2.2. Уголовно-правовая характеристика признаков, образующих объективную сторону состава привлечения к уголовной ответственности заведомо невиновного

Исследуемый состав преступления, как уже отмечалось, может быть выполнен только посредством действия. В этой связи следует определиться с понятием «действие». Законодатель не определил своего отношения к данному вопросу, хотя, как представляется, его важность не требует каких-либо доказательств.

Существующие на этот счет определения понятия «действием» носят настолько неконкретный характер, что практически не позволяют определять его свойства, на основании которых можно оценивать данное действие как общественно опасное. При этом такие определения, как правило, сопровождаются признаками субъективной стороны, в связи с чем возникает вопрос: может ли действие как признак объективной стороны состава преступления существовать на уровне анализа, без признаков субъективной стороны состава? На наш взгляд может, иначе утрачивается смысл деления состава преступления на признаки объективные и признаки субъективные. В связи с этим уместно обратиться к уголовно-правовой литературе. Так, P.P. Галиакбаров следующим образом определяет уголовно-правовое действие: «Преступное

1 Демидов Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 63.

90

действие — это акт внешнего поведения человека, то есть активное, сознательное, общественно опасное, противоправное вмешательство в ход событий и явлений в окружающем мире»1.

Как видно, авторы при характеристике действия оперируют и признаками, непосредственно не относящимися к объективным. В приведенных случаях речь идет о таких признаках, как сознательность (P.P. Галиакбаров), вольность (А.В. Наумов). Кроме того, ни в одном из определений действия нет свойств, признаков, которые бы отражали общественную опасность действия, хотя в обоих определениях она (общественная опасность) констатируется. Однако, как представляется, просто констатировать факт общественной опасности действия, не раскрывая свойств общественной опасности, означает уход от анализа сущности преступления, его материальной основы. В теории уголовного права отмечалось, что «...судить о наличии или отсутствии общественной опасности можно только по объективной стороне состава, ибо лишь она выражает действие и ущерб, причиненный ими. Вне этого действия все остальные элементы состава преступления сами по себе не представляют общественной опасности»3.

В свете изложенного можно дать следующее определение понятию «уголовно-правовое действие»: уголовно-правовое действие — это предусмотренное соответствующей уголовно-правовой нормой физическое поведение, причиняющее вред охраняемым уголовным законом отношениям либо создающее непосредственную угрозу причинения вреда. Из данного определения видно, что оно характеризуется рядом признаков. Прежде всего речь идет о поведении физическом. Названный признак означает такое поведение лица, которое характеризуется «работой»внешних органов человеческого те-

1 Галиакбаров P.P. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Красно дар, 1999. С. 79.

2 Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. А.В. Наумова. М., 1994. С. 91.

3 Ковалев М.И. Понятие преступления в советском уголовном праве. Свердловск, 1987. С 67.

91

ла: рук, ног, головы, бровей, ресниц, глаз, плеч, других внешних органов, объективно проявляющих себя в пространстве и времени.

Следующий признак сформулированного нами определения уголовно-правового действия — это причинение им (этим действием) вреда охраняемым уголовным законом отношениям либо угроза такого рода причинения. Названный признак означает, что физическое действие приобретает общественную опасность главным образом своей способностью негативно воздействовать на охраняемые уголовным законом отношения или создавать угрозу такого негативного воздействия. В свете изложенного уместен вопрос: само по себе физическое действие, без причинения вреда охраняемым отношениям, яв-

Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 160.

92

ляется общественно опасным или общественная опасность действия всегда преломляется через вред, наступивший от совершенного действия? По этому вопросу в уголовно-правовой науке достигнуто определенное единство мнений.

Несколько иная позиция на этот счет представлена В.Н. Кудрявцевым. По его мнению, «общественная опасность — важнейшая социальная характеристика преступления, но она отражает только одну его сторону: тот вред, который причинен или может быть причинен обществу преступным поведением»2. В качестве определяющих параметров уровня общественной опасности автор называет вероятность наступления последствий, их возможную тяжесть, распространенность такого рода действий3.

Таким образом, общественную опасность деяния авторы связывали не только с непосредственным вредом, наступившим непосредственно от деяния лица, но и с другими факторами объективного порядка. Наиболее категорично на этот счет суждение П.П. Осипова: «С точки зрения общественной опасности умышленное убийство ничем не отличается от неосторожного, а оба они от лишения жизни невменяемым, потому что материальный (в широком смысле этого слова) ущерб один и тот же. С точки зрения непосредственных социальных потерь не имеет значения, умышленно ли был убит, например, гр. А. или по неосторожности, либо же вообще пал жертвой несчастного случая, потому что общественная опасность деяния определяется вели-

1 Дагель П. С. Проблемы вины в советском уголовном праве. С. 21.

2 Кудрявцев В.Н. Социологический аспект преступления. С. 5.

3 См.: Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С.100.

93

чиной причиненного вреда и ценностью поражаемого им общественного отношения»1.

Приведенные позиции авторов показывают, что деяние, в нашем случае физическое действие, является общественно опасным в той части, в какой оно (деяние) причиняет вред охраняемым уголовным законом отношениям, либо создает опасность такого рода причинения.

«v правовой оценки причиняемого вреда, в том числе и в части угрозы его при-

чинения, чрезвычайно актуальна, ибо именно вред лежит, по нашему мнению, в основе общественной опасности, которая должна быть максимально представлена в уголовном законе в качестве самостоятельного признака. «Четкая обозначенность общественной опасности преступления, — пишет В.В. Мальцев, — означает существование единого объективного масштаба уголовной ответственности, без которого невозможна реализация в уголовном праве его кардинальных принципов: справедливости и равенства граждан перед законом. Между тем таковая может иметь место лишь в случаях

^ максимально точного отражения в уголовно-правовой норме всех сущест-

венных признаков действительного общественно опасного поведения, а значит и его последствий...»2.

Данная точка зрения весьма основательна, поскольку, действительно, чем четче позиция закона относительно причиненного вреда соответствующим отношениям, в том числе и в части угрозы, тем проще на объективном уровне давать оценку общественной опасности совершенного деяния, и значит таким образом формируется база для реализации практически всех уголовно-правовых принципов. Правда, в свете изложенного относительно связи действия и вреда вряд ли можно согласиться с точкой зрения В.В. Мальцева, выделяющего в качестве самостоятельного признака общественной опасно-

1 Осипов П.П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 122.

2 Мальцев В.В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. С. 64. Несколько раньше эту мысль высказал В.М. Коган (см.: Социальный механизм уго ловно-правового воздействия. М., 1983. С. 79).

94

сти не только деяние, но и преступные последствия. Как представляется, общественная опасность деяния определяется тем уровнем последствий, то есть вреда, который заложен в нем (деянии).

Теория уголовного права и ныне действующее уголовное законодательство России знает уголовно-правовые нормы, в которых вред от деяния в виде конкретизированных преступных последствий не обозначен.

Другую ситуацию можно видеть в норме, предусматривающей уголовную ответственность, скажем, за ложный донос (ст. 306 УК РФ). В ч. 1 указанной статьи отмечается: «Заведомо ложный донос о совершении преступления...». Данная норма, по своей конструкции, сформирована по формальному основанию. В ней законодатель не определился с вредом, который как бы вытекает из физического действия по осуществлению ложного доноса о совершении лицом преступления. Он предусмотрел уголовную ответственность за само действие, непосредственно связанное с заведомо ложным доносом.

Таким образом, создается реальная видимость, что ответственность наступает за действие, не связанное с причинением вреда. В этом плане едва ли может возникнуть вопрос обо объективном основании привлечения лица к

95

уголовной ответственности, поскольку очевидно, что таким основанием выступают действия по осуществлению ложного доноса. Однако действия сами по себе, если они не причиняют вреда охраняемым уголовным законом отношениям либо не создают угрозы причинения такого вреда, не могут оцениваться как общественно опасные и, стало быть, исключают их оценку с позиции преступления, поскольку отсутствует в этом случае материальный признак преступления, его общественная опасность. Вместе с тем нетрудно предположить, что действия, отражающие заведомо ложный донос о совершении преступления, общественно опасны, потому что причиняют вред охраняемым уголовным законом отношениям. Этот вред выражается в том, что соответствующие работники правоохранительных органов используют их (эти органы) не для выполнения задач, сформулированных перед ними, законными представителями, которых они являются, а для выполнения задач, борьба с которыми должна осуществляться этими органами. Следовательно, лица, осуществляющие заведомо ложный донос о совершении преступления, ставят правоохранительные структуры, их работников, через деятельность которых обеспечиваются задачи правоохранительных структур, в условия, когда правоохранительная система объективно причиняет зло.

Изложенное относительно вреда в формальных составах преступлений дает серьезное основание предположить, что и в этих составах деяния в той же мере, как и в составах материальных, непосредственно причиняют вред охраняемым уголовным законом отношениям. Тот факт, что законодатель в формальных составах причиняемый вред не конкретизирует, вовсе не свидетельствует о его нежелании обеспечить реализацию уголовно-правовых принципов. Напротив, по нашему мнению, наличие в законодательстве формальных составов в большей мере подчеркивает желание законодателя действовать в рамках принципов уголовного права. Само по себе присутствие формальных составов в УК РФ существенно усиливает охрану соответствующих отношений от преступных посягательств. Обосновывается это тем, что при конструировании такого рода составов законодатель берет за основу

96

само деяние и его непосредственную (объективную) направленность на отношения, охраняемые уголовным законом от преступных посягательств. В этих случаях в Законе максимально конкретизируются физические действия лица и определяется таким образом вред, который они вызывают. Так, к примеру в ст. 205 (Терроризм) УК РФ законодатель максимально конкретизировал физические действия — это взрыв, поджог, иные действия, создающие опасность гибели людей, причинение значительного имущественного ущерба либо наступления иных общественно опасных последствий. Такого рода конкретизация позволяет законодателю наиболее четко, в том числе в плане физическом, показать непосредственную взаимосвязь между физическими действиями и их воздействием на отношения, охраняемые уголовным законом. Весьма важно, что такие действия показывают не только взаимосвязь между объектом и действиями, направленными на него, но и глубину, особенности вреда, которые они вызывают в этом объекте. Это имеет место фактически в любом формальном составе преступления1.

Когда мы говорим о физических действиях, причиняющих вред либо создающих угрозу такого причинения, имеется в виду вред, который причиняется непосредственно отношениям, охраняемым соответствующим уголовным законом. Однако при этом причиненный вред следует усматривать как в объекте, на который посягало лицо, совершившее физические действия, так и в самих действиях, посредством которых лицо посягало на этот объект. Если же ограничивать вредоносность деяния только объектом посягательства, тогда крайне сложно будет обосновать уголовную ответственность за угрозу причинения вреда. Как известно, при неоконченном преступлении, особенно если речь идет о приготовлении к преступлению и неоконченном покушении, лицо объективно не воздействует на охраняемые уголовным законом отношения. В этих ситуациях объект лишь ставится под уг-

1 См.: Дьяченко А.П. Уголовно-правовая охрана граждан от преступлений в сфере сексуальных отношений: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 18; см. также: Курс уголовного права: В 5 т. Т. 3: Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. М., 2002. С. 260.

97

розу причинения ему вреда. И в этом плане трудно согласиться с Н.К. Се-мерневой считающей, что «основания и пределы уголовной ответственности за неоконченное преступление те же, что и за оконченное, так как в нем содержатся все признаки преступления — общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость. Единственным отличием от оконченного преступления является незавершенность действий по причинам, не зависящим от воли виновного»1. Представленное суждение противоречит позиции законодателя. В ст. 8 (Основание уголовной ответственности) УК РФ указывается: «Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Из текста изложенного уголовно-правового положения вытекает, что в основе уголовной ответственности лежит лишь деяние, содержащее все признаки состава преступления. Что означает законодательная фраза «все признаки состава преступления», думается, ясно. Действующее уголовное законодательство не содержит составов преступлений, регламентирующих уголовную ответственность за неоконченное преступление. Уголовно-правовое положение, регламентирующее неоконченное преступление, составом преступления быть не может. В этом качестве оно не может выступать и по существу, поскольку и конструктивно, и содержательно анализируемое положение принципиально отличается от состава преступления, и в этом смысле оно не может выступать основанием уголовной ответственности за неоконченное преступление. Неспроста в теории уголовного права отмечается, что «...действующий вариант нормы, регламентирующей основание уголовной ответственности, оставляет открытым вопрос относительно основания уголовной ответственности за неоконченное преступление, а также за преступление, совершенное в соучастии»2.

1 См.: Уголовное право. Общая часть. Учебник для вузов / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой. М., 1999. С. 213.

2 См.: Щербаков 5.5. Уголовная ответственность и ее основание: Автореф. дис-----

канд. юр ид. наук. Саратов, 1998. С. 21.

98

Из суждения Н.К. Семерневой, кроме того, вытекает, что неоконченное преступление характеризуется всеми признаками оконченного, в том числе и общественной опасностью, хотя автор отмечает отличия между неоконченным и оконченным преступлением. По ее мнению, этим отличительным признаком выступает «незавершенность действий по причинам, не зависящим от воли виновного». Действия вполне могут быть завершенными, например, при оконченном покушении. Наверное, суть не только в том, что не оконченное преступление может характеризоваться незавершенностью действий, а, главным образом, в том, что общественная опасность неоконченного преступления не может быть тождественной общественной опасности преступления завершенного. Иначе чем объяснить позицию законодателя значительно снижающего объем наказания не только за приготовление к преступлению, но и за покушение на него. Думается, что основанием для такого рода снижения выступает отсутствие причиненного вреда охраняемым конкретным уголовным законом отношениям. В этих случаях возникает лишь угроза такого рода причинения, но само причинение вреда отсутствует.

Отсюда можно сформулировать вывод: при неоконченном преступлении общественная опасность определяется не причиненным соответствующему объекту вредом, а угрозой его причинения. Следовательно, различие между оконченным и неоконченным преступлениями следует видеть в особенностях общественной опасности неоконченного преступления, которая характеризуется тем, что определяется реальной угрозой причинения вреда соответствующему правоохраняемому отношению, без реального причинения ему вреда. При оконченном преступлении имеет место не угроза причинения вреда соответствующему объекту посягательства, а причинение реального ему вреда, независимо от того, как сконструирован состав выполненного лицом преступления.

