§ 3. Выбор уголовно-правовой нормы

Второй этап квалификации преступления — выбор для квалификации преступления уголовно-правовой нормы. Он предполагает уяснение: 1) системы признаков уголовного законодательства; 2) толкования норм УК; 3) темпорального и территориального действия отобранной нормы; 4) правил квалификации преступлений по бланкетным нормам; 5) квалификации по конкурирующим и коллизионным нормам.

Источником российского уголовного законодательства является Уголовный кодекс Российской Федерации. Статья 1 УК РФ гласит: «1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего              Кодекса.              Новые              законы,

предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс.

Настоящий Кодекс основывается на Конституции Россий-ской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

Исторически следование требованию законности о полной кодификации уголовного законодательства, исключающее действие уголовно-правовых норм вне рамок УК, в России существовало не всегда. Например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось применение норм по аналогии. Помимо кодифицированного законодательства, существовало немалое число кодексов и уставов, регламентирующих уголовную ответственность за преступления.

Само Уложение включало 2304 статьи, что в четыре раза превышало средний объем действовавших тогда кодексов. В. Спасович писал об Уложении, что «память человеческая не может с ним справиться, и нет юриста — ни теоретика, ни практика, который бы знал Уложение в его основных принципах и чертах». Помимо Уложения, уголовная ответственность регламентировалась Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (181 статья), Воинским Уставом о наказаниях (282 статьи) и [91]

другими источниками.

В связи с этим не только по идеологическим соображениям после Социалистической Октябрьской революции 1917 г.

В системе пяти принципов УК РФ называет принцип законности, ведущими установлениями которого выступают верховенство международного уголовного права и подконституционность Кодекса. В этой связи возникает вопрос о допустимости квалификации преступлений непосредственно по нормам международного уголовного права и Конституции РФ. В теории и на практике решается он по-разному.

Одни исследователи исходя из п. 4 ст. 15 Конституции РФ признают абсолютный примат международного права над внутренним и потому безусловным источником уголовного законодательства, по которому следует квалифицировать преступления. Другие считают верховенство международного права над внутренним относительным, т. е. применительно к нормам Общей части УК, к нормам, не связанным с установлением и ужесточением уголовной ответственности, и над нормами Особенной части УК, которые прямо отсылают к международно-правовым актам, как это сформулировано в разделе XII УК «Преступления против мира и безопасности человечества»[92] [93]. Наконец, третьи отвергают верховенство международного права над внутренним уголовным правом, ибо иная позиция, по их мнению, способна подорвать

99

суверенитет соответствующего государства и права .

Как считает член Конституционного Суда РФ, профессор международного права

О.И. Тиунов, «если обнаруживается противоречие между международными договорами

Российской Федерацией и ее Конституцией, то оно разрешается в пользу Конституции на том основании, что она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей российской территории. Принцип верховенства положений Конституции РФ не допускает верховенства правил международного договора в отношении нее самой в случае противоречия между ними»[94]. На примере Статута Международного уголовного Суда (МУС), который вступил в силу 1 июля 2002 г., подписан, но пока не ратифицирован Россией, по мнению О.Н.

государства... Это хорошо понимают американцы, которые в декабре 2001 г. подписали Статут МУС, а в мае 2002 г. отозвали свою подпись, высказав опасения, что «суд может действовать политически пристрастно по отношению к американским гражданам»[95]. О.Н. Ведерникова предложила отложить ратификацию Римского Статута МУС Россией.

Позволю себе не согласиться с мнением авторов. Напротив, следует быстрее ратифицировать названный Статут. В действительности он не подрывает суверенитет национальной судебной системы, так как исходит из двойной юрисдикции судов — международной (МУС) и национальной за международные преступления. Без реально функционирующего МУС невозможно противостояние галопирующей организованной транснациональной преступности, прежде всего терроризма, а также преступлений против мира и безопасности человечества.

Что касается учета особенностей российского уголовного права, то для этого существуют протоколы к подписанным международно-правовым актам, в которых оговаривается, какие положения Россия ратифицирует, а какие нет. Именно так поступила Россия, к примеру, при ратификации Европейской конвенции об экстрадикции. Во всех международных Конвенциях неизменно содержится утверждение, что предлагаемые в них меры принимаются государствами-участниками, если они согласуются с принятыми внутренним правом принципами и системой.

Нельзя не признать определенную коллизионность ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 1 УК РФ. Последний безоговорочно признает источником уголовного законодательства только Кодекс. О Конституции и общепринятых принципах и нормах международного права сказано, что УК на них «основывается». Статья же 15 Конституции РФ устанавливает верховенство и самой Конституции и международного права и даже общепринятых международных принципов, в том числе над УК РФ.

Ряд ученых решают эту коллизию в пользу Конституции и международного права, поэтому они признают источником уголовного законодательства Конституцию, международно-правовые акты, ратифицированные Россией, и УК РФ. Такое решение требует дифференцированного подхода. Так, нормы международного права, усиливающие или устанавливающие уголовную ответственность, не могут непосредственно применяться при квалификации преступлений. Такой запрет вытекает из самих международных и конституционных предписаний об обратной силе закона. Напротив, нормы, отменяющие либо смягчающие уголовную ответственность, могут применяться непосредственно до включения в УК РФ. Известно, что международное законодательство не содержит конкретных санкций за преступления. Санкции могут предусматриваться лишь в обобщенном виде, например при определении «серьезного преступления» (исключение составляет Конвенция ООН 1948 г. о геноциде). Уже по одному этому основанию они не могут непосредственно использоваться при квалификации преступлений. Так, в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, ратифицированной в РФ 26 апреля 2004 г., серьезными преступлениями признаются те, которые наказуемы по уголовному законодательству государства-участника конвенции лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» разъяснил: «Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно-наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости предусмотренных внутренним (национальным) законом»[96].

В Постановлении однозначно отвергается непосредственность квалификации преступлений по международному уголовному праву.

При обсуждении проекта ФЗ «О ратификации Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию» в Госдуме 8 июля 2006 г. депутаты обратили внимание на коллизию между Конвенцией и УК в вопросе о правомерности запрета разглашения банковской тайны. Конвенция считает, что банковская тайна не является препятствием для возбуждения рассмотрения коррупционных действий. Статья 183 УК строго наказывает (до десяти лет лишения свободы по ч. 4) за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих банковскую тайну. Докладчик при рассмотрении проекта на заседании Парламента отметил, что в ходе подготовки закона об имплементации Конвенции в УК эта коллизия будет учтена. «При этом, — сказал он, — мы исходим из того, что норма международного права, тем более ратифицированная парламентом, имеет приоритет перед действующим российским законодательством»              .

Представляется, что в данном случае не обязательно изменять ст. 183 УК. Эта норма бланкетная, говорит о незаконности приведенных в ней действий, отсылает к другим отраслям права, в их числе приоритетному международному праву.

Согласно Венской конвенции 1969 г. «О праве международных договоров» государство не может ссылаться на положения собственного права и пробелы в нем в ответ на обвинения в нарушении им своих обязательств по международному праву. В этой связи не лишено оснований предложение профессора В. А. Лихолая (Латвия) о введении в Общую часть УК раздела,              регламентирующего соотношение

104

международных и внутригосударственных уголовно-правовых актов . 102 [97] [98]

Верховный Суд в постановлении обошел и проблему квалификации преступлений против мира и безопасности, а также преступлений международного характера. Между тем высшая правовая сила международного права в этих случаях бесспорна. При имплементации таких норм в УК возможна их инкорпорация, когда они вносятся в Кодекс без каких-либо изменений, текстуально, либо трансформации, когда изменения вносятся, однако без изменения их сути и содержания международного уголовноправового акта. В ст. 355 УК «Разработка, производство, накопление или сбыт оружия массового поражения», 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны» содержится прямая отсылка к международным договорам Российской Федерации.

Таким образом, международное уголовное право выступает в роли источника российского уголовного законодательства и участвует в квалификации преступлений в качестве: а) бланкетных норм высшей юридической силы, к которым отсылает УК; б) непосредственно действующим временно и в случаях неусиления и неустановления уголовной ответственности, пока не будут имплементированы в УК. Подписанные, но еще не ратифицированные международные договоры инициируют совершенствование внутреннего уголовного законодательства.

Аналогично решается вопрос о соотношении Конституции РФ и УК РФ. Высшая юридическая сила Конституции аксиоматична, согласуется с требованием принципа законности о подконституционности уголовного закона. При коллизиях без-оговорочен примат Основного Закона. Конституция участвует в квалификации преступлений более всего при выборе уголовно-правовой нормы с точки зрения ее темпорального и территориального действия. Ее предписания используются при толковании уголовных законов Конституционным и Верховным судами.

Для целей квалификации проблемным остается положение с имплементацией в УК ратифицированных международно-правовых актов о борьбе с преступностью. Неясно, почему одни из международных уголовно-правовых норм имплементируются в Кодекс, а другие нет, чем вызваны те или иные оговорки в протоколах к конвенциям. Так, 26 апреля 2004 г. вступил в силу ФЗ о ратификации Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми.

Прошло два года после ратификации данной Конвенции. Имплементация его положений в УК последовала далеко не в полном объеме. Для чего, спрашивается, ратифицируются международные акты, если они не применяются? Депутат Госдумы

В. А. Рыжков задал два серьезных вопроса о порядке имплементации представителю Президента в парламенте, который предложил для ратификации Конвенцию ООН против коррупции, подписанную Россией еще в 2003 г. «Скажите, пожалуйста, кто в правительстве получил поручение разрабатывать перечень законопроектов по реализации Конвенции, по внесению изменений в законодательство, существует ли такой перечень законопроектов и какие намечены сроки, чтобы не получилось так, что все это останется бесхозным, никто за это не будет отвечать, и дело будет длиться годами?» — прозвучал первый вопрос[99]. Второй адресовался председателю Комитета Госдумы по международным делам о том, что «готовится ряд оговорок по ратификации, которые не меняют сути Конвенции. Но все-таки, согласитесь, оговорки — это важнейший вопрос, Вы его не раскрыли»[100].

Председатель комитета по международным делам так и не разъяснил депутатам, какие и почему нормы Конвенции будут имплементированы в российское уголовное законодательство.

