<<
>>

§ 2. Проблема дискриминации в социально-трудовых отношениях

Другим конституционно значимым принципом, формирующим содержание общей конституционализации трудового права, является запрет дискриминации в социально-трудовых отношениях. Проблема дискриминации исторически является одной из центральных в трудовом праве, для её решения приняты различные правовые акты, как международные100, так и национальные, ей посвящены многочисленные исследования101.
Запрет дискриминации зафиксирован и в статье 37 Конституции РФ и тем самым является важным элементом общей конституционализации трудового права. Одной из наиболее распространённых трудностей, связанных с запретом дискриминации, является то, что дискриминация, как правило, носит крайне латентный характер. В обычной ситуации практически невозможно доказать дискриминационность того или иного поведения. Это хорошо видно и из практики Конституционного Суда. Так, Конституционным Судом была рассмотрена жалоба гражданина О.С. Будника, который оспаривал конституционность статьи 64 Трудового кодекса Российской Федерации, устанавливающей гарантии при заключении трудового договора, и статьи 154 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации о сроках рассмотрения и разрешения гражданских дел. По мнению заявителя, эти нормы, примененные в его деле судом общей юрисдикции, нарушают его права и не соответствуют статьям 17 (часть 1) , 18, 19, 37 (части 1 и 4) и 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации102. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не нашёл оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению. По мнению Суда, положения статьи 64 Трудового кодекса Российской Федерации, которыми запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора и определяются дополнительные гарантии при приеме на работу для некоторых категорий работников, устанавливают во взаимосвязи со статьей 3 этого Кодекса правовой механизм, гарантирующий защиту от дискриминации при заключении указанного договора, и не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права граждан.
К тому же, вопреки утверждению О.С. Будника, полагающего, что статья 64 Трудового кодекса Российской Федерации позволяет работодателю скрывать истинные причины отказа в заключении трудового договора, часть пятая данной статьи обязывает работодателя по требованию лица, которому отказано в заключении такого договора, сообщить причину отказа в письменной форме. Очевидно, что ни один работодатель не станет сообщать в письменной форме, что причиной отказа стала какая-то дискриминационная причина. Иных механизмов, способствующих реализации принципа запрета дискриминации, практически нет. Стало быть, основной задачей при решении проблемы дискриминации становится выработка таких механизмов. В первой главе говорилось о том, что неполнота нормы или отсутствие какой-то нормы могут быть признаны Конституционным судом дефектом системы правового регулирования в рамках конкретной конституционализации. Но конституционализация может происходить и на других уровнях, одним из которых, несомненно, является наука трудового права. Первым шагом на пути выработки механизма реализации конституционного и трудового права на защиту от дискриминации должно стать определение понятия дискриминации. При этом следует иметь в виду, что, понятие дискриминации в действительности довольно трудно поддаётся определению и потому толкуется различными исследователями по-разному. Наиболее разработанным это понятие, очевидно, является в США. Как указывает Е.А. Исаева, в США дискриминация преимущественно определяется как неравное обращение с равными, основанное на каком-либо признаке, например, поле расе и т.п.103. С точки зрения конституционализации трудового права важно выявить точное юридическое понятие дискриминации, с тем, чтобы на его основе правильно квалифицировать различные проявления неравенства и вообще любые действия работодателя (правоприменителя) на предмет их дискриминационности. Определение точного юридического понятия дискриминации позволит чаще использовать соответствующие нормы права в случаях, когда такое явление фактически имеет место.
