§ 3. Концептуальные положения международно-правового регулирования противодействия отмыванию преступных доходов
Система международно-правового регулирования борьбы с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, представляет собой систему средств и методов международно-правового воздействия37 на данную деятельность государств и их уполномоченных органов. Международно-правовое регулирование осуществляется путем определения стандартов, моделей обязательного, возможного и недопустимого поведения, а также побуждения субъектов следовать этим стандартам38. Исходя из данных определений и толкования термина «система» как «определенный порядок в расположении и связи действий»39 можно предположить, что система международно-правового регулирования борьбы с легализацией преступных доходов – это совокупность взаимосвязанных, имеющих иерархическую структуру международно-правовых норм, регулирующих правоотношения в данной сфере, включающую международно-правовые соглашения, рекомендации международных организаций и методы регулирования деятельности государств и их уполномоченных органов в данной сфере. Под методом функционирования международного права понимается совокупность принципов, способов, средств, характерных для реализации международно-правовых норм. При этом общий метод функционирования международного права охватывает пять особых методов: 1) политико-правовой метод – нормы международного права осуществляются субъектами при помощи политических средств; 2) морально-правовой метод – использование механизма действия морали для реализации норм международного права; 3) идейно-правовой метод – воздействие на международные отношения через идеологию, упрочение позиций международно-правового сознания, разъяснение целей, принципов и норм, создание убежденности в необходимости их осуществления; 4) организационно-правовой метод – принятие организационных мер по реализации норм международного права как внутри государств, так и в международных отношениях; 5) специально-правовой метод – применение специфических правовых средств воздействия на международные отношения. Этот метод и является сутью международно-правового регулирования40. Контент-анализ зарубежных изданий, международного законодательства и законодательства некоторых зарубежных стран показывает, что проблема легализации (отмывания) преступных доходов потребовала принятия активных национальных и межгосударственных мер в начале 80-х годов прошлого столетия. Необходимость противодействия такому негативному социальному явлению, как отмывание денежных средств, была обусловлена расширением масштабов незаконного оборота наркотиков и инвестирования противоправных капиталов в экономику ряда стабильно развивающихся государств. Исследования показывают, что наиболее известным работникам правоохранительных органов международно-правовым актом, регулирующим вопросы борьбы с легализацией преступных доходов, является Страсбургская конвенция от 8 ноября 1990 г. «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» (на этот указали 42% респондентов). По вопросам борьбы с легализацией преступных доходов действует немало международно-правовых актов и межгосударственных соглашений, анализ которых целесообразно вести в хронологическом порядке их принятия. К основополагающему универсальному нормативному правовому акту в области противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов можно отнести Конвенцию41 ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ42, принятую 19 декабря 1988 г. в Вене. Следует оговориться, что собственно термин «отмывание преступных доходов» в ней не используется, однако в п. 1 ст. 3 приведен перечень действий, который в целом отвечает современному пониманию данного преступления. В этой Конвенции впервые понятие легализации преступных доходов раскрывается через ее содержание. Несмотря на то, что к основополагающему документу нами отнесена именно Венская конвенция, справедливости ради необходимо сказать, что первая попытка криминализации финансовых операций с денежными средствами, приобретенными в результате совершения преступления, предпринята в Единой конвенции о наркотических средствах43 (Нью-Йорк, 30 марта 1961 г.), которая в ст. 36 закрепила положение о том, что финансовые операции, связанные с преступлениями в области оборота наркотиков, признаются наказуемыми деяниями. Еще одним документом, указавшим на реальную возможность использования противоправных средств в кредитно-финан-совой системе, стали Рекомендации Комитета министров Европейского Сообщества «Меры против перевода и хранения денежных средств преступного происхождения»44, принятые в 1980 г., в которых сделан вывод, что «банковская система может играть весьма эффективную роль по предотвращению преступной деятельности, причем сотрудничество банков также может быть полезным при раскрытии преступлений судебными властями и полицией». В Венской конвенции на международном уровне фактически признана взаимосвязь между незаконным оборотом наркотиков и организованной преступностью, которая, оперируя огромными денежными суммами, полученными в результате совершения преступлений, проникает в легальную экономику, государственную власть, тем самым разлагая и подрывая их. Предполагалось, что реализация положений Конвенции позволит лишить членов организованных преступных формирований возможности использовать криминальные доходы и, как следствие, устранить корыстную мотивацию, побуждающую их к совершению преступлений. Кроме того, Конвенция преследовала цель установления и развития сотрудничества между государствами для эффективного решения задач борьбы с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ и легализацией получаемых наркобизнесом доходов. Наряду с требованием предусмотреть в национальных законодательствах уголовную ответственность за организацию, управление или финансирование незаконных операций с наркотиками, содержалось требование признать уголовно наказуемыми: конверсию или перевод собственности, если известно, что такая собственность получена в результате любого правонарушения или правонарушений или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях, в целях сокрытия или утаивания незаконного источника собственности или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении такого правонарушения или правонарушений, с тем чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои действия (подп. (i) п. (b) ч. 1 ст. 3); сокрытие или утаивание подлинного характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения, подлинных прав в отношении собственности или ее принадлежности, если известно, что такая собственность получена в результате правонарушения или правонарушений, признанных таковыми или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях (подп. (ii) п. (b) ч. 1 ст. 