ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (ОТНОШЕНИЯ) С ВРЕМЕННО ПРЕБЫВАЮЩИМИ ИНОСТРАННЫМИ РАБОТНИКАМИ ИЗ СТРАН С БЕЗВИЗОВЫМ РЕЖИМОМ
В настоящее время труд иностранных граждан в Российской Федерации - явление довольно распространенное. В большинстве случаев используется труд работников, временно проживающих или временно пребывающих в Российской Федерации и, как правило, привлекаемых к работе, которая заведомо носит временный характер. О правовом положении временно прибывающих в Российскую Федерацию иностранных граждан из стран с безвизовым режимом, а также о порядке оформления трудовых отношений с такими работниками расскажем далее. Итак, правовое положение иностранных граждан на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (в ред. от 21 апреля 2011 г. N 80-ФЗ) (далее - Закон N 115-ФЗ) . -------------------------------- СЗ РФ. 2002. N 30. 3032. Согласно данному Закону всех иностранных граждан, находящихся на территории Российской Федерации, можно разделить на три основные категории: - временно пребывающие в Российской Федерации; - временно проживающие в Российской Федерации; - постоянно проживающие в Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином признается лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание. Иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, - это иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (за исключением иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию без визы в порядке, установленном для отдельных категорий иностранных граждан (в том числе владельцев дипломатических или служебных (официальных) паспортов, пассажиров круизных судов, членов экипажей морских или речных судов либо иных транспортных средств, лиц, совершающих транзитный проезд через территорию Российской Федерации, жителей приграничных территорий), а также иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию без визы в порядке, установленном в специальных целях, включая торговлю и хозяйственную деятельность на приграничных территориях, туризм, строительство). Миграционной картой признается документ, содержащий сведения о въезжающем или прибывшем в Российскую Федерацию иностранном гражданине и о сроке его временного пребывания в Российской Федерации, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на временное пребывание в Российской Федерации, а также служащий для контроля за временным пребыванием в Российской Федерации иностранного гражданина. Форма миграционной карты утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 августа 2004 г. N 413 "О миграционной карте". На основании абз. 2 п. 1 ст. 5 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (далее - иностранный гражданин, прибывший в безвизовом режиме), вправе находиться на территории Российской Федерации не более 90 суток, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 115-ФЗ. Иностранный гражданин, прибывший в безвизовом режиме и являющийся высококвалифицированным специалистом, а также члены его семьи могут находиться на территории Российской Федерации в течение срока действия разрешения на работу, выданного высококвалифицированному специалисту в соответствии со ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ. Об этом сказано в абз. 3 п. 1 ст. 5 Закона N 115-ФЗ. Обратите внимание, что срок временного пребывания иностранного гражданина как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации в отношении отдельных категорий временно пребывающих в Российской Федерации иностранных граждан в силу п. 1 ст. 5.1 Закона N 115-ФЗ может быть увеличен Правительством Российской Федерации до 180 суток или сокращен. Увеличение или сокращение указанного срока может быть осуществлено Правительством Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства. При принятии решения о сокращении срока Правительство Российской Федерации устанавливает срок, в течение которого иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, на момент принятия Правительством Российской Федерации указанного решения обязаны выехать из Российской Федерации (п. 2 ст. 5.1 Закона N 115-ФЗ). По общему правилу, установленному п. 2 ст. 5 Закона N 115-ФЗ, временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении срока временного пребывания, установленного Законом N 115-ФЗ или международным договором Российской Федерации. Исключением являются случаи, когда на день истечения указанных сроков иностранному гражданину продлен срок временного пребывания, либо ему выданы разрешение на временное проживание или вид на жительство, либо у него приняты заявление и иные документы, необходимые для получения им разрешения на временное проживание в порядке, предусмотренном ст. 6.1 Закона N 115-ФЗ, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции принято ходатайство работодателя о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста или заявление работодателя о продлении срока действия разрешения на работу, выданного такому высококвалифицированному специалисту в соответствии со ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ. Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в безвизовом режиме, может быть соответственно продлен или сокращен в случаях, если изменились условия или перестали существовать обстоятельства, в связи с которыми ему был разрешен въезд в Российскую Федерацию (п. 3 ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Такое решение принимается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальными органами (п. 4 ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Срок временного пребывания иностранного гражданина, прибывшего в безвизовом режиме, продлевается при выдаче ему разрешения на работу или патента либо при продлении срока действия разрешения на работу или патента в соответствии со ст. ст. 13.1, 13.2 или ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ (п. 5 ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в безвизовом режиме, заключившего трудовой договор и получившего разрешение на работу с соблюдением требований Закона N 115-ФЗ, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию. Заметим, что указанное ограничение срока временного пребывания не распространяется на иностранных граждан, привлеченных для осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированных специалистов в соответствии со ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, а также на иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в соответствии со ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ и с п. 2 ст. 16 Федерального закона от 28 сентября 2010 г. N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково" (в ред. от 23 декабря 2010 г. N 385-ФЗ) . -------------------------------- СЗ РФ. 2010. N 40. 