Как указывает Н. Бацвин, отсутствие четкого понятийного аппарата в трудовом законодательстве дает возможность недобросовестным работодателям толковать нормы выгодным для себя образом, а работники сталкиваются со сложностью отстоять свои права в судебном процессе . В первую очередь, следует провести различие между дискриминацией как явлением законодательного регулирования или официального правоприменения, т.е. определённым сбоем, происходящим на этапе опосредованной конституционализации социально-трудовых отношений, и дискриминацией как поведением конкретных участников социально-трудовых отношений. В первом случае закон устанавливает определённые преимущества или ограничения для различных категорий работников при отсутствии серьёзных, конституционно обоснованных причин. Во втором случае поведение конкретного работодателя не является основанным на принципе равенства всех перед законом по дискриминирующим основаниям. Другими словами, дискриминацию в сфере труда можно определить в первом приближении: а) как действия законодателя / правоприменителя по различному правовому регулированию отношений/правоприменению с разными категориями работников; б) как действия работодателя, выражающиеся в различном обращении с равными работниками. 104 Обращаясь к приведённому выше Определению Конституционного Суда РФ от 23.03.2010 N 351-О-О, можно увидеть, что проблема дискриминации может решаться на двух уровнях: на законодательном, устанавливающем определённые правила, лишающие или затрудняющие работодателю возможность дискриминировать работников, и на правоприменительном, выявляющем конкретные случаи дискриминации и устраняющем их. Практическое отсутствие практики, фиксирующей дискриминационность того или иного действия работодателя, вряд ли создаёт впечатления об отсутствии проблемы в современных российских условиях - здесь мы видим уже указанную латентность исследуемого явления. В силу этого представляется важным уделять внимание обоим указанным уровням, чтобы на основе их учёта разработать механизм выявления дискриминации.
Во вторую очередь, для определения понятия дискриминации нужно выявить формы, содержание и объект действий, представляющих собой дискриминацию. Формами дискриминации, осуществляемой законодателем, могут считаться любые способы опосредованного правового регулирования социально-трудовых отношений, указанные в первой главе, в том числе такие, как принятие и непринятие тех или иных законодательных норм. Дискриминация, осуществляемая работодателем, может быть в виде как действия, так и бездействия, хотя последнее, как представляется, встречается гораздо реже. Вопрос с содержанием и объектом дискриминационных действий представляется несколько сложнее. Выше было приведено краткое определение дискриминации как неравного обращения с равными. В этом определении содержанием дискриминации будут действия/бездействие различного отношения к отдельным лицам или категориям лиц, а объектом, на которое нацелена дискриминация - равенство этих лиц. Данное определение дважды использует категорию равенства, которая может принимать различные значения, что не влечёт за собой понимания того, что же за равенство в этом определении подразумевается. Равенство фактическое или юридическое? Как это соотносится с возможностью проведения различий, основанных на деловых качествах работника? Является ли, например, инвалид равным по своим трудовым качествам с работниками, инвалидами не являющимся, во всех сферах? Или будет человек с кожей определённого цвета иметь такую же мотивацию и выполнять тот же объём работы в коллективе представителей другого цвета кожи, как если бы он имел цвет кожи, общий со всеми? Зачастую в конкретных обстоятельствах ответ на эти и подобные им вопросы будет отрицательным. Но если принять этот вывод, получается, что можно отказывать в приёме на работу на основании инвалидности, расовой принадлежности и т.д. И если первый случай действующим законодательством предусмотрен в силу возможности признания человека полностью или частично нетрудоспособным, то второй принято считать дискриминацией в любом случае, и в силу широкого распространения норм, требующих равного отношения ко всем вне зависимости от цвета кожи, вводится презумпция равности рас во всех отношениях.