3). Такие действия впоследствии стали называться легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, или отмыванием «грязных» денег. Кроме того, участники Конвенции с учетом конституционных принципов и основных положений правовых систем своих стран обязались определять как преступления приобретение, владение или использование собственности, если в момент ее получения было известно, что такая собственность получена в результате правонарушения или правонарушений, признанных таковыми, или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях (подп (i) п. (c) ч. 1 ст. 3). Положения Венской конвенции стали своеобразным базисом и сыграли роль катализатора и в развитии национальных законов и процедур, посвященных конфискации преступных доходов, так как в качестве основной превентивной и обеспечивающей уголовное преследование меры Конвенция рассматривает конфискацию доходов от незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, а также самих этих средств45. В частности, в п. 2 ст. 5 говорится: «Каждая Сторона принимает также такие меры, которые могут потребоваться, с тем, чтобы ее компетентные органы могли определить, выявить и заморозить или арестовать доходы, собственность, средства или любые другие предметы, упомянутые в п. 1 настоящей статьи, с целью последующей конфискации». А в ч. 3 этой же статьи определяется, что: «С целью осуществления мер, упомянутых в настоящей статье, каждая сторона уполномочивает свои суды или другие компетентные органы издавать постановления о предоставлении или аресте банковских, финансовых или коммерческих документов…». Одним из специальных положений, направленных на повышение эффективности противодействия легализации преступных доходов является положение об ограничении банковской тайны, впервые получившее свое законодательное закрепление в ч. 3 ст. 5 Конвенции, которая гласит: «Сторона не должна отказываться от предоставления юридической помощи в соответствии с настоящей статьей, ссылаясь на банковскую тайну». Таким образом, несмотря на то, что Венская конвенция принята в целях активизации борьбы с незаконным оборотом наркотиков, ряд ее положений непосредственно посвящен проблеме легализации преступных доходов и является отправной точкой для последующего развития международных норм в данной области. Положения Венской конвенции ООН получили дальнейшее развитие в Конвенции Совета Европы46 от 8 ноября 1990 г. «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» (ETS № 141)47, расширив сферу получения противоправных доходов и соответственно спектр преступлений, легализация доходов от которых признается преступлением. Конвенция регулирует три основных блока вопросов. 1. Сближение уголовно-правовой оценки отмывания денег в законодательстве государств-участников, которое создает предпосылки для сотрудничества между государствами по вопросам обмена информацией и оказания правовой помощи по уголовным делам о преступлениях в области противодействия легализации преступных доходов. 2. Унификация национальных мер, направленных на борьбу с легализацией преступных доходов. Таковыми являются меры, направленные на идентификацию, розыск и конфискацию материальных ценностей. 3. Достижение единообразия форм и процедур международного сотрудничества по борьбе с легализацией преступных доходов, упрощающих обмен информацией. В Преамбуле этой Конвенции нашла отражение насущная потребность государств – членов Совета Европы и других государств в создании эффективной системы международного сотрудничества по противодействию отмыванию денег, в целях: проведения общей уголовной политики, направленной на защиту общества; использования эффективных и современных методов в международном масштабе; лишения преступников доходов от преступной деятельности. Конвенция содержит ряд принципиальных положений. Прежде всего, это единое понятие доходов, полученных преступным путем, под которым она понимает «любую материальную выгоду, полученную в результате совершения уголовных правонарушений (п. «а» ст. 1), которая может включать «имущество любого вида, вещественное или невещественное, а также юридические документы или бумаги, свидетельствующие о праве на такое имущество или долю в нем» (п. «b» ст. 1)48. В ней расширяются положения о применении конфискации в качестве основной меры борьбы с легализацией преступных доходов. Так, в ч. 2 ст. 2 отмечается, что: «Каждая сторона принимает законодательные и другие необходимые меры, предоставляющие ей возможность конфисковывать орудия и доходы или имущество, стоимость которого соответствует этим доходам». Государства, подписавшие Страсбургскую конвенцию, взяли обязательство квалифицировать как преступление следующие виды умышленных действий: 1) конверсию или передачу имущества, если известно, что это имущество является доходом, полученным преступным путем, с целью скрыть незаконное происхождение такого имущества или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного преступления, избежать правовых последствий своих деяний; 2) утаивание или сокрытие действительной природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения имущества или прав на него, если известно, что это имущество представляет собой доход, полученный преступным путем; 3) приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения было известно, что оно является доходом, добытым преступным путем; 4) участие или соучастие в любом из преступлений, определенных в настоящей статье, или в покушении на его совершение, а также за помощь, подстрекательство, содействие или консультирование в связи с совершением такого преступления. Вопрос об ответственности лица, совершившего основное преступление и осуществляющего легализацию полученных от него собственных средств, отнесен (согласно п. «в» ч. 2 ст. 6 Конвенции) на усмотрение государств. На усмотрение государств – участников Конвенции оставлен также и вопрос об ответственности, когда лицо, совершившее какое-либо из указанных деяний, не знало, но должно было знать, что имущество является доходом от преступления. Квалифицировать отмывание денег как умышленное преступление рекомендуется в случаях (ч. 3 ст. 6), когда лицо: a) должно было предполагать, что имущество является доходом, полученным преступным путем; b) действовало с целью получения выгоды; c) действовало с целью способствовать продолжению преступной деятельности. Конвенция также закрепила, что государства могут устанавливать ответственность за перечисленные выше действия даже в тех случаях, когда основное правонарушение, в результате которого были получены материальные ценности, не входило в их юрисдикцию (п. «а» ч. 2 ст. 6). Страсбургская конвенция не оставляет без внимания и развивает положения Венской конвенции об ограничении банковской тайны. Так, абзац 2 ч. 1 ст. 4 гласит: «Сторона не может