс на полностью объективные выводы.

токол его допроса па следствии должен серьезно насторожить суд в части объективности изложенных в нем показаний, в связи с чем следует приложить определенные усилия для его тщательного исследования в судебном следствии.

С учетом сказанного полагаю возможным предложить судьям не вмешиваться в свободный рассказ подсудимого, не прерывать его без крайней необходимости и не разрешать это делать другим. Проявление внимания к рассказу подсудимого, спокойное поведение председательствующего, других судей и участников процесса, отсутствие реплик определенного свойства, сопровождаемых всякого рода «ухмылками», создаст непривычную для подсудимого атмосферу, когда его впервые за последние месяцы готовы выслушать все тс, от кого зависит его судьба по данному делу.

Рассмотрим ситуацию, увиденную в реальном судебном заседании, которую автор считае1 необходимым использовать в качестве рекомендации «как не следует вести допрос подсудимых».

На «опрос, признает ли он себя виновным, подсудимый ответил, что ничего из написанною в обвинительном заключении он не совершал.

Председательствующий: Подсудимый, Вам нужно напоминать ст. 51 Конституции. чю Вы можете не давать показания? (Неудачная редакция вопроса: зачем спрашивать, сечи все сказано в самом вопросе?              Л.Х.)

Подсудимый: Не надо, я помню.

Председательствующий: Ваш адвокат сказал мне, что Вы намерены не давать показания в суде. Вы не передумали и по-прежнему не хотите давать показания? (Во-первых, непонятно, зачем говорить о полученной председательствующий информации адвоката; во-вторых, неизвестно, где, когда и при каких обстоятельствах она получена; в-третьих, просматривается намек, что председательствующий не горит желанием слушать показания подсудимого, хотя этот случай редко встречается в судебной практике.

Подсудимый: Я буду давать показания.

Прелссдательс1В\ющнй: Тогда начинайте, расскажите, как все было?

Подсудимый: Что было?

Председательствующий: Ну. как Вы совершили то, в чем Вас обвиняют. (Обратите внимание на необходимость строжайшего контроля за речью В данной реплике все услышали: председательствующий уже уверен, что подсудимый «это» совершил, осталось только услышать «это» от него самого. -—Л.Х.)

Подсудимый: Но я же говорил, что невиновен, я ничего не делал.

Прслсела1ельствующий: Что Вы не признаете себя виновным, мы уже слышали. Теперь расскажите, как Вы ничего не делали, а Вас ни с того ни с сего задержали на улице. (Уверенность в бесполезности давать показания возрастает, председательствующий демонстрирует худший вариант обвинительного уклона убеждение в виновности подсудимого, а такж'е в том. что он пытается «обвести» суд. -Л.Х.)

Подсудимый: Во-первых, я не говорил, что я не признаю себя виновным, я говорил, что не совершал ничего из написанного в обвинительном заключении. И во-вгорых. меня вообще-то задержали не на улице, а дома. (Подсудимый оказался не прост, он тонко разделил признание от отрицания какого- /ибо участия в совершении в мененных t’.uj' действий. — Л. X.)

Председательствующий (перетстывая первые листы в деле — Л.Х.): Ну что же Вы такое говорите? Вот же акт задержания, л.д. 6, из которого видно, что Вас задержали на улице Антонова у дома № 5. (Мы уже говорит, что для судьи убежденность в своей правоте уместна только тогда, когда он еще в стадии назначения не «просмотрел» листы дела, а очень внимательно изучил их. Иначе можно здорово себя скомпрометировать. --- Л.Х.)

Подсудимый: Там написано, что меня задержали по адресу: улица Антонова, д. № 5, кв.7, а не у дома № 5.

Председательствующий: Но и акте же говорится иначе. Ну. посмотрим (начинает читать вслух, сначала громко, потом голос снижается, видимо, глаза уже зафиксировали, что подсудимый прав). Заканчивает читать и говорит: «Ну что ж, вечно эта милиция напишет так. что с лупой не разберешь. Давай гс, подсудимый, говорите, что хотите». (После последней фразы стало ясно: председательствующий пока «сдался», но не признал свое поражение. Между тем случилось то. что на протяжении всего судебного процесса подстерегает судью, который предварительно не изучил дело, не сделал необходимых записей. Продолжение судебного заседания показало, что судья «знакомился» с делом прямо в ходе процесса, а заслушав последнее слово, удалился в совещательную комнату и вынес постановление о возвращении его на дополнительное расследование. — Л.Х. )[*******]

Приведенный диалог с первых минут судебного следствия практически «разрушил» атмосферу ожидания объективного судебного разбирательства. Председательствующий «обнаружил» свою позицию сразу и — чго немаловажно — публично. Все присутствующие поняли, что этот председательствующий не вериг в невиновность подсудимого, что он плохо знаком с делом и вообще не готов к процессу. Если в этот момент «подслушать» мысли самого заинтересованного лица, каковым является подсудимый, можно утверждать, что он, возлагавший надежды на объективное, беспристрастное и справедливое судебное разбирательство его дела, понял, что до этого судьи «не достучишься», этот судья будет верен своей позиции: «зря не признаешься, все равно виновен, просто хочешь уйти от ответственности» и т.п. Наблюдение за дальнейшим ходом этого судебного процесса показало, что предварительное следствие было проведено поверхностно, а представленные доказательства явно не подтверждали вину подсудимого. (Убежден, что суд должен был вынести оправдательный приговор, но отправил дело на доследование, где оно было прекращено. — JI. X.)

Этот процесс, к сожалению, демонстрирует достаточно частую картину того, как нервничают и раздражаются судьи, когда подсудимые не признают себя виновными и/или отказываются давать показания. Особенно судьям не нравится, когда подсудимые меняют свою позицию именно в судебном заседании. .

Судьи соглашаются с предложенной оценкой их отношения к признанию подсудимым вины и объясняют свою позицию следующими факторами:

а)              судебно-следственная практика давно и прочно возвела «признание вины» в абсолют;

б)              получив (обеспечив) «признание» подозреваемого, следственные органы фактически прекращают работу по сбору не только оправдывающих, по и изобличающих доказательств;

в)              отказ от признания вины в судебном заседании неизбежно «раскрывает» сомнительность и недостаточность имеющихся в деле доказательств, что нередко влечет «развал» дела в значи гельпои его части.

Во время дискуссий судьи не отрицали, что совокупность приведенных факторов способствует возникновению у них определенного психологического дискомфорта, сказывающегося на их поведении в судебном заседании.

Полагаю, чю помочь судьям «нейтрализовать» испытываемый ими психологический дискомфорт могут некоторые советы, начинающиеся со слов: «Помните, что»: для Вас судебное заседание — это работа, а для подсудимого — это окончание долгой, многомесячной судебно-следственной процедуры, ожидание решения судьбы, определяющей этап его жизни на обозримый период; как и каждый человек, подсудимый ждет предстоящего знакомства с судьей и продумывает, как произвести на него лучшее впечатление, «проигрывает» различные варианты своей защиты и поведения, пытаясь спрогнозировать реакцию суда; подсудимый надеется на лучший для него исход судебного разбирательства и хочет верить, что суд не только разберется в его деле, но будет объективным и справедливым; при проведении судебного заседания необходимо принимать меры к созданию максимально возможных условий для обеспечения сторонам реальной состязательности; показания подсудимого следует воспринимать как одно из доказательств, подлежащих совокупной оценке с другими доказательствами;

суд не является органом борьбы с преступностью; суд не отвечает ни за «успехи», ни за «провалы» в борьбе с преступностью; приговор суда должен быть основан только на исследованных доказательствах, принятых судом вне разумных сомнений.