Презумпция не всегда является хорошим помощником науке, поэтому с точки зрения последней, определение дискриминации, согласно которому она определяется как неравное отношение к равным, является некорректным. Стоит обосновать, что та или иная группа статистически отличается от другой (быстрее бегает, совершает больше открытий, является более сдержанной и т.п. - это достаточно легко доказать), и можно сделать логичный вывод, что различное отношение к этим группам в любом случае не является дискриминацией. По мнению К.Д. Крылова, объектом дискриминации является равенство, предстающее в трёх своих аспектах: равенство прав, равенство возможностей и равенство обращения105. С этим мнением соглашается и Н.М. Митина106. М.С. Сагандыков пишет, что принцип равенства включает в себя: - равные возможности для получения работы; - равные условия труда для всех работников; - равные возможности для продвижения на работе; - юридическое равенство мужчины и женщины; - учёт состояния здоровья, уровня квалификации и других субъективных и объективных факторов при соблюдении принципа равноправия107. Как видим, перечисленные автором конкретные проявления равенства фактически повторяют указанные выше три вида равенства из работы К.Д. Крылова. Таким образом, по мнению указанных авторов, дискриминацией является действие работодателя, нарушающее одно из этих равенств. Следует сделать уточнение: до того, как работодатель дискриминирует работника в отношении прав или возможностей последнего, данные права и возможности уже могут находиться в состоянии неравенства по объективным, не зависящим от работодателя причинам. Поэтому в этих случаях правильнее говорить о том, что дискриминация нарушает не собственно равенство, а баланс прав и баланс возможностей различных работников друг с другом, имевшийся до начала дискриминационных действий. Придерживаясь приведённой классификации, можно выделить и троякое возможное содержание данных действий - это могут быть: - действия законодателя или работодателя по установлению, ограничению прав работников, возложение дополнительных обязанностей (нарушение равноправия); - действия, акты, лишающие возможности одних и предоставляющие дополнительные возможности другим реализовать те или иные права либо избежать выполнения обязанности или наступления ответственности (нарушение равенства возможностей); - фактические действия, не устанавливающие, не изменяющие и не прекращающие трудовые права и обязанности, и не являющиеся предпосылками таких прав и обязанностей, за исключением связанных с дискриминацией (нарушение равенства обращения).
Более узкой трактовки придерживается М.С. Супрунова, которая пишет, что «дискриминация - способ деформации равноправия субъектов правоотношений либо равенства их юридического статуса путём изменения взаимосвязей прав и обязанностей, их обеспеченности, объёма и сфер реализации в целях установления (коррекции) объективно обоснованных либо субъективно мотивированных параметров справедливости и свободы в социуме» . Однако очевидно, что только юридическими действиями понятие дискриминации в трудовых отношениях исчерпываться не может, ввиду широкого распространения случаев, когда различное отношение работодателя к работнику выражается в фактических действиях, не влекущих правовых последствий, кроме тех, что связаны с дискриминацией. Обратимся к другому определению, уточняющему содержание дискриминационного действия, в силу которого дискриминация - это неправовое ограничение прав работника, т.е. ограничение по признакам, которые указаны в законе в качестве запрещённых. По мнению Д.В. Солдаткина, «критериями такого неправового ограничения прав работника являются отсутствие разумного оправдания ограничения права, а также отсутствие разумной соразмерности ограничения права преследуемым целям» . Той же позиции придерживается и Н.М. Митина108 109 110. Это уточнение представляется правильным, если исходить не из того, что дискриминацией считается поведение противоправное, т.к. содержанием дискриминации может быть и действие, само по себе правомерное (т.е. действие не является дискриминацией из-за своей неправомерности, но является неправомерным в силу дискриминационности), а из того, что дискриминационным будет действие, имеющее своей причиной обстоятельство, запрещённое законом. В связи с этим следует обратить внимание и ещё на один элемент состава дискриминации, указываемый Д.