Все изложенное относительно уголовно-правового действия в объективном плане на родовом уровне позволяет сформулировать определение действия применительно к исследуемому составу, то есть преступлению,

99

предусмотренному ст. 299 (Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности) УК РФ: Уголовно-правовое действие — это предусмотренное уголовно-правовой нормой, представленной в ст. 299 УК РФ, физическое поведение, выражающееся в незаконном уголовно-процессуальном преследовании и таким образом причиняющее вред отношениям, обеспечивающим деятельность правоохранительных структур Российской Федерации по реше- нию задач, стоящих перед ними в части борьбы с преступностью. Исходя из сформулированного определения видно, что действие по привлечению к уголовной ответственности заведомо невиновных лиц общественно опасно, поскольку причиняет вред правоохранительным структурам, обязанным действовать в соответствии с теми задачами, которые стоят перед ними. На самом же деле они, привлекая к уголовной ответственности лиц, заведомо для них невиновных действуют вопреки задачам, которые они обязаны решать по своему служебному статусу как представители этих правоохранительных структур. И суть их общественной опасности не только в том, что создаются серьезные предпосылки для привлечения к уголовной ответственности лиц, невиновных в преступлениях. Эта опасность заключается в том, что правоохранительная система «включается» не для выполнения задач, стоящих перед ней, то есть не для осуществления добра, а для совершения зла. И оно причиняется посредством незаконного уголовно-процессуального преследования.

Категория «уголовное преследование» известна уголовному праву1. Законодатель использует ее не в уголовно-правовом аспекте, а в уголовно-процессуальном. В примечании к ст. 201 (Злоупотребление полномочиями) УК РФ в ч. 2 и 3 категория «уголовное преследование» представлена как процессуальная деятельность, связанная с возбуждение уголовного дела2. Ею оперирует уголовно-процессуальное законодательство. Глава 3 УПК РФ

1 См.: Лсанов В. О содержании уголовного преследования // Уголовное право. 2000. № 4. С. 3.

2 См.: Горелов А.П. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере предприниматель ства и реализация принципа диспозитивности в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового Уго ловно-процессуального кодекса РФ» // Государство и право. 2002. № 10. С. 125.

100

«Уголовное преследование» содержит 4 статьи (20-23), которые регламентируют соответственно: виды, обязанность уголовного преследования, право потерпевшего на участие в уголовном преследовании и привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации. Само уголовно-процессуальное законодательство не определяет понятие «уголовное преследование». Правда, по мнению А.П. Рыжакова, данное понятие «в определенной степени разъяснено в п. 55 ст. 5 УПК РФ»1. Здесь отмечается, что «уголовное преследование — процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления»2. Более развернутое определение данному понятию дает А.П. Гуляев: «Уголовное преследование — это комплексная процессуальная деятельность по уголовному делу, объединяемая единой направленностью на изобличение подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, то есть деятельность, связанная с преследованием конкретного лица, уже поставленного в положение подозреваемого или обвиняемого»3.

Еще раньше определение понятию «уголовное преследование» дал крупнейший теоретик в области уголовного процесса М.С. Строгович. Он, в частности, считал, что уголовное преследование — «это обвинение как уголовно-процессуальная функция, то есть обвинительная деятельность»4. По мнению A.M. Ларина, уголовное преследование есть деятельность уголовно-процессуальная, суть которой сводится к конкретизации и обоснованию вывода о совершении лицом конкретного преступления, предусмотренного уголовным законом5.

1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2002. С.12-13.

2 Рыжаков А.П. Виды уголовного преследования // Юридический мир. 2002. № 12. С. 47.

3 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2002. С. 5.

4 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 39-40.

5 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 194; Он лее. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М., 1951. С. 66.

101

Есть по данной проблеме целый ряд других высказываний, суть которых составляет суждение о том, что уголовное преследование тесно увязывается с уголовно-процессуальной деятельностью и включает в себя обвинение в широком смысле этого слова. Это и возбуждение уголовного дела, и его расследование, в том числе предъявление обвинения, избрание меры пресечения, поддержание обвинения в суде1. Для того чтобы определиться с представленными формулировками уголовного преследования, будет уместно, на наш взгляд, раскрыть семантическое содержание понятия «уголовное преследование». Фраза «уголовное преследование» состоит из двух слов: уголовное и преследование. Уголовное от слова уголовный означает: «1. Представляющий собой общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом... 2. Совершивший такое преступление... 3. Предназначенный для заключения лиц, совершивших такое преступление.. .4. Связанный с применением государством мер наказания к лицам, совершившим общественно опасное деяние...5.Повествующий о совершении таких преступлений, их расследовании и наказании виновных лиц»2. Если суммировать изложенные виды толкования слова уголовный, то все они могут быть сведены к следующему: речь идет об отражении деяния, предусмотренного уголовным законодательством. Слово «преследование» от термина «преследовать» также толкуется в нескольких вариантах»: 1. Гнаться за кем-л..., стремясь настичь, захватить... 2. Неотступно, не оставляя в покое, следовать за кем-л... 3. Донимать, мучить к-л... 4. Подвергать гонениям, притеснять, угнетать... 5. Привлекать к суду, предавать суду... 6. Стремиться к чему-л..., добиваться

1 См.: Ларин AM. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 25.

2 Соловьев А.Б., Якубович Н.А. К вопросу о концепции правового обеспечения функ ции уголовного преследования. Современные процессы уголовного права, процесса и криминалистики. М.; Кемерово, 1996. С. 80; см. также: Халиупин А.Г. Осуществление функций уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997. С. 29; Кан М.П. Процессуальные функции прокурора в досудебных стадиях уголовного судо производства: Дис__ канд. юрид. наук. Ташкент, 1998. С. 99; Соловьев А.Б. Функция уго ловного преследования в досудебных стадиях процесса Прокуратура и правосудие в ус ловиях судебно-правовой реформы. М., 1997. С. 144; Якубович НА. Процессуальные функции следователя. Проблемы предварительного следствия в уголовном судопроизводстве. М., 1980. С. 25 и др.

102

осуществления чего-л...»1. Обобщенный вариант анализируемого термина можно представить в следующем виде: преследование — это действия, направленные на достижение строго определенного результата.

В сочетании обоих слов, составляющих фразу «уголовное преследование», можно увидеть действия определенных работников правоохранительных органов, направленных на установление, изобличение лица, совершив- шего деяние, которое и послужило основанием для осуществления уголовного преследования. Если попытаться сравнить сформулированное нами определение уголовного преследования с учетом его семантического содержания с приведенными суждениями специалистов в области уголовно-процессуального права, можно сделать вывод о том, что по наиболее сущностным аспектам они либо совпадают, либо очень близки. Так, автор настоящего исследования подчеркивает, что уголовное преследование осуществляется определенными работниками правоохранительных органов. Процессуалисты связывают уголовное преследование с уголовно-процессуальной дея- тельностью. И здесь, как думается, нет противоречий. Учитывая, что работники правоохранительных органов — это прокурор, следователь и дознаватель, то именно они осуществляют уголовно-процессуальную деятельность,, когда выполняют функции, вытекающие из их правового статуса. На этом настаивает и уголовно-процессуальный закон. В частности, в ч. 1 ст. 21 (Обязанность осуществления уголовного преследования) УПК РФ указывается: «1. Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляет прокурор, а также следователь и дознаватель»2. Уголовно-процессуальная деятельность названных категорий правоохранительных органов направлена на установление, изобличение лица, совершившего деяние, содержащего признаки преступления, предусмотренные настоящим УК РФ. В уголовно-процессуальной теории отмечается, что: «Обобщение многообразия мнений относительно тер-

1 Словарь русского языка: В 4 т. М., 1988. Т.Ч. С. 459.

2 Словарь русского языка: В 4 т. М., 1987. Т. 3. С. 383-384.

103

мина «уголовное преследование»позволяет прийти к выводу, что в настоящее время, при определении рассматриваемого термина, большинством авторов традиционно охватывается определенный перечень действий из различных стадий уголовного процесса... К числу таких действий относят. . .возбуждение уголовного дела...производство следственных действий, направленных на собирание в отношении конкретного лица обвинительных доказательств; выдвижение в отношении лица подозрения в совершении преступления; формулирование и предъявление обвинения в преступлении; производство следственных действий, направленных на доказывание выдвинутого обвинения; направление дела в суд с обвинительным заключением; поддержание обвинения перед судом»1. Таким образом, уголовное преследование включает в себя весь спектр следственных действий, начиная от возбуждения уголовного дела и завершая поддержанием в суде обвинения. В этом многообразии содержания уголовного преследования остается дискуссионным вопрос: можно ли рассматривать содержательным элементом уголовного преследования осуществление оперативно-розыскных мероприятий?

В этой связи следует прежде всего отметить, что уголовно-процессуальное законодательство России в принципе допускает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по тому или иному уголовному делу. Обоснованием этому может служить ст. 89 УПК РФ, которая имеет наименование «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности». В самом тексте статьи говорится: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом»2.

Содержание указанной статьи позволяет признать результаты оперативно-розыскной деятельности в качестве средств доказывания, но при одном условии — соответствии представляемых результатов оперативно-

1 Уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации. М., 2002. С. 12.

2 Там же. С. 13.

104

розыскной деятельности требованиям, предъявляемым к доказательствам действующим уголовно-процессуальным законодательством России. В случае, если это соответствие имеет место, то в рассматриваемой части оперативно-розыскная деятельность относится к уголовно-процессуальной со всеми вытекающими отсюда последствиями, то есть составляет содержание уголовного преследования. В этой связи трудно согласиться с А.А. Чувилевым, признающим анахронизмом указание в уголовно-процессуальном законе об оперативно-розыскной деятельности как элементе процессуальной компетенции органов дознания1. Справедливости ради следует отметить, что суждение А.А. Чувилева и имеющиеся на этот счет в юридической литературе точки зрения других авторов2 высказаны до принятия и вступления в силу ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса РФ. Вместе с тем многие теоретики-процессуалисты и ранее подчеркивали исключительную важность оперативно-розыскной деятельности для плодотворной уголовно-процессуальной деятельности3.

Все изложенное относительно оперативно-розыскной деятельности дает серьезное основание относить ее к содержательным элементам категории «уголовное преследование».

Ранее нами обосновывалась необходимость замены в ст. 299 (Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности) УК РФ категории «уголовная ответственность» на категорию «уголовное преследование». При этом замена должна быть произведена и в наименовании статьи, и в ее содержании. Все это обязывает к исследованию соотношений заявленных категорий, возможностей использования категорий одной отрасли права в другой.

1 См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2002. С. 50.

2 См.: Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М., 1999.

3 См.: Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя. Проблемы предвари тельного следствия в уголовном судопроизводстве. С. 25; Кан М.П. Процессуальные функции прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства: Дис. ... канд. юрид. наук. Ташкент, 1988. С. 99; Халиулин А.Г. Указ. соч. С. 29.

105

В теории уголовного права, впрочем, так же, как и в теории уголовно-процессуального права, проблема соотношения категорий «уголовная ответственность» и «уголовное преследование» не исследовалась, хотя, как представляется, необходимость в этом имеется. В общем семантическом плане оба заявленных понятия достаточно близки. Уголовная ответственность так же как, и уголовное преследование, так или иначе направлена на воздействие лиц, участвовавших, по мнению соответствующих правоохранительных структур, суда в совершении преступления. В то же время, и это следует подчеркнуть особо, такого рода содержательная близость крайне условна, поскольку различия между ними носят безусловный характер. Так, уголовная ответственность — это определенный специальный правовой статус, возлагаемый судом на лицо, виновно совершившее предусмотренное УК РФ преступление. В соответствии с таким статусом лицо признается преступником и в обязательном порядке ограничивается в своих правах. Статус преступника позволяет выделять лиц из числа законопослушных и ставит их в другой ряд лиц, совершивших преступления и на этой основе признанных преступниками. Прерогатива наделения лиц такого рода статусом принадлежит только суду и только в отношении лиц, которых данный суд признает виновными в инкриминируемом им деянии. Статус «преступника» при этом может быть определен только в определенной форме: форме обвинительного приговора. Таким образом, уголовная ответственность — это результат, последствие совершенного виновным лицом предусмотренного уголовным законом преступления.

Другая ситуация имеет место при уголовном преследовании. Оно (уголовное преследование), хотя и не обязательно, но в тех случаях, когда лицо действительно виновно в инкриминируемом ему преступлении, предваряет уголовную ответственность. Причем эта связь (между уголовной ответственностью и уголовным преследованием) носит абсолютный характер, что означает: нет уголовного преследования — нет уголовной ответственности. В то же время возможны ситуации, когда имеет место уголовное преследование,

106

однако уголовная ответственность вполне может отсутствовать. Это возможно, например, когда уголовное преследование завершается не обвинительным, а оправдательным приговором, либо когда обвиняемый в совершении преступления гражданин умер, не достиг возраста уголовной ответственности, стал душевнобольным, что породило состояние невменяемости.

Есть серьезные основания полагать об отсутствии уголовной ответственности и в случаях, когда лицо освобождается от уголовной ответственности в силу деятельного раскаяния (ст. 75), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76), в связи с истечением сроков давности (ст. 78) УК РФ. Во всех перечисленных ситуациях в отношении лица, в конечном итоге освобожденного от уголовной ответственности, имело место уголовное преследование, то есть выносилось постановление о возбуждении уголовного дела, оно могло задерживаться в качестве подозреваемого, ему могли предъявлять обвинение, избирать соответствующую меру пресечения. И на данном или последующих этапах, но до ухода суда в совещательную комнату уголовное преследование должно быть прекращено. В этом плане действующее уголовно-процессуальное законодательство России содержит специальную норму, регламентирующую исчерпывающий перечень оснований прекращения уголовного преследования. Речь идет о ст. 27 (Основания прекращения уголовного преследования) УПК РФ, в которой в качестве отдельных оснований приведены вышеназванные статьи уголовного кодекса РФ.