Конвенцией ООН против транснациональной и организованной преступности вводятся понятия «серьезного преступления» и «преступления транснационального характера» («конвенционные преступления»). К серьезным преступлениям Конвенция отнесла преступления, наказуемые по уголовному законодательству государства- участника Конвенции лишением свободы не менее четырех лет. Это не совпадает с категоризацией преступлений по ст. 154 УК. Пересматривать ее нет достаточных оснований, в протоколе же к ратификации Конвенции следовало это оговорить.

Конвенционными преступлениями признаны создание организованной преступной группы и участие в ней, отмывание доходов от преступлений, коррупционное воспрепятствование осуществлению правосудия. В протоколе к ратификации уместно было оговорить, что понятия коррупции в УК РФ нет, поэтому имплементация возможна лишь частичная. Создание организованной преступной группы и участие в ней частично совпадают с УК РФ. Нет необходимости в изменениях соответствующих норм Кодекса.

Конвенция внесла в мировое уголовное законодательство новую категорию деяний — «преступления транснационального характера». Их признаки: преступление а) совершено более чем в одном государстве; б) совершено в одном государстве, но существенная часть его подготовки, планирования, руководства или контроля имеет место в другом государстве; в) совершено в одном государстве, но при участии организованной преступной группы, которая осуществляет преступную деятельность в более чем одном государстве; г) оно совершено в одном государстве, но его существенные последствия имеют место в другом государстве.

Приведенные нормы Конвенции, коль скоро их непринятие не оговорено в протоколах о ратификации, подлежат имплементации в УК. В пояснительной записке по вопросам о ратификации Конвенции ООН против транснациональной преступности так и сказано, что «конвенция и протоколы содержат иные правила, чем те, что предусмотрены законами Российской Федерации. Участие России в Конвенциях и протоколах потребует внесения изменений в законодательство Российской Федерации». Однако такие изменения не последовали.

По смыслу Конвенции, обоснованно как вариант внести изменения в раздел XII УК, озаглавив его «Преступления против мира и безопасности человечества и транснационального характера». В его гл. 34 поместить нормы о преступлениях против мира и безопасности человечества, в гл. 35 — о преступлениях транснационального характера. В начале гл. 35 или в виде примечания сформулировать в отдельной статье понятие преступлений транснационального характера. Например, «к преступлениям транснационального характера относятся тяжкие и особо тяжкие преступления», и далее воспроизвести понятия, содержащиеся в Конвенции. Наказание предусмотреть от 5 до 15 лет лишения свободы либо пожизненно. Такая норма позволяла бы квалифицировать и наказывать как транснациональные преступления любые тяжкие и особо тяжкие преступления с признаками конвенционных деяний. Они квалифицировались бы по соответствующим статьям УК, а в обвинительном заключении или приговоре они признавались бы преступлениями транснационального характера.

Другой вариант: ограничить список преступлений транснационального характера теми деяниями, которые перечислены в Конвенции ООН. Статьи о них в УК снабдить примечаниями, к примеру, такого содержания: «Примечание. Данное деяние признается преступлением транснационального характера при наличии признаков, указанных в 35 главе».

Возможны и другие варианты. Однако очевидно, что антиконституционную фикцию представляет собой ратификация международных конвенций, которые без объяснений не имплементируются во внутригосударственное законодательство и потому не применяются. Это позволяет не считать, в частности, такое преступление международного характера, как пиратство «морским терроризмом».

В Конвенции ООН против коррупции для квалификации представляет интерес вводимое им понятие «коррупция». В российском уголовном законодательстве прежде и теперь оно не было известно. Лихоимство и мздоимство по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., получение и дача взятки, посредничество во взяточничестве, провокация взятки, коммерческий подкуп по УК 1922, 1926, 1960 и 1996 гг. не именовались коррупцией.

В зарубежных кодексах понятие коррупции определяется по-разному. Однако главные ее признаки совпадают — корыстное злоупотребление служебными полномочиями. УК Китая различает взяточничество и коррупцию. Последняя понимается как корыстное злоупотребление должностным положением. Составы взяточничества сконструированы традиционно, как в УК РФ. В Европейской Конвенции 1999 г. о коррупции различают активное и пассивное взяточничество. Полагаю, что изменять составы взяточничества в УК РФ не имеет смысла. Для достижения единства с конвенциями, употребляющими термин «коррупция», может быть, указать в заголовках норм о получении взятки и коммерческом подкупе слово («коррупция»).              Воспринимать понятия «активные» и «пассивные» взятки

нецелесообразно, не в традициях российского уголовного законодательства и не вносит ясности в квалификацию взяточничества.

Что касается признания корыстного злоупотребления служебными полномочиями (ст. 285) коррупцией по китайскому образцу, то это не согласуется с ч. 3 ст. 17 о квалификации общей и специальной нормы и не вызывает трудностей в квалификации корыстного должностного злоупотребления и взяточничества.

Проблема имплементации международных актов о борьбе с преступностью весьма актуальна, и к квалификации преступлений она имеет прямое отношение.

Термин «имплементация» федеральные законы РФ о ратификации международных актов не употребляют. Принят оборот: «Российская Федерация обладает юрисдикцией, признанных преступными согласно...» Далее перечисляются статьи Конвенций, которые не включаются в УК. Так, Закон № 40-ФЗ от 8 марта 2006 г. не имплементирует в УК РФ ст. 15 Конвенции ООН против коррупции «Подкуп национальных публичных должностных лиц», ст. 16 «Подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций», ст. 17 «Хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом», ст. 18 «Злоупотребление влиянием в корыстных целях», ст. 19 «Злоупотребление служебным положением», ст. 21 «Подкуп в частном секторе», ст. 22 «Хищение имущества в частном секторе», п. 1 ст. 23 «Сокрытие» (укрывательство имущества, добытого преступным путем. — Н.К.), ст. 25 «Воспрепятствование осуществлению правосудия», ст. 27 «Участие в покушении».

Такое решение о названной неимплементации норм коррупции в целом обоснованно. Без особого труда депутаты — специалисты по уголовному праву могли бы объяснить членам парламента, причем не только устно, отвечая на вопросы, а подробно в письменном виде в «Пояснительной записке» к ФЗ о ратификации Конвенции. Объяснить потребовалось бы и то, почему единственная норма, которая не была имплементирована, это ст. 20 «Незаконное обогащение». В ней говорится: «При условии соблюдения своей конституции и основополагающих принципов своей правовой системы каждое государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться с тем, чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, незаконное обогащение, т. е. значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать». Конституции государств, входящих в ООН, конечно, знают презумпцию невиновности и об иммунитете обвиняемого не свидетельствовать против себя, нормы о бремени доказывания и свидетельском иммунитете, поэтому довод о неконституционности данной нормы вряд ли убедителен[101].

За включение в УК РФ статьи об ответственности за незаконное обогащение не раз высказывался в печати, в том числе в «Российской газете», Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин. Неоднократно эта идея поддерживалась и другими[102]. Жаль, что при обсуждении ратификации Конвенции ООН против коррупции депутатам никто ничего о ст. 20 не сказал, а они сами на нее, очевидно, внимания не обратили. Между тем, единодушно поддержав восстановление в УК конфискации имущества, они могли бы без труда обнаружить связь незаконного обогащения с теми расходами, которые должны конфисковать. Хотя приводимые на заседании Госдумы факты «кричали» о незаконности обогащения: 60% домов в Лондоне покупают граждане России, из них 80% — чиновники. Некоторые чиновники высокого ранга летают в Швейцарию к семьям на уик-энд отдохнуть. Жена бывшего первого заместителя министра финансов купила бриллиант за 60 млн долл. Ее супруг поныне остается уважаемым человеком на высокой государственной должности.

В Российской Федерации 300 млрд долл. составляет теневой и коррупционный оборот[103]. Незаконность подобных доходов не требует трудоемкого доказывания.

26 ноября 1998 г. на заседании объединенной комиссии по координации законодательной деятельности Ю.А. Тихомиров, отметив особую остроту коллизий международных и национальных норм, предложил принять ФЗ «О порядке реализации международно-правовых актов в правовой системе Российской Федерации». Предложение вошло в «Рекомендации объединенной комиссии по координации законодательной деятельности по вопросу о реализации международных правовых актов в российской правовой системе»[104]. Рекомендации не реализованы, нормативно механизм имплементации международных норм в национальное законодательство не разработан. Рекомендация о расширении и упорядочении обучения депутатов и государственных служащих основам соотношения международного и российского права, как наглядно демонстрирует обсуждение на заседании Госдумы проекта ФЗ о ратификации Конвенции ООН против коррупции, осталась на бумаге.

Особую роль в определении соответствия международно-правового акта Конституции РФ призван играть Конституционный Суд РФ. Часть 7 ст. 125 Основного Закона устанавливает, что «не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению». Следовательно, Конституционный Суд вправе вынести постановление о невведении в действие и применение уже ратифицированные Госдумой международноправовые акты. На практике, однако, пока не видно участия Конституционного Суда в имплементации Конвенций по борьбе с преступностью в УК РФ. Будь иначе, ст. 20 Конвенции против коррупции «Незаконное обогащение» как соответствующая Конституции вошла бы в УК РФ.

Столь подробное изложение проблемы имплементации обусловлено главным перспективным направлением в борьбе с преступлениями, криминализацией деяний, объявления наличия в них составов преступлений ввиду транснационализации преступности и насущной потребностью мировой унификации уголовного законодательства в противостоянии преступности.

В систему источников уголовного законодательства не входят постановления и определения Конституционного и Верховного судов. Это четко зафиксировано в

Конституции. Часть 4 ст. 125 Основного закона устанавливает, что Конституционный Суд РФ по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросу судов проверяет конституционность закона, применяемого или подлежащего применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом. Статья 126 гласит: «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики». Аналогичны функции и Высшего Арбитражного Суда РФ (ст. 127). В науке уголовного права не воспринимается предложение о придании нормативной силы постановлениям Пленума Верховного Суда РФ[105].

Таким образом, источниками уголовного права при квалификации преступлений выступают международное уголовное право, Конституция и УК РФ.