«Как и врачи, мы не можем умирать с каждым своим подсудимым», — справедливо говорят судьи. Но кто настаивает на такой жертвенности? Говорится только о том, что, как и любую другую работу, эту гоже нельзя делать без учета уникальных особенностей судебной атмосферы с точки зрения того конечного результата, которого ждут подсудимые. (Кстати, большинство подсудимых, содержащихся под стражей, имеют свою информацию о многих судьях, которую они получают от тех осужденных, чьи дела уже были рассмотрены. Судьи, которым это небезразлично, могут заглянуть в камерные помещения суда и «ознакомиться» с настенной письменностью. Разумеется, в них много злостного субъективизма, но нередко встречаются и достаточно меткие характеристики, над которыми следует задуматься. —Л.Х.)

После свободного рассказа начинается не менее важный этап — допрос подсудимых участниками процесса. Именно на этой стадии предстоит «снять» ряд весьма важных моментов, связанных как с признанием подсудимым своей вины и на предварительном следствии, и в суде, так и с любой обратной ситуацией: чаще всего — признание на следствии и отказ в суде; реже — отказ в признании на следствии и признание в суде.

Нет достаточно надежных правил и методик проверки избранной подсудимым позиции. В го же время практика выработала определенные критерии, помогающие суду проверить степень правдивости подсудимого. Назовем их:

а)              признание должно подтверждаться совокупностью объективных, проверенных судом доказательств;

б)              особое внимание следует уделять признаниям, сделанным при задержании (где оно происходило и как реально прошло; время суток; кто участвовал; поведение при задержании; время первого допроса, отраженное в протоколе, сопоставить с временем, указанным в акте задержания (подробнее об этом см. § 2. гл. I);

в)              тщательное исследование при оценке заявлений задержанного, оформленных протоколом явки с повинной (ст. 111 УПК,). (Практика показывает, что этот протокол не всегда является надежным. — Л.Х.) Критерии проверки аналогичны проверке протоколов первых допросов. Важен также стилистический анализ текста. Спо

собен ли так выражаться этот человек? С этой целью полезно провести сравнительный анализ протокола явки с повинной с последующими протоколами допросов. Если будут обнаружены «яркие» стилистические совпадения значительной части текста, это обстоятельство также должно насторожить сул'

г)              очень важно проверять мотивы (причины) изменения показаний;

д)              по возможности проверить, каково было состояние здоровья подсудимого до задержания, после задержания, в момент оформления явки с повинной, протоколов допроса, других процессуальных документов. Важно проверить, не страдает ли подсудимый каким-либо хроническим заболеванием, и если страдает, то не было ли у него в момент задержания приступов острой боли, характерных для этих заболеваний.

Надо иметь в виду, что последнее обстоятельство нередко лишает подсудимого возможности правильно и полно воспринимать обстоятельства, сопровождающие совершение каждого процессуального действия, т.е. фактически он не в состоянии реализовывать свои права в связи с невозможностью получить необходимую медицинскую помощь. Речь идет о заболеваниях, сопровождающихся острыми болезненными приступами, которые могут нарушить познавательную деятельность больного, изменить ее динамику и показатели памяти, способствуют быстрой утомляемости и изменяют иерархию побуждений и мотивов. Надо согласиться с теми, кто считает, что допрос во время подобных приступов существенно изменяет психическое отношение лица к выполнению любых обязанностей. Иерархия мотивов при этом настолько изменяется, что основным желанием становится необходимость быстрее закончить допрос, суть которого подсудимый уже не в состоянии критически оценивать и хочет только побыстрее «отключиться». Такое состояние «подталкивает» его к «согласию» с любыми доводами следствия и суда[†††††††];

е)              подсудимый должен быть освидетельствован медицинскими работниками сразу же после задержания. Особое внимание следует обратить на жапобы, связанные с применением насильственных действий. Имеются ли в деле сведения о проверке этих жалоб и ее результаты;

ж)              проверить, не находился ли задержанный в состоянии алкогольного или наркотического опьянения. Если такие сведения имеются, то кем (чем) они подтверждены;

з)              проверить, не давал ли задержанный свои первые объяснения, показания в состоянии алкогольного или наркотического опьянения. Проверить это возможно по времени задержания и допроса, указанных в этих документах. Если время не указано, принять меры к его установлению, с тем чтобы исключить вероятность получения первых объяснений и показаний от лица, находившегося в состоянии алкогольного или наркотического опьянения;

и)              наличие записи в протоколе, что задержанному (подсудимому) действительно было разъяснено его право на адвоката, что он это право правильно понял и добровольно отказался от его помощи;

к) наличие записи в протоколе, что задержанному (подсудимому) действительно было разъяснено его право в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ не свидетельствовать против себя самого и близких родственников. Необходимо тщательно проверить, что он это право правильно понял и добровольно отказался от него. При определении степени понимания этих положений и добровольности желания суд должен выяснить и оценить совокупность ряда факторов, характеризующих подсудимого, а также некоторые важные детали процедуры задержания и его первого, и последующих допросов. В частности, необходимо установить: возраст задержанного, с учетом того, что молодой или очень пожилой возраст, а также недостаточное образование и слабый интеллект задержанного способствуют недостаточному пониманию его места и роли в событиях, происходящих с его участием; какова адекватность его реакции в судебном заседании. Правильно ли он понимает и реагирует на происходящее? какова была длительность отрезка времени между задержанием и первым допросом; не подвергался ли задержанный длительному допросу в ночное время? Был ли он своевременно обеспечен питанием, необходимым отдыхом и уходом?

gt;/ не вынуждали ли подсудимого стоять при проведении допроса? Не оказывался ли на него какой-либо нажим, давление или принуждение (например, пока не признаешься — домой не пойдешь) и т.п.? Не использовался ли обман (например, заявление, что кто-то другой, якобы задержанный ранее, уже дал против него показания, и т.п.)?

присутствовал ли адвокат на первом и последующих допросах? Если да, то есть ли об этом запись в протоколе, не поступало ли от него каких-либо замечаний? не имеет ли подсудимый какие-либо физические недостатки, препятствующие его правильной ориентации и участию в процессуальных действиях (плохо слышит, слабое зрение, заикание и т.п.)? хорошо ли подсудимый владеет языком, на котором с ним общались следователь, адвокат и работники милиции? Не нуждался ли он в помощи переводчика?

Установив наличие каких-либо из перечисленных обстоятельств, суд должен оценить, не оказали ли они воздействия на подсудимого, как в своей совокупности, так и каждое из этих обстоятельств отдельно, и дать им юридическую оценку.

Представляется, что приведенный перечень, который отнюдь не является исчерпывающим, может помочь суду сделать хотя бы некоторые выводы по трем главным вопросам: Действительно ли подсудимому полностью разъяснялись все права? Действительно ли подсудимый их хорошо понял? Действительно ли он добровольно решил отказаться от этих прав либо воспользоваться ими?