Сказанное относительно уголовно-правовых оснований для освобождения от уголовного преследования в соответствии с действующим Уголовно-процессуальным кодексом РФ порождают коллизию между уголовным законодательством и законодательством уголовно-процессуальным. Уголовное законодательство, как известно, при наличии вышеназванных оснований (деятельное раскаяние, примирение с потерпевшим, изменение обстановки, истечение сроков давности) освобождает лиц от уголовной ответственности, в то время как уголовно-процессуальное законодательство РФ, исходя из этих же обстоятельств, освобождает не от уголовной ответственности, а от

107

уголовного преследования. Так уже отмечалось, категории «уголовная ответственность» и «уголовное преследование» наполнены разным содержанием, обеспечивают решение всевозможных задач, находящихся в разных отраслях права, в соответствии с чем не могут рассматриваться в качестве тождественных. В связи с этим возникает вопрос: может ли уголовное право оперировать категориями уголовно-процессуального законодательства, в частности категорией «уголовное преследование»? Если обратиться к уголовно-процессуальному законодательству, то можно увидеть, что оно использует уголовно-правовые понятия. Так, законодатель формулирует нормы, регламентирующие прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон (ст. 76 УК РФ), в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ). Глава 51 УПК РФ именуется «Производство о применении принудительных мер медицинского характера». В действующем уголовном законодательстве сформирован раздел шестой, который поименован «Принудительные меры медицинского характера». Есть целый ряд других уголовно-процессуальных норм, положений, сформулированных таким образом, что используются уголовно-правовые категории либо в наименовании, либо в тексте нормы или положения.

Практически такая ситуация совершенно не присуща законодательству уголовному. Вряд ли можно найти положение или норму в уголовном законодательстве, в которых бы использовалась уголовно-процессуальная терминология, за исключением примечания к ст. 201 (Злоупотребление полномочиями) УК РФ, но, как уже говорилось, использование в этом примечании словосочетания «уголовное преследование» носит не уголовно-правовой, а уголовно-процессуальный характер. Для того чтобы убедиться в этом, необходимо проанализировать примечания, в которых используется названная категория. В ч. 2 примечания отмечается: «Если деяние, предусмотренное настоящей статьей либо иными статьями настоящей главы, причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование

108

осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. 3. Если деяние, предусмотренное настоящей статьей либо иными статьями настоящей главы, причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях».

Из текста двух частей видно, что категория «уголовное преследование» в содержательном плане является уголовно-процессуальной. В ней речь идет о возбуждении уголовного дела по ст. 201 либо другим статьям УК РФ и в целом о предварительном следствии. Именно поэтому нами делается вывод об уголовно-процессуальном характере словосочетания «уголовное преследование», размещенной в уголовном законодательстве, в связи с чем обосновать наличие данной категории в месте, в котором ее расположил законодатель, представляется невозможным1.

В уголовно-правовой науке отмечается: «...В системе права наиболее тесные отраслевые связи существуют между уголовным правом и уголовно-процессуальным. Преступность и наказуемость деяния определяются уголовным правом. И это является отрицательным моментом для уголовно-процессуального права и судопроизводства по уголовным делам. Вместе с тем без норм уголовно-процессуального права, приводящих в действие уголовно-правовые нормы, последние существовали бы только на бумаге»2. Изложенное относительно взаимосвязи уголовного права и уголовного процесса позволяет сформулировать вывод о том, что и теория уголовного права, и

1 См.: Анащенкова СВ. Примирение с потерпевшим как основание освобождения от уголовной ответственности: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты. На учно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ» // Государство и право. 2002. № 10. С. 102.

2 Наумов А.В. Некоторые аспекты соотношения УК Российской Федерации и УПК Российской Федерации. Научно-практическая конференция «Правовая и криминологиче ская оценки нового УПК РФ» // Государство и право. 2002. № 10. С. 94; см. также: Бородин СВ. О соотношении норм уголовного и уголовно-процессуального права при предвари тельном расследовании и судебном разбирательстве». Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ» // Государство и право. 2002. № 9. С. 105; Божьев В.П. К вопросу о соотношении уголовного и уголовно-процессуального ко дексов Российской Федерации. Научно-практическая конференция «Правовая и криминологи ческая оценка нового УПК РФ»// Государство и право. 1998. №9. С. 101.

109

теория уголовно-процессуального права единодушны в актуальности их взаимодействия. Вместе с тем степень их взаимодействия недостаточно конкретизирована. Так, в теории уголовного права признается: «Довольно сложным является вопрос определения судьбы термина, если он переносится из одной отрасли в другую, в частности в уголовное право. Остается ли он в таком случае «чужим» или превращается в термин уголовного права? В этом случае, — продолжает автор, — принципиальное значение имеет ответ на вопрос: является ли текст уголовного закона терминологическим полем ...если является, то каковы его границы — весь Уголовный кодекс, раздел, глава или отдельный институт...можно сказать, что уголовное право использует множество терминологических полей, в том числе и свое собственное...»1. В авторском суждении не содержится конкретного ответа на весьма конкретный вопрос. В общем же автор допускает использование терминов других отраслей права в праве уголовном. В свете сказанного уместно конкретизировать вопрос: будет ли обоснованным использование в уголовном законодательстве словосочетания «уголовное преследование»? В то же время речь идет об использовании категории «уголовное преследование» не вообще, а применительно только к тем уголовно-правовым нормам, в которых законодатель использует категорию «уголовная ответственность», вкладывая в нее уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое содержание. Мы имеем в виду нормы, регламентирующие уголовную ответственность за привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновных лиц (ст. 299 УК РФ) и за незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300 УК РФ). В указанных двух ситуациях речь идет об уголовной ответственности не в уголовно-процессуальном смысле. Уголовная ответственность, какая бы полемика на этот счет не существовала, это всегда прерогатива суда и только суда, а не правоохранительных структур2. Так, в ст. 25 (Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон) УПК РФ, ст. 26 (Прекраще-

1 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 128.

2 Горелов АЛ. Указ. соч. С. 124.

110

ние уголовного дела в связи с изменением обстановки) УПК РФ), ст. 28 (Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием) УПК РФ прямо называется фраза «уголовное преследование». По тексту названных статей она звучит следующим образом: «Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого осуществляется уголовное преследование...»1.

Таким образом, уголовно-процессуальное законодательство введением категории «уголовное преследование» как бы констатировало, что института освобождения от уголовной ответственности не существует, есть институт освобождения от уголовного преследования. В теории уголовного права также высказаны положительные суждения относительно включения в нормы об освобождении от уголовной ответственности понятия «уголовное преследование»2. По данным проведенного нами опроса, 83% правоприменителей УК РФ высказались за замену категории «уголовная ответственность» категорией «уголовное преследование» в ст. 299 УК РФ.

Включая в уголовное законодательство РФ, в частности в ст. 299 УК РФ, категорию «уголовное преследование», мы должны знать ее содержание, а значит определяться в вопросах начала реализации уголовного преследования и его завершения. Вопросы эти, как представляется, нашли определенное решение непосредственно в уголовно-процессуальном законодательстве России. В соответствии со ст. 20 (Виды уголовного преследования) и ст. 21 (Обязанность осуществления уголовного преследования) УПК РФ началом уголовного преследования выступает возбуждение уголовного дела.

Таким образом, одним из содержательных элементов понятия «уголовное преследование» является возбуждение уголовного дела. Другим таким элементом выступают процессуальные действия, осуществляемые стороной

1 Уголовно-процессуальный кодекс РФ. М., 2002. С. 14—15.

2 Головко Л.В. Освобождение от уголовной ответственности и освобождение от уго ловного преследования: соотношение понятий // Государство и право. 2000. № 6. С. 48, 51 и др.

Ill

обвинения: прокурором, следователем, дознавателем, направленные на изобличение подозреваемого в совершении преступления. Следовательно, содержанием категории «уголовное преследование» выступают следующие элементы: возбуждение уголовного дела, изобличение в совершении преступления подозреваемого; изобличение в совершении преступления обвиняемого; поддержание обвинения лица в совершении преступления1. Говоря о содержательном уголовно-процессуальном моменте понятия «уголовное преследование», необходимо иметь и наличие в нем(понятии) уголовно-правовых аспектов, что подтверждается и наукой уголовного права2. Уголовное преследование заключается в том, что оно начинается с вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Оно же основывается на признаках конкретного преступления. Любой процессуальный документ, отражающий уголовное преследование, всегда непосредственно либо опосредованно, но увязан с конкретным составом преступления, предусмотренным действующим Уголовным кодексом России.

Определившись с категорией «уголовное преследование» в части отражения ею как аспектов уголовно-правовых, так и уголовно-процессуальных, будет уместно рассмотреть, насколько заявленная категория соответствует, точнее обеспечивает презумпцию невиновности. Презумпция невиновности является неотъемлемой частью Конституции РФ. В ст. 49 Конституции России отмечается: «1.Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда»3. Из содержания представленной конституционной нормы вытекают, на наш взгляд, следующие выводы: 1. Лицо ни при

1 См.: Рыжаков АЛ. Виды уголовного преследования // Юридический мир. 2002. № 12. С. 49; Бойков АД. Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, его правовая и криминологическая характеристика Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового Уголовно-процессуального кодекса РФ» // Государство и право. 2002. № 9. С. 91.

2 См.: Дорошков В.В. Частное обвинение. Правовая теория и судебная практика. М., 2000. С. 13; Сухарева Н.Д. О понятии «уголовного преследования» // Российский следова тель. 2002: № 10. С. 24.

3 Конституция Российской Федерации. М, 1993. С. 19.

112

каких обстоятельствах не может быть признано виновным, а значит преступником, пока относительно этого лица судом не будет вынесен обвинительный приговор. 2. Уголовную ответственность как следствие совершенного преступления необходимо рассматривать в жесткой связке с виной лица, совершившего преступление. Вины без уголовной ответственности не бывает, точно так же как не бывает уголовной ответственности без установленной судом вины. Если же вина не увязана с уголовной ответственностью или уголовная ответственность не связана с виной, то имеет место ситуация, противоречащая презумпции невиновности.

В свете сказанного уместен вопрос: словосочетание «уголовная ответственность», которым оперирует законодатель в нормах, регламентирующих ответственность за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, отражает презумпцию невиновности или не отражает? В уголовно-процессуальной литературе достаточно распространено суждение, что привлечение к уголовной ответственности — это не результат признания лица виновным в совершении преступления в форме обвинительного приговора суда, деятельность соответствующих правоохранительных структур по изобличению подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. По мнению М.С. Строговича, привлечение к уголовной ответственности «...понимается как постановка вопроса об уголовной ответственности обвиняемого, как исследование этого вопроса с участием обвиняемого»1. Позиция М.С. Строговича приобрела широкое распространение не только среди процессуалистов2, но и ученых в области уголовного права3. Вместе с тем, как

1 Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984. С. 29.

2 См.: Ривлин АЛ. Об уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношениях // Правоведение. 1959. № 2. С. 108-109; Ефимичев СП. Привлечение к уголовной ответст венности в качестве обвиняемого-этап стадии предварительного расследования // Право ведение. 1985. № 5. С. 31; Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в со ветском уголовном процессе. Л., 1985. С. 35, 43; Громов НА. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991. С. 21-22.

3 См.: Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительно-трудового права. М., 1967. С. 8; Огурцов Н.А. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве. Рязань, 1976. С. 162; Сенцов А.С. Проблемы реализации уголовной ответственности и правового статуса ее субъектов на предварительном следствии. Права человека и право охранительная деятельность. Волгоград, 1995. С. 131; Брайнин ЯМ. Уголовная ответст венность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 21.

113

бы широко не поддерживалась та или иная идея, если она по сути противоречит устоявшимся положениям, теории, то она не станет господствующей в законодательстве, что в полной мере можно отнести и к уголовной ответственности. И как следствие этого действующее уголовно-процессуальное законодательство России, там, где речь не идет о привлечении к уголовной ответственности в уголовно-правовом смысле, ввело в оборот категорию «уголовное преследование». Тем самым законодательно закреплена позиция многих ученых-криминалистов, в соответствии с которой понятие «привлечение к уголовной ответственности» отражает материальное право и в этом смысле в полной мере соответствует презумпции невиновности1.

Уголовное преследование как признак объективной стороны исследуемого состава преступления должно отражать его общественную опасность. Исходя из законодательной конструкции ст. 299 (Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности) УК РФ, сделать однозначный вывод относительно начального момента возникновения общественной опасности не представляется возможным. На самом деле, какой вывод можно сделать в этом плане, исходя из содержания ч. 1 указанной статьи? В ней законодатель пишет: «1. Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности — наказывается...» .Сама по себе используемая в законе категория «уголовная ответственность» ответа на данный вопрос не дает. Весьма относительный ответ можно найти в ч. 2 этой же статьи: «2. То же деяние, соедин-ное с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, — наказывается...»3. Из текста статьи видно, что законодатель придает общественную опасность такому деянию, которое непосредственно связано с

1 См.: Корнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обос нованность. М., 1971. С. 14; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. М, 1976. С. 17; Ракунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 62; Савицкий В.М. Язык процессуального закона. М., 1987. С. 23; Петрухин И.Л. Пре зумпция невиновности и вопросы доказывания на предварительном следствии. Актуаль ные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1990. С. 87; Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997. С. 88 и др.

2 Бородин СВ., А.И. Трусова. Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2001 С. 1072.

Там же.