отказаться выполнять положения настоящей статьи, под предлогом банковской тайны». Прежде всего, это касается положения о том, что «каждая сторона принимает законодательные и другие меры, дающие их судам или другим компетентным органам право затребовать или накладывать арест на банковские, финансовые или коммерческие документы в целях производства действий, предусмотренных статьями 2 и 3». Положения Страсбургской конвенции были дополнены Директивой49 Совета Европейского Сообщества от 10 июня 1991 г. № 91/308/ЕЭС «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег»50. В преамбуле Директивы отмечается, «что отмывание денег имеет очевидное влияние на рост организованной преступности в целом». Директивой был признан глобальный характер проблемы легализации преступных доходов, а также предложена своего рода программа мер, направленных на ее предотвращение и развитие сотрудничества финансовых учреждений и правоохранительных органов в финансовой сфере. Наряду с этим констатируется, что «отмывание денег обычно совершается в международном контексте, с тем, чтобы затруднить определение криминального происхождения денег, поскольку меры, принятые на национальном уровне, без принятия во внимание международной координации и сотрудничества могут иметь ограниченный эффект». Предусмотренные Директивой меры прежде всего касались финансово-кредитной сферы. Большое внимание уделяется причастности к процессу отмывания денег организаций, занимающихся обменом валют. Рассматриваемая Директива стала отправной точкой в регламентации мер международного характера в области противодействия легализации преступных доходов, придав юридическую силу рекомендациям ФАТФ, затрагивающим вопросы предотвращения противоправного использования финансовой системы стран. Несмотря на то, что определение отмывания денег взято из Венской конвенции, Директива № 91/308/ЕЕС, наряду со Страсбургской конвенцией, распространяет действие своих положений не только на доходы от преступлений, связанных с наркотиками, но и в отношении доходов, полученных от иной преступной деятельности. Несмотря на сложившееся мнение, что Директивой предписывался уголовно-правовой запрет отмывания денег, в рамках Совета ЕС все же не удалось достичь договоренности (выделено нами – О.З. и Б.Б.) в отношении того, чтобы в эту Директиву было внесено требование, предписывающее объявить отмывание денег преступным деянием51, поэтому в окончательной редакции осталась норма, лишь запрещающая легализацию преступных доходов. В отличие от Венской и Страсбургской конвенций, в ч. 2 ст. 3 Директивы устанавливается пороговая сумма трансакции с клиентами, подлежащая контролю, составляющая 15 тыс. ЭКЮ или более. При совершении финансовой операции или иной сделки на указанную сумму финансово-кредитному учреждению предписывается осуществить обязательную идентификацию клиента, независимо от того, осуществляется ли такая сделка как единая операция или в виде нескольких операций, в отношении которых есть основания полагать, что они взаимосвязаны. Несмотря на установление «пороговой суммы», п. 6 ст. 3 Директивы содержит указание о том, что «Кредитные и финансовые институты проведут такую идентификацию, даже если сумма трансакции ниже, чем установленные пороги, во всех случаях, когда существует подозрение в отмывании денег». Для обеспечения надлежащей проверки поступающих от кредитных и финансовых учреждений сообщений, Директива прямо устанавливает пятилетний срок хранения документов. Вопрос об ограничении банковской тайны содержится во вступительной части Директивы: «предотвращение использования финансовой системы для целей отмывания является задачей, которая не может быть осуществлена властями, ответственными за борьбу с этим феноменом без сотрудничества с кредитными и финансовыми институтами и их надзорными властями …режим банковской тайны должен быть ослаблен в таких случаях…». В ст. 12 Директивы предусматривается, что государства-члены обеспечивают полное или частичное распространение положений на профессии и категории, не являющиеся кредитными или финансовыми учреждениями, однако могут быть с высокой степенью вероятности использованы в целях легализации преступных доходов. Несмотря на это, конкретные требования, предъявляемые к данной категории лиц и организаций не указываются. В Директиве впервые упоминается о властях (органах), ответственных за борьбу с отмыванием денег, однако развитие данного положения, касающегося создания на территории государств-участников подразделений финансовой разведки, получит гораздо позднее. Все сказанное лишний раз подтверждает, что Директива «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег» определила контуры достаточно логичной системы, направленной на профилактику «отмывания» денег, выявление операций по «отмыванию» денег и реагирования на такие операции. Система построена на тесном сотрудничестве органов по борьбе с «отмыванием» денег с банковскими и финансовыми учреждениями. В то же время в партнерстве заложен конфликт интересов52. Особое внимание следует обратить на то, что в Директиве содержится императивная норма, обязывающая государства, подписавшие ее, «ввести в действие законы, постановления и административные положения, необходимые для соответствия настоящей Директиве, не позднее 1 января 1993 года». В соответствии с данным обязательством государствами – членами ЕС были приняты законодательные акты, направленные на борьбу с отмыванием денег. В Италии были приняты Закон от 5 июля 1991 г. № 197 «О предотвращении отмывания денег», Закон от 30 декабря 1991 г. «О банковской тайне»; в Германии был принят Закон от 15 июля 1992 г. «О борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами организованной преступности», который ввел § 261 Уголовного Кодекса, содержащий состав преступления – отмывание денег, а 25 октября 1993 г. был принят Закон «О выявлении прибылей от тяжких уголовных преступлений»53 (Закон об отмывании денег); в Швейцарии принят Федеральный закон от 10 октября 1997 г. «О борьбе с отмыванием денег в финансовом секторе»54в Бельгии был принят Закон от 11 января 1993 г. «Об отмывании денег»; в Нидерландах приняты Закон от 16 декабря 1993 г. «О сообщениях о подозрительных операциях» и Закон от 15 декабря 1994 г. «Об обменных пунктах»55. Проведенный анализ зарубежного и отечественного законодательства показал, что в большинстве государств, принявших на себя эти обязательства к указанному времени законодательные и другие нормативные правовые акты, в полном объеме соответствующие предъявляемым требованиям, отсутствовали. Так или иначе, первые шаги по формированию национального правового поля противодействия легализации преступных доходов были сделаны, что в целом способствовало имплементации международных норм в законодательство государств – членов ЕС, с учетом особенностей и традиций национальных правовых систем. Следующим документом международного характера является Типовой закон об отмывании денег56 разработанный Организацией Объединенных Наций в ноябре 1993 г. Указанный документ разрабатывался специально для решения проблем борьбы с отмыванием наркодоходов, несмотря на это, нельзя не согласиться с тем, что характер основных положений позволяет говорить об универсальности содержащихся в нем норм. В Типовом законе описаны наказуемые действия, связанные с отмыванием денег, полученных от незаконного оборота наркотиков, (ст. 20): 1) умышленная конвертация или перевод денежных средств или имущества, прямо или косвенно полученных от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров, с целью сокрытия или утаивания реального источника этого имущества или денежных средств, либо оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении одного из правонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от юридической ответственности за свои деяния; 2) умышленное оказание содействия сокрытию или утаиванию характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения или подлинных прав в отношении денежных средств, имущества или связанных с ними прав, полученных, прямо или косвенно, от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров. В Типовом законе рекомендуется считать преступлением действия работников финансово-кредитных учреждений, лиц, профессионально занимающихся операциями по обмену наличной валюты, и иных лиц, нарушающих установленный порядок совершения финансовых операций и другие требования, установленные в целях предупреждения и выявления отмывания денег. В частности, должны подлежать наказанию руководитель, служащие этих учреждений, если они умышленно проинформируют лицо, совершающее операцию, об уведомлении соответствующих органов. Преступлением признается и умышленное уничтожение регистрационных книг или документов, хранение которых предусмотрено Типовым Законом, или изъятие из них информации. Уголовными правонарушениями, хотя и менее опасными, считаются действия лиц, которые осуществили или приняли платеж наличными в сумме, превышающей установленный предел, при этом не направили сообщение о международном переводе денежных средств, ценных бумаг или ценностей в соответствующий государственный орган, а также действия руководителей и служащих компаний, производящих обмен наличной валюты, игорных домов и кредитно-финансовых учреждений, нарушивших положения Типового закона57. В частности, ст. 4 Типового закона налагает обязательства на игорные дома, которые, как показывает практика, используются для легализации денежных доходов от незаконного оборота наркотиков. По своей сути типовой закон вобрал в себя, а в некоторых случаях и продублировал положения ранее принятых международных конвенций. Так, ст. 1 Типового закона, наряду с Директивой № 91/308/ЕЭС и Сорока рекомендациями ФАТФ, вводит запрет на осуществление платежей в сумме, превышающей установленный предел. При этом ст. 6 указанного Закона также как и ч. 2 ст. 3 Директивы № 91/308/ЕЭС гласит, что «установление личности … клиентов … осуществляется … при любой операции, затрагивающей сумму, превышающую предел … независимо от того, имеет ли место одноразовая операция или осуществляется несколько операций, между которыми, как представляется, существует связь»58. Как и все проанализированные выше документы, в Типовом законе закреплена норма (ст. 19), запрещающая ссылаться на банковскую тайну как основание для отказа в предоставлении информации или для отказа от дачи свидетельских показаний в связи с фактами, которые могут представлять собой одно из нарушений законодательства о наркотических средствах и психотропных веществах59. Неясно, почему в Типовой закон не вошли положения о применении конфискационных мер в качестве одного из предупредительных и обеспечительных средств борьбы с наркобизнесом. Многие страны включили положения, содержащиеся в текстах упомянутых международных документов, в свое внутреннее законодательство, поскольку неуклонное применение всего комплекса таких мер должно не только обеспечить стабильность финансовой системы, но и практически лишить торговцев наркотиками возможности воспользоваться плодами своей преступной деятельности за счет существования повышенных рисков, связанных с операциями по отмыванию денег60. Реагируя на новые формы легализации преступных доходов, Европейский Совет принял Директиву от 4 декабря 2001 г. 2001/97/ЕС, которой были внесены изменения и дополнения в Директиву 91/308/ЕС. В основном изменения и дополнения, внесенные данной Директивой, коснулись перечня субъектов, на которых распространяются обязанности, предусмотренные для финансовых учреждений. Прежде всего, это затронуло деятельность аудиторов, налоговых, финансовых и юридических консультантов, лиц и предприятий, занимающихся операциям с недвижимостью, драгоценными металлами и камнями, организаторов аукционов и казино. Если в предыдущей редакции Директивы распространение обязанности идентификации клиента и информирования соответствующих органов носило рекомендательный характер, то в редакции 2001 г. уже содержится требование о включении данного положения в национальное законодательство. Новеллы коснулись и вопросов подготовки специалистов по противодействию отмыванию преступных доходов, так, ст. 11 Директивы обязывает государства обеспечить обучение сотрудников финансовых учреждений по специальным учебным программам, нацеленным на формирование навыков по распознаванию операций по легализации преступных доходов. Для эффективного функционирования международной системы противодействия легализации преступных доходов особое значение имеет применение всеми странами единых стандартов такой деятельности. В связи с этим важное значение имеют рекомендации ФАТФ. Несмотря на то, что 40+9 Рекомендаций ФАТФ не имеют императивного характера, они, тем не менее, подлежат исполнению всеми государствами-участниками в силу принимаемых на себя обязательств. Первым шагом в установлении единых международных стандартов и формировании соответствующей правовой базы глобальной системы противодействия легализации преступных доходов стало принятие ФАТФ Специальной программы, состоящей из 40 рекомендаций. Рекомендации были представлены 7 февраля 1990 г. и опубликованы 19 апреля 1990 г. Во введении к Сорока рекомендациям FATF специально оговаривается, что эти рекомендации составляют основу системы мер, направленных на борьбу с отмыванием денег, разработанной для универсального применения. Они охватывают сферу уголовно-правовой охраны финансовых отношений от легализации преступных капиталов, порядок функционирования финансовой системы и его нормы, а также область международного сотрудничества в противодействии