Толкование уголовно-правовых норм при квалификации преступлений вызывается рядом причин. Прежде всего неясностью формулировок составов преступлений в УК, а также изменением реальной жизни закона, т.е. изменением социальной, политической, экономической обстановки его действия, вследствие чего он устаревает.

Для квалификации преступлений имеют значение следующие вопросы: а) может ли судебный прецедент иметь силу закона; б) обладает ли нормативными свойствами толкование УК Конституционным и Верховным Судами РФ; в) как не смешивать расширительное толкование уголовно-правовых норм с аналогией закона.

Один из членов Верховного Суда РФ высказался в том смысле, что судебный прецедент в российском уголовном праве выполняет роль закона и поэтому, ссылаясь на него, можно решать аналогичные дела[106]. Эту позицию в науке и в судебной практике не поддержали. Уголовное право России всегда относилось к континентальной              (европейской)              системе законодательства. В отличие от

англосаксонской системы, в нем судебный прецедент не признавался нормативным актом, обязательным для других судебных решений по аналогичным делам. Квалификация преступлений по приговорам, аналогично приговорам вышестоящих судов является разновидностью аналогии. Согласно ч. 2 ст. 3 УК «применение закона по аналогии не допускается». Логически толковательная аналогия, сравнение используются в правоприменительном и доктринальном толковании, но не более того. Обязательной нормативной силой сравнения с решениями Верховного Суда по схожим делам при квалификации преступлений не обладают.

Относительно юридической силы постановлений Пленума Верховного Суда РФ высказывается, правда, явным меньшинством исследователей мнение, что их следует относить к источникам права, в том числе уголовного. Отсюда толкование обязательно для судов и при квалификации преступления. Доводы: законы нередко устаревают, а поскольку аналогия закона запрещена, источником права выступают постановления Пленума Верховного Суда , которые часто по старинке называют «руководящими».

Единодушно отрицалась нормативная функция постановлений Верховного Суда в 1960 гг.[107] [108] Затем это мнение стало оспариваться[109]. Отдельные современные авторы считают, что Верховный Суд и поныне создает правовые нормы. А.В. Мадъярова убеждена, что выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права[110]. Попытки разделять обязательный и руководящий характер постановлений Пленума Верховного Суда РФ не проясняют вопроса об их нормативности. Статья 3 Закона СССР от 30 ноября 1969 г. «О Верховном Суде СССР» так и называлась «Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР». Согласно ей Верховный Суд Союза изучал и обобщал судебную практику, анализировал судебную статистику и давал руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающие при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного суда СССР были обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Некоторые юристы предлагают использовать такую формулировку и в

новом законе о Верховном Суде РФ, который до сих пор не принят .

Большинство исследователей проблемы судебной практики как источника права правомерно отказывают Постановлениям Верховного Суда РФ в нормативном и руководяще-обязательном статусе. В ст. 126 Конституции четко сказано, что Верховный Суд «дает разъяснения по вопросам судебной практики». Нормативное толкование вправе осуществлять лишь Государственная Дума РФ. Иное решение, предлагаемое в действующем законе «О судопроизводстве РСФСР» 1981 г., как противоречащее Основному Закону РФ, недействительно. В нем дословно воспроизводилась приведенная выше ст. 3 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР».

Действующие постановления Пленумов Верховных Судов СССР и РФ при всей их ненормативности и необязательности при применении УК РФ безусловно выполняют важнейшую функцию стабилизации судебной практики и минимизации квалификационных ошибок. Суды и теоретики тщательно их изучают и используют в профессиональной деятельности.

При квалификации преступлений возникает ряд сложностей, связанных с использованием постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Как, к примеру, надлежит квалифицировать преступление в случаях расхождения между толкованием высшего судебного органа и Уголовным кодексом? Казалось бы, ответ однозначен — только по закону. «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом» (ч. 2 ст. 120 Конституции). Однако судебная практика часто отдает предпочтение постановлениям Пленума Верховного Суда. Известный пример с квалификацией группового совершения преступлений, когда только один субъект достиг возраста уголовной ответственности, а остальные были моложе. Так, п. 19 Постановления Пленума ВС РСФСР от 22 марта 1960 г. № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое» предлагал судам квалифицировать эти преступления как совершенные группой, независимо от того, что остальные участники преступления в силу ст. 10 УК РСФСР (ст. 20, 21 УК РФ) или по другим, предусмотренным законом, основаниям не были привлечены к уголовной ответственности.

Такое же толкование давалось в п. 9 Постановления Пленума ВС РСФСР от 22 апреля 1992 г. № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании». Десятилетия критики учеными дали результат лишь в 2000 г. Несмотря на годы критики в [111]

публикациях, Верховный Суд, а за ним все суды России квалифицировали совершение преступлений группой с одним по возрасту субъектом. Уголовному закону такая практика явно противоречила. И лишь в постановлении от 14 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» толкование норм о субъекте преступления в группе соответствовало УК. Пункт 9 Постановления гласил: «Необходимо иметь в виду, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК) или невменяемости (ст. 21 УК), не создает соучастия»[112].

Аналогичное положение сложилось с толкованием Верховным Судом признаков группы без предварительного сговора. По делам об умышленном убийстве он требовал соисполнительства от всех членов группы, даже если лишение жизни осуществлялось одним орудием преступления — пистолетом, топором, палкой. Приговоры судов, которые толковали группу строго по предписанию ч. 2 ст. 35 УК, отменялись вышестоящими судебными инстанциями. Согласно закону для квалификации группы с предварительным сговором достаточно достижения согласия между ее членами о совершении уголовно наказуемого деяния и чтобы оно произошло до начала совершения преступления. Организационно-техническое разделение ролей, при котором только один член группы непосредственно исполняет состав преступления, не исключает наличия группы. Иную позицию занял Верховный Суд в постановлении 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве». В постановлениях и определениях по конкретным делам один за другим Верховный Суд отменяет приговоры, считая квалификационной ошибкой признание группы без непосредственного соисполнительства. Тем самым смешивалось два вида преступной группы:              простая группа — групповое соисполнительство и группа по

предварительному сговору. Верховный Суд сам допускал очевидную квалификационную ошибку.

Например, по делу Старицына и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определила, что «в совершении преступления, предусмотренного п. “н” ст. 102 УК РСФСР (п. “ж” ч. 2 ст. 105 УК РФ), виновными могут быть признаны только те лица, которые принимали непосредственное участие в лишении жизни потерпевшего, т. е. содействовавшие совершению указанного преступления путем применения в отношении потерпевшего какого-либо физического насилия. Организаторы этого преступления, подстрекатели и пособники, непосредственно не причинявшие физического насилия к потерпевшему на момент лишения его жизни, не могут быть ответственны за совершение умышленного убийства по предварительному сговору группой лиц. Само по себе наличие сговора на совершение убийства при осуществлении преступного умысла одним лицом нельзя признать достаточным для осуждения за убийство, как совершенное группой лиц»[113] [114].

В приведенном определении допускалась еще одна квалификационная ошибка — групповое соучастие в преступлении (ст. 35 УК) смешивалось с негрупповым соучастием (ст. 33, 34). Как раз главным признаком группы с предварительным сговором выступает сговор. Кто был организатором, подстрекателем, пособником, до сговора, после него ставшими членами группы, не значимо для квалификации. Роль членов группы учитывается при индивидуализации их наказания.

До 2002 г., когда вышло постановление № 29 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о кражах, грабежах, разбое», таким же был подход и к квалификации совершенных              группой названных преступлений, хотя и

непоследовательный. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Копытова и др. признавалось, что для ответственности за хищение, совершенное группой лиц по предварительному сговору, не требуется, чтобы каждый соучастник принимал непосредственное участие в данном преступлении . По другим делам о кражах, совершенных группой по предварительному сговору, давалось иное толкование. Например, по делу Б. виновный был признан судом первой инстанции в краже с проникновением в чужое жилище, совершенной группой по предварительному сговору с другими лицами. По протесту заместителя председателя Верховного Суда приговор был изменен ввиду отсутствия признаков группы по предварительному сговору. В постановлении Липецкого областного              суда,

переквалифицировавшего кражу с исключением ссылки на групповой характер, говорилось: «По смыслу уголовного закона в случае совершения хищения с проникновением в жилище по предварительному сговору группой лиц при отсутствии организованной группы, действия лиц, осведомленных о целях участников хищения, оказавших им содействие в доставке к месту совершения преступления и обратно, но не оказавших помощь в непосредственном проникновении в жилище при изъятии имущества, подлежат квалификации как соучастие в преступлении в форме пособничества» (курсив мой. — Н.К.).

Теоретики сколько угодно могут спорить о нормативности и обязательности

решений Верховного Суда, доказывать квалификационную ошибочность толкования Верховным Судом, реалии остаются прежними, как будто и не было четких предписаний Конституции РФ. В приведенном деле и ему подобных суды первой инстанции, конечно, дают правильную и соответствующую УК квалификацию видам соучастия, но не может областной суд идти против заместителя Председателя Верховного Суда. В связи с этим он вопреки УК не признал в краже группу по предварительному сговору потому, что отсутствует организованная группа. Хотя очевидно, что Верховным Судом смешиваются разные виды соучастия и виды группового совершения преступления[115] [116].

За первые два года действия УК 1996 г. в судебной практике сложилось неоднозначное понимание группы по предварительному сговору. Верховный Суд РФ по существу перевел группу в простое соисполнительство либо в подстрекательство, пособничество, организаторские действия, что противоречит ст. 33-35 УК. Из-за этой квалификационной ошибки значительно увеличилось число ошибок судов первой инстанции, которые правильно применяли Кодекс. В обзоре кассационной практики Судебная коллегия Верховного Суда РФ отмечала, что ошибки при квалификации умышленного убийство по признакам соисполнительства и группового соучастия самые распространенные. Суды, якобы, не учитывают, что характерный признак группы с предварительным сговором — выполнение каждым из соучастников объективной стороны преступления. Такое судебное толкование, возможно,

сформировалось под влиянием неверного доктринального толкования некоторых

122

комментаторов .