В. Солдаткиным - мотив. Автор пишет, что «квалифицирующим признаком дискриминации является мотив - негативное отношение к отдельным группам лиц в зависимости от пола, возраста, цвета кожи, политических или религиозных убеждений, социального положения и иных обстоятельств»111. Проблема заключается в том, что мотив является категорией субъективной и потому трудно доказуемой. К тому же каждый человек относится к любому другому человеку по-разному, и это может быть обусловлено как его личными особенностями, так и особенностями той группы, к которой он принадлежит. С этой точки зрения можно сказать, что дискриминация является перманентным состоянием каждого из нас. Ввиду этого логичным кажется при определении понятия дискриминации вести речь не о внутреннем отношении к человеку, а о некоем поведении, основанном на выборе, которое не соответствует правовым нормам, устанавливающим правила такого выбора. Другими словами, необходимо различать отношение к различным субъектам по-разному в зависимости от множества оснований и совершение по отношению к ним действий на основании выбора, произведённого вопреки законодательно установленным презумпциям. Если определять дискриминацию как неравное отношение к равным или как «неразумное несоразмерное ограничение прав», то каждый из нас будет считаться дискриминирующим других, т.к. не все люди фактически равны и одинаково справляются с конкретными задачами, и т.к. ограничение возможностей других субъектов осуществляется нами зачастую не на основании разумного выбора, а в силу каких-то внутренних убеждений. Если же законодатель, исходя из конституционно значимых ценностей, устанавливает презумпцию, что тот или иной признак не должен являться основанием для ограничения в возможностях, он тем самым стремится к конституционализации социально-трудовых отношений. Трудовой кодекс РФ в статье 3 содержит именно такое указание: никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Соответственно, основным правилом сегодня является то, что выбор нормы не должен быть обусловлен наличием или отсутствием у работника определённых законом признаков. Однако и это правило не устраняет субъективность из определения дискриминации. Чтобы несколько нивелировать эту субъективность, лучше определить дискриминацию как поведение, не основанное на деловых качествах работника, т.е. объективный факт зависимости поведения работодателя, предоставляющего ли преимущества или ограничивающего в правах, от деловых качеств работника должен быть поставлен во главу угла. Именно признание более объективного критерия отграничения дискриминации от правомерного поведения работодателя позволит повысить доказуемость дискриминации. При этом важным условием стандарта доказывания является перенесение бремени доказывания с работника на работодателя. В ином случае ничего не меняется: работнику приходится доказывать субъективные мотивы действий работодателя. Что касается законодателя, то дискриминационность его действий отследить сравнительно проще ввиду того, что его поведение, приводящее к дискриминации, обычно выражается в различном правовом регулировании отношений с разными группами (категориями) субъектов. В случае такого различия оно должно быть обосновано конституционно значимыми целями, т.е. должна быть осуществлена опосредованная конституционализация. Иногда поведение работодателя можно отнести к так называемой косвенной дискриминации, под которой в англо-американской правовой доктрине понимается ограничение прав при установлении работодателем при приёме на работу критериев, объективно оказывающих отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, молодёжи, и др.111 При этом «задача усложняется, когда практика или законодательство вызывают разные последствия для различных групп населения, но не приводят к полному недопущению какой-либо группы к работе» . 112 113 Подобные случаи косвенной дискриминации, думается, могут быть лишены своей действенности путём обращения к вышеназванному правилу обоснования действий работодателя деловыми целями при определении требуемых качеств работника. Если такие деловые цели не являются очевидными, то уже может презюмироваться дискриминация, даже без определения того, по какому признаку работник (лицо, ищущее работу) дискриминируется. Другой пример косвенной дискриминации можно увидеть в предоставлении тех или иных возможностей, заведомо по-разному обеспеченных способами их реализации. Например, М.С. Супрунова исследует вопрос о несоответствии содержания прав и корреспондирующих им обязанностей при 113 формальном соответствии . По её мнению, «каждый раз, определяя «право-возможность» одной стороны требовать, необходимо устанавливать «обязанность - возможность» её исполнить»114 115, т.к. «...