114

обвинением лица в совершении преступления. Все предшествующие на этот счет действия могут лишь выступать как неоконченное преступление, то есть возбуждение уголовного дела, задержание лица в качестве подозреваемого, осуществление иных уголовно-процессуальных действий, направленных на формирование обвинительной базы, исходя из толкования ч. 2 ст. 299 УК РФ общественной опасности как бы либо не создают, либо создают, но в рамках

*> предварительной преступной деятельности. Важность решения анализируе-

мого вопроса совершенно очевидна. Ошибка в его решении служит базой для «законного» привлечения к уголовной ответственности заведомо невиновных в совершении преступлений лиц. Разумеется, при такой ситуации невозможно обеспечить реализацию всех уголовно-правовых принципов, ныне являющихся непосредственной частью уголовного законодательства России. В плане изложенного уместно обратиться к теории уголовного права и посмотреть, как решается эта проблема в науке. Следует сразу же отметить, что среди ученых-юристов в данном вопросе единства нет. Например,

^ Я.М. Кульберг так характеризует объективную сторону анализируемого со-

става: «С объективной стороны преступление выражается в действии, то есть в составлении процессуальных актов о привлечении лица к уголовной ответственности, содержащих заведомо для составителей этих документов извращенные или подтасованные факты о якобы совершенном преступлении. Для вменения в вину данного преступления не имеет значения, было ли в дальнейшем осуждено лицо, незаконно привлеченное к уголовной ответственности. Преступление считается оконченным с момента составления акта о привлечении невиновного к уголовной ответственности вне зависимости от дальнейшего процессуального движения дела»1.

Исходя из этого, весьма затруднительно определиться с начальным моментом общественной опасности привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности. Автор фактически констатирует только момент окончания этого состава. Однако такая констатация ситуацию в должной ме-

Кульберг Я.М. Преступления против правосудия. М., 1962. С. 27.

115

ре не конкретизирует. Автор связывает момент окончания с моментом со ставления акта о привлечении к уголовной ответственности. Можно предпо ложить, что речь в этом случае Я.М. Кульберг ведет все-таки не об уголовной ответственности. Уголовная ответственность предполагает иной процессу альный документ— обвинительный приговор суда. Однако и при таком об стоятельстве не очень понятно, когда же деяние приобретает общественную •< опасность, а значит, и противоправность с позиции уголовного законодатель-

ства? Более конкретна по рассматриваемой проблеме точка зрения И.С. Вла сова и И.М. Тяжковой: «Согласно ст. 143 (Привлечение в качестве обвиняе мого) УПК РСФСР при наличии достаточных доказательств, свидетельст вующих о совершении преступления тем или иным лицом, выносится поста новление о привлечении лица в качестве обвиняемого. До вынесения такого постановления никакое лицо к ответственности еще не привлекается. Сам факт возбуждения уголовного дела также не колеблет этого общего положе ния... Именно с момента вынесения этого постановления может быть причи ни нен существенный вред интересам личности, ибо с этого момента в отноше нии лица, указанного в постановлении, возможно применение мер пресече ния, которые в ряде случаев являются весьма существенным ограничением его прав и свобод, не говоря уже о серьезном ущемлении достоинства лично сти»1.

Как видим, авторы, настаивают на том, что с момента вынесения по-i становления о привлечении лица в качестве обвиняемого преступление приобретает общественную опасность. Таким образом, они отождествляют привлечение в качестве обвиняемого и привлечение к уголовной ответственности, что, как нами было показано выше, вряд ли обосновано. Что касается действий, предшествующих вынесению постановления о привлечение лица в качестве обвиняемого, как-то: задержание, арест, привод невиновного, то они могут, по мнению авторов, образовывать определенную стадию привлечения

1 Власов КС, Тяжкова ИМ. Ответственность за преступления против правосудия. М., 1968. С. 57.

116

заведомо невиновного к уголовной ответственности1. Придание действиям лиц общественной опасности с момента вынесения постановления о привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности авторы обосновывают ограничением прав, свобод и достоинства личности2. С такой аргументацией согласиться сложно. Авторы, с одной стороны, признают в качестве объекта преступлений против правосудия «деятельность органов правосудия по осуществлению задач правосудия»3, с другой — наполняют такого рода деяния общественной опасностью тогда, когда ограничиваются права и свободы, личное достоинство человека. Ущерб, причиняемый правам, свободам, личному достоинству, должен, по нашему мнению, охватываться составами преступлений, расположенных в разд. 7 (Преступления против личности) УК РФ, а не в главе «Преступления против правосудия».

Иную позицию по этому вопросу занимает Е.А. Мотовиловкер. По его мнению, привлечение к уголовной ответственности означает осуждение обвиняемого посредством вынесения судом обвинительного приговора4. Диссертант считает, что позиция этого автора в полной мере отражает содержательный аспект понятия «привлечение к уголовной ответственности». Вместе с тем, если суд выносит обвинительный приговор в отношении заведомо невиновного лица, то его следует осуждать не за привлечение заведомо невиновного к ответственности, а за вынесение заведомо неправосудного приговора, то есть по ст. 305 УК РФ.

\ Более широкое понимание общественной опасности рассматриваемого

признака предлагают Н.С. Алексеев и В.З. Лукашевич. Они усматривают ее начало с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а ее конец — вынесение судебного приговора5. С такой трактовкой

1 Власов И.С., Тяжкова ИМ. Ответственность за преступления против правосудия. С. 58.

2 См.: Там же. С. 57.

3 Там же. С. 34.

4 См.: Мотовиловкер Е.Я. Об институте «привлечения к уголовной ответственности» и содержании уголовно-процессуальной деятельности. Проблемы укрепления социали стической законности и правопорядка. Куйбышев, 1979. С. 76.

5 См.: Алексеев КС, Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судо производстве. Л., 1970. С. 70.

117

общественной опасности деяния по привлечению к уголовной ответственности заведомо невиновного лица, по вышеизложенным соображениям, согласиться вряд ли возможно, в том числе и потому, что остается открытым вопрос, как оценивать деяние, связанное с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела и осуществлением всех других процессуальных действий, направленных на формирование обвинения лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Интересной и обоснованной, по нашему мнению, на этот счет представляется точка зрения Л.В. Лобановой, которая, считает, что данный состав преступления в силу наличия в нем категории «привлечение к уголовной ответственности» чрезвычайно расплывчат и нуждается в замене категорией «уголовное преследование»1. И хотя автор не обосновывает ее и не предлагает соответствующую конструкцию, резонно при этом указывает на то, что необходимо «предусмотреть уголовную ответственность за возбуждение уголовного дела в отношении заведомо невиновного лица»2.

Все изложенное относительно общественной опасности объективной,, стороны исследуемого состава преступления показывает, что теория уголовного права решает этот вопрос неоднозначно. При его решении следует обратиться к учебной литературе по уголовному праву и комментариям, поскольку именно учебники и комментарии формируют соответствующие познания по уголовному праву у будущих и настоящих правоприменителей уголовного закона. Так, в учебнике под редакцией профессора В.П. Ревина отмечается: «Объективная сторона деяния состоит в вынесении постановления о предъявлении обвинения... а) предъявлении его лицу либо б)объявлении на основании этого постановления розыска или совершения иных действий, если лицу по неизвестности места нахождения или другим обстоятельствам постановление не может быть объявлено. Привлечением к уголовной ответственности надо считать также соответствующие акты, вы-

1 Лобанова Л.В. Указ. соч. С. 67, 68.

2 Там же. С. 70.

118

носимые судом по делам, расследуемым в протокольной форме, а равно по делам частного обвинения»1. Таким образом, деяние приобретает общественную опасность, когда вынесено постановление о предъявлении обвинения конкретному лицу или же объявлен розыск лица, в отношении которого вынесено постановление о предъявлении обвинения, или совершения иных действий, в случаях неизвестности места пребывания обвиняемого.

Иначе этот вопрос рассматривается в учебнике по Особенной части под редакцией А.Н. Игнатова и Ю.А. Красикова. Они пишут: «С объективной стороны рассматриваемое преступление выражается в вынесении... мотивированного постановления о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и в предъявлении ему сформулированного обвинения под расписку с разъяснением процессуальных прав и обязанностей обвиняемого.. .Заведомо невиновным признается лицо, которое преступление не совершало, и когда в деле нет доказательств его вины»2. Из этого положения вытекает, что соответствующие работники выносят постановление о привлечении к уголовной ответственности лица, но в качестве обвиняемого. Получается, что уголовная ответственность порождает статус обвиняемого, с чем трудно согласиться.

Несколько иная ситуация в учебнике СГАП. Автор соответствующий главы В.А. Теплов отмечает, что «состав рассматриваемого преступления является формальным. Оконченным оно признается с момента вынесения постановления о привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, даже если оно не предъявлено, но следователем подписано»3. В этом случае не требуется определяться с местонахожде-

1 Минькговский Г.М., Магомедов А.А., Ревин В.П. Уголовное право России. Общая и Особенная части / Под общ. ред. В.П. Ревина. М., 1998. С. 447.

2 Уголовное право России: Учебник для вузов: В 2 т. Т. 2: Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А. Красикова. М.,1998. С. 687; см. также: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Б.Т. Разгильдиева, А.Н. Красикова Саратов, 1999. С." 558.

3 Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Б.Т. Разгильдиева, А.Н. Красикова. С. 558.

119

нием будущего обвиняемого. Достаточно следователю подписать постановление о предъявлении обвинения.

Интересной представляется точка зрения М.Н. Голодняка, изложенная в пятитомном курсе уголовного права юридического факультета МГУ, По его мнению, «привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновного считается оконченным преступлением с момента вынесения соответствующим должностным лицом постановления и привлечении в качестве обвиняемого. Именно с этого момента, согласно ст. 47 УПК РФ, лицо становится обвиняемым и его правовое и процессуальное положение качественно меняется, в частности, к нему могут быть применены процессуальные формы принуждения.. .»\

Еще большая степень разобщенности при решении этого вопроса в комментариях к уголовному законодательству. Так, в комментарии под редакцией П.Н. Панченко говорится, что преступление считается оконченным «с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявления обвинения» . То есть здесь речь идет не только о вынесении постановления, но и о предъявлении его обвиняемому. В комментарии к УК РФ под редакцией А.А. Чекалина, В.Т. Томина, B.C. Устинова и В.В. Сверчкова, рассматриваемый состав считается выполненным с момента «...подписания компетентным лицом постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Именно с этого момента согласно ст. 47, 171 и др. УПК РФ гражданин приобретает права и обязанности.. .участника уголовного процесса»3.

Несколько иная точка зрения по рассматриваемой проблеме принадлежит авторам практического комментария под ред. Х.Д. Аликперова и Э.Ф. Побегайло. В нем отмечается, что «объективная сторона прежде всего заключается в привлечении лица в качестве обвиняемого (ст. 143 УПК

1 Курс уголовного права: В 5 т. Т. 5: Особенная часть. М., 2002. С. 187; см. также: Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 2: Особенная часть. М., 2002. С. 848.

Научно-практический комментарий к уголовному кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. П.Н. Панченко. Н. Новгород, 1996. Т. 2. С. 304-305.

3 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, B.C. Устинова и В.В. Сверчкова М., 2002. С. 884.

120

РСФСР)»1. Автор (СВ. Милюков) полагает, что привлечение лица в качестве обвиняемого характеризуется лишь вынесением соответствующего постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого.

Возникает вопрос, можно ли наполнить объективную сторону анализируемого состава преступления общественной опасностью при той ее конструкции и признаках наполняющих ее? Считаем, что нельзя. Этому, с нашей точки зрения, мешают два присутствующих в нем конструктивных элемента. Прежде всего речь идет о категории «привлечение к уголовной ответственности». Позиция автора настоящего исследования, касающаяся данной категории сводится к тому, что категорию «привлечение к уголовной ответственности» следует заменить категорией «уголовное преследование». Основания такой замены диссертантом изложены и по его мнению, она и по существу, и по форме обеспечит наполнение деяния, общественной опасностью в соответствии с его объектом. Второй конструктивный элемент в части его объективности, нуждающийся в изъятии — это «заведомая невиновность лица». Его наличие, по нашему мнению, противоречит конституционной норме, регламентирующей презумпцию невиновности. Как известно, ст. 49 Конституции РФ гласит: «1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда2. Из текста статьи Конституции РФ вытекает, что ни на каком этапе предварительного расследования лицо не может быть признано виновным в совершении преступления. Исходя из презумпции невиновности невозможно признавать лицо виновным в совершении преступления на всех этапах предварительного расследования.

Презумпция невиновности как бы постулирует, что все обвиняемые лица не виновны, пока суд в форме обвинительного приговора не установит

1 Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Х.Д. Аликперова, Э.Ф. Побегайло. М., 2001. С. 737.

2 См.: Конституция Российской Федерации. М, 1993. С. 19.

121

обратное. Отсюда уместен вывод о том, что лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, проводятся другие уголовно-процессуальные действия, заведомо невиновно в преступлении, в котором его обвиняют. Однако такого рода заведомая невиновность является таковой на объективном уровне, исходя из презумпции невиновности. На самом деле лицо вполне может быть виновным в совершении преступления. Однако фактическая виновность, не основанная на презумпции невиновности, юридического значения не имеет. Следовательно, законодатель, употребляя в исследуемом составе элемент «заведомо невиновный», становится на путь криминализации явления, которое по сути своей не может быть общественно опасным, а потому и не может быть противоправным и влечь за собой уголовную ответственность. Да и по сути фактически доказать заведомую невиновность лица, привлекаемого к уголовной ответственности, просто невозможно. И неспроста в уголовно-правовой литературе основанием для привлечения таких лиц к уголовной ответственности, служат не аргументы, свидетельствующие о заведомой невиновности привлекаемого к уголовной ответственности лица, а набор иных обстоятельств. Так, И.С. Власов и И.М. Тяжкова следующим образом аргументируют объективную сторону привлечения к ответственности невиновного: «Именно с момента вынесения этого постановления может быть причинен существенный ущерб интересам личности, ибо с этого момента в отношении лица, указанного в постановлении, возможно применение мер пресечения»1.

Иное суждение принадлежит А.И. Чучаеву. Он отмечает, что объективная сторона рассматриваемого преступления выражается в том, что должностное лицо, злоупотребляя должностными полномочиями, привлекает к уголовной ответственности человека за преступление, которое он не совершал...»2. В обоих случаях авторы делают акцент не на отсутствие виновности привлекаемого лица, а на другие обстоятельства: причинение ущерба

1 Власов И.С, Тяжкова И.М. Указ. соч. С. 57.