Отсутствие у суда уверенности в соблюдении даже одного из этих трех условий неизбежно должно привест и его к выводу о необходимости мрименеипн конституционного принципа толкования всех сомнений в пользу подсудимых и принятию решения о признании тех или иных процессуальных документов недопустимыми доказательствами.

Таким образом, можно сделать вывод, что фундаментальное значение конституционных привилегий задержанного заключается не только в том, можно ли его допросить без разъяснения ему его прав и без адвоката, а в том, можно ли его допросить вообще!

Сутью этого основополагающего принципа является требование о том, что государство, которое в лице обвинительной власти предлагает признать некое лицо виновным и наказать его, обязано доказать его вину путем объективной работы уполномоченных на то должностных лип, а не обманными, жестокими или любыми другими способами, вынуждая его свидетельствовать против себя.

Мы уже отмечали, что в соответствии с действующим УПК первыми подсудимого допрашивают судьи (ч. 1 ст. 280). Этот момент судебного процесса можно назвать одним из решающих — будет ли он состязательным, или председательствующий, как всегда, начнет доп

рашивать первым, увлечется и остановится, когда сторонам останется только сказать, что вопросов нет, либо они будут вынужденно задавать повторные вопросы. Напомним судьям о ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и попросим их не делать этого. Чтобы соблюсти требование закона, сразу же по окончании свободного рассказа суд может спросить подсудимого: «Вы все рассказали? Подумайте, может быть, Вы что-то упустили и хотите дополнить?» Если будут дополнения, также спокойно и внимательно выслушать их, после чего можно спросить: «Теперь у Вас все?», а затем добавить: «Напоминаю Вам, что если Вы что-либо вспомните, то, с моего разрешения, Вы вправе давать показания в любой момент судебного следствия» (ч. 4 ст. 280 УПК). Дальше следует предоставить эту возможность сторонам — прокурору, защитнику, другим участникам процесса — и вмешиваться только при крайней необходимости. Все неясности и противоречия в показаниях судье следует взять «на заметку», с тем чтобы позднее самому уточнить то, что, по его мнению, было упущено сторонами.

Как показывает судебная практика, участники процесса нередко залают наводящие, повторные, не относящиеся к делу, некорректные, компрометирующие участников процесса и других лиц вопросы. В связи со сказанным, когда не помогает предусмотренный законом способ снятия таких вопросов, предлагаю воспользоваться другим, достаточно эффективным способом, неоднократно проверенным автором.

Известно, чю в протоколы судебного заседания почти никогда не записываются вопросы, а ответы формулируются секретарем таким образом, чтобы была ясна суть заданного вопроса. Технология исполнения совета весьма проста. После одного-двух устно снятых повторных, наводящих, некорректных и других вопросов председательствующий предлагает секретарю следующий подобный вопрос записать в протокол судебного заседания и после этого формулирует свое решение: «Суд снимает вопрос как заданный повторно; как наводящий; как не имеющий отношения к делу; как некорректный» и т.п.

Наблюдения показали, что уже двукратное использование предлагаемого метода способно снять проблему. Более того, участники процесса начинают внимательнее следить за его ходом, точнее формулировать вопросы, и все это без тех обид на председательствующего, которые нередко высказываются при традиционном способе снятия вопросов.

Мы уже говорили о возможных несовпадениях показаний подсудимых в судебном заседании с показаниями на предварительном след- С1ВИИ (дознании). Несмотря на преимущество показаний, данных в суде, и те и другие могу г быть как правдивыми, так и ложными и нуждаются в проверке с помощью всех других доказательств, и в первую очередь с помощью объяснений самого подсудимого относительно причин имеющихся расхождений.

В то же время при всей важности проверки показаний подсудимого, данных на предварительном следствии или дознании, следует помнить, чю показания подсудимого в ходе судебного следствии, проводящегося в условиях гласное in и непосредственности, имеют не только самостоятельное процессуальное значение, но и су meet венное преимущество.

Если подсудимый отказывается oi ранее данных на предварительном следствии (дознании) показаний, стороны и суд должны тщательно исследовать и выяснить причины такого поведения. Без их выяснения допрос подсудимого в судебном заседании может не дать положительных результатов и не будет способствовать правильному разрешению дела. Отметим также, что без выяснения причин изменения подсудимым показаний в судебном заседании приговор можег бы II» признан необоснованным.

Учитывая, что положения ст. 51 Конституции РФ о привилегии не свидетельствовать против себя самого и близких родственников начинают широко использоваться подсудимыми, представляется необходимым более подробно остановиться на процедуре оглашения показаний. данных па предварительном следствии (дознании), в случае отказа подсудимого давать показания в суде.

Обратим внимание, что законодатель разрешает делать это только в трех конкретных случаях, перечень которых является исчерпывающим:

а)              при наличии существенных противоречий между показаниями подсуднмою. оформленными на предварительном следствии, и его показаниями в судебном заседании (п. 1 ч. I ст. 281 УПК);

б)              при отказе подсудимого от дачи показаний в суде (п. 2 ч. 1 Cl. 281 УПК);

в)              когда дело рассматривается в отсутствие подсудимого (п. 3 ч. 1 сг. 281 УПК).

Решение об оглашении ранее данных показаний подсудимого может иметь место после его допроса и только тогда, когда суд и участники судебного разбирательства обнаружат в них существенные противоречия. которые затрагивают существо данного дела (различное

объяснение мотивов или обстоятельств преступления, наступивших последствии, участия других лиц в преступлении и т.п.). К существенным противоречиям в показаниях подсудимого следует также отнести его отказ в судебном заседании от показаний, данных нм на предварительном следствии (дознании).

Вслед за оглашением ранее данных показаний перед подсудимым следует поставить вопрос: чем объясняются противоречия в ею показаниях? При этом необходимо установить, какую часть своих показаний он считает правильной. Во всех остальных случаях расхождений в показаниях их оглашение недопустимо.

Необходимость оглашения показаний подсудимого, если он отказывается давать показания в судебном заседании, вытекает из принципа непосредственности: только те показания могут быть положены в обоснование приговора, которые исследовались в судебном заседании. Перед принятием решения об оглашении показаний председательствующий должен удостовериться, что подсудимый отказывается от дачи показаний в судебном заседании.

Представляется, что смерть подсудимого также является основанием для оглашения его показаний, данных на предварительном следствии (дознании) либо в предыдущем судебном заседании. Эти показания подсудимого оглашаются в тех случаях, когда дело не прекращается в связи со смертью, а рассматривается с целью реабилитации умершего или возобновляется по вновь открывшимся обстоятельствам.

Представляется, что ранее данные подсудимым показания могут быть оглашены сторонами, председательствующим, народным заседателем.

При о!лишении показаний может быть зачитан полный их текст или только часть — в зависимости от конкретных обстоятельств дела и оснований оглашения. Полност ью показания подсудимого должны быть оглашены только в случаях, когда он отказался от дачи показаний на суде или когда дело рассматривается в его отсутствие.

Рассмотрим ситуацию, когда при производстве дознания подсудимый сначала допрашивался в качестве свидетеля, а затем - в качестве обвиняемого.