отсутствие соответствия между возможностью требовать и возможностью выполнять требуемое служит основой для формирования дискриминации граждан»116. Другими словами, дискриминация здесь фактически устанавливается через фиксацию формального равенства, когда некоторые из субъектов заведомо для работодателя не могут реализовать своё право в силу отсутствия реальной возможности. Следует согласиться с автором в том, что возложение какой-либо обязанности на субъекта должно компенсироваться предоставлением ему возможности такую обязанность исполнить. Указанная ситуация является ещё одним проявлением проблемы, связанной с отсутствием механизмов реализации прав. Как и в других случаях, первым делом необходимо найти возможные юридические основания для выработки соответствующих механизмов, позволяющих устранить неравенство возможностей реализовать права или исполнить обязанности. Здесь нужно разграничивать ситуации, при которых реализация возможности зависит от тех или иных действий работодателя - в этом случае действует общее правило о необходимости доказать обусловленность препятствий к реализации возможности деловыми качествами работника, - и ситуации, когда такие препятствия от работодателя не зависят. В последнем случае ввиду отсутствия положительных фактов, которые может доказать работодатель, бремя доказывания дискриминации лежит на работнике. Другими словами, искомым юридическим основанием для применения соответствующего механизма - возложения бремени доказывания - будет наличие в конкретных отношениях работника и работодателя состояния зависимости. Если реализация права или исполнение обязанности работником не зависело от работодателя, то бремя доказывания дискриминации лежит на работнике. Зачастую наряду с понятием дискриминации используется понятие дифференциации. По словам В.С. Бердычевского, дифференциация заключается в различном уровне трудовых прав, причём такое различие может заключаться только в повышении общего уровня, но не в его снижении117. По мнению Е.А. Исаевой, ТК РФ не всегда придерживается этого принципа. Например, она указывает, что возможность снижения гарантий предусматривают статьи 252, 278, 288, 307 и др.118 119 Действительно, в статье 252 Трудового кодекса РФ содержится правило, согласно которому особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности, могут устанавливаться исключительно настоящим Кодексом либо в случаях и порядке, им предусмотренных. Полагаю, что если есть объективные условия именно для снижения уровня гарантий или ограничения прав, то такое «ограничительное» регулирование не будет противоречить конституционному. К тому же любое ограничительное регулирование автоматически означает, что другим лицам устанавливаются определённые преимущества. Согласно некоторым взглядам, дифференциация на конституционном уровне скорее вредна, чем полезна. Так, В.И. Крусс указывает, что «внешние, в том числе социальностатусные условия, события, акты оказываются настолько важными для ряда направлений конституционного правопользования, что возникает «желание» рассматривать их в качестве особых содержательных элементов основных полномочий, что неверно и недопустимо. Двигаясь в этом направлении, мы неизбежно придём к отрицанию равенства в правообладании как фундаментального принципа равенства 118 прав и свобод (ст. 19 Конституции)» . Однако такая позиция приводит при её последовательном проведении к игнорированию большого количества фактических различий, существующих между различными обстоятельствами, характеризующими должностное положение работника, размер власти над ним работодателя, продолжительность трудовых отношений, условия выполнения трудовых обязанностей и т.п. В силу этого, напротив, дифференциация часто необходима для учёта всех факторов, которые, в случае их игнорирования, могут как раз привести к установлению неравенства. Дискриминация может пониматься и как непосредственное обращение с различными людьми, и как достижение различных результатов при формально равном отношении. В частности, в американских исследованиях выделяются различное обращение disparate treatment и различный эффект disparate impact. На это указывает Е.А. Исаева, поясняющая, что «различное обращение фокусируется на цели, которой можно объяснить поведение работодателя, различный эффект - фокусируется на результате, которого достигает работодатель своим поведением»120. Следовательно, пренебрежение возможностью дифференциации регулирования может способствовать дискриминации в виде предоставления кому-то возможностей, которые дают ему необоснованные преимущества, или, наоборот, неоправданном лишении привилегий, которое приводит к чрезмерному преимуществу иных лиц, которым такие привилегии не нужны, и к уже названной косвенной дискриминации. Основным способом, предлагаемым для решения этой проблемы, является переложение бремени доказывания. Так, Е.