4970. Обратите внимание! Не допускается продление срока временного пребывания иностранного гражданина, прибывшего в безвизовом режиме и осуществляющего трудовую деятельность в соответствии со ст. 13.1 или ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, если в соответствии с межправительственными соглашениями о взаимных безвизовых поездках граждан такие иностранные граждане для въезда в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности свыше сроков, установленных такими межправительственными соглашениями, обязаны получать визу. Порядок заключения трудового договора. Прежде отметим, что иностранный гражданин, прибывший в безвизовом режиме в Российскую Федерацию, имеет право осуществлять трудовую деятельность в общем случае при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, перечисленных в п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ. Иностранный гражданин, прибывший в безвизовом режиме в Российскую Федерацию, не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, за исключением случаев, установленных Приказом Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)". Данное положение следует из п. п. 4.2, 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ. Работодатель же имеет право привлекать и использовать иностранных работников - граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников, что следует из пп. 1 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ. Вместе с тем п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ на работодателя возложена обязанность уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о следующем: - о заключении и расторжении с иностранными работниками трудовых договоров; - о предоставлении иностранным работникам отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления установлены Приказом Федеральной миграционной службы Российской Федерации от 28 июня 2010 г. N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" (вместе с Порядком заполнения ходатайства иностранного гражданина о привлечении его в качестве высококвалифицированного специалиста, Порядком представления организацией, оказывающей услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации, уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина, Порядком представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года). Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ. Иностранные граждане, прибывшие в безвизовом режиме, вправе заключить трудовой договор с физическим лицом или с организацией (ст. 13 Закона N 115-ФЗ). С иностранными работниками наиболее целесообразно заключать срочные трудовые договоры, действие которых ограничено сроком пребывания иностранного работника на территории Российской Федерации, сроком действия разрешений, иными специфическими причинами (ст. ст. 58 и 59 ТК РФ). Следовательно, особенностью оформления трудовых отношений с иностранными гражданами, временно пребывающими на территории Российской Федерации, является то, что трудовой договор, заключаемый с ними, как правило, будет срочным (ст. 58 ТК РФ). Содержание трудового договора, заключенного с иностранным гражданином, прибывшим в безвизовом режиме, должно соответствовать требованиям ст. 57 ТК РФ. Все существенные условия, определенные этой статьей, необходимо отразить в трудовом договоре. В ст. 59 ТК РФ перечислены случаи, которые дают работодателю право заключить срочный трудовой договор. Так, срочный трудовой договор может быть заключен, если выполняемая иностранным работником - гражданином, прибывшим в безвизовом режиме, работа: - является временной (до двух месяцев) работой (например, чтение лекций в учебном заведении); - выходит за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг; - связана со стажировкой и с профессиональным обучением работника и т.д. Чтобы заключить с иностранным работником трудовой договор, работодателю необходимы следующие документы работника (ст. 65 ТК РФ): - паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; - трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; - документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки; - справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию. В отдельных случаях (с учетом специфики работы иностранца) ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Отметим, что в любом случае при приеме на работу с иностранного работника необходимо потребовать предъявления миграционной карты и разрешения на работу. Следует отметить, что документ об образовании, представляемый работодателю иностранным работником, подлежит легализации и должен пройти процедуру признания и установления в Российской Федерации эквивалентности документов иностранных государств об образовании в целях подтверждения уровня квалификации работника требованиям российского законодательства для занятия соответствующей должности. Если иностранный работник заключил трудовой договор впервые, то трудовая книжка оформляется работодателем. Если у иностранного лица, поступающего на работу, отсутствует трудовая книжка в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине, то работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. Такое требование установлено ст. 65 ТК РФ. Обратите внимание! Работодатель не может принять трудовую книжку иностранного государства. Кроме того, работодатель не вправе переносить записи об общем (непрерывном) трудовом стаже иностранного работника из трудовой книжки иностранного образца в трудовую книжку российского образца, на это указывает Письмо Роструда от 15 июня 2005 г. N 908-6-1 "Об оформлении трудовой книжки для иностранных работников". Для справки. Форма, Порядок ведения и хранения трудовых книжек, Порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей утверждены Постановлением N 225, а также Постановлением Минтруда России N 69. Следует отметить, что трудовой договор с иностранным работником может быть прекращен по общим основаниям, установленным ТК РФ. Кроме того, трудовой договор с таким работником может быть расторгнут в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу. Оформляется расторжение