В материалах учебного дела имеются два протокола допроса Короткова на предварительном следствии: первый раз — в качестве свидетеля, когда он полностью признал себя виновным, а второй — в качестве обвиняемого, во время которого он признавал себя виновным частично.

Ь С'ульн о уголовном процессе

По заданию преподавателя в некоторых Играх подсудимый не признавал себя виновным и отказывался давать показания. Надо сказать, что участникам Игр не всегда удавалось найти правильный правовой выход из возникавших ситуаций. Отметим, что и при обсуждении результатов этих Игр судьи высказывали неоднозначные оценки по поводу решений, принимавшихся коллегами. Приведем ситуации по 5 Играм, с участием 185 судей, и результаты их обсуждения.

В связи с отказом подсудимого давать показания в судебном заседании прокурор заявил ходатайство об оглашении показаний подсудимого, данных им при допросе в качестве свидетеля. Аргументируя ходатайство, прокурор заявил:

«Поскольку при допросе Короткова следователь не был уверен, что перед ним подозреваемый, он принял решение допросить его в качестве свидетеля. Полагаю, что следователь правильно сделал, что «на всякий случай» разъяснил Короткову положения ст. 51 Конституции РФ. Считаю, что при допросе Короткова в качестве свидетеля последний мог воспользоваться своим правом и не свидетельствовать против себя. Однако в протоколе допроса есть его подпись, что он добровольно согласился дать показания, в связи с чем прошу суд принять решение об оглашении этих показаний в судебном заседании, с тем чтобы их можно было оценивать в совокупности с другими доказательствами».

Защитник подсудимого просил ходатайство прокурора отклонить и заявил самостоятельное ходатайство о признании недопустимым протокола допроса подсудимого в качестве свидетеля, мотивируя тем, что перед этим допросом он предупреждался об уголовной ответственност и за заведомо.ложные показания и за отказ от дачи показаний.

Подсудимый ходатайство защитника поддержал.

Потерпевшие заявили, что оставляют решение вопроса на усмотрение суда по обоим ходатайствам.

Прокурор ходатайство защиты просил отклонить по изложенным им ранее мотивам.

При обсуждении ходатайства йа вопрос председательствующего по поводу обстоятельств допроса в качестве свидетеля на предварительном следствии подсудимый пояснил, что следователь допрашивал его дважды, первый раз, когда он пришел к нему 6 августа 1998 г. по повестке, которую накануне ему вручил участковый инспектор. Его допросили как свидетеля и после этого допроса сразу арестовали; второй раз его допрашивали 15 августа 1998 г., сразу после предъявления обвинения. На каждом допросе следователь разъяснял ему право на защиту, а также то, что он имеет право вообще не давать показания, но оба раза следователь постоянно говорил ему, что для него же будет лучше, если он добровольно признается и даст показания. Далее подсудимый пояснил, что разъяснения следователя о своих правах он понял, от зашиты отказался не по мотивам отсутствия денег, просто считал, что она ему не нужна. На первом допросе он согласился дать показания, так как поверил следователю, что признание ему поможет и его не арестуют. Перед началом

допроса дознаватель предупредил его об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний.

Подсудимый пояснил также, что во время этого допроса дознаватель, ссылаясь на показания обоих потерпевших, поправлял его рассказ и пытался уговорить его, чго правду говорят потерпевшие, а не он. Протокол допроса ему прочел следователь, и он его подписал.

В трех Играх, в которых участвовало 118 судей из 185, суд принимал решение отклонить ходатайство защитника, мотивируя тем, что перед допросом Короткову было разъяснено право не свидетельствовать против себя и он добровольно согласился дать показания. Эти же аргументы суд использовал для удовлетворения ходатайства прокурора и оглашал этот протокол в судебном заседании.

По двум Играм, в которых участвовало 67 судей, суд ходатайство прокурора отклонял, мотивируя тем, что перед допросом Коротков был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК, и удовлетворял ходатайство защитника. В то же время в связи с отказом подсудимого давать показания эта группа судей одновременно принимала решение об оглашении в судебном заседании протокола его допроса в качестве обвиняемого, аргументируя свою позицию тем, что при этом допросе его право не свидетельствовать против себя не было нарушено.

Результаты обсуждения показали, что по рассматриваемой ситуации судьи назвали три возможных варианта ее разрешения:

а)              102 судьи из 185 (55,1%) согласились с аргументами суда, удовлетворившего ходатайство прокурора об оглашении протокола допроса Короткова в качестве свидетеля. При этом разъяснения следователя Короткову, что «для него же будет лучше, если он добровольно признается и даст показания», эта группа признала правомерными;

б)              59 судей (31,9%) согласились с аргументами суда в части удовлетворения ходатайства защитника и отклонения ходатайства прокурора. В то же время эта группа согласилась с инициативным решением суда об оглашении протокола допроса Короткова в качестве обвиняемого, так как полагает, что при этом допросе его права не были нарушены;

в)              24 судьи (13,0%) считают оба решения суда неправильными. Соглашаясь с решением суда в части удовлетворения ходатайства защитника, эта группа считает, что суд был не вправе принимать решение об оглашении протокола допроса Короткова в качестве обвиняемого, поскольку стороны такого ходатайства не заявляли.

Анализируя приведенные результаты, следует отметить, что 59 судей приняли правильное решение только в части признания недопустимым доказательством протокола допроса Короткова в качестве свидетеля. Однако приведенный ими аргумент — «перед допросом Коротков был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ» — также следует признать недостаточным.

Правильное решение приняли только 24 судьи, хотя приведенный ими аргумент: «...стороны такого ходатайства не заявляли» — далеко не единственный.

Представляется, что в рассматриваемой ситуации можно использовать ряд других аргументов. В частности, суд не вправе. инициировать принятие решения об оглашении протокола показаний Короткова, данных им при предъявлении обвинения, так как это ухудшает его положение и свидетельствует о проявлении судом обвинительного уклона. Такое ходатайство следовало заявить представителю обвинения; принимать решение, в том числе инициированное судом, без обсуждения с участниками процесса, так как при этом нарушается конституционный принцип состязательности; считать правильным предупреждение Короткова об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний, так как этот факт поставил его в ситуацию вынужденного свидетельствования против себя; признавать допустимым доказательством протокол допроса Короткова в качестве свидетеля, имея в виду его объяснения по обстоятельствам допроса, включая оказанное на него определенное давление дознавателя. Следует также иметь в виду, что, разъяснив Короткову положения ст. 51 Конституции РФ, дознаватель обязан был разъяснить ему, что в ходе допроса он вправе в любой момент передумать и отказаться от изобличающих его показаний.