отмыванию преступных доходов. Сорок рекомендаций дважды (1996 и 2003 гг.) пересматривались ФАТФ с учетом новых тенденций и способов легализации преступных доходов. В итоге на сессии ФАТФ 16 – 19 июня 2003 г. в Берлине была принята действующая в настоящее время редакция Сорока рекомендаций ФАТФ, в которой учтено распространение мандата ФАТФ на противодействие финансированию терроризма. На данный момент Сорок рекомендаций в сочетании с 9 специальными рекомендациями представляют собой набор минимальных стандартов, реализация которых государствами мира позволит эффективно противодействовать отмыванию денежных средств и в целом преступности. Обобщая сказанное выше, можно сделать вывод, что необходимость пересмотра рекомендаций была обусловлена: 1) необходимостью постоянной корректировки элементов системы противодействия легализации преступных доходов; 2) развитием технологий, совершенствованием способов (методов), усложнением криминальных экономических схем легализации криминальных капиталов; 3) использованием в целях легализации преступных доходов новых видов предпринимательской и иной экономической деятельности; 4) включением в полномочия ФАТФ мониторинга проблем финансирования терроризма и выработки мер противодействия ему; 5) появлением новых форм и методов противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма; 6) необходимостью учета положений вновь принятых международных соглашений (Палермской конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., Конвенции ООН о борьбе с финансированием терроризма 1999 г., Меридской конвенции ООН против коррупции 2003 г., резолюций Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности ООН по вопросам борьбы с международным терроризмом. Эти положения были учтены, например, в Рекомендации 6, продублировавшей п. 5 и 6 ст. 52 Меридской и Палермской конвенций ООН, касающиеся особого контроля со стороны финансовых учреждений за операциями публичных должностных лиц. Сорок рекомендаций ФАТФ подразделяются на четыре раздела. А. Правовые системы. Содержит требования, предъявляемые к национальной правовой системе, в части установления уголовной ответственности за отмывание денег и финансирование терроризма, а также меры по обеспечению конфискации собственности и доходов. В. Меры, которые необходимо принять финансовым учреждениям, субъектам нефинансового сектора и представителям некоторых категорий профессий, чтобы предотвратить отмывание денег и финансирования терроризма. В данном разделе четко определены действия указанных структур и лиц по недопущению использования финансовой системы для отмывания преступных доходов, идентификации клиента и направления сообщений в органы финансовой разведки. С. Институциональные и другие меры, необходимые в системах для борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма. В разделе закреплены компетентные органы, включаемые в систему противодействия легализации криминальных капиталов, их общие полномочия, и ресурсы. D. Международное сотрудничество. Описаны процедуры взаимной помощи и экстрадиции. Такое деление представляется достаточно условным, поскольку многие Рекомендации ФАТФ и связанные с ними стандарты могут быть отнесены сразу к нескольким разделам. Так, например, Рекомендации 23 – 25, связанные с регулированием и надзором, имеют непосредственное отношение не только к превентивным, но и институциональным мерам. Рекомендации 21 – 22, которые касаются применения санкций к странам, не соблюдающим Рекомендации ФАТФ, могут быть включены в разделы В, С и D. В структуру новой редакции Сорока рекомендаций включены в виде приложений словарь и пояснительная записка. По своему содержанию Рекомендации предусматривают как создание необходимых организационно-правовых механизмов системы противодействия легализации преступных доходов, так и мероприятия по обеспечению их реального функционирования, т.е. реализация декларативных положений, поддерживается своего рода комплексом имеющихся в арсенале ФАТФ инструментов принуждения (в основном экономического). Например, системой взаимных оценок, а также мерами, которые следует принимать в отношении стран, не выполняющих или не полностью выполняющих Рекомендации ФАТФ (рекомендации 21 и 22). Сравнительный анализ новой редакции Сорока рекомендаций ФАТФ с редакцией 1996 г. позволяет выделить следующие наиболее существенные отличия. 1. Создают всеобъемлющую структуру мер по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. 2. Дается перечень предикатных преступлений, легализация доходов от которых влечет за собой уголовную ответственность. В него вошли: участие в организованных преступных группах и бандитизме; терроризм, в том числе финансирование терроризма; торговля людьми и контрабанда незаконных мигрантов; сексуальная эксплуатация, включая сексуальную эксплуатацию детей; незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ; незаконный оборот оружия; незаконный оборот похищенных вещей; коррупция и взяточничество; мошенничество; изготовление фальшивых денежных знаков; оборот контрафактной продукции; экологические преступления; убийство, нанесение тяжких телесных повреждений; похищение людей, незаконное лишение свободы и захват заложников; грабеж; контрабанда; вымогательство; подлог; пиратство; манипулирование рынком. В пояснительной записке к 4 Рекомендации ФАТФ предлагает всем странам – членам ФАТФ в обязательном порядке расширить перечень преступлений, лежащих в основе отмывания денег, и включить в него, помимо торговли наркотиками, другие серьезные правонарушения. Именно эта поправка к Рекомендации 4, с точки зрения ФАТФ, является самой существенной, так как она позволяет перейти в национальном законодательстве от изложения перечня предикатных преступлений к включению в их число преступлений, обусловленных степенью их общественной опасности, отраженной в виде и размере наказания за его совершение, предусмотренной законом. Привлечение к уголовной ответственности за легализацию преступных доходов возможно и в том случае, если основное преступление было совершено на территории иностранного государства, при условии соблюдения принципа двойной криминальности. 3. Введены специальные положения, направленные на противодействие легализации (отмыванию) доходов от коррупционных преступлений. В этой связи вводится понятие «публичное должностное лицо», означающее лиц, которым предоставлены значительные государственные функции в государстве, например, главы государства или правительства, крупные политики, крупные правительственные, судебные или военные чиновники, старшие должностные лица государственных корпораций, видные деятели политических партий. В этой связи Рекомендация 6 предусматривает, что финансовые учреждения должны располагать системой управления рисками для выявления публичных должностных лиц среди своих клиентов, предпринимать разумные меры для установления источников их благосостояния и денежных средств, проводить постоянный мониторинг деловых отношений. Кроме того, в пояснительной записке к Рекомендации 6 указано, что государства должны распространить требования рекомендации на физических лиц, которые занимают видные государственные должности в своей стране. 