ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (ОТНОШЕНИЯ) ПРИ НАЛИЧИИ ИСПЫТАНИЯ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ
В настоящее время установление испытательного срока при заключении трудового договора является довольно распространенным явлением. Испытание при приеме на работу необходимо для проверки соответствия принимаемого работника поручаемой ему работе, для его знакомства с коллективом и т.д. Важность испытательного срока подтверждена и тем обстоятельством, что возможность его назначения закреплена в трудовом законодательстве Российской Федерации. В данном разделе рассмотрим порядок установления испытательного срока сотрудникам, принимаемым на работу, оформление трудового договора при наличии в нем условия об испытании, а также категории работников, которым нельзя устанавливать испытательный срок при приеме на работу. Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Если в трудовом договоре отсутствуют условия об испытании, то это означает, что работник принят на работу без испытания. Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), то условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Следовательно, работодатель не вправе установить работнику испытательный срок при приеме на работу в случае, если работник с этим не согласен. В соответствии с нормами ТК РФ трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. На основании заключенного трудового договора издается приказ о приеме на работу работника с испытательным сроком. Таким образом, если в трудовом договоре не предусмотрено условие об испытании при приеме на работу, то работодатель не имеет права приказом о приеме установить его. Обратите внимание, что для некоторых категорий лиц ТК РФ запрещает устанавливать испытание при приеме на работу. Так, не устанавливается испытание при приеме на работу для следующих категорий потенциальных работников: - лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; - беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Отметим, что если работодатель принял на работу сотрудницу, установив ей при этом испытательный срок, а позднее узнал, что она беременна, то испытательный срок он должен отменить. Как было сказано выше, условие об испытании фиксируется в трудовом договоре. Следовательно, отмена испытательного срока должна быть подтверждена документально. Для этого работодатель издает приказ об отмене испытательного срока с того дня, когда сотрудница представила справку о беременности. Более того, необходимо оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывается, что пункт трудового договора, содержащий условие об испытании, признается недействующим с момента подписания дополнительного соглашения; - лиц, не достигших возраста восемнадцати лет. В данном случае правовое значение имеет возраст сотрудника при приеме на работу. Если несовершеннолетнему работнику установлен испытательный срок и он в период испытания достиг совершеннолетия, то установление испытания является незаконным, так как на момент его установления лицо не достигло совершеннолетия; - лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения. То есть молодым специалистам, впервые поступающим на работу по специальности, нельзя устанавливать испытательный срок в течение года со дня окончания образовательного учреждения. Однако чаще всего именно этой категории лиц большинство работодателей при приеме на работу устанавливают испытательный срок, мотивируя это тем, что молодые специалисты не имеют опыта и их берут на работу, не зная, как данный работник будет трудиться. Если с молодыми специалистами заключен трудовой договор с испытанием, то он признается недействительным и не подлежит применению на основании ч. 2 ст. 9 ТК РФ, а значит, таких работников нельзя уволить по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не прошедших испытательный срок. Если молодой специалист устраивается на работу впервые, но не по своей специальности, то работодатель вправе установить такому сотруднику испытательный срок продолжительностью не более трех месяцев. При этом в трудовом договоре делается запись об установлении испытательного срока и его продолжительности; - лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; - лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями. Трудовой договор с таким работником заключается с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не предусмотрено иное). Отметим, что согласно ст. 80 ТК РФ работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, не имеет права его отозвать, если на его место (должность) в порядке перевода от другого работодателя приглашен в письменной форме другой работник; - лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; - иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором. Например, не устанавливается испытательный срок при приеме на работу лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, что следует из ст. 207 ТК РФ. Также не устанавливается испытательный срок при приеме на работу для гражданина, проходящего альтернативную гражданскую службу (п. 41 Постановления Правительства Российской Федерации от 28 мая 2004 г. N 256 "Об утверждении Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы"). В соответствии с п. 14 Приказа Госстроя России от 22 августа 2003 г. N 315 "Об утверждении "Положения о прохождении службы в военизированных горноспасательных подразделениях в транспортном строительстве" испытание не устанавливается при приеме на должности военизированного личного состава специалистов и рабочих высокой квалификации, принимаемых в порядке перевода из других организаций, лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности, при комплектовании личным составом вновь организуемых горноспасательных взводов, пунктов и отделений. Установление испытательного срока не предусмотрено также и для лиц, назначаемых на должности высшего начальствующего состава, выпускников высших и средних специальных учебных заведений, поступающих на службу по распределению, а также при назначении на должность по конкурсу. Об этом сказано в ст. 12 Постановления ВС Российской Федерации от 23 декабря 1992 г. N 4202-1 "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации". В ст. 70 ТК РФ определены предельные сроки, на которые может быть установлено испытание: - до шести месяцев - для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций; - до трех месяцев - для остальных категорий работников. Федеральными законами может устанавливаться и другая продолжительность испытания при приеме на работу. Пример. Статья 36 Закона о полиции для гражданина Российской Федерации, поступающего на службу в полицию, в целях проверки уровня его подготовки и соответствия должности, на замещение которой он претендует, устанавливается испытание на срок от трех до шести месяцев. Обратите внимание! При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Также необходимо отметить, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (например, период нахождения работника в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы), т.е. в случае отсутствия работника на работе течение испытательного срока прерывается. После перерыва течение испытательного срока продолжается, а его общая продолжительность не должна превышать срока, установленного трудовым договором. Обратите внимание! На работника в период испытания распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ст. 70 ТК РФ). Следовательно, сотрудники, принятые на работу с испытательным сроком, имеют право на выплату заработной платы (причем выплачивать ее работодатель обязан в полном размере), на получение пособия по временной нетрудоспособности, на выплату премий и другое. Период испытательного срока включается в трудовой стаж работника и учитывается при расчете отпускных. Испытательный срок не может являться основанием для ухудшения условий труда, которые определены работодателем для всех сотрудников. В случае когда такое ухудшение происходит, на основании ч. 2 ст. 9 ТК РФ оно является незаконным и не подлежит применению. Вместе с тем работник тоже несет ответственность за нарушение трудовой дисциплины в период испытательного срока. При нарушении дисциплины к нему могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, вплоть до увольнения. Работодатель вправе требовать от работника, принятого на работу с испытательным сроком, исполнения всех трудовых обязательств, направлять его в служебные командировки, а также по собственной инициативе прекратить трудовой договор по любому предусмотренному ТК РФ основанию с соблюдением всех установленных условий. Например, работник, принятый на работу с испытательным сроком, может быть уволен до истечения указанного срока в связи с сокращением численности или штата работников. В трудовой книжке работника запись об испытательном сроке не делается (Правила N 225). Условие об испытании при приеме на работу указывается в приказе о приеме, реквизиты которого указываются в графе 4 трудовой книжки. Испытательный срок работнику устанавливается работодателем только один раз - при приеме на работу и не может быть продлен. Работодатель имеет право до окончания испытательного срока остановить его и принять работника на работу на условиях, предусмотренных в трудовом договоре. Согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель вправе до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Отметим, что в случае увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания в его трудовой книжке делается ссылка на ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Работник имеет право обжаловать в суде решение работодателя. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора осуществляется без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если испытательный срок истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. Работник, принятый на работу с испытательным сроком, согласно ст. 71 ТК РФ имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, если в период испытания он решит, что предложенная ему работа не подходит для него. При этом работник обязан предупредить об этом работодателя за три дня в письменной форме.