Правильное толкование группы по предварительному сговору предлагает постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». Пункт 10 постановления говорит: «Исходя из смысла ч. 2 ст. 35 УК РФ, уголовная ответственность за кражу, грабеж или разбой, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственно изъятие имущества осуществил один из них.

Если другие соучастники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления, например, лицо не проникало в жилище, но

участвовало в взломе дверей, замков, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления, содеянное ими является соисполнительством и в силу ч. 2 ст. 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ»[117].

Теперь для судов сложилась очередная головоломка с квалификацией преступной группы по предварительному сговору. В Постановлении Пленума Верховного Суда рекомендация о квалификации такой группы по делам об убийстве одна, по делам о краже, грабеже и разбое другая.

Аналогичные колебания допустил Верховный Суд и в рекомендациях о квалификации поджогов. В определении Судебной коллегии по делу Д. признавалось, что ч. 2 ст. 167 УК предусматривает лишь действия, направленные на причинение значительного ущерба. Установление же последнего при квалификации не требуется, ибо ущерб лежит за составом поджога[118]. Пленум Верховного Суда в постановлении от 5 октября 2000 г. № 14 «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем» высказал противоположную точку зрения. Квалификация по ч. 2 ст. 167 УК допустима только при наступлении крупного

ущерба[119].

В работе А.В. Мадъяровой приведен длинный перечень постановлений и определений Верховного Суда РСФСР и РФ, которые либо противоречат УК, либо не согласованы друг с другом[120]. Отсюда с очевидностью исключается нормативность и обязательность судебного толкования. Суды, как бы упорно не возвращались к ним дела из высших судебных инстанций из-за якобы допущенных квалификационных ошибок, обязаны по Конституции подчиняться только закону. Обоснована критика противоречий в Постановлении Пленума ВС от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса РФ»[121].

Нормативной силой обладают лишь легальные толкования институтов и статей УК. Формы такого толкования различны. В УК РФ — это примечания к ряду норм Особенной части. УК Республики Беларусь формулирует и примечания к статьям, и понятия в начале отдельных глав. Так, глава 24 «Преступления против собственности» начинается с примечания. В ч. 1 определяется хищение, в ч. 2 — повторность хищений, в ч. 3 — значительный размер ущерба, в ч. 4 — административная ответственность за хищения имущества юридического лица, в ч. 5 — освобождение от уголовной ответственности при наличии деятельного раскаяния, в ч. 6 — хищение у близких родственников.

Все формы легального толкования в УК являют собой уголовно-правовые нормы и потому обязательны к применению при квалификации преступлений. Из всех кодексов СНГ наибольшее число норм с легальным толкованием предлагает белорусский УК, и это его значимое для квалификации преступлений достоинство. К конструированию толковательных уголовно-правовых норм должен осуществляться тщательно продуманный подход. К примеру, понятие хищения в ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ спорно и не согласуется с нормами о вымогательстве и разбое. Безусловное преимущество есть у кодексов с наиболее полной регламентацией правил квалификации преступлений. На сегодня среди кодексов СНГ по этому критерию первенствует УК Республики Беларусь. Однако в нем, пожалуй, и наибольшее количество спорных толкований, и они могут обусловить квалификационные ошибки. Российская Федерация и Республика Беларусь входят в состав Союзного государства. Будущие Основы уголовного законодательства Союза потребуют максимальной унификации обоих кодексов. Отсюда сравнительное толкование российского и белорусского уголовных кодексов представляет особый интерес.

Толкование уголовно-правовых норм Конституционным Судом РФ обладает своей спецификой. Конституционный Суд толкует УК в единственном аспекте — соответствия норм Кодекса или их применения Конституции. Судебные решения, Постановления и определения Конституционного Суда окончательны, обжалованию не подлежат и обязательны для адресатов. Как предписано ч. 6 ст. 125 Конституции, «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу», т.е. не применяются, а уже примененные отменяются. Законодатель по постановлениям Конституционного Суда должен внести изменения в УК, суды отреагировать соответствующими решениями по конкретным уголовным делам жалобщиков, должностные лица принять юридически значимые меры,              предложенные

Конституционным Судом. Но сами по себе постановления и определения

Конституционного Суда нормативной силой не обладают. В связи с этим при квалификации преступлений на них нельзя ссылаться. Квалификация преступлений осуществляется только по УК РФ.

Надо отметить, что квалификационные ошибки, проистекающие из УК или его правоприменения, в Конституционном Суде рассматриваются в единичных случаях. С 1990 гг. известны два постановления, связанных с квалификацией. Они касаются толкования ст. 64 УК РСФСР 1960 г. об измене Родине и множественности преступлений по УК 1996 г.

Конституционный Суд РФ принял к своему производству дело Смирнова, оспаривающего конституционность ряда положений п. «а» ст. 64 УК 1960 г., а именно соответствие Конституции признания одной из форм измены Родине — бегство за границу или отказ возвращаться из-за границы. Конституционный Суд признал эту форму измены Родине противоречащей ч. 2 ст. 127 и ч. 3 ст. 55 Основного Закона, согласно которым каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации и беспрепятственно возвращаться обратно. В заключении постановления, как и в других случаях, сказано, что согласно ч. 1 и 2 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения и действует непосредственно.

Положение об окончательности и немедленности вступления в силу постановлений вызывает вопрос об их юридической силе. Должна ли производиться переквалификация преступлений по вступившим в силу приговорам суда (по делам о государственной измене — Верховного Суда) при признании нормы УК антиконституционной? Полагаю, ответ должен быть отрицательным. Конституционный Суд дает толкование Кодекса и практики его применения, а не изменяет то и другое. Толкования Конституционного Суда — судебное толкование высшей силы. Оно должно воплощаться в постановлениях Верховного Суда в порядке немедленного исполнения решений КС. Законодательный орган, если согласится с рекомендациями КС и когда сочтет необходимым, подвергнет изменениям УК. Постановления и определения КС обжалованию не подлежат. Нет высшей инстанции, которой допустимо жалобы приносить. Судебный и прокурорский надзор, согласно ст. 405 УПК, на КС не распространяется.

Отсюда проблема: как поступать адресатам решений КС, если все-таки этот суд допустил квалификационную ошибку, неправильно истолковав УК или практику его применения, либо когда КС вышел за пределы своей юрисдикции? На мой взгляд,

неверные толкования УК не должны приниматься во внимание законодателями. Что касается судебной практики, то выход из положения видится в обращении Верховного Суда и судов России и субъектов Федерации с запросом в КС. При согласии с толкованием КС судебной практики по уголовным делам вступивший в силу приговор не отменяется. Верховный Суд в обзорах практики, в постановлениях по соответствующей категории конкретных уголовных дел толкует норму и практику соответственно рекомендациям КС, не противоречащим УК. Толковательная сила решений Конституционного Суда выше, нежели постановлений Верховного Суда. Так, в определении от 17 декабря 2004 г. Конституционный Суд по жалобе С. А. Сидорова на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 74 УК и ч. 1 ст. 394 УПК суд определил:              «В силу статьи 8 Федерального конституционного закона “О

Конституционном Суде Российской Федерации”              выявленный в настоящем

Определении конституционно-правовой смысл положений части первой статьи 74 УК Российской Федерации и части первой статьи 396 УПК Российской Федерации является общеобязательным и исключает              любое иное истолкование в

правоприменительной практике». Конституционный Суд признал соответствующими Конституции формы измены Родине в виде выдачи государственной и военной тайны иностранному государству и оказания иностранному государству помощи в проведении враждебной деятельности против РФ.

По существу рекомендательный характер своих решений Конституционного Суда признал в п. 4 данного Постановления:              «Согласно части второй статьи 100

Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” уголовное дело в отношении В.А. Смирнова в части применения пункта “а” статьи 64 УК РСФСР, признанного настоящим Постановлением

неконституционным, подлежит пересмотру Верховным Судом Российской Федерации

- 128

в установленном порядке, если для этого не имеется других препятствий»              .

«Установленный порядок» — это уголовно-процессуальный. Уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает такого основания изменения или отмены приговора как постановление КС. Непо-средственно ввиду большей юридической силы может применяться Конституция РФ. Пункт 4 ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что если в случае признания закона неконституционным образуется пробел в законодательстве, то непосредственно применяются положения Конституции.

В действующем УК состав государственной измены (ст. 275) значительно уточнен. В

частности, бегство за границу и невозвращение оттуда не оценивается как государственная измена. Незаконное пересечение Государственной границы РФ наказывается максимум до двух лет лишения свободы как преступление небольшой тяжести (ч. 1 ст. 322), при наличии квалифицирующих признаков — группой либо с применением насилия или с угрозой его применения максимальное наказание до пяти лет лишения свободы (ч. 2 ст. 322). Действия лица, которое, находясь за границей, не вернулось в Россию и не возвратило на ее территорию предметы художественного, исторического и археологического достояния народов РФ и зарубежных стран, квалифицируются по ст. 190 УК.

Европейский Суд по правам человека не рассматривает вопросы квалификации преступлений и доказательств ее правильности. Лишь в одном случае он правомочен обратиться к решению этих вопросов, если возникнет сомнение относительно того, совершено преступление либо нет, например, при наличии обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. Но и тогда он не рассматривает дело по существу, если отсутствуют процессуальные нарушения. При этом заявитель обязан использовать все внутригосударственные средства защиты его прав.

Так, по делу № 48040/99 от 21 декабря 2001 г. «Евгений Железнов против Российской Федерации» обсуждались процессуальные аспекты осуждения заявителя за умышленное убийство отца по п. «д» ч. 2 ст. 105. Последний, помимо, якобы, процессуальных нарушений по его делу, посчитал, что приговорами в России нарушена Конвенция по правам человека и основных свобод, потому что он действовал в состоянии самообороны (потерпевшему было нанесено 41 ножевое ранение) и, следовательно, преступления он не совершил.

Европейский Суд по правам человека постановил, что «пересмотр предполагаемых ошибок, допущенных национальными судебными властями при установлении фактов и применении норм права, не является его задачей и что по общему правилу оценка доказательств и применение национального права производится национальными судами. Задачей Европейского Суда является установление того, является ли судебное разбирательство справедливым в целом»[122] [123].