трудового договора с иностранным работником так же, как и с российскими работниками, в соответствии со ст. 84.1 ТК РФ. Налог на доходы физических лиц. Порядок исчисления и уплаты НДФЛ регламентирован положениями гл. 23 НК РФ. Статья 207 НК РФ делит всех налогоплательщиков на резидентов и лиц, не являющихся резидентами Российской Федерации. Доходы резидентов Российской Федерации облагаются преимущественно по налоговой ставке 13%, в отношении же доходов нерезидентов применяется налоговая ставка 30%. Таким образом, в данном случае важно не гражданство иностранного работника, а его налоговый статус. Согласно п. 2 ст. 207 НК РФ налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения. Налоговый статус физического лица определяется работодателем исходя из фактического документально подтвержденного времени нахождения физического лица на территории Российской Федерации. Однако ни НК РФ, ни какими-либо иными нормативными документами не установлен перечень документов, подтверждающих фактическое нахождение иностранных лиц в Российской Федерации. Поэтому такое подтверждение возможно на основании любых документов, позволяющих установить количество календарных дней пребывания физического лица на территории Российской Федерации в течение предшествующих 12 последовательных месяцев. По мнению контролирующих органов, время пребывания на территории Российской Федерации может быть определено по отметкам пропускного контроля в документе, удостоверяющем личность гражданина. Помимо этого подтвердить время пребывания в Российской Федерации могут справки с места работы, выданные на основании сведений из табелей учета рабочего времени, документы, оформленные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании которых физическое лицо может рассматриваться в качестве налогового резидента Российской Федерации. На это указывают Минфин России в Письмах от 7 октября 2008 г. N 03-04-06-01/292, от 5 февраля 2008 г. N 03-04-06-01/31, а также Федеральная налоговая служба Российской Федерации в Письме от 23 сентября 2008 г. N 3-5-03/529@. Вместе с тем наличие миграционной карты, содержащей отметку органа пограничного контроля о въезде в Российскую Федерацию, само по себе не может являться подтверждением фактического нахождения ее обладателя на территории Российской Федерации после даты въезда. Об этом сказано в Письме Минфина России от 29 декабря 2010 г. N 03-04-06/6-324. Следует отметить, что налоговый статус работника в целях исчисления сумм НДФЛ работодатель - налоговый агент должен определять на каждую дату выплаты доходов. Кроме того, если же в течение налогового периода (календарного года) налоговый статус иностранного работника менялся (работник приобрел или, наоборот, утратил статус резидента Российской Федерации), то сумму НДФЛ с его доходов работодателю нужно будет корректировать. Обратите внимание, что если с государством, гражданином которого является иностранный работник, Российская Федерация заключила международный договор, касающийся налогообложения доходов физических лиц, то доходы такого работника будут облагаться в соответствии с правилами и нормами этого договора (ст. 7 НК РФ). Если иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность у физического лица на основании патента, выданного этому гражданину в соответствии с Законом N 115-ФЗ, то указанный гражданин исчисляет и уплачивает НДФЛ с доходов, полученных от осуществления такой деятельности, самостоятельно в порядке, установленном ст. 227.1 НК РФ. Страховые взносы. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона N 212-ФЗ объектом обложения страховыми взносами для плательщиков страховых взносов - организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц: - в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой, не выплачивающим вознаграждений другим физическим лицам); - по договорам авторского заказа, договорам об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства. Базой для начисления страховых взносов для организаций является сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных ч. 1 ст. 7 Закона N 212-ФЗ, начисленных за расчетный период (календарный год) в пользу физических лиц, за исключением сумм, указанных в ст. 9 Закона N 212-ФЗ. Пунктом 15 ч. 1 ст. 9 Закона N 212-ФЗ предусмотрено, что не подлежат обложению страховыми взносами суммы выплат и иных вознаграждений по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам, в том числе по договорам авторского заказа, в пользу иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих на территории Российской Федерации. Таким образом, на сумму выплат по трудовым договорам работников - иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации в безвизовом порядке, не начисляются страховые взносы. В силу ст. 5 Закона N 125-ФЗ обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора, заключенного со страхователем-организацией. Действие данной нормы (нормы ст. 5 Закона N 125-ФЗ) распространяется и на иностранных граждан (если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами Российской Федерации). Таким образом, иностранные граждане, выполняющие работу на основании трудового договора с российской организацией, признаются застрахованными лицами, на которых распространяются положения об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. На основании п. 1 ст. 20.1 Закона N 125-ФЗ объектом обложения страховыми взносами по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (далее - страховые взносы от несчастных случаев) признаются выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые страхователями в пользу застрахованных в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, если в соответствии с гражданско-правовым договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы. Согласно п. 2 ст. 20.1 Закона N 125-ФЗ база для начисления страховых взносов от несчастных случаев определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 данной статьи, начисленных страхователями в пользу застрахованных. Исключением являются лишь суммы, указанные в ст. 20.2 Закона N 125-ФЗ. Заметим, что льгот в отношении выплат, осуществляемых в пользу работников-иностранцев, в данной статье не предусмотрено. Следовательно, на выплаты по трудовым договорам, заключенным с иностранными гражданами, прибывшими в безвизовом режиме, страховые взносы от несчастных случаев начисляются в общеустановленном порядке.