С учетом сказанною предлагается примерный вариант решения суда:

«Обсудив заявленные ходатайства и проверив материалы дела, суд пришел к выводу, что, несмотря на то, что при допросе Короткова 6 августа 1998 года в качестве свидетеля ему были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, его конституционное право не свидетельствовать против себя было существенно нарушено. При этом суд учитывает следующее:

а)              из первых же вопросов, заданных Короткову, видно, что, приступая к его допросу в качестве свидетеля, дознаватель имел в виду, что именно Коротков подозревается в том, что 25 июля 1998 года приставал к Красиной и применил насилие в отношении Ковалева, т.е. фактически дознаватель допрашивал Короткова в качестве подозреваемого;

б)              разъясняя положения ст. 51 Конституции РФ, дознаватель сказал Короткову, что в его интересах лучше дать признательные показания, а затем предупредил его об уголовной ответственности как за заведомо ложные показания, так и за отказ от дачи показаний, т.е. фактически поставил его в ситуацию вынужденного свидетель- ствования против себя. Полагаю, что недопустим сам факт предлагать свидетелю дать признательные показания;

в)              давая показания в качестве свидетеля, Коротков рассказал о совершении им действий, которые затем, фактически в полном объеме, были вменены ему при предъявлении обвинения. При допросе его в качестве обвиняемого 15 августа 1998 г. Коротков признал себя виновным частично и фактически дезавуировал свои показания о применении насилия к Ковалеву, которые он дал при допросе его в качестве свидетеля.

г)              в ходе допроса в качестве свидетеля дознаватель оказывал на Короткова определенное давление, настаивая на подтверждении показаний потерпевших.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что при допросе подсудимого в качестве свидетеля 6 августа 1998 г., дознаватель добился его признательных показаний обманным путем, существенно нарушив его конституционное право не свидетельствовать против себя самого, в связи с чем этот протокол допроса следует признать доказательством, не имеющим юридической силы.

На основании изложенного суд определил:

Ходатайство прокурора об оглашении протокола допроса Короткова в качестве свидетеля отклонить. Ходатайство защитника удовлетворить, признать протокол допроса Короткова в качестве свидетеля от 6 августа 1998 года (л.д. 10—11) доказательством, не имеющим юридической силы.

В связи с рассмотренной ситуацией представляется уместным сказать следующее. Положения ст. 51 Конституции РФ несколько отличаются от аналогичной конституционной нормы в США, установившей, что если обвиняемый (подсудимый), зная о своей привилегии, добровольно и намеренно от нее отказывается, он привлекается в ка

честве свидетеля в своем же судебном процессе и в этом случае обязан говорить только правду. В противном случае, если суд признает данные им показания ложными, он может быть привлечен к уголовной ответственности за лжесвидетельство.

Наша система судопроизводства более лояльна к подозреваемым, обвиняемым и подсудимым и «разрешает^ им на всех стадиях уголовного преследования избирать любой устраивающий их вариант поведения без угрозы привлечения к уголовной ответственности. Возможно, что это обстоятельство является одним из значительных факторов, влияющих на принятие решения этими лицами воспользоваться правом привилегии и не давать показания.

Наблюдения за реальными судебными процессами показали: наиболее распространенной причиной отказа подсудимых ог признательных показаний, данных ими на предварительном следствии (дознании), они называют применение к ним насилия со стороны работников милиции: сначала избили и вынудили признаться, а затем уже разъясняли ст. 51 Конституции РФ. После таких показаний защитники, как правило, заявляют ходатайства о вызове работников милиции и следователей для допроса их в судебном заседании с целью проверки показаний подсудимых о применении к ним незаконных методов расследования; в последнее время участились ходатайства о признании таких протоколов допроса недопустимыми доказательствами.

Подобные ситуации неоднократно моделировались в учебных Играх, в ходе которых исследовались наиболее оптимальные варианты их разрешения. Приведем некоторые результаты.

54 судьи из 110 (49,1%) принимают решение о допросе в качестве свидетелей следователей, дознавателей, других работников милиции, дежуривших в дни и часы нахождения подсудимого в отделении.

Такое решение представляется не вполне корректным, и к любым полученным от таких свидетелей сведениям суду следует относиться крайне осторожно. В частности, следует иметь в виду следующие факторы: перед допросом вышеуказанных лиц в качестве свидетелей суд предупреждает их по ст. 307—308 УК, а затем приступает к выяснению их причастности к возможно совершенному ими же преступлению; при этом им далеко не всегда разъясняется право не свидетельствовать против себя. Но и разъяснение ст. 51 Конституции РФ не исправит незаконность их допроса в качестве свидетелей по факту возможно допущенных ими незаконных методов ведения

следствия при расследовании рассматриваемого судом уголовного дела; допрос судом лиц, фактически являющихся подозреваемыми, ведется без возбуждения уголовного дела, в связи с чем даже их показания о применении насилия не имеют значения для последующего использования против них.

Кстати, на вопрос: «Как часто такие свидетели подт верждают факты применения незаконных методов следствия?» — судьи единодушно отвечали: «Никогда».

Представляется, чго для подсудимого по уголовному делу, по которому суд принял решение допросить сотрудников милиции, установление судом факта применения насилия при проведении предварительного следствия (дознания) безусловно должно повлечь признание соответствующих доказательств не имеющими юридической силы, со всеми вытекающими из такого решения последствиями, в том числе постановление оправдательного приговора.

С учетом сказанного позиция 16 судей (14.5%). откладывающих разбирательство дела с направлением письма прокурору для проведения проверки заявления подсудимого, и позиция 40 судей (36,4%), принимающих решение не оглашать показания подсудимого на предварительном следствии и оценивать доказанность вины на основании других допустимых доказательств, представляются более правильными.

В то же время, если суд намерен принять решение об оглашении в судебном заседании показаний подсудимого, данных им на предварительном следствии (дознании), представляется, что не следует принимать решение об их оглашении не только непосредственно в момент выявления противоречий, но и сразу же после окончания допроса подсудимого. Правильнее, если стороны будут выяснять это после окончания допроса других подсудимых, потерпевших и свидетелей, исследования необходимых материалов дела.

Есть практические подтверждения, что такая тактика позволяет сторонам не только систематизировать существо противоречий, но и более убедительно аргументировать заявленное суду ходатайство об оглашении фрагментов противоречивых показаний. Кроме того, использование этого метода на практике нередко приводит к тому, что противоречия устраняются либо нейтрализуются и без оглашения указанных протоколов допроса.

Приведем пример реального судебного процесса (дело слушалось без участия сторон).

После разъяснения подсудимому Н. положений ст. 51 Конституции РФ последний заявил, что намерен воспользоваться своим правом не свидетельствовать против себя и в связи с этим отказывается от дачи показаний и каких-либо объяснений, а также от ответов на любые вопросы. «Буду молчать», — заявил он. Поскольку на предварительном следствии подсудимый этим правом не воспользовался (он не от* рица!, что оно было ему разъяснено и он хорошо его понял. - Л.Х), в ходе судебного следствия председательствующий задал ему вопрос: «Добровольно ли он давал показания на следствии или его каким-либо образом вынудили сдана гь это?»

Подсудимый свое заявление выполнил и на этот вопрос, как и на другие, не отвечал. С учетом сложившейся ситуации, после допроса свидстелей и исследовании материалов дела, суд принял соответствующее решение и огласил показания подсудимого, данные им на предварительном следствии. Завершая исследование доказательств, председательствующий задал подсудимому вопрос: «Не возражает ли он против окончания судебного следствия?»