А. Исаева предлагает бремя доказывания отсутствия дискриминации возложить на работодателя . Н.М. Митина, в свою очередь, предлагает бремя доказывания на работодателя возложить в основном в отношении отсутствия дискриминации при приёме на работу . В том же русле рассуждает и И.С. Сабитова, которая считает, что недопустимо материальное формулирование понятия дискриминации, включающее 122 последствия в виде материального и/или морального вреда . Н.Г. Присекина предлагает ввести уголовную ответственность за любую дискриминацию . Правда, учитывая тот, факт, что в судебной практике фактически отсутствуют случаи установления дискриминации, введение самой строгой уголовной ответственности без формирования действенного механизма доказывания дискриминации вряд ли способно что-то реально изменить. Сообразно с этим возложение на работодателя бремени доказывания того, что его действия связаны с деловыми качествами работника, сможет служить достаточно эффективным механизмом реализации права на защиту от дискриминации. Именно возложение на работодателя бремени доказывания того, что выбор осуществлён на основании деловых качеств работника, поставит перед работодателем необходимость все свои действия по отношению к работнику сообразовывать с объективными рабочими задачами и тем самым 121 122 123 124 устранит значительную долю субъективности из понятия дискриминации. Названная объективность такого подхода позволит соблюсти и законные интересы работодателя. Если некоторые работники не справляются с поставленными перед ними задачами, другие работники успешно выполняют свою работу, при этом поведение работодателя объективно связано с соответствующим поведением работника, то действия работодателя можно считать правомерными. Говоря о принципах распределения бремени доказывания применительно к социально-трудовым отношениям, следует сказать следующее. Возложение данного бремени на работодателя обусловливается действием конституционного принципа защиты работника как слабой стороны. Не случайно понятие дискриминации обычно используется для квалификации действий работодателя, и вряд ли может быть применено при характеристике поведения работника. Это свидетельствует о том, что понятие дискриминации тесно связано с понятием несамостоятельного труда. Характерным примером для обоснования такой связи можно считать вопрос о возможности заключения срочных трудовых договоров с пенсионерами. Действующая ст. 59 ТК РФ такую возможность предусматривает. Позиция Конституционного Суда относительно данной проблемы в разное время была немного различной. Правда, первая позиция принималась ещё на основании Конституции РСФСР и, соответственно, имела в своём основании иное конституционное регулирование. Она была изложена в Постановлении Конституционного суда РСФСР от 04.02.1992 N 2П-3 "По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР"125. В частности, в указанном Постановлении утверждалось следующее: «Согласно международно-правовым документам возрастной критерий при прекращении трудовых отношений, не обусловленный родом и особенностями выполняемой работы, носит дискриминационный характер и признается недопустимым. Установленный законами РСФСР низкий пенсионный возраст приводит в связи с применением пункта 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР расторжения трудового договора по инициативе администрации в связи с достижением работника пенсионного возраста... к нарушению равенства возможностей при реализации права на труд и на защиту от безработицы у большой социальной группы населения, так как ограничивает возможности зарабатывать себе на жизнь трудом и иметь достаточный жизненный уровень, что усугубляется низким уровнем пенсионного обеспечения. В то же время пенсионеры согласно международно-правовым документам и учитывающему их внутреннему законодательству относятся к категориям лиц, особо нуждающихся в социальной защите и дополнительных гарантиях занятости. Отсутствие таких гарантий усугубляет реальную дискриминацию пенсионеров в области труда и занятий. Администрация может (статья 18 КЗоТ РСФСР) предложить лицам пенсионного возраста (фактически под угрозой их увольнения) заменить заключенный на неопределенный срок трудовой договор срочным, что противоречит принципу свободы трудового договора, так как реализация права на труд для лиц пенсионного возраста ставится в зависимость только от воли работодателя. С введением этой нормы лица, достигшие пенсионного возраста, пользуются меньшим объемом трудовых