4. Государствам рекомендовано создать подразделение финансовой разведки (ПФР), соответствующее определению Группы «Эгмонт» (Рекомендация 26), выполняющее функции национального центра по сбору, анализу и передаче сообщений о подозрительных операциях и иной информации, касающейся потенциального отмывания денег или финансирования терроризма. При этом Рекомендация 13 прямо предусматривает направление финансовыми учреждениями сообщений о подозрительных операциях в подразделение финансовой разведки, а не в какой-либо иной государственный орган. В соответствии с Пояснительными записками, содержащееся в Рекомендации 13 требование о представлении таких сообщений в ПФР должно быть установлено законом или инструкцией. В Рекомендациях 26 – 32 содержатся предписания относительно предоставления необходимых полномочий и ресурсов компетентным органам. Из упомянутых выше Рекомендаций 5 – 16, устанавливающих обязанности финансовых операторов, такой жесткий порядок реализации предусмотрен еще для Рекомендаций 5 и 10. Согласно Рекомендации 26 ПФР должно иметь оперативный доступ не только к финансовой, но и к административной и правоохранительной информации. С точки зрения важности реализации, базовыми считаются Рекомендации 1, 5, 10, 13, хотя для создания эффективного режима противодействия рассматриваемому явлению необходимо выполнение всех Рекомендаций ФАТФ. В соответствии с Рекомендацией 12, круг обязанностей в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, устанавливавшийся ранее для финансовых учреждений, распространен на отдельные нефинансовые учреждения и профессии, перечень видов деятельности которых дается в Словаре. Наряду с идентификацией клиента, на финансовые и иные учреждения возлагается обязанность определения выгодоприобретателя и принятия разумных мер по проверке личности выгодоприобретателя. Кроме того, государствам рекомендовано рассмотреть возможность принятия мер по облегчению доступа финансовым учреждениям к информации о собственниках организаций. Как видится, данная рекомендация носит чисто декларативный характер. Даже в легальной сфере экономики установление реального владельца вызывает определенные трудности. При создании предприятий для легализации преступных доходов, как правило, используются утерянные паспорта, действительные паспорта лиц с девиантным поведением (не имеющие определенного места жительства, иные социально дезабаптированные лица, психически больные). Отдельная 23 Рекомендация посвящена установлению так называемой пороговой суммы. В ней говорится: «Государства должны рассмотреть возможность введения такой системы, при которой банки и другие финансовые организации … будут предоставлять информацию о всех … сделках свыше определенной суммы в национальный центральный орган с компьютеризированной базой данных…». Согласно Рекомендации 8 финансовым учреждениям следует также обращать внимание на угрозы отмывания денег, которые могут исходить от новых или разрабатываемых технологий, потенциально благоприятствующих анонимности, и применять меры, если потребуется, для предотвращения их использования в схемах по отмыванию. В частности, рекомендации устанавливают, что финансовые учреждения должны иметь программы и процедуры, учитывающие любые риски, в том числе и потенциальные. Рекомендации 33 и 34 посвящены обеспечению прозрачности юридических лиц и структур типа траста, включая раскрытие информации о бенефициарных собственниках. Рекомендация 4 устанавливает, что законы о защите банковской тайны не должны препятствовать выполнению Рекомендаций ФАТФ. Вопросам регулирования и надзора в сфере противодействия легализации преступных доходов посвящены Рекомендации 23 – 25. При этом в отношении финансовых учреждений дается ссылка на «Основные принципы», под которыми согласно Словарю понимаются соответствующие акты, опубликованные Базельским комитетом по банковскому надзору, Международной организацией комиссий по ценным бумагам и Международной организацией страховых надзоров. Рекомендации требуют от стран принятия незамедлительных мер для присоединения к Венской и Палермской конвенциям ООН и Международной конвенции ООН против финансирования терроризма и полного их выполнения. Странам также рекомендуется ратифицировать и выполнять другие соответствующие международные конвенции, такие как Меридская конвенция ООН против коррупции, Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, Конвенция СЕ об уголовной ответственности за коррупцию, Межамериканская конвенция против терроризма. В рекомендациях указано, что каждая страна должна немедленно ратифицировать и осуществлять на практике положения Венской конвенции 1988 г. (Рекомендация 1). «Каждое государство должно принимать необходимые, включая законодательные, меры для того, чтобы криминализировать деятельность по отмыванию денег, как это записано в Венской конвенции» (Рекомендация 4). Венская же конвенция, как известно, говорит о мерах, которые могут потребоваться, с тем чтобы признать уголовными преступлениями… целый ряд действий, связанных с доходами от правонарушений, признанных таковыми в соответствии с подп. «а» п. 1 ст. 3, где в свою очередь перечисляются действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков. С другой стороны, та же Рекомендация содержит положение, согласно которому «государство должно само определить, какие правонарушения, связанные с отмыванием денег, будут считаться тяжкими преступлениями». Вопросы взаимной правовой помощи и экстрадиции регулируются Рекомендациями 36 – 39, а в Рекомендации 40 предусматриваются другие формы сотрудничества между компетентными органами разных стран, к которым согласно Пояснительным запискам относятся все административные и правоохранительные органы, задействованные с сфере легализации преступных доходов, включая ПФР и надзорные органы. Более жестко сформулирована Рекомендация, касающаяся экстрадиции лиц по делам о легализации преступных доходов. В новой редакции предусматривается, что государства должны либо выдать собственных граждан по запросу об экстрадиции, либо передать дело своим компетентным органам для целей судебного преследования за совершение преступлений, указанных в запросе. В редакции 1996 г. Рекомендация 40 предусматривала, что государства должны иметь отработанные процедуры выдачи (когда это возможно) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, связанных с «отмыванием» денег. Сорок