2 Чучаев А.И. Преступления против правосудия. Ульяновск, 1997. С. 24.

122

личности; злоупотребление должностными полномочиями. Таким образом, используемая законом категория «заведомая невиновность» объективно не отражает общественной опасности. Принимая во внимание, что категория «уголовная ответственность» как один из элементов состава преступления нами заменяется категорией «уголовное преследование», было бы правомерным, с нашей точки зрения, заменить понятие «заведомая невиновность» понятием «незаконность». Замену можно обосновать следующими аргументами: 1. Это слово для законодателя не ново. Он использует его в качестве признака состава ст. 300 (Незаконное освобождение от уголовной ответственности), ст. 301 (Незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей) УК РФ. 2. Оно не противоречит презумпции невиновности. 3. Объективно позволяет наполнять данное понятие общественной опасностью. 4. Слово «незаконность» и словосочетание «уголовно-процессуальное преследование» создают «рабочий» уровень логической и смысловой связи, что позволяет проводить границу общественно опасного деяния, вычленять признаки, ее образующие и доказывать их наличие в деянии лиц. В теории уголовного права отмечается: «В случаях, когда формулировка диспозиции статьи уголовного закона не содержит возможности уголовно-процессуального доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания, возникают межсистемные коллизии норм уголовного и уголовно-процессуального права...»1. 5. Позволяет обеспечить исполнение задач уголовного законодательства по охране интересов личности, общества и государства от преступных посягательств, предупреждение такого рода преступлений. И что особенно важно, названные задачи УК РФ будут обеспечиваться при непременной реализации всех уголовно-правовых принципов.

Итак, наименование ст. 299 может звучать примерно следующим образом: Незаконное уголовно-процессуальное преследование. Рассмотрим, что представляет собой незаконное уголовно-процессуальное преследование как признак объективной стороны преступления. Прежде всего следует опреде-

1 Яцеленко Б.В. Противоречия уголовно-правового регулирования. М., 1996. С. 130.

123

литься с понятием «уголовно-процессуальное преследование». Как уже отмечалось, и уголовное право, и уголовно-процессуальное право оперируют категорией «уголовное преследование». Однако и в той, и в другой отрасли права их содержание носит уголовно-процессуальный характер, то есть уголовное преследование включает в себя комплекс действий по возбуждению уголовного дела, осуществление иных следственных и оперативно-розыскных мер по расследованию уголовного дела. И хотя уголовное преследование так же, как и всякое процессуальное действие1, характеризуется и уголовно-правовым аспектом, тем не менее сущностью уголовного преследования является право не уголовное, а уголовно-процессуальное. То, что уголовное право характеризуется возможностью принуждения (об этом свидетельствует наличие в нем уголовной ответственности), сомнений не вызывает. «В уголовном праве, — пишет Т.А. Лесниевски-Костырева, — основной категориальный ряд выглядит следующим образом: «преступление» — «уголовная ответственность» — «наказание». Очевидно, что входящие в этот ряд категории являются фундаментальными для уголовно-правовой теории,, концентрируют сущность уголовного права»2.

В то же время необходимо учитывать специфику уголовно-правового принуждения. Оно, в широком смысле этого слова выливается в уголовную ответственность, которая, в свою очередь, дифференцируется на виды. В уголовно-правовой науке на этот счет представлены различные суждения. Мы же разделяем точку зрения Б.Т. Разгильдиева, который считает видами уголовной ответственности: «уголовную ответственность, не связанную с назначением наказания; уголовную ответственность, связанную с назначением

1 См.: Францифоров Ю.В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных ин тересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 10; см. также: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 322; Корнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Учебное пособие. Волгоград, 1988. С. 49; Якубович НА. Гносеологические основы дока зывания по уголовному праву. Курс советского уголовного процесса. Общая часть М., 1989. С. 541; Печников ГА. Проблемы истины на предварительном следствии. Волгоград, 2001. С. 51.

2 Лесниевски-Костырева ТА. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 28.

124

наказания, без его исполнения в момент вступления приговора в законную силу; уголовную ответственность, связанную с принудительными мерами воспитательного характера (для несовершеннолетних); уголовную ответственность, связанную с назначением и исполнением наказания с момента вступления приговора в законную силу»1.

Уголовно-правовое принуждение осуществляется судом в форме обвинительного приговора в отношении лица виновного, совершившего преступление. Само же принуждение (уголовно-правовое) осуществляется в рамках другой отрасли права — уголовно-исполнительного. Другое дело, когда речь идет об уголовно-процессуальном принуждении. По мнению Г.Н. Ветровой, уголовно-процессуальное принуждение представляет собой «совершающееся в сфере уголовно-процессуальных отношений воздействие со стороны государственных органов или должностных лиц на поведение субъектов уголовно-процессуальной деятельности, направленное на обеспечение выполнения процессуальных обязанностей, если они не выполняются добровольно, или на пресечение и предотвращение нежелательных, с точки зрения права, действий в целях обеспечения нормального хода уголовного судопроизводства»2. В уголовно-процессуальной литературе принуждение дифференцируется, исходя из различных критериев, на виды3. Нам, применительно к исследуемой уголовно-правовой проблемы, нет необходимости рассматривать существующие в теории уголовно-процессуального права виды принуждений.

В основе всех уголовно-процессуальных видов принуждения лежит уголовно-процессуальная ответственность за правонарушения, основанная на применении санкций, непосредственно предусмотренных уголовно-

1 Разгилъдиев Б.Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. С. 173.

2 Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М., 1987. С. 27; см. так же: Полунин С.А. Уголовно-процессуальные санкции и особенности их применения: Ав- тореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1997. С. 3.

См.: Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 29-30; Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. С. 25; Зинатуплин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 12-13; Петрухин И.Л. Уголовно-процессуальное принуждение и свобода личности // Советское государство и право. 1984. № 4. С. 79.

125

процессуальным законом1. Отсюда вытекают несколько выводов: 1. Уголовно-процессуальное принуждение полностью основывается и вытекает из уголовно-процессуального законодательства. 2. Уголовно-процессуальное принуждение осуществляется в рамках уголовно-процессуального законодательства. 3. Уголовно-процессуальное принуждение направлено на обеспечение своего назначения.

Таким образом, уголовно-процессуальное принуждение составляет основу уголовного преследования, в связи с чем такого рода преследование следует именовать не уголовным, а уголовно-процессуальным. С учетом высказанного, по нашему мнению, название гл. 3 «Уголовное преследование» следует заменить названием «Уголовно-процессуальное преследование». Соответственно в нормах уголовно-процессуальных, где ныне употребляется словосочетание «уголовное преследование» произвести замену на словосочетание «уголовно-процессуальное преследование». То же самое следует осуществить и в ч. 2 и 3 примечания к ст. 201 УК РФ.

Рассмотрим объективную сторону незаконного уголовно-процессуального преследования. Данное деяние может совершаться только посредством действия. Действия, характеризующие незаконное уголовное преследование, приобретают общественную опасность с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и продолжаются совершением каждого следующего уголовно-процессуального действия, объективно направленного на уголовно-процессуальное преследование. Возбуждение уголовного дела, то есть вынесение соответствующего постановления, приобретает общественную опасность тогда, когда постановление о возбуждении подписано лицом, вынесшим его, и направлено прокурору, если оно

1 См.: Элькинд Я. С. Цели и средства их достижения. М., 1976. С. 85-92; Чечина Н.А., Элъкинд П.С. Об уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной ответственности // Советское государство и право. 1973. № 9. С. 9; Столмаков AM. Понятие правонарушения по советскому уголовно-процессуальному праву // Правоведение. 1980. № 1. С. 71-74; Громов Н.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном праве России. М., 1998. С. 31.

126

(постановление о возбуждении уголовного дела) возбуждено следователем или дознавателем. В случаях же, когда уголовное дело возбуждается прокурором, деяние приобретает общественную опасность с момента подписания постановления прокурором. Что служит основанием считать деяние общественно опасным с момента подписания постановления о возбуждении уголовного дела и отправки его в адрес прокурора (в случаях, когда дело возбуждается следователем или дознавателем)? Основанием является тот факт, что именно с данного момента лицо посягает на охраняемые в этом плане отношения, обеспечивающие назначение уголовного судопроизводства. Как известно, действующее уголовно-процессуальное законодательство России не содержит нормы, регламентирующей задачи, стоящие перед названной отраслью права. В определенной мере такого рода функции выполняет ст. 6 (Назначение уголовного судопроизводства) УПК РФ. В уголовно-процессуальной теории многие ученые отсутствие нормы о задачах уголовно-процессуального законодательства России рассматривают в качестве недостатка. Так, СВ. Бородин отмечает: «В новом УПК не определены задачи, которые он призван решать. Это прежде всего — преодоление преступности путем быстрого и полного раскрытия преступлений и обеспечение расследование преступлений с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден...»1. Мы также полагаем, что любая отрасль права, носящая самостоятельный характер, что предполагает наличие в ней соответствующего предмета и метода правового регулирования2, должна иметь и норму, регламентирующую ее задачи.

1 Бородин СВ. О соотношении норм уголовного и уголовно-процессуального права при предварительном расследовании и судебном разбирательстве. Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового Уголовно-процессуального кодекса РФ» // Государство и право. 2002. № 9. С. 105; см. также: Лунеев В.В. Вступитель ное слово. Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка но вого Уголовно-процессуального кодекса РФ» // Государство и право. 2002. № 9. С. 91 и др.

2 См.: ПетровД.Е. Отрасль права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 15-16.

127

Общественная опасность деяния, связанного с незаконным вынесением постановления о возбуждении уголовного дела, выражается в том, что уголовное судопроизводство направлено на: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. «Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию»1. Принимая во внимание, что возбуждение уголовного дела является частью уголовно-процессуального преследования и охватывается понятием «уголовное судопроизводство», то оно должно быть направлено на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Это означает, что уголовное судопроизводство выступает определенным гарантом общественной безопасности в России2. Что происходит на самом деле, когда выносится незаконное постановление о возбуждении уголовного дела? Совершенно противоположное тому, что определено в ст. 6 (Назначение уголовного судопроизводства) УПК РФ. В этой ситуации законный правовой статус правоохранительных структур, их работников используется вопреки требованиям уголовно-процессуального законодательства. В нем начинают участвовать лица, по своему статусу, назначению обязанные не участвовать в такого рода уголовном судопроизводстве, поскольку в этой части оно незаконно. В этой связи деяние является общественно опасным не только тогда, когда уголовное дело возбуждается в отношении конкретного физического лица, но и тогда, когда оно возбуждается по факту обнаружения признаков преступления. Диссертант в полной мере разделяет мнение В.А. Лазарева о том, что «в механизме уголовно-процессуального регулиро-

1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2002. С. 8.

2 См.: Касаткина С. О соотношении публичных и личных интересов в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2003. № 3. С. 65.

128

вания решение о возбуждении уголовного дела играет роль юридического факта. Акт возбуждения уголовного дела является своеобразной точкой отсчета для ... применения мер процессуального принуждения. Он имеет гарантирующее значение в деле обеспечения прав, прежде всего конституционных, человека и гражданина ... решение о возбуждении уголовного дела дает импульс всей уголовно-процессуальной деятельности по ... обеспече-

« нию ... правового порядка в обществе»1. В ситуациях, когда уголовное дело

возбуждается незаконно, происходит прямо противоположное. Вся деятельность правоохранительных органов в части уголовного судопроизводства начинает действовать против интересов правосудия, происходит использование финансовых средств не в соответствии с назначением уголовного судопроизводства, а вопреки ему.

Установив начало общественной опасности уголовно-процессуального преследования временем подписания постановления о возбуждении уголовного дела и его отправкой в адрес прокурора, необходимо определить, в силу

т каких обстоятельств оно (деяние) становится общественно опасным. Таким

обстоятельством выступает незаконность вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. По данным опроса, проведенного нами, 69% правоприменителей уголовного закона усматривают общественную опасность в факте незаконного возбуждения уголовного дела, и борьба с такого рода деяниями, по их мнению, должна осуществляться посредством уголовного закона. Постановление о возбуждении уголовного дела будет законным, если оно возбуждено в соответствии с требованиями, представленными в ст. 140 (Поводы и основания для возбуждения уголовного дела) УПК РФ. В названной статье отмечается: «1. Поводами для возбуждения уголовного дела служат: 1) заявление о преступлении; 2) явка с повинной; 3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. 2.Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточ-

1 Лазарев В.А. Возбуждение уголовного дела как акт правового реагирования на преступные посягательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 12-13.

129

ных данных, указывающих на признаки преступления»1. Рассмотрим каждый из поводов, представленных в уголовно-процессуальном законе. Первый повод — это заявление о преступлении. Постановление о возбуждении уголовного дела будет незаконным, если оно возбуждено без такого заявления, либо, хотя такое заявление имеется, но не известно лицо, представившее его в правоохранительный орган. Следующий повод — это явка с повинной. По-

» становление считается возбужденным незаконно при отсутствии явки с по-

винной. И наконец, последний повод — это сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Постановление о возбуждении будет считаться незаконным, если оно возбуждено при отсутствии такого рода сообщения, либо, если полученное сообщение в соответствии со ст. 144 (Порядок рассмотрения сообщения о преступлении) УПК РФ не проверено должным образом, либо в сообщении указывается информация о готовящемся преступлении, относящемся к преступлениям небольшой или средней тяжести, то есть не являющимся общественно опасными и противо-

т правными. Основанием же для возбуждения уголовного дела служит наличие

достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Если соотнести уголовно-процессуальные поводы и основания для возбуждения уголовного дела, то можно увидеть, что повод сам по себе не может являться основанием для возбуждения уголовного дела. Необходимо, чтобы любой из поводов, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством, содержал в себе признаки преступления. В ч. 2 ст. 21 (Обязанность осуществления уголовного преследования) УПК РФ указывается: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим

* Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица

или лиц, виновных в совершении преступления»2. Таким образом, уголовное преследование начинается с вынесения постановления о возбуждении уго-

1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2002. С. 71.