прав в сравнении с другими работниками». Немного другая позиция была изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 N 378-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации" . В данном Постановлении разъясняется, что «федеральный законодатель вправе, предусматривая гарантии для работников при устройстве на работу и заключении трудового договора, направленные на формирование стабильных (длительных) трудовых отношений, устанавливать неодинаковый объем таких гарантий с учетом различий в фактическом положении лиц, которые еще не приобрели право на назначение пенсии по возрасту (по старости), и лиц, получающих эту пенсию, для которых работа по трудовому договору выступает дополнительным к пенсии источником средств к существованию, в частности предоставить работодателю более широкие возможности по заключению с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора. Нормативное положение абзаца третьего части второй статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации, допускающее заключение с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора при отсутствии объективных причин, требующих установления трудовых отношений 126 на определенный срок, не ограничивает, вопреки утверждению заявителя, свободу труда, их право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, закрепленные статьей 37 (часть 1) Конституции Российской Федерации. Предусматривая, что срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту может заключаться по соглашению сторон, оно предоставляет сторонам трудового договора свободу выбора в определении его вида: по взаимной договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок. Поскольку срочный трудовой договор заключается по соглашению сторон, т.е. на основе добровольного согласия работника и работодателя, в случае, когда согласие на заключение договора было дано работником вынужденно, он вправе оспорить правомерность заключения с ним срочного трудового договора в суд общей юрисдикции. Если судом на основе исследования и оценки всех фактических обстоятельств дела будет установлено, что согласие работника на заключение такого договора не является добровольным, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок». Как видим, в 1992 году Конституционный Суд напрямую связал зависимость работника от работодателя, выражающуюся в возможности последнего навязать работнику условия трудового договора, с дискриминационностью нормы, позволяющей это осуществить в отношении отдельных лиц. В 2007 году Конституционным Судом принцип защиты работника как слабой стороны трудовых отношений уже применён не был, вместо этого Суд сослался на другой принцип - свободы договора. Сложно сказать, насколько такое решение вопроса оправдано, однако представляется, что в силу неравности переговорных возможностей работника и работодателя, принцип свободы договора должен быть ограничен презумпцией того, что, когда от согласия работника зависит польза работодателя, такое согласие зачастую можно считать полученным. Относительно данной конкретной нормы, закрепляющей возможность работодателя заключать срочные трудовые договоры с пенсионерами, высказывались многочисленные мнения. Так, свои сомнения в правильности Определения 2007 года выразила в своём Особом мнении судья О.С. Хохрякова127 128 129 130. К.Н. Гусов и Н.Л. Лютов признали соответствующую норму не обусловленной практической необходимостью . А.В. Глухов считает данную норму 128 дискриминационной . Тем не менее, позиция, изложенная в Определении 2007 года, была впоследствии дважды подтверждена Конституционным Судом . Представляется, что всё-таки данная позиция находится в видимом противоречии с принципом защиты работника как слабой стороны трудовых отношений, в то же время не находя прочной опоры в другом принципе - баланса интересов работника и работодателя. Но безотносительно к этому, приведённый пример показывает, что есть практическая проблема, связанная с экономическим неравенством работника и работодателя, недостаточно компенсированным механизмами защиты работника от дискриминации. Дискриминация, как уже отмечалось, возможна только в том случае, когда дискриминирующее лицо своим поведением может серьёзно повлиять на поведение лица дискриминируемого, т.