В решении по делу № 70270/01 «Владимир Александрович Гусинский против Российской Федерации» от 22 мая 2002 г. Европейский Суд тоже не обсуждал по существу квалификацию действий Гусинского по ч. 3 ст. 159 как крупное мошенничество и не является ли его мировое соглашение с «Газпромом» гражданским деликтом или тяжким преступлением. Суд «пришел к выводу, что заявитель более не может утверждать, что он является жертвой нарушения ст. 13 Конвенции и, следовательно, данная часть жалобы должна быть отклонена согласно статье 35 Конвенции.

На этих основаниях суд единогласно:

объявил приемлемой, не рассматривая по существу, жалобу заявителя относительно утверждений о незаконности его содержания под стражей,

объявил неприемлемой остальную часть жалобы»[124].

Таким образом, толкование норм о квалификации преступлений, осуществляемое Верховным Судом, Конституционным Судом, Европейским Судом по правам человека, не носит нормативного, обязательного для судов характера. Европейский Суд, хотя и может решить вопрос о том, является ли содеянное заявителем уголовно-наказуемым деянием, но делает это, основываясь лишь на юридической квалификации правонарушения по внутреннему законодательству, не рассматривая дела по существу. Квалифицируя преступления, правоприменительные органы и суды руководствуются только УК РФ.

По объему толкование возможно, как известно, трех видов: расширительное (распространительное), ограничительное[125], и аутентичное (строгое, когда буква и смысл закона совпадают). Последнее толкование больше других соответствует принципу законности. В ряде зарубежных УК признается только этот, так называемый строгий вид толкования. К примеру, ст. 111-4 УК Франции гласит: «Уголовный закон подлежит строгому толкованию».

Толкуя закон при квалификации преступлений важно не нарушать его путем применения аналогии под видом расширительного толкования, с одной стороны, и необоснованно сужать состав преступлений — с другой. Основываются при толковании на законах уголовных и международных с учетом толкований Конституционным и Верховным судами, но не вопреки закону.

Наибольшая потребность в толковании возникает при квалификации составов с оценочными признаками (см. гл. III). УК нередко прибегает к конструкции диспозиций с примерным перечнем тех или иных признаков составов, чаще объективных элементов — ущерба, предмета, способа. Тогда употребляются слова «иные», «другие». Эти условно оценочные признаки толкуются тогда по грамматическому смыслу этих слов как равнозначные или близкие по содержанию, которые перечислены конкретно. Такой прием законодательной техники применяется, когда нельзя единым термином охватить все многообразие признаков составов. Например, регистрация незаконных сделок с землей квалифицируется по ст. 176, если эти действия совершены «из корыстной или иной личной заинтересованности». Аналогично описана мотивация злоупотребления служебными полномочиями (ст. 285). Мотивация этих и подобных преступлений многообразна. «Личная заинтересованность» — понятие емкое, и его потребуется правоприменителю в каждом конкретном деле толковать. По содержанию она близка к корыстной, однако не связана с получением прямых материальных выгод.

Последние годы неуголовно-правовые законодательные акты стали содержать толкование терминов для целей их применения. Хотя они не обращены к УК, при толковании последнего представляется допустимым ими пользоваться. Так, в «Положении об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в отношении должностных лиц федеральных органов и исполнительной власти, вовлеченных в процесс регулирования, контроля и надзора в сфере обязательного пенсионного страхования, должностных лиц Пенсионного фонда Российской Федерации и членов Общественного совета по инвестированию средств пенсионных накоплений», утвержденном Правительством РФ 2 марта 2006 г. предложено следующее определение личной выгоды. Это выгода, не являющаяся материальной выгодой, выразившаяся в достижении лицом очевидных личных целей, даже если такая выгода не привела к получению материальной выгоды. «Не являются личной выгодой повышение по службе и объявление благодарности»132.

10 марта 2006 г. вступил в силу ФЗ «О противодействии терроризму». Статья 3 формулирует основные понятия «терроризм», «террористическая деятельность». Это легальное толкование, обладающее силой закона. Для квалификации террористического акта по ст. 205 УК надлежит использовать понятия «террористическая деятельность» и «террористический акт». Понятие же «терроризм» в данном законе не совпадает с УК, и его надо толковать шире, чем в Кодексе. «Терроризм, — говорится в ч. 1 ФЗ, — идеология насилия и практика воздействия на принятие решения органами государственной власти, органами местного самоуправления или международными организациями, связанные с устрашением населения и (или) иными формами противоправных насильственных действий».

Идеология, понятно, не может преследоваться юридическими санкциями.

И опять недостатки законотворчества создают условия для квалификационных ошибок, требуя толкования, которое тоже чревато разночтением. Статью 205 УК в новой редакции сформулировал ФЗ «О противодействии терроризму» от 10 марта 2006 г. Закон № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О ратификации Конвенции Совета Европы и предупреждении терроризма” и Федерального закона “О противодействии терроризму”» вступил в законную силу 29 июля 2006 г. Какой закон применять, если террористический акт совершен в период от 10 марта до 29 июля? И можно ли признавать норму о преступлении действующей до включения ее в УК?

На последний вопрос ответ отрицательный. До включения в УК уголовно-правовая норма, сконструированная в каком-либо вступившем в силу ФЗ, считается не действующей. В связи с этим в названный период от марта по июль 2006 г. действует ст. 205 в прежней редакции. Новая редакция потребует толкования на предмет действия ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона. Она криминализировала террористический акт, совершенный в целях воздействия на принятие решений международными организациями. Слова об органах власти и таких организациях поставлены во множественном числе. Это создает очередной огрех законодательства. Во всех статьях УК должно употребляться единственное число имен существительных. Иначе проблему квалификации:              сколько должно быть органов власти и

международных организаций, в отношении которых совершен террористический акт, трудно решить. Криминализация деяний, устанавливающая уголовную ответственность, не имеет обратной силы и потому не участвует в квалификации преступлений.

Требует толкования в связи с ФЗ № 153-ФЗ ст. 42 УК «Исполнение приказа или распоряжения». Она не уточняет признаков субъекта, отдавшего приказ или распоряжение. Названный ФЗ предписывает ограничительное ее применение. Пункт «б» ст. 16 «О федеральной службе безопасности» теперь устанавливает: «При исполнении служебных обязанностей военнослужащие органов федеральной службы безопасности подчиняются только непосредственному и прямому начальнику. При получении в ходе исполнения служебных обязанностей приказа или распоряжения, противоречащих федеральному закону, военнослужащие органов федеральной службы безопасности должны руководствоваться федеральным законом».

Решение правильное. Хотя доказательства обоснованности выбора поведения

Российская газета. 2006. 10 марта.

исполнителя приказа потребуются серьезные. В антитеррористической обстановке, предоставляющей секунды для такого выбора, вполне допустимо добросовестное заблуждение. При уяснении ст. 42 УК применительно к служащим органов федеральной службы безопасности следует теперь толковать ее ограничительно.

По способу (методу) толкования в теории права называют до семи его видов[126]. Для квалификации преступлений наиболее востребованы языковый, логический и систематический методы толкования.

Неопределенность уголовно-правовой терминологии может рассматриваться как нарушение конституционных прав граждан. Так, КС РФ в постановлении от 27 мая 2003 г. по делу о проверке конституционности положений ст. 199 Уголовного кодекса РФ в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого и других на неопределенность ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации), что влечет нарушение их конституционных прав. В силу конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) запреты и иные установления, закрепляемые в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными. Неопределенность содержания правовой нормы допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и тем самым — нарушения принципа равенства, а также принципа верховенства закона.

Заявители усмотрели неопределенность ст. 199 УК в словах «уклонение от уплаты налогов иным способом» (в ред. ФЗ от 25 июня 1998 г.). Конституционный Суд правильно отметил, что оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона, используемых формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний. Термин «уклонение» указывает на определенную цель деяния — избежать уплаты законно установленных налогов. Следовательно, состав предполагает именно прямой умысел.

Конституционный Суд признал толкование состава уклонения от уплаты налогов с организаций по ст. 199 УК противоречащим Конституции РФ «поскольку названное положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующих правовых норм предусматривает уголовную ответственность лишь за такие деяния, которые совершаются умышленно и направлены непосредственно на избежание уплаты законно установленного налога в нарушение закрепленных в налоговом законодательстве правил»[127]. Применив логическое и систематическое толкование, Конституционный Суд правильно уточнил форму вины — умысел в составах уклонения от уплаты налогов, и одновременно он разрешил коллизию между Налоговым и Уголовным кодексами. Налоговый кодекс допускает при квалификации налогового правонарушения вину как в форме умысла, так и неосторожность (ст. 110 НК РФ).

Языковое толкование осуществляется по соответствию закона нормам современного русского литературного языка, прежде всего лексически, синтаксически, стилистически. Исключаются архаизмы, употребление малопонятных иностранных слов. Язык должен соответствовать требованиям ясности, однозначности, лаконичности.

В УК РФ, пожалуй, единственный случай употребления архаизмов понятия преступления (ч. 1 ст. 14) в слове «деяние»[128]. Его современным аналогом уместно употребить слово «поведение».              Однако традиции российского уголовного

законодательства, которые необходимы для его стабильности, обусловили сохранение его и в действующем (шестом по счету в XX в.) Кодексе; поэтому столь уникально сочетание его толкования в словарях: деяние — преступление и «деяния святых». При этом формулировка термина «деяние» в Кодексах РСФСР 1960 г. и РФ 1996 г. «деяние» неоднозначна. УК 1960 г. в скобках пояснял, что деяние — это действие или бездействие. Большинство УК бывших союзных республик сохранили эту формулировку. Однако скобка вносила неясность, ибо не охватывала главный криминообразующий элемент — общественно опасные последствия. Отсюда на практике и в теории приходилось прибегать к расширительному толкованию и объяснять, что термин деяние охватывает не только действие и бездействие, но и преступные последствия. Убрав скобки, УК РФ исключил потребность в таком толковании. Одновременно была устранена коллизия между Общей и Особенной частями УК. УК 1960 г. в Особенной части многозначно употреблял при описании в составах преступлений термин «деяние» или «действие». Там, где называлось «действие», в действительности могло быть и «бездействие». Это вело к неопределенности, создавая нормативное поле для квалификационных ошибок. УК РФ 1996 г.              подобную терминологическую многозначность устранил благодаря

употреблению единого слова «деяние». При этом если в основном составе

преступления назывались несколько деяний, то в нормах о квалификационных составах правильно употреблялось множественное число.