2 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации.

130

ловного дела. Оно возбуждается прокурором, следователем, органом дознания и дознавателем. Основанием для возбуждения уголовного дела является обнаружение признаков преступления.

Обобщая изложенное относительно основания для возбуждения уголовного дела, следует сказать, что в этом качестве выступает обнаружение признаков преступления. В соответствии со ст. 14 (Понятие преступления )

т УК РФ преступление характеризуется четырьмя признаками: виновностью;

общественной опасностью; противоправностью; угрозой наказания. Позиция законодателя в определенной мере находит отражение и в уголовно-правовой теории и в ней чаще всего речь идет о таких признаках, как общественная опасность, противоправность, виновность и уголовная наказуемость1.

Вместе с тем важно отметить, что последовательность признаков преступления, заложенная в нынешнем варианте закона, регламентирующего понятие преступления, на наш взгляд, принципиально отличается от понятия преступления, формулируемого в уголовно-правовой доктрине. В доктрине

ф на первое место ставится признак материальный — общественная опас-

ность2, а в законодательстве — виновность. В теории уголовного права высказано и другое понимание преступления. В частности, С. Пашин так определяет понятие преступления: «...Признанное судом в соответствии с материальным и процессуальным правом нарушение уголовного закона, когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником»3. Представленное определение можно смело отнести к разряду оригинальных и заслуживающих самого пристального изучения. Поскольку целью нашего исследования не является формальное определение преступ-

*' ления, то мы ограничимся представленным суждением. Попутно отметим,

что и формулировка С. Пашина в принципе содержит признаки, которыми

1 См.: Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1: Общая часть. М., 2001. С. 70-77; Российское уголовное право. Общая часть: Учебник. М, 2000. С. 35-40 и др.

2 См.: Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 117.

3 Пашин С. Понимание преступления // Уголовное право.2000. № 3. С. 87.

131

оперирует закон при определении понятия «преступление». Делая этот вывод, мы руководствуемся тем, что автор вводит в понятие «преступление» признак «признание лица преступником». Данный признак означает наличие всех тех признаков, о которых говорится в ч. 1 ст. 14 (Понятие преступления) УК РФ. Вместе с тем в своем исследовании мы не можем обойти молчанием полемику, идущую в уголовно-правовой науке относительно такого признака преступления, как общественная опасность, поскольку оценка законности возбуждения уголовного преследования во много зависит от понимания этого признака, его значимости для преступления.

В теории уголовного права названному признаку придается особое значение. По мнению многих ученых, он является материальным и определяет как бы сущность преступления. «Основным материальным признаком преступления, — писал Ю.В. Солопанов, — характеризующим его сущность, является общественная опасность деяния. Она определяется прежде всего тем, что преступление посягает на важнейшие социальные ценности, провозглашенные и гарантируемые Конституцией РФ»1. Вместе с тем в уголовно-правовой науке некоторые ученые-криминалисты не считают необходимым дальнейшее использование данного признака в понятии «преступление». Более того, в двух проектах УК (1993 и 1994 гг.) предполагалось не включать этот признак в понятие «преступление», ограничивая его формальным определением — деяние, запрещенное уголовным законом2. Правда, в проекте УК РФ 1994 г. понятие «преступление», хотя и не содержало признака общественной опасности, однако включало в него вредоносность деяния3.

По мнению Ю.А. Красикова, понятие преступления должно отражать правовую характеристику, что предопределит дальнейшую юридизацию других

1 См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. М.П. Журавлева, А.И. Ра- рога. М, 1996. С. 27.

2 См.: Дашков Г.В., Здравомыслов Б.В. Красиков Ю.А., Побегайло Э.Ф., Рарог А.И., Пашин С.А. Уголовное Уложение вместо УК РФ // Записки криминалистов. 1993. № 1. С. 219; Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть) Проект. Пояснительная записка. М., 1994. С. 8.

3 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Общая часть. Проект. С. 18.

132

уголовно-правовых институтов1. Другой аргумент, используемый против признака общественной опасности — это сложность раскрытия его содержания2.

Представленные аргументы относительно невключения признака «общественная опасность» в понятие «преступление» вполне можно оспорить. Так, использование в понятии «преступление» вместо признака «общественная опасность» признак «вредоносность» по существу ничего не меняет, по- скольку вредоносность — это содержание общественной опасности. Кроме того, понятие «вредоносность» скорее отражает частный интерес в уголовном праве. Вредоносность в большей мере, по нашему представлению, связана с категориями «человек — гражданин — личность» и в меньшей степени — с категориями «общество — государство». «Преступление» же — категория публичная, сущность его состоит в создании опасности для всего общества, всего государства, и обойтись при определении понятия «преступление» признаком, не отражающим публичность уголовного права, на наш взгляд, едва ли возможно. Что касается того обстоятельства, что понятие «преступ- ление» должно содержать правовую характеристику, то спорить здесь не с чем. Как известно, признаки преступления: противоправность, виновность, угроза наказуемостью все они в той или иной степени отражают правовые аспекты преступления. Однако такого рода отражение возможно лишь в том случае, когда определена материальная сущность анализируемого явления, то есть преступления. И эта материальная сущность и определяется признаком «общественная опасность». При отсутствии названного признака остается открытым вопрос: почему законодатель запретил то или иное деяние под угрозой уголовной ответственности? Что касается опасений, что данный признак не может быть легально истолкован, то оно, по нашему мнению, само по себе вполне уместно. Опасения должны быть и в этом, и в других случаях.

1 См.: Красиков Ю.А. Уголовно-правовая реформа: Доктринальное обоснование и разработка концепции. Проблемы реформы уголовного законодательства Российской Фе дерации. М., 1992. С. 41.

2 См.: Кауфман М.А. Некоторые вопросы применения норм Общей части УК РФ // Государство и право. 2000. № 6. С. 57.

133

Они позволяют развивать законодательство, совершенствовать уголовно-правовую науку. В настоящее временя есть сложности с решением наполнения анализируемого вопроса конкретным содержанием. Однако он вполне может быть решен в более поздние сроки. Сегодня же того понимания, которое на этот счет дает законодатель, достаточно, чтобы реализовывать этот правовой институт, в том числе и в рамках уголовно-правовых принципов.

Таким образом, преступление характеризуется четырьмя признаками: общественная опасность; противоправность; виновность; угроза наказуемостью. Отсутствие в деянии любого из представленных признаков исключает в деянии лица преступление в целом. В уголовно-процессуальных нормах, регламентирующих уголовное преследование в части возбуждения уголовного дела, указывается, что основанием для возбуждения выступает наличие признаков преступления. Возникает вопрос: сколько и каких признаков преступления будет достаточно для начала уголовного преследования? В законодательстве и уголовном, и уголовно-процессуальном найти ответ на поставленный вопрос не представляется возможным. По нашему мнению, основанием для возбуждения уголовного дела служит не преступление в целом, а только отдельные его признаки. Если бы было иначе, то есть если бы дело возбуждалось при обнаружении всех признаков преступления, тогда законодатель при формировании основания для возбуждения уголовного дела ч. 2 ст. 140 (Поводы и основания для возбуждения уголовного дела) УПК РФ представил примерно в такой форме: «Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на преступления». На самом же деле в законе говорится о «... достаточных данных, указывающих на признаки преступления».

Представленная позиция уголовно-процессуального закона позволяет предполагать, что в качестве основания для начала уголовного преследования выступает не преступление в целом, а лишь отдельные его признаки. В определенной мере наша позиция находит подтверждение и в науке уголов-

134

но-процессуального права1. Диссертант считает, что для возбуждения уголовного дела требуются не все, а минимум три признака. Это общественная опасность, противоправность преступления и угроза наказуемости за его совершение. В этом плане нами не называется четвертый признак преступления — виновность. Отсутствие на этом этапе виновности объясняется следующем образом. Виновность — категория, которая констатируется только судом. На этапе возбуждения уголовного дела о виновности не может быть и речи по нескольким причинам. В этот период еще может быть не известно лицо, которое совершило деяние, признаки которого свидетельствуют о преступлении. Однако, даже если такое лицо установлено, говорить о его виновности можно лишь предположительно и только применительно к подозрению данного лица в виновном совершении деяния, признаки которого обнаружены и составляют преступление.

Почему мы считаем достаточным для возбуждения уголовного дела трех признаков преступления? Логика нашего рассуждения на этот счет такова. Общественная опасность признак объективный, он в абсолютном большинстве случаев отражает характер совершенного не правонарушения а преступления. Наличие признака общественной опасности чаще всего свиде* тельствует о совершенном преступлении. И неспроста административный проступок, который ближе всего по своей вредоносности к преступлению, не наделен законодателем общественной опасностью2.

Говоря о том, что общественная опасность во многом отражает преступление, мы вовсе не отождествляем ее (общественную опасность) с противоправностью, виновностью и угрозой наказания. Однако, как свидетельствует судебно-следственная практика, довольно часто именно признак общественной опасности — первый и наиболее очевидный признак, дающий основание для вывода о совершенном преступлении.

1 См.: Лазарев В.А. Возбуждение уголовного дела как акт правового реагирования на преступные посягательства: Автореф. дис__ канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 16.

2 См.: Кодекс Российской Федерации Об административных правонарушениях. М., 2002. С. 4.

135

По этой же логике для начала уголовного преследования требуется и второй признак преступления — это противоправность. Противоправность означает запрещенность данного общественно опасного деяния под угрозой уголовного наказания. Наличие общественной опасности автоматически не влечет за собой и признак противоправности. Однако по большинству составов преступлений, предусмотренных действующем уголовным законодатель- ством РФ, общественная опасность — это следствие осознанного, волевого поведения человека. И наконец, третий признак преступления, который, по нашему мнению, необходим для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела — это угроза наказанием. Как представляется, угроза наказанием в определенной мере выступает свойством противоправности. Логика этого вывода такова. Если общественно опасное деяние запрещено уголовным законом, то уголовно-правовым механизмом этого запрета является угроза наказанием.

Изложенное позволяет констатировать, что основанием для начала уго- ловного преследования служит наличие трех признаков преступления: общественной опасности, противоправности, угрозы наказуемости. Что касается виновности, наличие которой, по мнению В.А. Лазарева, необходимо для возбуждения уголовного дела, то она не может появится на этом и последующих этапах предварительного следствия. На предварительном следствии мы говорим не о виновности лица в совершенном преступлении, а о подозрении в совершении данным лицом преступления либо в обвинении этого лица в совершении преступления, но никак не можем констатировать вину лица в совершении расследуемого преступления. Начало уголовного преследования, выражающееся в вынесении постановления о возбуждении уголовного дела, требует первой уголовно-правовой оценки деяния, в связи с которым оно возбуждается. Если такого рода деяние невозможно квалифицировать как конкретное преступление, то начинать уголовное преследование незаконно.

Возникает вопрос: можно ли на основании трех названных признаков преступления давать первую уголовно-правовую оценку совершенного дея-

136

ния? Думаем, что можно. На самом деле, если установлены три признака преступления, тем более, когда речь идет об общественной опасности преступления, характеризующей объект посягательства, противоправности, также ориентирующей на объект и не только на него, но и на другие признаки состава преступления, то ответ может быть только утвердительным. Вместе с тем, и это надо иметь в виду, что на данном этапе уголовно-правовая оценка носит не абсолютный, а весьма относительный характер1.

Таким образом, наличие трех уголовно-правовых признаков преступления дает законное как уголовно-правовое, так и уголовно-процессуальное основание для возбуждения уголовного дела, что означает начало уголовно-процессуального преследования.

Определившись с законным началом уголовно-процессуального преследования, необходимо решить вопрос о преследовании незаконном, то есть общественно опасном, образующем состав ст. 299 (Незаконное уголовно-процессуальное преследование) УК РФ. Мы полагаем, что преследование будет незаконным, если постановление о возбуждении уголовного дела вьь носится при отсутствии любого из поводов, указанных в ч. 1 ст. 140 (Поводы и основания для возбуждения уголовного дела) УПК РФ. Оно будет незаконным и тогда, когда ни в одном из поводов нет оснований для вынесения такого постановления, то есть нет достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Речь идет о трех признаках преступления. Если они отсутствуют в таком объеме, но дело тем не менее возбуждается, то оно считается возбужденным незаконно. Постановление о возбуждении будет считаться незаконным и в случае, когда признаки преступления имеют место, однако лицам, начинающим уголовно-процессуальное преследование, известно, что лицо, совершившее общественно опасное и противоправное деяние, не достигло возраста уголовной ответственности. Оно будет незаконным

1 См.: Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 47.

137

и тогда, когда постановление о возбуждении выносится при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Во всех нормах регламентирующих обстоятельства, исключающие преступность деяния, прямо указывается — «не является преступлением». Отсюда следует вывод: причиненный в такой ситуации вред не содержит признаков преступления. Здесь нет общественной опасности, точно так же, как и противоправности. За такое деяние, поскольку оно не запрещено отсутствует угроза уголовным наказанием1.

Изложенное относительно объективной стороны незаконного уголовно-процессуального преследования позволяет сформулировать следующие выводы: 1. Уголовно-процессуальное преследование заключается в вынесении соответствующим работником правоохранительной системы — прокурором, следователем, органом дознания и дознавателем — постановления о возбуждении уголовного дела и его отправки в адрес прокурора, если такое постановление вынесено следователем, органом дознания или дознавателем. 2. Его общественная опасность характеризуется тем, что дело возбуждено незаконно, то есть в отсутствие основания для его возбуждения, и таким образом правоохранительная система начинает использоваться не в соответствии с назначением уголовно-процессуального законодательства России, а вопреки ему, что само по себе, не позволяет реализовывать уголовно-процессуальное законодательство по непосредственному обеспечению тех интересов, ради которых оно образовалось.

