В юридической литературе неоднократно поднимался вопрос о необходимости введения в уголовное законодательство нормы о деяниях, связанных с риском, как обстоятельства, ис ключающего преступность деяния.179 Отсутствие нормы об оправданном риске несло в себе серьезные отрицательные по* следствия для научного прогресса, для неординарного решения хозяйственных и профессиональных задач, сдерживало творческую инициативу и научную смелость. Судебная практика любую рискованную, нетрадиционную деятельность, связанную с теми или иными нарушениями уста-* вов, инструкций, а тем более повлекшую причинение какого- либо вреда, рассматривала в качестве уголовно или административно наказуемых деяний. Так, по делу Альби Верховный Суд СССР, признав, что уборка камней, проведенная нанятой им бригадой с оплатой 2 руб. за час вместо 1 руб. 05 коп. за один кубометр, в конечном счете способствовало повышению урожайности в совхозе я сохранению сельскохозяйственной техники, однако записал в своем определении, что хотя признаки злоупотребления служебным положением в действиях виновного отсутствуют, вместе с тем, как видно из материалов дела, Альби допустил служебный проступок, за который могло быть наложено дисциплинарное взыскание.180 И лишь в 1996 г, в Уголовный кодекс РФ была включена норма об обоснованном риске как обстоятельстве исключающем преступность деяниям Аналогичные нормы появились в УК Республики Узбеки* стан 1994 г. (ст. 41. «Оправданный профессиональный или хозяйственный риск»), в УК Украины 2001т. (ст. 42 «Деяние, связанное с риском»), в УК Республики Болгария (ст. 13 а «Оправданный хозяйственный риск») и др. Риск— это действие на удачу, в надежде на счастливый исход, возможность опасности, неудачи.181 Риск всегда связан с допущением неудачи, хотя бы в малой степени. Достаточно вспомнить массовое вложение денег в банковские и коммерческие предприятия типа «МММ», «Властелина». Поскольку сам по себе риск может не увенчаться успехом и принести неблагоприятные, негативные последствия для окружающих, для общества и государства, постольку границы вероятного результата рискованного поступка определяются на законодательном уровне и, в частности, на уровне уголовного закона. Правомерность риска в сфере уголовного права (ст. 41 УК) определяется использованием законодателем категории «обоснованный», тогда как в теории уголовного права риск называли «производственным», «хозяйственным», «профессиональным». Введение понятия «обоснованный риск» означает, что подобный риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, различна лишь вероятность возникновения ситуации рйска. Он, в частности, возможен не только в хозяйственной или производственной, но и в управленческой, педагогической, медицинской, научно-экспериментальной, коммерческой, банковской и другой деятельности. Дискуссионным является вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А. Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально Занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности.182 С этим мнением не согласен В. И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств.183 Представляется, что поскольку риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.184 Вместе с тем применительно к отдельным видам человеческой деятельности (медицине, педагогике, психиатрии, самолетостроению и др.) рискованные деяния должны совершаться лишь профессионалами, т. е. лицами, обладающими специальными знаниями, опытом и имеющими должную квалификацию. В этом отношении характерны Уголовный кодекс Латвийской республики 1998 г.,, который допускает риск только в сфере профессиональной деятельности (ст. 33 УК), а также Уголовный кодекс Узбекистана 1994 г. и Уголовный кодекс Республики Болгария 1968 г., указывающие на то, что действия лиц, идущих на риск, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям (достижениям) и опыту (ст. 41 УК Узбекистана и ст. 139 УК Болгарии), т. е. фактически право на риск могут иметь лишь профессионалы, что в значительной мере снижает возможности иных лиц производить рискованные действия во благо интересов общества и государства. Поскольку в результате рискованной деятельности может быть причинен вред охраняемым уголовным законом интересам, законодатель выдвигает ряд условий, дающих основание для признания риска обоснованным. Часть 2 ст. 41 УК РФ сформулирована следующим образом: «Риск признается обоснованным, если указанная цель (общественно полезная. — В. О.) не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприня- до достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам». Первым условием совершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность на достижение общественно полезной цели, но не социально нейтральной или, тем более, социально вредной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Понятие общественно полезной цели в законе не дается. С точки зрения теории уголовного права общественно полезный характер цели можно определить либо как важный социальный результат, либо как сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей для всего общества в целом, либо как достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств. Иное понятие общественно полезной цели дает А. Н. Берестовой который трактует ее как «сохранение и приумножение любых ценностей, имеющих важное значение как для общества в целом, так и для отдельных личностей».185 Из законодательной формулировки цели обоснованного риска УК РФ вытекает, что не имеет значение степень ее значимости, в отличие от уголовных кодексов Украины и Болгарии, в которых прямо указано, что оправданным будет риск лишь в том случае, если он направлен на достижение «значив тельной», «существенной», общественно полезной цели или результата (ст. 42 и ст. 13 а соответственно). Однако не любая по своей значимости общественно полезная