К примеру, ч. 1 ст. 111 предусматривала несколько видов умышленного причинения вреда здоровью, поэтому в ч. 2 говорится «те же деяния», в ч. 3 «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи». Такая конструкция составов и в диспозициях статей используется по всей Особенной части УК. Правда, имеются и случаи неточного употребления слова «деяние». Например, в ч. 1 ст. 260 незаконная порубка деревьев и кустарников признаются преступными, «если эти деяния совершены в значительном размере». Слово деяние употреблено неверно, ибо перечисленные действия становятся преступными при наличии криминообразующего элемента — причинение вреда в значительном размере. Без общественно опасных последствий есть действия и бездействие, но нет деяния. Аналогичные замечания относятся к ст. 287 «Нарушение правил охраны рыбных запасов», ст. 268 «Незаконная охота», ч. 1 ст. 263 «Нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта» и некоторые другие, связанные с нарушением тех или иных правил. Сами нарушения правил суть административные проступки. Лишь наступление вреда делает их преступлениями, поэтому во всех случаях конструкций норм о нарушениях тех или иных правил надо прибегать к ограничительному толкованию понятия «деяние», дабы не допускать квалификационных ошибок.

К примеру, ч. 1 ст. 269 УК предусматривает ответственность за «нарушение правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов, если это деяние повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека». Без такого вреда преступного деяния нет. Надо: «если это повлекло...». Неправильно употреблено слово «деяние» и в ч. 2 ст. 269, где сказано: «То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека». Какое «то же деяние»? Логическое толкование не позволяет считать, что причинение тяжкого вреда здоровью является тем же деянием, которое причинило смерть. В действительности и «не то же», и «не деяние». Словом, во всех статьях, диспозиции которых говорят о нарушениях правил, термин «деяние» придется толковать как «нарушение, повлекшее» или, «если они повлекли».

Ограничительное толкование термина «деяние», а также исключение его из статей главы 28 «Преступления в сфере компьютерной информации» способствовало бы минимизации квалификационных ошибок.

Изложенное позволяет сформулировать правило квалификации с употреблением

слова «деяние». В случаях употребления в норме о простом составе, толкование буквальное. В случаях же, когда «деянием» охарактеризован квалифицированный состав, что создает противоречие с описанием простого состава, — толкование ограничительное. Вместо слова «деяние» надо применять фразу «то же нарушение».

К примеру, ч. 1 ст. 251 наказывает за «нарушение правил выброса в атмосферу загрязняющих веществ или нарушение эксплуатации установок, сооружений или иных объектов, если эти деяния повлекли загрязнение или иное изменение природных свойств воздуха». Слово «деяние» использовано неправильно. Без ущерба нарушение тех или иных правил — административный проступок; поэтому при квалификации надо толковать как «если эти нарушения повлекли...» и т.д. В ч. 3 ст. 251 слово «деяние» названо правильно: «Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие по неосторожности смерть человека», ибо имеется в виду преступление с двумя последствиями и двумя формами вины.

Понятие преступления по УК стран СНГ переводится на русский язык как «деяние». Вряд ли в национальной лексике это слово так пишется. Интересно было бы сопоставить на соответствующем национальном языке древнерусское слово «деяние» с терминами, характеризующими поведение в УК СНГ. По крайней мере, очевидно, что в Кодексах «дальнего зарубежья» для характеристики преступного поведения используются иные термины, хотя в русских переводах используется все то же старославянское слово «деяние».

В 2002 г. УК РФ пополнился статьями об экстремизме: ст. 980 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности», 2821 «Организация экстремистского сообщества», 2822 «Организация деятельности экстремистской организации». Иностранное слово «экстремизм» толкуется русскими словарями таким образом, что содержательно оно не антисоциально, в отличие, скажем, от терроризма. В «Толковом словаре русского языка» читаем: «Экстремизм — приверженность к крайним взглядам и мерам, главным образом, в политике». Экстремист — сторонник экстремизма. Экстремальный — крайний, необычный по трудности исполнения. Корень слов «экстремизм» и «экстремальный» один, содержание не совпадающее, а главное изначально не несущее нарицательного значения. Потому его сплошь и рядом представляют в СМИ как синоним фашизму, антисемитизму, терроризму, что, конечно, ошибочно. Например, ст. 2 Закона № 153-ФЗ вносит изменения в ст. 4 Закона РФ «О средствах массовой информации»: «. распространение материалов, содержащих публичные призыва к осуществлению террористической деятельности, или публично оправдывающих терроризм, других экстремистских материалов». Слово «других» необоснованно уравнивает террористические материалы с экстремистскими. «Приверженность к крайним взглядам» не уголовно-правовая категория, ибо взгляды, приверженность не являются предметом его регулирования. Крайние меры вообще могут быть правомерными, например, крайняя необходимость (ст. 39 УК) и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК). Больше, пожалуй, кроме слова «аффинаж» в ст. 192, что означает первичную очистку породы, УК малопонятных иностранных слов не употребляет.

При разработке проекта УК РФ согласительной комиссией, сформированной Госдумой, ее члены старались соблюдать правило лаконичности закона. Известно, что в русском языке наиболее удачной для восприятия является фраза из семи слов, поэтому неизбежные длинноты допускались в бланкетных нормах, где надо пояснять специальные термины. Однако позже во второе пятилетие действия УК 1996 г. в него стали вноситься изменения, которые не отвечали требованию лаконичности. Примером, как отмечалось, может служить ст. 1411 «Нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, деятельности инициативной группы по проведению референдума, или иной группы участников референдума» (введена ФЗ от 4 июля 2003 г. № 94-ФЗ). Диспозиция содержат 193 слова. Между тем следовало обобщенно сформулировать один-два криминообразующих признака и текст стал бы лаконичным. Отличие преступного финансирования избирательных кампаний и референдума от почти полностью совпадающей конструкции данного правонарушения в КоАП РФ, способствовало бы сокращению квалификационных ошибок. В данном случае имеет место нарушение правил кодификации бланкетных норм, когда в объективную сторону составов включается почти полный перечень нарушений избирательного права. Аналогичное положение в ст. 1421, внесенной тем же ФЗ «Фальсификация итогов голосования». Диспозиция содержит 138 слов.

В Госдуме функционирует специальная структура редактирования законопроектов. Работающие там высокопрофессиональные филологи призваны выверять тексты будущих законов на соответствие нормам современного литературного языка. И они это сделали неплохо при подготовке проекта УК РФ по второму чтению. Однако одна их «правка» привела в шоковое состояние членов согласительной комиссии. Они убрали как «излишние» цифровые обозначения частей в статьях Кодекса. Конечно, первоначальная рубрикация текста УК была восстановлена. Однако это послужило убедительной иллюстрацией того, что филологи без знания правоведения не всегда могут давать правильные рекомендации по законотворчеству. Между тем с базовым филологическим образованием с успехом защищаются кандидатские и даже докторские диссертации по теме «Язык закона»136.

До недавнего времени считалось, что УК РФ нужно дополнить разделом XIII «Толкование терминов». Легальное толкование по идее было призвано сократить квалификационные              ошибки,              вызванные неоднозначностью уголовно-правовой

терминологии. Такие главы имеются в УК Республики Беларусь и в ряде зарубежных кодексов. Законодательная практика последних лет, когда по примеру международного уголовного права ФЗ начинаются с главы о разъяснении понятий, безусловно, положительна.

Уголовно-правовая секция Учебно-методического объединения по праву провела расширенное заседание с обсуждением проекта главы XIII УК137. Пришли к выводу, что, во-первых, многие толкования излишни ввиду их однозначного понимания в науке и на практике. Во-вторых, другие толкования укладываются в рамки действующих примечаний к нормам Кодекса. В-третьих, далеко не по всем понятиям у членов секции оказалось единство взглядов, поэтому пришлось отказаться от раздела УК о толковании терминов. Форма такого толкования в примечаниях на сегодня остается наиболее эффективной для УК РФ.

Итак: толкование уголовно-правовых норм — неизбежный и важный способ правильного выбора статей УК для квалификации преступлений. Неизбежность толкования обусловлена либо неясностью закона, либо его устарелостью, либо появлением новых законов и иных нормативных актов, которые требуется системно истолковать; толкование Европейского Суда по правам и основным свободам человека, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ не носят нормативного характера. Судьи независимы и подчиняются только Конституции или квалификации УК РФ; толковательные постановления и определения Конституционного Суда и ВС, противоречащие Конституции и УК, не учитываются при квалификации преступлений.

При квалификации возникают некоторые вопросы, связанные с темпоральным Сравнить, например, работы филолога, защитившего докторскую диссертацию на звание доктора юридических наук, Губаревой «Словесность в юриспруденции» (Казань, 1995) и юристов «Язык законов» (под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990); Законодательная техника. Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2000; КостроваМ. Эффективность уголовно-правовых норм и язык закона // Уголовное право. 2001. № 4. См.: КостроваМ.Б. Концептуальная модель разъяснения терминов, используемых в Уголовном кодексе Российской Федерации // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. М., 2003.

(временны2м) и территориальным действием закона. Общее правило известно: квалификация преступлений производится по действующему во время совершения деяния закону (ч. 1 ст. 9 УК). Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч. 2 ст. 9 УК). При обсуждении в согласительной комиссии проекта УК мною высказывалось возражение против ч. 2 ст. 9 ввиду неточности. Оно не распространяется на неосторожные преступления, которые криминализируются только при наступлении вредных последствий. Оно не согласуется с понятием деяния, преступления в ст. 14, где деяние охватывает помимо действия (бездействия) общественно опасные последствия. Оно входит в коллизию с понятием приготовления и покушения, при которых создаются условия совершения преступления и совершаются действия по выполнению состава преступления, но нет общественно опасных последствий. Оно создает базу для квалификационных ошибок при оценке малозначительных деяний и разграничения преступлений и проступков. И наконец, оно противоречит основаниям криминализации деяний, согласно которым главным криминообразующим элементом выступают общественно опасные последствия. Чтобы не создавать легальных условий для квалификационных ошибок, предлагалось вообще не включать ч. 2 ст. 9 в УК. Приведенные аргументы за десять лет действия УК не утратили актуальности.