рекомендаций содержат и положения, затрагивающие конфискационные меры. Так, 7 Рекомендация призывает государства «…по мере необходимости принимать меры…чтобы управомочить компетентные органы конфисковывать «отмываемое» имущество и денежные средства, инструменты, использованные или предназначенные для использования в будущем при совершении правонарушения, связанного с отмыванием денег…». Основные положения международно-правового регулирования противодействия легализации преступных доходов подтверждены и в значительной степени развиты Конвенцией ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. (Палермская), Конвенцией ООН против коррупции 2003 г. (Меридская), Конвенцией СЕ об уголовной ответственности за коррупцию, новой редакцией Страсбургской конвенции СЕ, принятой 3 мая 2005 г. (CETS № 198). Этими международными соглашениями вновь подтверждены международно признанные правовые и иные стандарты деятельности по борьбе с отмыванием криминальных капиталов, многие из которых являются концептуальными положениями для формирования этого направления национального законодательства государств. 1. Действующими международно-правовыми стандартами не предусмотрено исключений из числа так называемых основных (предикатных) преступлений, доходы от которых являются предметом легализации конкретных видов преступной деятельности. Согласно п. «е» ст. 1, 6 Страсбургской конвенции, основное преступление означает любое преступление, в результате которого были получены доходы, которые могут стать предметом легализации. Не предусматривают таких исключений Конвенция СЕ об уголовной ответственности за коррупцию (ст. 13), Конвенция ООН против коррупции (п. «h» ст. 2, подп. «а» п. 2 ст. 23), Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (п. «h» ст. 2, подп. «а» п. 2 ст. 6). Сорок рекомендаций FATF (Рекомендация 1) предлагает: «Странам следует применять понятие преступления отмывания денег ко всем серьезным преступлениям с целью охватить как можно более широкий круг основных преступлений». При этом серьезными преступлениями (при отсутствии такой категории преступлений в национальном законодательстве) предлагается считать преступления, максимальным наказанием за которые является лишение свободы на срок более одного года (Сорок рекомендаций ФАТФ) либо не менее четырех лет или более строгое наказание (п. «b» ст. 2 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности). 2. Пунктом 5 ст. 9 новой редакции Страсбургской конвенции СЕ, принятой 3 мая 2005 г. (CETS № 198), установлено, что каждая сторона обязуется гарантировать наличие в своем законодательстве положения о том, что предшествующее или одновременное осуждение за совершение предикатного преступления не является необходимым условием для осуждения за отмывание денег. Представляется, что выраженная Конвенцией СЕ позиция в решении данной ситуации не противоречит основным положениям и принципам законодательства о привлечении к уголовной ответственности. Суд, осуждая за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, всегда связан с необходимостью установления преступного происхождения денежных средств или иного имущества, составляющего такие доходы, независимо от того, осуждено ли виновное лицо за преступление, посредством которого они получены. 3. Определяя понятие доходов от преступления, аналогичные по содержанию п. «е», «d» ст. 2 конвенций ООН против коррупции и против транснациональной организованной преступности, а также п. «а» и «b» ст. 1 Страсбургской конвенции подробно характеризуют содержание активов, на которые распространяется действие законодательства о противодействии легализации доходов от преступлений, как любого имущества, вещественного или невещественного, движимого и недвижимого, выраженного в вещах или в правах либо представляющего акты и документы, подтверждающие право на такое имущество. Конвенция ООН против коррупции (ст. 31), Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (ст. 12), Конвенция СЕ об уголовной ответственности за коррупцию (ст. 19), Страсбургская конвенция СЕ (ст. 2), Сорок рекомендаций FATF (Рекомендация 3) указывают на конфискацию: а) доходов от преступлений или имущества, стоимость которого соответствует (эквивалентна) стоимости таких доходов; б) имущества, полученного в результате полного или частичного превращения или преобразования доходов от преступлений; в) доли имущества, приобретенного законным путем, соответствующей величине (стоимости) приобщенных к такому имуществу доходов от преступлений; г) прибыли или других выгод имущественного характера, полученных от использования доходов от преступлений, а также имущества, указанного в п. «б» и «в». Эти международные соглашения предусматривают обязанность государств – участников соглашений принять законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для конфискации доходов от преступлений в разнообразных их проявлениях, а также имущества, эквивалентного таким доходам, в том числе и при легализации (отмывании) денег, ценностей, иного имущества преступного происхождения. 4. Аналогичными по содержанию нормами конвенций ООН против коррупции и против транснациональной организованной преступности (подп. «с» п. 1 ст. 54), Страсбургской конвенцией СЕ (подп. «b» п. 8 ст. 18) установлено, что препятствием для конфискации не может служить невозможность уголовного преследования лица, совершившего преступление, вследствие его смерти или по другим нереабилитирующим основаниям. Указанными конвенциями ООН (аналогичные по содержанию п. «g» ст. 2 Конвенции СЕ (п. «d» ст. 1) предусмотрено применение в таких случаях конфискации по постановлению суда, выносимого в рамках судопроизводства по уголовному делу, что особенно актуально при прекращении уголовного преследования лица, признанного виновным в совершении преступления. 5. Важным условием эффективности мер противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов является приостановление операций, содержащих признаки отмывания, а также меры контроля при открытии и обслуживании счетов в банковских и иных кредитных организациях. Приостановление операций с денежными средствами или иным имуществом является эффективным средством реального противодействия отмыванию преступных доходов. Статьей 3 Страсбургской конвенции на каждое государство – сторону этого международного соглашения, ратифицировавшую данную Конвенцию, возлагается обязанность принятия законодательных и других мер, которые дают возможность идентифицировать и разыскивать подлежащее конфискации имущество в виде орудий преступления, доходов от преступления, либо имущество, стоимость которого соответствует доходам от преступления, предотвращать любые операции с таким имуществом, его передачу или распоряжение им. Директивой ЕЭС «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег» от 10 июня 1991 г. № 91/308/ЕТС (ст. 7) установлено, что государства-члены обеспечат воздержание от совершения трансакций кредитными и финансовыми институтами, о которых им известно или в отношении которых имеются подозрения, что они относятся к отмыванию денег, до информирования об этом властей. Приостановление операций, содержащих признаки отмывания преступных доходов, предусмотрено также Конвенцией СЕ об уголовной ответственности за коррупцию (ст. 23) и Конвенцией ООН против коррупции (ст. 32), новой редакцией Страсбургской конвенции (ст. 14). 