цель может оправдать совершение действий, подпадающих под признаки преступления, и явиться при этом одним из условий исключения уголовной ответственности. Если цель, которой руководствуется лицо, противоправна по своей сути или отражает эгоистический, авантюрный интерес, уголовная ответственность за причиненный вред наступает на общих основаниях. Так, руководитель проходчиков на угольной шахте, для ускорения пуска шахты «одевая» ствол в тюбинги и скрепляя их болтами, не спешил заливать бетоном пространства между «чугунной рубашкой» и породой. В результате кольца тюбингов рухнули вниз, причинив смерть шахтеру. Руководитель проходчиков оправдывался своим благородным желанием ускорить пуск шахты. Суд справедливо не счел эту ситуацию оправданным риском. Вторым обязательным условием обоснованного риска является то, что поставленная, общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием). Возможность реализовать задачу обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие.186 Делать вывод о том, что общественно полезная цель могла быть достигнута обычными методами или только путем рискованных действий, следует исходя не вообще из объективной достижимости тем или иным путем результата, а из конкретной ситуации (обстановки), в которой оказалось лицо. Третьим условие правомерного риска является то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В Основах уголовного законодательства 1991 г. данное условие было сформулировано несколько иначе: требовалось принятие не достаточных, а всех необходимых мер для предотвращения вреда. В уголовном законодательстве зарубежных стран это условие сформулировано по-разному. Так, в УК Грузии лицо, допустившее риск, обязывается предпринять «все меры», в УК Латвии —- «сделать все возможное», в УК Беларуси — принять «все возможные меры» для предотвращения причинения вреда правоохраняемым интересам. Все эти условия носят оценочный характер, отличаясь друг от друга лишь степенью катего ричности. Принятие УК РФ 1996 г. формулировки «достаточные меры» вполне приемлемо. Действуя рискованно в условиях неопределенной ситуации, лицо не может предусмотреть абсолютно все меры предосторожности. Однако оно должно предвидеть характер и размер возможных вредных последствий, чтобы правильно избрать меры к тому, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные негативные последствия. Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить не только из знаний, опыта, умений конкретного человека, но и современного уровня теоретических и практических достижений в том или ином виде человеческой деятельности. Если лицо действует на «авось», условие обоснованного риска отсутствует. Наконец, четвертым условием правомерности, обоснованного риска, как указывается в законе (ч. 3 ст. 41 УК РФ), является следующее: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия». Закон не дает определения понятий «угроза для жизни многих людей», «угроза экологической катастрофы» и «угроза общественного бедствия». Вместе с тем, говоря об угрозе жизни многих людей, неопределенного их числа, закон тем самым не исключает наличия обоснованного риска в случае угрозы для жизни и даже смерти одного человека. Такие случаи вполне возможны, в частности, в медицинской практике, при проведении срочных операций, при испытании новых лекарств, новой техники. Так, молодой врач с минимальным опытом работы, чтобы спасти жизнь тяжелобольного (прободение желудка), в условиях таежного врачебного пункта решает сделать срочную операцию. Больной умирает. В этой конкретной ситуации спасение жизни больного иным путем было невозможно, ибо ближайшая больница находилась в нескольких сотнях километров, и доставить туда больного в связи с ненастной по* годой не представлялось возможным. Хотя в данном случае риск не привел к положительным результатам, тем не менее врач действовал в состоянии правомерного обоснованного риска. Попытка спасти многих людей, заведомо подвергая их жизни опасности, может расцениваться как правомерное поведение, но по иным правовым основаниям. Например, по условиям крайней необходимости следует рассматривать действия командира самолета, который во время нештатной ситуации производит вынужденную посадку без выпущенных шасси на поле или воду. Экологическая катастрофа и общественное бездействие-— это события с трагическими последствиями, которые затрагивают жизненно необходимые условия существования людей и природной среды (например, заражение вод, лесные пожары, гибель или увечья людей). Заведомость угрозы в этих случаях означает, что причинение вреда указанным интересам для лица, предпринимающего рискованные действия, очевидно, явно и понятно. В теории уголовного права неоднозначно решается вопрос о допустимости совершения рискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в том числе тех или иных законов. Одни авторы считают это недопустимым;187 другие допускают такие нарушения с оговоркой, что такое возможно лишь при нарушении устаревших нормативов и правовых норм;188 третьи полагают, что право- мерность риска должна признаваться даже при нарушении угоде ловно-правовых запретов. В отличие от норм некоторых зарубежных стран, содержащих прямые указания, что обоснованный риск не допускается, если он противоречит запрету, установленному нормативным актом (ст. 13а УК Болгарии 1968 г.), действующий закон Российской Федерации такого условия для обоснованного риска не выдвигает. Более того, из формулировки ч. 1 ст. 41 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам.л» логически вытекает, что при соблюдении всех остальных условий обоснованного риска, допускается и нарушение нормативных запретов. Запрет выхода за рамки каких-либо нормативных актов (инструкций, наставлений, правил и уголовно-правовых норм) означал бы сдерживание совершенствования производства, повышения качества продукции, разработок новых технологий, усиления охраны окружающей среды, получения новых лекарственных средств и методов лечения и т. п., и, следовательно, сдерживал бы творческую инициативу и научную смелость. Отсюда риск, при соблюдении всех иных условий его обоснованности, должен признаваться правомерным и в случаях, когда он связан с нарушением нормативных запретов. Нарушение условий правомерности обоснованного риска влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях, но в соответствии с п. «ж», ч. 2 ст. 61 УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание. Для данного обстоятельства (в отличие от необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и крайней необходимости) не существует понятия «превышение пределов обоснованного риска», поэтому нельзя согласиться с тем, что при выходе действий лица за границы риска имеет место превышение пределов обоснованного риска. Дискуссионным является и вопрос о форме вины при причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие нарушения условий правомерности обоснованного риска. Ряд авто~ ров полагают, что возможна в этих случаях вина в форме, как неосторожности, так и умысла (прямого или косвенного)189, другие считают, что в подобных ситуациях возможна вина лишь в форме неосторожности.190 Представляется, что правы те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форме неосторожности. Буквальное толкование понятия «обоснованный риск» исключает наличие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемым уголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку при риске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либо действовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда. Обоснованный риск имеет сходство с институтом крайней необходимости (ст. 39 УК РФ), но вместе с тем они имеют и существенные отличия. Они имеют одинаковое правовое и социальное значение. Оба, в конечном счете, направлены на предотвращение вреда правоохраняемым интересам. Меры, принимаемые в условиях обоснованного риска, по правовой природе близки к действиям, совершаемым в состоянии крайней необходимости. Существенные отличия обоснованного риска от крайней необходимости состоят в следующем: 1) если ситуация оправданного риска возникает вследствие социально значимого по ведения самого лица, которое сознательно идет на нарушения установившихся в тех или иных сферах человеческой деятельности традиционных правил и положений для получения большего эффекта, то состояние крайней необходимости порождается угрозой правоохраняемым интересам, созданной силами природы, неисправными механизмами, биологическими процессами, общественно опасным поведением людей; 2) при риске действия лица направлены на достижение общественно полезного результата, тогда как при крайней необходимости они устремлены, прежде всего, на предотвращение вреда; 3) при обоснованном риске вред, наступивший в результате действий, направленных на предотвращение грозящей опасности, всегда выступает как возможный; при крайней необходимости он является необходимым для устранения этой опасности^ 4) при обоснованном риске грозящая опасность может быть не предотвращена, тогда как при крайней необходимости требуется ее успешное предотвращение; 5) для обоснованного риска ограничений в размере вреда не предусмотрено, обязательным же условием правомерности крайней необходимости является требование, чтобы причиненный вред был меньше предотвращенного; 6) при оправданном риске вред может быть причинен только третьим лицам, при крайней необходимости он может причиняться не только третьим лицам, но и лицу, создавшему угрозу. Необходимо отметить, что институт обоснованного риска достаточно близко соприкасается с таким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), когда речь идет о кредитовании, получении предоплаты при договорных обязательствах и т. д. Совершая сделки, ее участники в той или другой степени идут на риск, поскольку они связаны с опасно-1 стью имущественного благополучия. Когда лицо преследовало общественно полезную цель при заключении сделки (договора), намереваясь выполнить свои обязательства, но сложившиеся объективные обстоятельства помешали этому, и в результате был причинен вред, фактически действия лица охватываются признаками обоснованного риска, и оно не может нести уголовную ответственность. Если же лицо в момент заключения сделки (договора) не намерено было исполнить обязательства, то в его действиях наличествует состав преступления — мошенничества. Можно указать на ряд обстоятельств, оценка которых дает возможность сделать выводы о наличии в действиях лица обоснованного риска или состава мошенничества, — это, в частности, непоставка товаров при отсутствии действий, направленных на выполнение условий договора; растрата денежных средств, полученных от кредиторов (контрагентов), на личные нужды или нужды предприятия; отсутствие у предприятия реальных доходов, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения и др. По делу Головина и других Верховный Суд РФ указал: «Обман в любой форме для получения кредита может квалифицироваться как мошенничество только в случае, если по делу будет установлено, что обманное завладение денежными средствами совершено с целью обращения их в собственность виновного или других лиц. Такие обстоятельства по данному делу судом не установлены. В деле нет доказательств, подтверждающих наличие в действиях осужденных преднамеренных обмана или злоупотребления доверием с целью безвозмездного завладения деньгами».191 В связи с тем, что обоснованный риск является относительно молодым российским уголовно-правовым институтом, а его отдельные положения, понятия и термины носят оценочный характер, целесообразно было бы принять постановление Пленума Верховного Суда РФ по применению этого института на практике.