Незаконное уголовно-процессуальное преследование, начавшись вынесением постановления о возбуждении уголовного дела, может на этом не закончиться, и продолжится. Суть продолжения может выражаться в проведении тех или иных следственных действий: обыска; допроса свидетелей, по-

1 См.: Рабаданов А.С. Необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Саратов, 2000. С. 28; Огурцов Н.А. О категориях субъекта уголовного правоотношения в теории советского уголовного права и законодательстве. Проблемы уголовного и исправительно-трудового права // Труды Рязанской высшей школы МВД СССР. 1975. Вып. 3. С. 20.

138

дозреваемых; ареста и выемки корреспонденции; задержания подозреваемо го: предъявления обвинения; избрания меры пресечения; направления мате риалов дела прокурору и в суд; поддержания дела в суде. Представленные уголовно-процессуальные действия будут незаконными не сами по себе, хо тя могут быть таковыми и сами по себе, а главным образом по отсутствию законного основания для начала и продолжения преследования.. Все это •> свидетельствует о том, что по своему характеру объективная сторона, иссле-

дуемого состава преступления, является продолжаемой. Однако не все уголовно-процессуальные действия, совершаемые после начала уголовно-процессуального преследования, по своему уровню общественной опасности равнозначны вынесению незаконного постановления о возбуждении уголовного дела. Прежде всего следует отметить, что все такого рода действия посягают на деятельность правоохранительных органов, обеспечивающих уголовно-процессуальное преследование в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства РФ в части его назначения. Вместе с тем

# некоторые из этих уголовно-процессуальных действий причиняют ущерб" правам и свободам граждан. В такой ситуации характер причиняемого вреда изменяется, поскольку, помимо основного объекта осуществляется посяга тельство на объект дополнительный. В этом качестве и выступают права и свободы граждан, в отношении которых преследование ограничивает их пра ва и свободы. Речь идет о незаконном задержании, а также предъявлении об винения в совершении тяжкого либо особо тяжкого преступлений, заключе ние под стражу либо содержание под стражей.

В настоящее время УК РФ отдельной статьей регламентирует уголовную ответственность за незаконное задержание, заключение под стражу или

* содержание под стражей (ст. 301). Мы же полагаем, что это часть незаконно го уголовно-процессуального преследования, причем по уровню обществен ной опасности более значимая, нежели преследование, связанное с возбуж дением уголовного дела. В этой ситуации значительно видоизменяется ха рактер общественной опасности. Если применительно к простому преследо-

139

ванию (незаконное возбуждение уголовного дела) объектом выступает деятельность правоохранительных органов в части обеспечения назначения уголовно-процессуального права, то уголовное преследование, связанное с незаконным задержанием, дополнительно причиняет ущерб правам и свободам граждан, поскольку в этой части граждане незаконно лишаются свободы. Однако учитывая, что такого рода лишение свободы осуществляется долж-

»> ностными лицами, наделенными уголовно-процессуальными функциями

уголовного преследования, то и ответственность они должны нести не по ст. 127 (Незаконное лишение свободы) УК РФ, а по статье, предусматривающей ответственность за посягательство на правосудие. И объясняется это тем, что такое ограничение прав и свобод осуществляется работниками правоохранительных структур в процессе выполнения ими своих профессиональных функций.

На этот счет в уголовно-правовой теории высказаны иные суждения. Например, Л.В. Лобанова отмечает: «Именно потому, чтобы не допустить

ф произвольного применения мер принуждения к гражданам, служат составы

преступлений, предусмотренные ст. 301 и 302. С этих позиций можно объяс нить помещение составов заведомо незаконного задержания или заключение под стражу в главу о преступлениях против правосудия, хотя ст. 301 УК и является одной из гарантий осуществления конституционного права на сво боду и неприкосновенность .. .Указанная статья не соседствует с предписа ниями ст. 126 и 127, поскольку объектом (основным) регламентируемого ею преступления является не свобода, не личная неприкосновенность как тако вые, а общественные отношения, исключающие применение процессуально го задержания... без предусмотренных на то процессуальным законом осно- * ваний или с нарушением данным законом порядка. Подобные отношения яв-

ляются неотъемлемой частью нормально развивающейся процессуальной

140

деятельности. Личная свобода гражданина...выступает лишь в качестве дополнительного, хотя и обязательного объекта»1.

Сама логика исследования проблемы представляется верной, однако, с нашей точки зрения, имеют место отдельные аспекты, которые нельзя обойти вниманием. На самом деле личная свобода применительно к рассматриваемому составу преступления выступает дополнительным объектом ст. 301 (Незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей) УК РФ, однако названное деяние нельзя оценивать ни по признакам ст. 127, ни по ст. 126 (Похищение человека) УК РФ, но не потому, что данные отношения, по мнению автора, являются неотъемлемой частью развивающейся процессуальной деятельности. Здесь, скорее можно согласиться с авторами, считающими сущностью незаконного задержания отсутствие у задерживающего законных для задержания оснований2. Речь в данном случаи надо вести о том, что осуществляется не просто незаконное задержание, а нечто большее — незаконное уголовно-процессуальное преследование, а это означает, что соответствующие работники правоохранительных структур используют уголовно-процессуальное законодательство вопреки его назначению, и имеющееся при этом ограничение свободы выступает органической частью незаконного уголовно-процессуального преследования.

Автор настоящего исследования считает, что ответственность за незаконное задержание есть развитие незаконного уголовно-процессуального преследования. Оно осуществляется специальными субъектами и в рамках уголовного процесса, что означает специальный метод совершения незаконного лишения свободы. Вот почему такое деяние нельзя оценивать с позиции ст. 127 УК РФ. Оно должно быть предусмотрено ч. 2 ст. 299 (Незаконное

1 Лобанова Л.В. Указ. соч. С. 109. На этот счет в определенной мере мы разделяем точ ку зрения А.К. Тихонова о том, что применительно к отдельным составам преступлений против правосудия объектом выступают охраняемые законом права и обязанности граждан, способствующие обеспечению правильной деятельности органов правосудия (см.: Тихо нов А.К. Уголовно-процессуальные меры обеспечения чести, достоинства и личной безо пасности потерпевшего и свидетеля: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М, 1994. С. 18).

2 См.: Власов КС, Тяжкова ИМ. Указ. соч. С. 62.

141

уголовно-процессуальное преследование) УК РФ, и предусматривать в отличие от простого состава (ч. 1) более усиленную меру наказания. На наш взгляд, за простой состав (за незаконное уголовно-процессуальное преследование) наказание может быть в виде нынешней санкции ч. 1 ст. 301 УК РФ в виде ограничения свободы на срок до 3 лет, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до 2 лет с лишением права зани- мать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет. Причем последний вид дополнительного наказания должен быть абсолютным, а не факультативным, как это заложено в санкции рассматриваемой нормы. Часть же 2 ст. 299 (в нашей интерпретации — незаконное уголовно-процессуальное преследование) УК РФ должна включать в себя незаконное задержание. При этом санкция заявленной части должна содержать в себе в качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности. Основным же наказанием следует предусмотреть несколько альтернативных санкций: лишение права занимать оп- ределенные должности сроком на 5 лет; арест в 6 месяцев или лишение свободы от 2 до 3 лет. Названная санкция предполагает и наиболее суровый вид — лишение свободы. Включая в санкцию данной части ст. 299 УК РФ лишение свободы, мы не становимся сторонниками суждения о том, что «...нужно не только сохранить высокий процент приговоров к лишению свободы, но и пойти по пути дальнейшего усиления карательной политики»1. Нам более импонирует позиция ученых, которые связывают рассматриваемый вид наказания с тяжкими преступлениями либо когда личность виновного требует длительного карательного воздействия2. И хотя данный вид преступления не

1 См.: Карпец ИМ. Наказание. М., 1973. С. 25.

2 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Л., 1968. Т. 2. С. 267; Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 3. С. 81; Стручков НА. Советская исправитель но-трудовая политика и ее роль в борьбе с преступностью. Саратов, 1970. С. 190; Шарго- родский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. Л., 1973. С. 91; Бышевский Ю.В., Марцев А.И. Наказание и его назначение. Омск, 1975. С. 25; Маликов Б.З. Лишение свобо ды в России. Теоретико-правовые проблемы сущности и целей наказания. Саратов, 2001. С. 136; КанунникА.И. Наказание в виде лишения свободы. Теория и практика исполнения. Пенза, 2001. С. 5.

142

относится к разряду тяжких, тем не менее такое наказание, как лишение свободы, следует предусмотреть. Это вовсе не означает его постоянное применение судом. Однако сам факт его присутствия в санкции будет подчеркивать опасность анализируемого состава для личности, общества и государства.

Наряду с лишением свободы, на наш взгляд, следует предусмотреть и альтернативные виды, менее тяжкие, нежели лишение свободы. Именно они, эти альтернативные виды и должны стать основными видами наказаний, назначаемыми за квалифицированный вид уголовно-процессуального преследования. К ним мы отнесли лишение права занимать определенные должности сроком до 5 лет и арест сроком в 6 месяцев. При этом, если в качестве основного наказания назначается арест, тогда в обязательном порядке должно быть назначено и наказание дополнительное в виде лишение права занимать соответствующие должности на 3 года. Названный вид дополнительного наказания в большей мере обеспечит реализацию таких ее целей, как восстановление социальной справедливости и еще в большей мере предупредит совершение новых преступлений1. В Постановлении Пленума Верховного Суда России на этот счет указывается: «Исходя из того, что дополнительные меры наказания имеют важное значение в предупреждении совершения новых преступлений как самими осужденными, так и иными лицами, рекомендовать судам при постановлении приговора обсуждать вопрос о применении наряду с основным наказанием соответствующего дополнительного наказания. При этом следует иметь в виду, что дополнительные наказания могут быть назначены к любому виду основного наказания, предусмотренного санкцией закона. Однако лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не может быть применено в качестве дополнительного наказания, если это наказание предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ как один из основных видов нака-

1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» // Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева, СВ. Бородина. М., 2001. С. 239.

143

зания». Полагаем, что данное разъяснение Пленума Верховного Суда в определенной мере противоречит позиции закона. В ч. 3 ст. 47 (Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью) УК РФ отмечается: «Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью». Следовательно, если суд вправе назначать указанный вид наказания в качестве дополнительного, даже если он не предусмотрен санкцией соответствующей уголовно-правовой нормы. Тем более это возможно, если такая санкция содержит рассматриваемый вид наказания как в качестве основного, так и в качестве дополнительного.

Рассмотрим объективную сторону квалифицированного состава незаконного уголовно-процессуального преследования в виде незаконного задержания. В уголовно-правовой теории незаконное задержание рассматривается как процессуальное действие. Только оно рассматривается как общественно опасное и противоправное деяние1. В то же время в специальной литературе высказано суждение, согласно которому задержание административное также образует состав ст. 301 (Незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей) УК РФ2. На самом деле такого рода задержание не может образовывать названный состав преступления по той простой причине, что задержание должно быть увязано с деятельностью правоохранительных структур в лице конкретных лиц: дознавателя, органа

1 См.: Курс уголовного права: В 5 т. Т. 5: Учебник. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. М., 2002. С. 189-190.

2 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 472.

144

дознания, следователя и прокурора по применению уголовно-процессуального законодательства России. При административном задержании уголовно-процессуальное законодательство не применяется.

Задержание приобретает общественную опасность, если оно осуществлено без наличия оснований, указанных в ст. 91 (Основания задержания подозреваемого) УПК РФ. Названная статья требует, чтобы орган дознания, следователь или прокурор задерживали лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы и при наличии одного из следующих обстоятельств: «1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; 3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления; 4) при наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу»1.

Представленные законные уголовно-процессуальные основания для задержания подозреваемого лица являются исчерпывающими. Будет ли задержание незаконным в случаях несоблюдения требований, представленных в ст. 92 (Порядок задержания подозреваемого) УПК РФ? В уголовно-правовой литературе на этот счет высказаны различные точки зрения. Так, например, А.И. Чучаев отмечает: «Подпадает под признаки ст. 301 УК и задержание, произведенное с грубым нарушением установленной законом формы применения этой меры уголовно-процессуального принуждения (например, без составления протокола ,без указания в нем времени задержания

1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2002. С. 50.

145

или его составления и т.д.)»1. По мнению СМ. Рахметова и К.С. Карбекова, задержание признается незаконным лишь при нарушении оснований для за держания2. По нашему мнению, задержание будет незаконным, то есть обще ственно опасным, когда нарушены уголовно-процессуальные основания для задержания. Что касается нарушения требований, связанных с порядком за держания, предусмотренных ст. 92 УПК РФ, то такого рода нарушения не *. образуют рассматриваемого состава преступления. И объясняется наша по-

зиция следующими обстоятельствами. Уголовно-процессуальный кодекс РФ формирует две уголовно-процессуальные нормы, одна из которых называется: основания задержания подозреваемого, в то время как в другой определен порядок реализации установленного законом основания задержания. И хотя порядок реализации основания задержания важен, тем не менее он ни в коей мере не может заменить ни по значимости, ни по существу основания для задержания.

Изложенное служит основанием для следующего вывода: задержание ^ будет незаконным и достигает уровня общественной опасности преступления

лишь в том случае, когда задерживаемым нарушены, то есть не соблюдены основания для задержания, когда лицо не будучи процессуально подозреваемым задерживается в этом качестве.

Уголовно-правовая норма, регламентирующая ответственность за неза конное задержание, выступает в качестве простого состава ст. 301 ( Незакон ное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей) УК РФ. Квалифицированным же составом названной статьи законодатель предусмотрел норму, устанавливающую уголовную ответственность за заве домо незаконное заключение под стражу или содержание под стражей. Ло- т гика действий законодателя в представленной ситуации очевидна. Лицо из

подозреваемого становится обвиняемым. Его статус, хотя и не позволяет

1 Чучаев А.И. Преступления против правосудия. Ульяновск, 1997. С. 30; см. также: Власов Т.С., Тяжкова ИМ. Указ. соч. С. 62.

2 См.: Уголовное право Казахстана. Особенная часть. Алматы, 2001. С. 474.