Квалификация неосторожных преступлений производится по закону, действовавшему во время наступления общественно опасных последствий. Например, временем совершения преступлений, связанных с нарушением правил строительных работ, в результате чего произошли обрушения в Москве спортивного комплекса «Трансвааль», Басманного рынка, плавательных бассейнов аналогичной конструкции в других городах, является время наступления общественно опасных последствий. Без них нарушение правил строительных работ суть административные проступки. И таких нарушений правил транспортной, технической и т.п. безопасности в УК предусмотрено много, но при обязательном условии неосторожного причинения ими общественно опасных последствий.

При квалификации приготовления к преступлению временем его совершения являются не сами по себе приготовительные действия, ибо они лишены общественной опасности, а вместе с признаком прерывания их по не зависящим от лица обстоятельствам. Создавая условия для совершения тяжкого и особо тяжкого преступления, лицо еще может добровольно отказаться и тогда в его действиях отсутствует приготовление к преступлению. Время приготовления к преступлению

тоже зависит от предстоящего наступления последствий, которые вынужденно не последовали.

Аналогичны правила квалификации покушения на преступление по времени его совершения. Пока выполнение состава преступления (как бы длителен не оказывался его процесс), не будет прервано до наступления общественно опасных последствий по не зависящим от лица обстоятельствам, квалифицировать содеянное по ч. 2 ст. 30 УК нельзя. А.Н. Игнатов обратил внимание на коллизионность ст. 8 УК об основаниях уголовной ответственности и ч. 2 ст. 9. Временем совершения преступления следует считать время, когда в совершающемся деянии будут в наличии все признаки состава преступления. Если же последствия не наступили, состав отсутствует и нет оснований уголовной ответственности. Оснований нет, а неоконченное преступление уже признается совершенным . С учетом изложенного и ч. 2 ст. 9 надо толковать ограничительно.

Квалификационные вопросы возникают и при применении ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона[129] [130]. Квалификация деяния как преступления при его полной декриминализации может производиться лишь по ошибке. Такие ошибки применялись иногда в досудебной стадии производства по уголовному делу дознавателями и следователями, плохо знавшими изменения в УК, внесенные реформой от 8 декабря 2003 г., а раньше в связи с принятием УК 1996 г.

Сложнее обстоит дело с квалификацией деяний частично деквалифицированных или сочетающих декриминализацию с криминализацией. В таких случаях полностью нормы нельзя признавать смягчающими. Квалифицировать по новому или прежнему закону потребуется производить конкретно. При этом более мягкая общая санкция не учитывается в случаях криминализации деяний, прежде бывших непреступными. Например, в ст. 191 «Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга» УК 1996 г. впервые включил в качестве предмета преступления жемчуг. Понятно, что независимо от смягчения санкции по данной статье, квалифицировать оборот жемчуга по ст. 191 допустимо лишь с 1 января 1997 г., когда Кодекс вошел в законную силу.

Наиболее обширная декриминализация произведена реформой от 8 декабря 2003 г. в

отношении квалифицирующего признака              «неоднократность».              Утратила

квалификационное значение «судимость». По моему мнению, сделано это ошибочно и с точки зрения криминологической обоснованности и правил квалификации составов преступлений. Очевидно, на такое решение оказала влияние позиция проекта УК 1994 г. В пояснительной записке к нему авторы доказывали, что судимость и рецидив — это характеристики личности, потому в составы преступлений не входят и в квалификации не участвуют. Между тем личность преступника — это система его социально-статусных, ролевых и психологических признаков. Она учитывается исключительно при индивидуализации наказания (ст. 60 УК), а не квалификации преступлений. Неоднократность — признак объективной стороны преступления. Судимость и рецидив принадлежат к специальному субъекту и объективной стороне, поэтому они участвуют в квалификации преступлений. Впервые совершенное преступление квалифицируется по совокупности с преступлением, совершенным неоднократно лицом судимым или рецидивистом. Нарушение принципа запрета двойной ответственности («nou bis in idem») в такой квалификации отсутствует.

Конституционный Суд признал не противоречащим Конституции уголовно-правовую квалификацию преступления и назначения за него наказания при наличии у лица, совершившего это преступление, непогашенной или неснятой судимости, поскольку по смыслу указанного положения не допускается повторное осуждение и наказание за преступление, за которое лицо уже было осуждено, а также двойной учет имеющейся у

140

него судимости .

За годы декриминализации многократности и судимости ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона позволила освободиться от более сурового наказания десяткам тысяч карманных, квартирных воров, фальшивомонетчиков, контрабандистов и др., уравняв их с лицами, впервые совершившими преступления. Нарушение принципа справедливости очевидно. Убеждена, что декриминализировать следовало лишь так называемую общую повторность,              которая, действительно, влекла грубые

квалификационные ошибки, когда осужденный за кражу, затем совершивший разбой, должен был отвечать за повторный разбой. Специальную повторность надо было сохранить как квалифицирующий признак соответствующих рецидивоопасных преступлений.

Вопросы квалификации возникают на практике в связи с обратной силой законов других отраслей права и влиянием этого на квалификацию по бланкетным нормам УК. [131]

Конституционный Суд решил, что конституционный принцип об обратной силе уголовного закона распространяется на все отрасли права. «Декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона,              либо ограничения объема уголовно-правового

регулирования в результате признания какого-либо деяния, не представляющего общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущего на данном основании административную или иную, более мягкую ответственность», — определил КС[132] [133].

В цитированном решении КС не рассмотрел вопрос о толковании уголовного закона при коллизии его с другими отраслями права. Верховный Суд обратился в КС с запросом о проверке конституционности ч. 1 ст. 228 УК. По мнению заявителя, содержащаяся в ней норма не соответствует ст. 54 Конституции, поскольку, предусматривая уголовную ответственность за незаконное приобретение или хранение без целей сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере, она тем самым препятствует применению введенной в действие с 1 июля 2002 г. ст. 6.8 КоАП, устанавливающей административную ответственность за незаконное приобретение либо хранение без цели сбыта наркотических средств без обозначения предельных размеров количества соответствующих средств или веществ.

Верховный Суд считал, что КоАП не смягчает и не устраняет уголовную ответственность за приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, что это не противоречит ст. 54 Конституции об обратной силе закона.

Конституционный Суд отказал в принятии к рассмотрению запроса ВС на том основании, что вопрос об оценке положений ч. 1 ст. 228 УК ст. 54 Конституции в связи с изменениями, внесенными в КоАП, фактически сводится к требованию о принятии Конституционным Судом решения о выборе нормы, подлежащей применению при квалификации противоправных деяний, подпадающих, по мнению ВС, под признаки нескольких правовых норм. Разрешение данного вопроса в компетенцию Конституционного Суда не входит .

Определение Конституционного              Суда,              конечно,              правильное.              Однако

квалификационные вопросы сохраняются. Норма какого Кодекса или иного федерального закона должна применяться при коллизионности УК и иного законодательства? Применяться должна норма по предмету регулирования. Нарушение порядка оборота наркотических средств регламентируют и УК, и КоАП. Однако они не коллизионны. УК запрещает оборот наркотиков без цели сбыта в крупном размере (ч. 1 ст. 228); ст. 6.8 КоАП — не в крупном, хотя о размере вообще не упоминает. Отсюда следует, что величина размера ущерба порядку оборота наркотиков, определяемая размером предмета, — наркотических средств и психотропных веществ, является разграничительным признаком. Нормы УК и КоАП о наркотиках бланкетны, отсылают к Постановлению Правительства о перечне запрещенных наркотических средств и их величины, признаваемых крупным размером. Оно и определяет те самые границы преступления и административного проступка.

Криминализация и декриминализация правонарушений, к которым в бланкетных статьях отсылает УК, влияет на решение вопроса об обратной силе уголовного закона. Действует правило ч. 2 ст. 54 Конституции: «Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или снижена, применяется новый закон». Очевидно, что, если ФЗ, например «Об оружии», запретил к обороту или, наоборот, разрешил оборот того или иного оружия, бланкетность уголовно-правовой нормы обязывает УК при квалификации деяний следовать предписанию нового закона об оружии.

Вопрос о квалификации общественно опасных последствий возникал на практике до 1 января 2004 г., когда вместо МРОТ они стали измеряться в рублях. Изменение МРОТ должно согласно правилам квалификации по бланкетным нормам также подчиняться требованию ст. 10 об обратной силе уголовного закона.

Таким образом, все изменения в сторону полной или частичной декриминализации деяний, произведенной в диспозициях норм УК, оцениваются при квалификации как действующие с момента уголовно наказуемого приготовления и покушения.

Обратная сила закона при квалификации носит абсолютный характер, распространяется на все без исключения диспозиции норм УК, в том числе на бланкетные и промежуточные.

Квалификационные аспекты территориального действия УК связаны, в частности, с оценкой: а) действий, совершенных на территории РФ, последствия от которых наступили за пределами России; б) совершенных в группе преступлений транснационального характера; в) преступлений, совершенных в группе с участием российских и иностранных граждан за пределами РФ; г) преступлений, совершенных российскими гражданами на иностранных судах.

Квалификация деяний, начатых на территории России и завершившихся на территории другого государства, зависит от того, интересам какого государства причинен ущерб. Такие преступления совершаются чаще всего путем использования компьютерных технологий. В известном деле В. Леви еще до принятия УК 1996 г. виновный посредством компьютерных махинаций похитил в Ситибанке 400 тыс. долл. Хищение, начатое в России, завершилось в США. Тогда еще не было норм в УК о компьютерных преступлениях. Материальный ущерб был причинен американскому банку, поэтому деяние В. Леви не могло быть квалифицировано по УК РСФСР. Договор об экстрадиции между РФ и США не был тогда заключен. Когда В. Леви оказался на территории Англии, он был экстрадирован в США и осужден на довольно краткий срок. О его соучастниках информация не поступала.