6. Международным стандартом деятельности финансовых учреждений (Рекомендация FATF 5) установлен запрет на ведение анонимных счетов. 7. Важной новеллой международно-правового регулирования деятельности по предупреждению отмывания доходов от коррупционных и иных преступлений является требование осуществления более жестких мер контроля при установлении и поддержании финансовыми организациями клиентских отношений с лицами, обладающими или обладавшими значительными публичными полномочиями, членами их семей и тесно связанными с ними партнерами (ст. 52 Конвенции ООН против коррупции). Рекомендацией 6 FATF предписано в таких отношениях: с) принимать разумные меры для установления источника благосостояния и источника денежных средств; d) осуществлять углубленный постоянный мониторинг деловых отношений с такими лицами. 8. Рекомендацией 5 FATF установлена обязанность не только идентификации клиентов финансовых учреждений, но и подтверждение личности клиента с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации, что требует проведения соответствующих проверочных мероприятий. 9. Рекомендацией 7 FATF по регулированию отношений с банками-нерезидентами предусмотрена обязанность финансовых учреждений, помимо принятия обычных мер надлежащей проверки, собирать информацию, достаточную для того, чтобы иметь полное представление о характере деловой деятельности, репутации банка-нерезидента, а также для проведения в отношении его расследования по подозрению в отмывании преступных доходов или финансировании терроризма. Установление отношений и совершение операций с банками-нерезидентами требуют получения разрешения старшего руководства. 10. Страсбургской конвенцией (подп. «а» п. 1 ст. 6) формулируются единые основания ответственности за легализацию преступных доходов как лиц, получивших такие доходы в результате совершения преступления, так и лиц, которые помогают им в легализации этих доходов. 11. Однородными по содержанию нормами Конвенции ООН против коррупции (п. 1 ст. 50) и Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности (п. 1 ст. 20) установлено, что каждое государство – участник этих международных соглашений, руководствуясь основными принципами и условиями своей внутренней правовой системы, разрешает использование контролируемых поставок и других специальных методов расследования, таких как электронное и другие формы наблюдения, а также агентурные операции в целях эффективной борьбы с указанными в данных конвенциях видами преступной деятельности, включая легализацию (отмывание) преступных доходов. Статьей 23 Конвенции СЕ об уголовной ответственности за коррупцию (п. 1) предусмотрено использование специальных следственных действий в соответствии с национальным законодательством в целях сбора доказательств, а также для выявления, розыска, замораживания и ареста вещественных доказательств и доходов от коррупционных преступлений, включая преступную деятельность по их легализации (отмыванию). Страсбургская конвенция СЕ (п. 2 ст. 4) предлагает каждому государству – стороне этого международного соглашения рассмотреть вопрос об использовании специальных приемов расследования, облегчающих идентификацию и розыск доходов от преступлений, сбор соответствующих доказательств, таких как контроль, наблюдение, перехват телекоммуникационных сообщений, доступ к компьютерным системам и другие. Новая редакция этой конвенции (CETS № 198) предусматривает обязательство каждого государства принять необходимые меры для использования указанных специальных следственных методов для выявления и отслеживания преступных доходов и сбора соответствующих доказательств (п. 3 ст. 7). Сорок рекомендаций ФАТФ (Рекомендация 27) также содержат обращенный к государствам – участникам этой международной организации призыв использовать специальные способы расследования, пригодные для выявления, отслеживания действий по легализации (отмыванию) преступных доходов, включая контролируемую поставку, тайные операции и другие. 12. Конвенцией ООН против коррупции (п. 8 ст. 32), Конвенцией ООН против транснациональной организованной преступности (п. 7 ст. 12), Конвенцией Совета Европы об отмывании, поиске, аресте и конфискации доходов от преступной деятельности и финансировании терроризма от 3 мая 2005 г. CETS № 198 (п. 4 ст. 3) Сорока рекомендациями ФАТФ (Рекомендация 3) предусмотрена возможность установления в законодательстве государств-участников требования о том, чтобы лицо, совершившее преступление, доказало законность происхождения находящегося у него имущества, в отношении которого имеются подозрения, что оно является доходами от преступления. 13. Не допускается отказ в предоставлении информации о финансовых операциях уполномоченным государственным органам, а равно в получении ими такой информации по соображениям сохранения банковской, иной охраняемой законом тайны, в том числе в Международном сотрудничестве государств по поиску, аресту, конфискации, разделу и репатриации активов, являющихся доходами от преступлений. Работники банков и иных организаций, представляющие такую информацию уполномоченным государственным органам, освобождаются от ответственности за ее разглашение (п. 7 ст. 31, ст. 40, п. 8 ст. 46 Конвенции ООН против коррупции, п. 6 ст. 12, п. 8 ст. 18 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, п. 1 ст. 4, п. 7 ст. 18 Конвенции СЕ об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности ETS № 141, Рекомендации 4, 13, 14 ФАТФ). 14. Государства сотрудничают в целях поиска, конфискации и возврата трансграничных доходов от преступлений в соответствии с положениями ст. 53, 54, 55, 57 Конвенции ООН против коррупции, ст. 13 Конвенции ООН против трансграничной организованной преступности, ст. 13, 14, 15, 16, 18 Конвенции СЕН об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, которыми определены основания, процедуры, условия проведения мероприятий в рамках такого сотрудничества, компетенцию соответствующих органов государств относительно распоряжения конфискованным имуществом, полученным преступным путем, в том числе его раздела, возврата в страну происхождения, условия возврата, связанные с характеристиками преступной деятельности, посредством которой извлечены доходы. ___________