Подсудимый зачитал следующее заявление. «В судебном заседании я понял, что кроме моих признательных показаний на следствии никаких других доказательств практически нет. Я сам себе не враг, я допустил ошибку и поэтому прошу мои показания следователю считать недействительными, я от них отказываюсь. Чтобы суд понял, в чем заключалась моя ошибка, я расскажу, при каких обстоятельствах я согласился дать эти показания. Я пришел к следователю по повестке, на которой было написано, что я вызываюсь в качестве свидетеля по делу Круглова. Это мои сосед, я знал, что его недавно задержали якобы за хулиганство, но его также подозревали, что он совершил еще и кражу у соседки по коммунальной квартире. Когда я пришел к следователю, ои посмотрел мой паспорт, положил его в свой письменный стол и, не разъясняя никаких прав и обя мнностеп, сказал мне примерно так: «Пойми, мы и без тебя найдем доказательства, что эту кражу из комнаты соседки совершил именно ты, а не твои сосед Круглов. Когда мы найдем доказательства и предъявим их тебе, то для тебя уже будет поздно что-то изменить, так как в этом случае твое признание не будет иметь того веса, кою- рый нужен, чтобы суд смягчил тебе наказание, может быть, даже и не посадил. Кстати, от тебя зависит, останешься лл ты на свободе до суда или нет. Так что подумай и помоги себе сам. пока еще есть время и возможность, гак как ты видишь, что мы говорим с тобой без протокола». После этого я решил признаться. Тогда следователь достал бланк протокола допроса подозреваемою (напомним, что вызван он был в качестве свидетеля. —Л. А'.). записал все мои данные, а потом разъяснил, что в Конституции РФ есть статья, которая разрешает фажданам не давать показаний против себя самого и близких родственников. «Если хочешь. — сказал он. можешь этим правом воспользоваться и не давать показаний вообще Только напомню тебе, что, когда у нас будут доказательства, признаваться будет уже поздно, так как такое признание уже не имеет цены». Я сказал ему. что все понял и готов все рассказать. Тогда он дал мне расписаться, что разъяснил мне мои права, и попросил своей рукой написать, что права мне понятны и показания я даю добровольно.

После окончания допроса я сразу же подписал этот протокол, а следователь тут же достал из ящика протокол о моем аресте и дал мне ого подписать, а затем

вы шал милицию, и меня увезли. Теперь я от этих показаний отказываюсь, так как следователь меня обманул, и заявляю ходатайство, чтобы суд не учитывал ло1 про юкол как доказательство моей вины».

После такого выступления подсудимого произошел следующий диалог:

Председательствующий. Подсудимый, готовы ли Вы дать какие-либо другие показания, коюрыс опровергнут Ваши показания на следствии?

Подсудимым: Нет. я же сказал, что сам говорить ничего не буду, но мои показания на следствии прошу признать недействительными.

Председательствующий: Но Вы не отрицаете, что следователь разъяснил Вам право не свидетельствовать против себя, право молчать и что Вы добровольно согласились дать показания?

Подсудимый: Да, я не отрицаю. Но я же вижу, что никаких конкретных доказательств моей вины нет. Соседи ничего бы ие могли сказать, так как они сами ничего не видели, а все узнали только от Юры Круглова, которому я рассказал, что кражу совершил я. Между прочим, я ему это сказал просто так, хотел хвастнуть споим геройством. А он везде раззвонил. В общем, ничего больше говорить не буду. А свидетели сами ничего не видели и вещей никаких не кашли, потому чго я и не шлю. кто их украл, да и украли ли их вообще? Вот н решайте, виноват я или нет. Я вину не признаю.

Прелседаюльсшующнй (обращаясь к потерпевшей): Как Вы относитесь к ходатайству подсудимого признать его показания на следствии недопустимыми или. как он сказал, «недействительными»?

Потерпевшая: Я в этом деле ничего не понимаю, и не видела, кто у меня украл вещи.

После них слов председательствующий объявил перерыв и пошел не в свой кабинет. а вышел щ зала. (Опросив всех участников процесса об отношении к заявленному ходатайству, председательствующий был обязан сначала разрешить его. а потом объявлять перерыв. — Л.Х.)

Возвратившись через 20 минут и заняв свое место, председательст кующий сразу же объявил, что для решения заявленного подсудимым ходатайства он удаляется на совещание. (Это действие председательствующего также нельзя признать правильным, так как, исправляя допущенную ошибку, следовало, хотя бы формально. спросить подсудимого, не хочет ли он что-либо добавить к своему ходатайству. - Л. X.)

Через некоторое время было оглашено постановление о возвращении дела на дополнительное расследование для поиска доказательств. (При этом в постановлении ни слова не было сказано о заявленном подсудимым ходатайстве признать его показания на следствии недопустимым доказательством, т е. суд удалился Оля решения заявленного ходатайства, однако, так и не рассмотрев его. вынес постановление о во (вращении дела на доследование. — Л.Х.)[‡‡‡‡‡‡‡]

Проанализируем эту ситуацию. На первый взгляд в действиях следователя ие было пи обмана, ни шантажа, ни явного запугивания. Было только обращение к здравому смыслу.

Можно ли признать такие действия следователя «рядовой» психологической «обработкой» подозреваемого, не подпадающей под признаки психологического давления?

Сначала отметим некоторые факты, имеющие значение для выводов: Н. был приглашен к следователю в качестве свидетеля; во время предварительной — без протокола - беседы следователь использовал элементы давления на Н., делая угрожающие заявления: «Когда мы найдем доказательства и предъявим их тебе, го для тебя уже будет поздно что-то изменить, так как в этом случае твое признание не будет иметь того веса, который нужен, чтобы суд смягчил тебе наказание, может быть, даже и не посадил. Кстати, от тебя зависит, останешься ли гы на свободе до суда или нет»; именно после такой «беседы» оформляется протокол допроса Н. в качестве подозреваемого, хотя есть основания для оформления протокола явки с повинной (ст. 111 УПК); следователь не вернул Н. паспорт, а убрал его в свой стол, где уже лежал заготовленный протокол его задержания; задержание Н. произошло немедленно после подписания протокола допроса.

Представляется, что приведенные факты свидетельствуют о том, что в действиях следователя есть элементы серьезною психологического нажима. А коль скоро это так, то сразу же возникает вопрос: достаточно ли этого факта для признания протокола допроса Н. на следствии недопустимым доказательством? Поскольку наличие элементов психологического нажима налицо, а других доказательств нет, представляется, что уже этого факта достаточно, чтобы, руководствуясь принципами презумпции невиновности и толкования всех сомнений в пользу подсудимого, принять решение о признании этого протокола допроса недопустимым доказательством. Имеет ли значение, когда надо разъяснять положения ст. 51 Конституции РФ: перед неофициальной беседой или перед оформлением официального протокола допроса? На первый взгляд кажется, что разъяснять права надо непосредственно перед официальным допросом. Но означает ли это. что склонение к признанию во время предварительной беседы следователя с Н. может быть использовано при оформлении официального протокола его допроса в качестве подозреваемою? Полагаю, что все сказанное подозреваемым до разъяснения ему всех его прав, включая предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, с юридической точки зрения является ничтожным, т.е. должно означать, что ничего этого просто не было. В противном случае мож