После 1 января 1997 г., когда вступил в силу УК РФ, действия лиц, использующих хакеров для совершения преступлений против другого государства, квалифицируются по гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации», поскольку территориально деяния совершены в России. Ущерб другому государству подлежит квалификации по УК этого государства. Если имеется договор об экстрадиции, такое лицо можно выдать этому государству с соблюдением правила экстрадиции: выдаваемый субъект совершил преступление, наказуемое свыше двух лет лишения свободы, и за это преступление не предусмотрена в законодательстве запрашивающего государства смертная казнь.

Киберпреступность приобретает в мире все большую распространенность и заметно молодеет. Хакерствуют уже даже школьники, не говоря о студентах. Правило их квалификации: по уголовному законодательству того государства, которому причинен ущерб — физический, имущественный, социальный, организационный. Если ущерб причинен ряду государств, квалификация осуществляется по соответствующим уголовным кодексам. Известный криминальный авторитет Иваньков, обвиняемый за убийство в Москве, укрылся от наказания в США. Там он совершил еще ряд преступлений, за что был осужден на восемь лет тюремного заключения. По возвращении в Россию был арестован и судим. Присяжные признали его невиновным за убийства, совершенные в Москве девять лет назад, суд вынес оправдательный приговор.

По уголовным законам США также должны квалифицироваться действия новосибирских «киберумельцев», которые вымогали доллары у одного из банков, обещая им помочь в усовершенствовании системы компьютерной безопасности. Американские спецслужбы вычислили их компьютер и заблокировали его. Российские правоохранительные органы поначалу квалифицировали такие действия, как нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ). Однако такая квалификация неверна, ибо преступление не может рассматриваться как личная или семейная тайна.

Сомнительна и квалификация их действий по гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации». Уголовный кодекс РФ охраняет интересы России. Объект компьютерных преступлений — информационная безопасность на территории Российской Федерации. Отсюда сайты, которые взламывают компьютерные преступники, должны принадлежать российским пользователям.

Иная квалификация действий порнокомпьютерщиков. Они продают порнографические материалы через Интернет за границу и должны отвечать за изготовление и распространение, рекламирование порнографических материалов по ст. 242 УК РФ, так как эти действия приносят ущерб и российским пользователям Интернета. За порнографию они подлежат также ответственности по иностранным уголовным законам.

Интернационализация преступности делает актуальной квалификацию и экономических преступлений. Помимо традиционной контрабанды, речь идет, в частности о легализации (отмывании) незаконных доходов. Преступные доходы обретены в России, а отмываются на банковских счетах в других государствах, чаще всего в «международной прачечной» — Швейцарии. За 15 лет из России вывезены и легализованы капиталы в сотни миллиардов долларов. Мошенничество, уклонение от уплаты налогов и другие тяжкие преступления совершены на территории России, а отмываются они в Израиле или Швейцарии. Именно по причиненному ущербу согласно территориальному правилу тому или иному государству должно квалифицироваться содеянное. Возможна и своего рода межгосударственная совокупность преступлений: отмывание преступных доходов на территории другого государства причинило вред и России, и тому государству, на территории которого состоялось отмывание. Практически отмывание на территории иностранного государства нарушает его уголовное законодательство, однако зарубежные банки даже заинтересованы в получении доходов от хранения отмытых денег. В связи с этим не видно уголовных дел об отмывании грязных денег, полученных из России. Наиболее правильной в такой ситуации представляется выдача виновных в отмывании доходов лиц на территорию РФ.

Вопрос о территориальной квалификации преступлений возникает и по «словесным» преступлениям, типа «призывов», «подстрекательств» через СМИ. Так, в марте 2006 г. Генеральная прокуратура РФ сделала запрос о выдаче России Б. Березовского, получившего под другой фамилией — Еленин политическое убежище в Англии. Ему предъявляется обвинение по ст. 278 УК за совершение действий, направленных на насильственный захват власти. Государственное преступление совершено вне пределов

РФ, но направлено против основ государственной безопасности исключительно России. Квалификация — по правилу гражданства, а если оно утрачено, то по правилам ч. 3 ст. 12 УК РФ. Квалификация преступлений транснационального характера, коль скоро ратифицирована 29 апреля              2004 г.              Госдумой Конвенция ООН против

транснациональной организованной преступности не имплементирована в УК, может проводиться лишь по нормам об организованной группе (ч. 3 ст. 35) и преступном сообществе (ч. 5 ст. 35, ст. 210 УК). Напомню, что Конвенция к преступлениям транснационального характера относит четыре вида: а) совершенное более чем в одном государстве; б) совершенное в одном государстве, но существенная часть его подготовки, планирования, руководства или контроля имеет место в другом государстве; в) совершенное в одном государстве, но при участии организованной преступной группы, которая осуществляет преступную деятельность более чем в одном государстве; г) совершенное в одном государстве, но его существенные последствия имеют место в другом государстве.

Международная коррупция, экономические преступления с участием иностранных бизнесменов и должностных лиц, государственная измена, разглашение государственной тайны и т. п. преступления представляют собой преступления транснационального характера. Для примера можно взять уголовное дело Е. Адамова. Бывшему министру Минатома РФ Адамову вменяется в вину присвоение 400 млн долл. с соучастием американских должностных лиц. Деньги были переданы США российскому Министерству по атомной промышленности в порядке инвестиции по программе утилизации отходов ядерной промышленности в России. Большая доля инвестиционных вложений была расхищена, в чем признались американские соучастники. Адамова просили выдать для правосудия и США, и Россия. Он был экстрадирован в Россию. Это типичное преступление транснационального характера. Нанесен ущерб двум государствам группой граждан США и России, преступление совершалось на их территориях. Какая возможна квалификация? Квалификация по статьям о преступлениях против собственности в объеме ущерба, нанесенного России, очевидна. По совокупности следует квалифицировать по ст. 210 «Организация преступного сообщества». Его членами окажутся один российский гражданин и несколько американских граждан. Согласно ч. 3 ст. 12 иностранные граждане отвечают при наличии ряда условий: направленности деяния против интересов РФ, наличия международного договора, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории России.

Американские соучастники, как следует из публикаций в СМИ, осуждены. Значит ли,

что нельзя квалифицировать их соучастие по ст. 210 как преступное сообщество? Ответ, на мой взгляд, нет, не значит. Субъектами соучастия в преступлении согласно ст. 19 УК являются физические, вменяемые лица, достигшие возраста 16 (или 14) лет. Перечисленные в ч. 3 ст. 12 условия уголовной ответственности касаются процедуры привлечения к уголовной ответственности граждан, а не уголовно-правовой регламентации признаков субъекта преступления. Глобализация преступности требует более подробных разъяснений Верховного Суда РФ по вопросам квалификации преступлений транснационального характера.

Преступное сообщество признается таковым, если нацелено на совершение тяжких и особо тяжких преступлений. Названная Конвенция ООН признает «серьезными преступлениями», которые могут считаться имеющими транснациональный характер, если за них предусмотрено наказание свыше четырех лет лишения свободы. Отсюда следует, что те умышленные преступления средней тяжести, а также тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные организованными преступниками по Конвенции, также могут признаваться имеющими транснациональный характер. Но каким образом отразить это в квалификации? Организованная группа Кодексом оценивается как квалифицирующий признак преступлений. Получается, что в квалификации транснациональный характер преступлений вопреки Конвенции не учитывается, как и при индивидуализации наказания по п. «в» ст. 63 УК, ибо перечень таких обстоятельств исчерпывающий. Все это не согласуется с положением Конституции о том, что «нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора».

Транснациональный характер согласно Конвенции носят и преступления, совершаемые на территориях России и других государств СНГ. Однако из-за того, что ратифицированная Конвенция не имплементирована в УК, при квалификации и наказании ее предписания не могут быть реализованы российским правосудием.

Кризис российского морского флота привел к тому, что моряки вынуждены наниматься на работу в экипажах иностранных судов. При совершении ими преступлений встает вопрос о квалификационном аспекте «правила флага». Как известно, это правило гласит, что применяется уголовное законодательство государства, под флагом которого следует корабль, исключая военные корабли. В территориальных водах действует юрисдикция соответствующего государства. Имели место случаи, когда экипаж из российских моряков, по контракту плавающих на судах, например под либерийским флагом, арестовывался за провоз якобы контрабанды оружия. По какому УК должны квалифицироваться деяния российских граждан? В открытом море — по УК государства флага, в территориальных водах — по УК соответствующего государства. Правило гражданства в этих случаях неприменимо. Остается лишь просить об экстрадиции для осуждения или исполнения наказания российских граждан в РФ. При этом еще должны соблюдаться правила Европейской Конвенции 1999 г. об экстрадиции, ратифицированной Россией, о том, что инкриминируемые деяния являются преступлением в обоих государствах, что они наказываются лишением свободы свыше двух лет, и что за них не предусмотрена санкция в виде смертной казни. В случаях с мусульманскими работодателями эти вопросы решать непросто, ибо российское и мусульманское уголовное право существенно различаются.

Итак, можно сделать выводы: Территориальные проблемы квалификации преступлений в связи с глобализацией преступности в мире сосредоточены в уголовно-правовой оценке транснациональных преступлений. Соответствующий Конституции вариант их решения заключается в дополнении УК РФ XIII разделом «Преступления против мира и безопасности человечества и транснациональные преступления». В главу 35 поместить нормы о транснациональных преступлениях. До имплементации в УК РФ Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности тяжкие и особо тяжкие преступления транснационального характера по определению их Конвенцией обоснованно надлежит квалифицировать по совокупности соответствующих преступлений и ст. 210 УК (преступное сообщество). Транснациональный характер преступлений средней тяжести, совершенных организованными группами, ни при их квалификации, ни при индивидуализации наказания за них учтен быть не может. Гражданство субъектов организованных преступных групп и преступных сообществ не принимается во внимание при квалификации транснациональных преступлений. Вопрос о государстве, которое будет рассматривать дело о соответствующих транснациональных организованных преступлениях, решается по договоренности заинтересованных сторон. Преступные деяния российских граждан в составе экипажей иностранных судов квалифицируются на общих основаниях, а именно в открытом море по уголовным законам порта приписки судна, о чем свидетельствует флаг корабля, в

территориальных водах — по законам соответствующего государства.