146

признать его виновным в совершении преступления, но достаточен для предъявления ему обвинения и в этом смысле служит основанием для признания его обвиняемым. Сам факт заключения под стражу, его содержание под стражей, осуществленные в отношении лица, не совершившего преступление, усиливают уровень общественной опасности по сравнению с незаконным задержанием. Несмотря на то, что и при задержании, и при аресте име- ет место одно и то же явление — незаконное уголовное процессуальное преследование, однако они существенно отличаются друг от друга по степени общественной опасности. Подозреваемый по своему статусу как бы имеет возможность снять с себя подозрение, в то время как обвиняемый в совершении преступления, заключенный под стражу практически ассоциируется с преступником. У него уже меньше шансов уйти из-под влияния правоохранительных структур и статус его больше напоминает статус осужденного1.

С учетом изложенного уместен вывод о том, что предъявление обвинения в отличие от начала уголовно-процессуального преследования, в том числе и задержания преступника, более опасное деяние и должно усиливать уголовную ответственность. Предъявление обвинения — этап, на котором, во-первых, лицо из подозреваемого становится обвиняемым. Его статус порождает определенную ассоциацию с лицом, действительно совершившим преступление. Во-вторых, этот статус позволяет многим правоохранительным структурам, их работникам усиливать свою деятельность по уголовно-процессуальному преследованию обвиняемого лица. И, наконец, в-третьих, само лицо оказывается в положении исключительно серьезном. Оно в этой ситуации обоснованно полагает, что если смогли предъявить обвинение, то смогут и привлечь к уголовной ответственности. Сказанное позволяет со- гласиться с законодателем, рассматривающим обвинение лица в качестве квалифицирующего обстоятельства применительно к привлечению заведо-

1 См.: Жога Е.Ю. Арест как мера пресечения в уголовном процессе и судебная практика его законности и обоснованности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С 11.

147

мо невиновного лица к уголовной ответственности. Правда, законодатель связывает обвинение лица с совершением тяжкого или особо тяжкого преступления, в то время как обвинение в совершении преступления небольшой и средней тяжести он рассматривает в качестве простого состава. Полагаем, что в соответствии с изложенным, следует во всех случаях рассматривать предъявление обвинение как обстоятельство, существенно усиливающее

»> уровень общественной опасности уголовно-процессуального преследования.

Однако если предъявление незаконного обвинения лицу в совершении преступления небольшой и средней тяжести следует рассматривать наряду с незаконным задержанием в качестве квалифицированного состава, то незаконное обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления необходимо относить к особо квалифицированным обстоятельствам. Установив за это деяние наказание в виде лишения свободы от 6 до 10 лет с обязательным дополнительным наказанием в виде лишения права занимать определенные должности сроком до 5 лет.

ж Насколько правомерно в изложенной ситуации оставлять открытым

вопрос относительно ныне существующей в Уголовном кодексе ответственности за заведомо незаконное заключение под стражу или содержание под стражей? На самом деле, выделив в качестве самостоятельного квалифицирующего признака состава незаконного уголовно-процессуального преследования признак незаконного задержания, мы тем самым как бы «разорвали» нынешний состав ст. 301 (Незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей) УК РФ. Однако, по нашему мнению, такой разрыв в предложенном нами варианте весьма логичен. Кроме того, следует иметь в виду еще два обстоятельства, дополнительно обосновывающих нашу

* позицию. Первое заключается в том, что решение об аресте как меру про-

цессуального принуждения принимает не прокурор как представитель одной из правоохранительных структур, а суд как один из органов власти. Ответственность суда, точнее судьи, на сегодня установлена ст. 305 УК РФ. Названная статья устанавливает уголовную ответственность не только за вынесение

148

неправосудного приговора, решения, но и иного судебного акта. Судебным актом в этом плане, по нашему мнению, выступает и дача санкции на арест в качестве меры процессуального принуждения1. Следовательно, в случаях, когда имеет место незаконный арест, ответственность за него несет судья, санкционирующий этот незаконный арест. Что касается работника правоохранительной структуры, по инициативе которого арест как мера процессуального принуждения был осуществлен, то он несет уголовную ответственность прежде всего за незаконное уголовно-процессуальное преследование, образующее квалифицированный либо особо квалифицированный состав. Если уголовно-процессуальное преследование осуществлено на уровне задержания подозреваемого или предъявления ему обвинения за совершение преступления средней тяжести, то будет иметь место квалифицированное уголовно-процессуальное преследование. Если предъявляется обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, то речь пойдет об особо квалифицированном составе. Кроме того, это лицо по совокупности будет привлекаться в качестве соучастника вынесения заведомо неправосудного судебного акта.

Диссертант считает, что лица должны нести уголовную ответственность за деяния, непосредственно совершенное ими. Арест как мера процессуальная непосредственно осуществляется судом. Следовательно, и ответственность должен нести судья, а не дознаватель, следователь или прокурор. Дознаватель, следователь, прокурор должны нести уголовную ответственность за свои «собственные» действия, в частности за незаконное предъявление обвинения или незаконное задержание, которые и послужили основанием для незаконного ареста. В последнем случае за незаконный арест они несут также уголовную ответственность, но не за исполнение этого преступления. Они его исполнить не могут, поскольку не выступают в качестве специального субъекта — судьи, а за соучастие, разумеется, оно возможно при на-

1 См.: Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 2: Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А. Красикова. М., 2002. С. 853.

149

личии всех признаков соучастия в совершении незаконного ареста. Вид соучастника будет зависеть от функций, которые выполнило лицо. В случае, если имели место организация незаконного ареста или руководство по его осуществлению, тогда лицо привлекается к ответственности в качестве организатора. В других ситуациях речь может идти о подстрекательстве либо пособничестве. Другое обстоятельство заключается в том, что арест как мера

# уголовно-процессуального принуждения осуществляется чаще всего на ос-

новании предъявленного лицу обвинения в совершении конкретного преступления. Отсюда вытекает вывод: по степени общественной опасности предъявление лицу обвинения не ниже ареста.

Действующее уголовное законодательство РФ, в частности ст. 301 (Незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей) предусматривает уголовную ответственность не только за заключение под стражу, но и за содержание под стражей. Такая ответственность установлена ч. 2 названной статьи. По уровню общественной опасности они как бы тож-

9 дественны. Об этом свидетельствует тот факт, что и заключение, и содер-

жание под стражей в законе размещены в одной и той же части (ч. 2) и санк ция за них определена лишением свободы сроком до 4 лет. Может сложится, впечатление, что субъектом данной части ст. 301 УК РФ выступает одно и то же лицо: дознаватель, следователь, прокурор по ранее действующему уго ловно-процессуальному законодательству; судья — по нынешнему Уголов но-процессуальному кодексу. При этом логика такова. Судья санкционирует арест, и лицо размещается в соответствующем следственном изоляторе. Сам факт его содержания в нем служит основанием для привлечения его не толь ко за заключение, но и содержание в следственном изоляторе. Вместе с тем * субъекты этого состава преступления, на наш взгляд, различные. Судья бу-

дучи субъектом незаконного ареста как меры уголовно-процессуального принуждения, не может выступать в этом же качестве применительно к незаконному содержанию арестованного в следственном изоляторе. Незаконный арест — это длящееся преступление. Оно начинается с момента незаконного

150

ареста и длится далее, выливаясь в незаконное содержание под стражей. В этой связи законодателю вряд ли имеет смысл устанавливать уголовную ответственность и за незаконный арест, и незаконное содержание под стражей. Установление ответственности за незаконный арест предполагает и уголовную ответственность за незаконное содержание под стражей, В уголовно-правовой литературе высказано на этот счет иное суждение. Так, например, Ю.А. Красиков пишет: «Содержание подозреваемого или обвиняемого будет незаконным, когда оно осуществляется при отсутствии оснований и условий, предусмотренных законом, а также сверх установленных УПК РФ сроков». Позиция автора, по нашему мнению, обоснована. Однако в этом плане правильнее говорить не о незаконном содержании, а о незаконном заключении под стражу, поскольку незаконное содержание вытекает из незаконного заключения под стражу. Вначале имеет место незаконное заключение под стражу, а затем как следствие незаконного заключения под стражу осуществляется незаконное содержание под стражей. Практически в качестве основания незаконного содержания под стражей и незаконного ареста Ю.А. Красиков рассматривает одни и те же обстоятельства. Что наиболее убедительно подтверждает высказанный нами тезис, так это авторское утверждение о том, что оконченным данное преступление он считает с момента заключения под стражу1.

Таким образом, если заведомо незаконное заключение под стражу или содержание под стражей считается оконченным с момента заключения под стражу, тогда это одно длящееся преступление. В действительности вряд ли это так. Признавая названный состав преступления длящимся, какой смысл законодателю специально оговаривать не только начало выполнения состава, но и его следующие этапы, если они (эти этапы) по существу ничего не меняют. Ведь речь в этой ситуации идет о преступлении, которое длится не-

1 См.: Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 2: Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А

1 См.: Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 2: Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А Красикова. М., 2002. С. 853.

151

прерывно, образуя единое преступление1. Полагаем, что суть дела заключается в другом, а именно в том, что субъектом незаконного заключения под стражу выступает судья. Субъектом же содержания под стражей выступает не судья, а работник мест, в которых содержатся лица, заключенные под стражу. В нашем представлении суть незаконного содержания под стражей заключается в том, что обвиняемый или подозреваемый, по указанию соот-

%> ветствующего должностного лица следственного изолятора, продолжает со-

держаться в нем, несмотря на отсутствие оснований для такого рода содержания. Ничего не меняется в этом плане и в случаях, когда содержание под стражей продолжается по указанию суда. И при таких обстоятельствах субъектом содержания под стражей выступает не судья, а должностное лицо следственного изолятора, по указанию которого подозреваемый или обвиняемый продолжает содержаться там, откуда он должен был бы быть освобожденным. Полагаем, что содержание под стражей — это длящаяся часть незаконного заключения под стражу. В том же случае, когда заключение под

ф, стражу было законным, а последующее содержание перешло в ранг неза-

конного, то ответственность за это должно нести лицо, посредством действий которого заключенный продолжает пребывать в местах заключения.. Ясно, что реально это деяние может быть совершено должностным лицом следственного изолятора. По нашему мнению, такое деяние следует рассматривать как превышение должностных полномочий.

Незаконное предъявление лицу обвинения в совершении конкретного преступления будет считаться оконченным с момента наступления следую щих обстоятельств: вынесение в отношении лица постановления о привле чении его в качестве обвиняемого; ознакомление лица с данным постановле- * нием; избрание в отношении лица соответствующей меры пресечения; ин-

формирование об этом соответствующего надзирающего прокурора. В тех случаях, когда обвинение предъявляется заочно, преступление считается

См.: Куриное Б.А. Научные основы квалификации преступлений. М, 1976. С. 164—165.

152

оконченным при наличии всех других названных обстоятельств. Обвинение будет незаконным, когда оно вынесено в отношении лица, которое незаконно уголовно-процессуально преследуется, то есть имеется в виду ситуация, когда незаконно вынесено постановление о возбуждении уголовного дела либо лицо незаконно было задержано в качестве подозреваемого. Однако следует иметь в виду, что названные следственные действия, в том числе и задержание в качестве подозреваемого, вполне могут быть законными, в то время как предъявление обвинения в совершении конкретного преступления может быть незаконным. Такая ситуация возможна в случаях обвинения лица в преступлении, которого он не совершал, либо совершал, но в виде простого состава, в то время как его обвиняют в совершении квалифицированного или особо квалифицированного состава. Однако данного состава преступления не будет, если лицу предъявляют обвинение в совершении менее тяжкого преступления. Например, фактически лицо совершило квалифицированное убийство, но ему предъявляют обвинение в совершении простого или любого другого убийства, предусмотренного привилегированными составами1. Таская ситуация, на наш взгляд, должна оцениваться как незаконное освобождение от уголовной ответственности по признакам ст. 300 УК РФ. Незакон* ное предъявление обвинения будет и в ситуации, когда лицо, выполнившее неоконченное преступление (приготовление к преступлению или покушение на преступление), обвиняется в преступлении оконченном. По этим же мотивам обвинение следует оценивать как незаконное, если оно предъявляется лицу, действовавшему в рамках обстоятельств, исключающих преступность

1 В теории уголовного права высказано мнение о том, что к привилегированным составам убийства относится: убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106), убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107), убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны (ст. 108) и убийство при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108) УК РФ. См.: Красиков А.Н. Преступления против права человека на жизнь. Саратов, 1999. С. 117; Красиков А.Н. Ответственность за убийство по российскому уголовному праву. Саратов, 1999. С. 92-121 и др.

153

деяния либо подлежащего освобождению от уголовной ответственности, либо от уголовного наказания.

Изложенное относительно квалифицирующих признаков состава, предусматривающего уголовную ответственность за заведомо незаконное уголовно-процессуальное преследование, по нашему мнению, должно выражать три части. Простой состав — состав, предусматривающий ответственность за уголовно-процессуальное преследование, выразившееся в незаконном задержании лица в качестве подозреваемого, в незаконном обвинении лица в совершении преступления небольшой или средней тяжести. И состав, предусматривающий ответственность за уголовно-процессуальное преследование, выразившееся в незаконном обвинении лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно незаконном аресте, независимо от вида преступления, в совершении которого лицу предъявлено обвинение. Таким образом, заявленный состав должен состоят из трех частей: простой состав; квалифицированный состав; особо квалифицированный состав. Мы разделяем на этот счет точку зрения Т.А. Костаревой о том, что «количество частей в статье, содержащей основной и квалифицированные составы, не должно, как правило, превышать трех...При закреплении и устойчивых сочетаний в соответствующих частях статьи Особенной части возможны следующие варианты: во второй части статьи блок квалифицирующих, а в третьей — особо квалифицирующих признаков, усиливающих ответственность...Под упомянутыми блоками мы понимаем устойчивые сочетания квалифицирующих признаков»1.

1 Костарева Т.А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве. Ярославль, 1993. С. 118; см. также: Брайнин ЯМ. Уголовный закон и его применение. М., 1963. С. 56.

154