но с уверенностью сказать, что конституционное право на привилегию не свидетельствовать против себя в отношении этого подозреваемого было нарушено. Решение «признаться» Н. не изменил и после того, как следователь разъяснил ему положения ст. 51 Конституции РФ. Из этого обстоятельства напрашивается вывод, что его показания должны быть признаны допустимыми. Вместе с тем представляется, что для принятия правильного решения необходимо учесть: подозреваемый согласился дать признательные показания раньше, чем ему разъяснили положения ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем его отказ от признания после того, как ему разъяснили его права, поставил его в определенную психологическую зависимость: раз сказал «а», значит, должен сказать и «б». В свою очередь эта зависимость создала бы для Н. определенную щекотливую ситуацию и ощущение неловкости по отношению к следователю, в случае его отказа от сделанного ранее признания. Следует признать, что следователь не просто обманул Н., но и нарушил его конституционное право, поскольку перед началом беседы приглашенный в качестве свидетеля фактически подозреваемый не был предупрежден о том, что:

он является подозреваемым;

после беседы он будет допрошен в качестве подозреваемого;

после допроса он будет арестован;

все сказанное им может быть использовано против него[§§§§§§§]. Отметим, что при оформлении протокола допроса Н. даже не знал, свободен ли по-прежнему, задержан или арестован; вспомним, что паспорт был уже отобран. Этот прием органами предварительного следствия и дознания используется довольно часто и преследует цель «развеем и» подозреваемого с его защитником во время первого допроса. Если бы Н. знал, что после допроса его арестуют, то он должен был быть проинформирован о своем праве на участие адвоката при проведении допроса, что также не было сделано. Судьям следует помнить, что даже простой вызов к следователю, любому другому сотруднику правоохранительных органов всег

да шокирует человека, независимо от того, есть ли у него основания опасаться какого-либо разоблачения или нет. Оказывает воздействие сам факт такого вызова. Человек еще не взят под стражу, возможно, с ним намерены просто переговорить, может быть, только допросить, но психологически он уже почти надломлен. Именно в этот период привилегия на защиту против самооговора находится в опасности, и опасность эта тем более возрастает в тех случаях, когда человека взяли под стражу или лишили свободы любыми другими способами.

Надо также иметь в виду, что, когда человека внезапно «выхватывают» из привычной среды, когда он попадает в условия полной изоляции и неизвестности, да к тому же с мрачной перспективой, которую, не жался красок, рисуют ему оперативники, дознаватели и следователи, он и без дополнительного воздействия может перестать быть самим собой, за одно обещание быть более лояльным, способен поступить «не как всегда». Нельзя утверждать, что все признания, сделанные следователю после задержания, следует признавать неприемлемыми в силу названных обстоятельств. Человек еще до беседы, тем более до допроса, должен быть уведомлен о том, что он имеет право не говорить, что все сказанное им может быть использовано против него в суде, что имеет право на присутствие адвоката и что если он не может позволить себе иметь адвоката в этот момент, то при желании он будет обеспечен адвокатом до начала допроса. Только после того, как эти предупреждения сделаны и возможности реализации этих прав предоставлены, задержанный может отказаться от их использования и согласиться давать показания и отвечать на вопросы, сделать заявление о признании. Только при соблюдении названных условий такое признание может иметь для суда объективно доказательственную силу. В то же время до тех пор, пока суд не убедился, что эти правила были соблюдены, никакое свидетельство, полученное от этого человека, не должно быть использовано против него. Наконец, уже в судебном заседании подсудимый Н. понял, что если бы он не дал признательные показания, то его не смогли бы изобличить и осудить. (Понимаю, как рассуждают судьи-обвинители: «Ну и что. значит, надо его отпускать, хотя явно видно, что именно он соверши:i эту кражу, а сейчас отказывается, так как увидел, что. кроме его признания, никаких других доказательств просто нет». -Л.Х.) Вспомним, что обязанность доказывания лежит не на подозреваемых — обвиняемых — подсудимых, а на органах государственного обвинения. И если подозреваемый сначала признался, а потом ог этого при

знания отказался, используя свое конституционное право на защиту, протокол его допроса на следствии, оформленный с нарушениями его конституционных прав, следует признать недопустимым доказательством, но это не вина Н., а профессиональная недоработка следователя по конкретному делу.

Представляется, что во всех подобных случаях, определяя фактические обстоятельства, связанные с признанием, суд должен не просто принимать во внимание возможное психологическое воздействие на подозреваемых — обвиняемых — подсудимых, но также анализировать его значимость для наступивших последствий и давать им юридическую оценку. />Рассматриваемая ситуация фактически оказалась необратимой, так как при отсутствии других доказательств ее невозможно исправить. Учитывая, что дело слушалось без участия сторон, представляется, что у суда был всего один вариант ее разрешения: признать протокол допроса недопустимым доказательством и вынести оправдательный приговор.

Еще один пример.

Директор государственного предприятия Л., имеющий высшее юридическое образование, предстал перед судом по обвинению в совершении хищения. J1. категорически отрицал спою вину, а при исследовании доказательств в судебном следствии не признавал свои подписи под документами и заявлял, что ряд изъятых рукописных документов исполнен не его рукой, хотя па предварительном следствии он об этом не говорил. В связи с такими заявлениями по ходатайству защиты суд вынес определение о назначении почерковедческой экспертизы, в котором указал также, чго на экспертное исследование представляются образцы почерка и подписей J1. После оглашения определения председательствующий предложил J1. переписать текст одного из изъятых документов, в отношении которого Л. отрицал, чго он исполнен его рукой. Л. категорически отказался переписывать текст, мотивируя тем, что это процессуальное действие нарушает его конституционное право пс свидетельствовать против себя. Уточняя свою позицию. Л. пояснил, что право не свидетельствовать против себя следует толковать не только как разрешение не говорить против себя, но и как разрешение не создавать против себя доказательства. По его мнению, как показания под принуждением, так и образцы почерка, полученные тем же способом или обманным путем, должны признаваться недопустимым доказательством.

Защитник Л. полностью согласился с позицией подзащитного. Представитель обвинения без убедительной аргументации посчитал эту позицию незаконной.

При неоднократном обсуждении ситуации на занятиях возникала интересная и острая дискуссия, во время которой большинство из участников признавали такое толкование ст. 51 Конституции РФ неправильным. Использование приведенной ситуации в

различных группах позволило систематизировать аргументы, предложенные 110 судьями (общее количество выбранных вариантов несколько больше, так как ряд суден поддерживали сразу несколько аргументов). Очень много преступников смогут уйти от уголовной ответственности — 52 судьи (47,2%). (Полагаю, что аргумент характеризует явно выраженный обвинительный уклон, но не правовую позицию. — Л.Х.) Вообще невозможно будет рассматривать уголовные дела — 37 судей (33,6%). (Правовой позиции нет, но обвинительный уклон выражен более осторожно. — Л. X.) Нарушаются права потерпевших — 18 судей (13,6%). (А если потерпевших нет? Ведь физические потерпевшие бывают не по всем преступлениям. Напрашивается вопрос: неужели в этих случаях это толкование подходит?! Полагаю, что аргумент недостаточно продуман. —Л.Х.) Серьезно нарушается право государства на расследование преступлений с целью установления виновных и привлечения их к уголовной ответственности — 9 судей (8,2%). (Сильный аргумент, но его поддержали немногие. — Л. X.) Без приведения аргументов позицию JI. признали сильной и трудно опровергаемой 26 судей (23,6%). Воздержались от оценки позиции и какой-либо аргументации 17 судей (15,4%). Наконец, только 19 судей сказали, что следует руководствоваться ст. 186 УПК.

Таким образом, только 9 (8,2%) судей четко обозначили предложенное толкование обсуждавшейся проблемы как препятствующее правосудию (представляемся, что именно этот аргумент следует признать наиболее точным. — Л.А'.), и только 19 судей сказали, что следует применить ст. 186 УПК, т.е. попытались найти правовое решение вопроса.

Большинство судей хотя и не соглашались с предложенным J1. толкованием нормы ст. 51 Конституции РФ, однако признавали, что аргументов для ее опровержения недостаточно, в связи с чем выразили пожелание, чтобы толкование этого положения дал Пленум Верховного Суда.

Продолжим пример.

В связи с отказом Л. дать необходимые образцы суд возобновил судебное заседание и предложил участникам процесса обсудить сложившуюся ситуацию.

Прокурор заявил, что в случае невыполнения подсудимым определения суда он намерен поддерживать обвинение, исходя из того, что оспариваемые доказательства являются допустимыми, однако не указал, какая правовая норма дает суду такое право.

Защитник попросил объявить перерыв для обсуждения вопроса с подсудимым.

Объявляя перерыв, председательствующий предложил подсудимому и защитнику учесть следующие обстоятельства:

а)              отсутствие образцов почерка делает проведение экспертизы невозможным:

б)              отказываясь добровольно предоставить необходимые образцы для ее проведения, подсудимый лишает себя возможности опровергать обвинение;

в)              в создавшейся ситуации суд вынужден будет оценивать тс доказательства, которые имеются в деле.

Представляется, что названные аргументы являются не вполне корректными, поскольку:

во-первых, подсудимый не обязан опровергать обвинение (ст. 20 УПК);

во-вторых, настаивать на выполнении определения суда бессмысленно, поскольку отобрать образцы почерка с применением каких- либо других законных способов невозможно.

После беседы защитника с подсудимым наедине последний в присутствии участников процесса иаписал споен рукой объяснение по всем пунктам обвинения и, кроме того, на чистом листе собственноручно исполнил 20 образцов личной подписи. Все действия но изъятию образцов почерка были занесены в протокол судебного заседания. Таким образом, инцидент был исчерпан, однако «копилка» судебной практики, к сожалению, не пополнилась решением обсуждавшейся проблемы.

Проанализируем ситуацию в целом.

Предложенное подсудимым толкование права привилегии представляется убедительным, так как основывается па положениях ст. 51 Конституции РФ. Дело в том, что понятие «не свидетельствовать против себя самого» действительно можно понимать не только как право «молчать», но и как право «лично не участвовать» в предоставлении изобличающих самого себя доказательств. Отметим в этой связи, что, хотя в соответствии с ч. 4 ст. 288 и ч. 1 ст. 186 УГ1К следователь и суд вправе получать у подсудимого (потерпевшего, свидетеля) образцы для сравнительного исследования, предложение подсудимому лично исполнить какие-то образцы, которые в последующем, возможно, станут изобличающими его доказательствами, представляется нарушающим его конституционное право не свидетельствовать против себя. Кроме того, отметим, что в ч. 1 ст. 186 УПК говорится о праве получить у подозреваемого или обвиняемого образцы почерка или другие образцы, необходимые для сравнительного исследования, о чем со-

сгавляется постановление, но ничего не сказано об обязанности этих лиц исполнить постановление следователя или суда.

С учетом сказанного представляется, что заявление судьи о том, что в создавшейся ситуации суд будет оценивать те доказательства, которые имеются в деле, является единственным правовым выходом из имеющегося на сегодня законодательного вакуума.

В пользу внесения соответствующих изменений в ст. 186 УПК, а равно включения самостоятельной нормы в проект У ПК приведем ряд аргументов. Государство должно предоставить органам правоохранительной системы реальное право и возможность проводить беспристрастное и объективное расследование в отношении любого лица, если есть какие-либо основания подозревать его в совершении преступления. В таких случаях это лицо становится объектом исследования и возможным «источником» доказательств его виновности или невиновности. Исходя из необходимости соблюдения требований закона об обьекшвносш и бесприст раст ности при расследовании преступлений, надо принять во внимание, что лица, уполномоченные проводить расследование, обязаны искать доказательства, не только изобличающие, но и оправдывающие подозреваемого субъекта. Собират ь доказательства «за» и «против» подозреваемого в ряде случаев невозможно без привлечения его самого к активным или пассивным действиям: дать отпечатки пальцев, образцы почерка, крови и т.п. Если исключить подозреваемого из объектов исследования, то уполномоченные государством органы будут настолько серьезно ограничены в своих дейст виях при проведении расследования, что фактически у тратят не только возможности, но и шансы раскрывать большинство совершаемых преступлений. Нельзя забывать и о принципе презумпции невиновности. Независимо от способов получения доказательств лицо пока только подозревается пли обвиняется в совершении какою-либо деяния. Добытые доказательства будут оцениваться судом во всей совокупности, и только суд вправе принять решение о законности или незаконности тех методов, которые были применены при их обнаружении и фиксации.

Кета mi, отметим, что в ГПК эта ситуация может быть разрешена с применением ч. 3 сi. 74. В ней говорится, чго в случае уклонения стороны от предоставления экспертам необходимых предметов исследования, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от эксперти

зы, а также какое для нее она имеет значение, суд вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым[********].

Во время дискуссий неоднократно обсуждались также ситуации, связанные с правом подсудимого, отказавшегося давать показания, отказаться также отвечать и на задаваемые ему вопросы. Мнения судей разделились:

57 судей из 110 (51,8%) считают, что он обязан оi печать на вопросы, не относящиеся непосредственно к обвинению, например свидетельствовать против другого подсудимого по эпизоду, в котором сам он не принимал участия;

53 судьи из 110 (48,2%) признают за ним право не отвечать ни на какие вопросы.

В законе пет от вета на это г вопрос, полагаю, однако, что здесь возможны варианты. С одной стороны, представляется справедливой позиция тех судей, которые считают, что подсудимого следует обязать дагь показания по эпизоду, в котором он сам не принимал участия. С другой стороны, никто не вправе обязать его свидетельствовать против друг их подсудимых до тех пор. пока он сам имеет статус подозреваемого, обвиняемого или подсудимого.

Правовой выход из этой ситуации видится в необходимости совершить следующие процессуальные действия. Органы следствия, дознания или суд выносят соответствующие постановления (определения) о признании подсудимого свидетелем по какому-либо эпизоду данного дела и о его допросе с вытекающими правовыми последствиями — предупреждением по ст. 307 и 308 УК. Конечно, нельзя при

этом исключить, что, давая показания в качестве свидетеля, такой свидетель может «неосторожно» изобличить и самого себя. Однако полагаю, что даже такая вероятность не может быть использована против него, так как изобличение самого себя при даче показаний в качестве свидетеля в соответствии с ч. З ет. 69 УПК автоматически сделает этот протокол допроса доказательством, не имеющим юридической силы[††††††††].