е. для дискриминации существенно наличие отношений неравенства. Такое неравенство (отношение власти-подчинения), обусловливающее возможность дискриминации, может быть как краткосрочным, так и постоянным. Но в любом случае, если поведение лица дискриминирующего никак не затрагивает лица дискриминируемого, то и о дискриминации говорить не приходится. Этот вывод может подтверждаться также тем, что как Конституция (статья 19), так и Трудовой кодекс (статья 3) понимают под дискриминацией некое ограничение прав (возможностей) или предоставление преимуществ, что характерно именно для властных отношений. Поэтому можно констатировать, что основной предпосылкой дискриминации является наличие власти дискриминирующего лица над лицом дискриминируемым, при этом власти как экономической, так и юридической. Если нет отношения неравенства, то сложно представить, как может быть реализовано, например, ограничение прав. Поведение в такого рода отношениях, основанное на признаках, которые в отношениях неравенства считаются дискриминационными, вероятно, может быть квалифицировано как то или иное правонарушение, но не может быть признано дискриминацией. В социально-трудовых отношениях зависимость между несамостоятельностью работника и возможностью работодателя дискриминировать работника проявляется наглядно. Конечно, возможен отказ работника заключить трудовой договор в связи с тем, что работодатель, к примеру, является мужчиной, однако такой отказ вряд ли можно считать нарушающим права работодателя. Не стоит, разумеется, исключать случаи, когда работодатель больше заинтересован в работнике, чем работник в работодателе, но в этих случаях уже работник имеет определённую власть над работодателем, и такие случаи только подтверждают основное умозаключение. Относительно причин дискриминации существует не так уж много исследований . Одним из них является работа Н. С. Лазаревой, которая пишет, что «исследователями выдвигаются три основных источника дискриминации на рынке труда... Наиболее очевидной причиной дискриминации может быть обладание и использование монопольной власти. Другой возможный источник - это личное предубеждение работодателей, коллег по работе или потребителей, которые по каким-либо причинам не хотят взаимодействовать с определёнными работниками. Ещё одна модель дискриминации основывается на предпосылке «статистического предубеждения», когда работодатели переносят на отдельных индивидов некоторые - 131 характеристики всей группы» . 131 132 Далее она пишет, что причиной дискриминации на рынке труда является то, что этот рынок не является совершенно конкурентным, что работодатели используют в целях увеличения прибыли. При совершенно конкурентном рынке спрос на работников из различных групп, но с одинаковой производительностью был бы выровнен . Очевидно, этот взгляд подтверждает вывод о том, что источником дискриминации в социально-трудовых отношениях является власть работодателя над работником. Неконкурентность рынка не обязательно влечёт за собой власть, но является часто прямым её признаком. Однако следует учитывать и то, что наличие совершенно конкурентного рынка не обязательно приведёт к устранению власти работодателя над работником, что, в свою очередь, не позволит устранить и дискриминацию. Д.В. Солдаткин в свою очередь указывает, что «...дискриминация в трудовых отношениях так или иначе связана с хозяйской властью работодателя» . В том, что причиной дискриминации является зависимость работника от работодателя, заключается отличие дискриминации от дифференциации. Дифференциация не зависит от власти, не является её следствием, а служит лишь целям учёта тех или иных обстоятельств заключения, исполнения или расторжения трудового договора. Одной из основных проблем конституционализации в разрезе запрета дискриминации является то, что причина, позволяющая дискриминационному поведению существовать, в нашем случае экономическая власть работодателя, не может быть устранена, в силу 133 134 чего антидискриминационное регулирование в любом случае будет актуальным. Отношения же субъектов с законодательными или правоприменительными органами ещё в большей степени носят характер власти-подчинения, поэтому в этих отношениях влияние неравенства на возможность совершения дискриминационных действий ещё заметнее. Таким образом, можно выделить следующие признаки дискриминации: 1) Она может представлять собой как действия законодателя или правоприменителя по различному правовому регулированию отношений с разными категориями работников, так и действия работодателя, выражающиеся в различном обращении с отдельными работниками; 2) объектами дискриминации являются равенство прав, равенство возможностей и равенство обращения; 3) содержанием дискриминации являются действия, прямо или косвенно нарушающие одно из перечисленных равенств; 4) дискриминацией является любое нарушение равенства, не разрешённое законом и не основанное на деловых качествах работника; 5) главным источником дискриминации является неравенство дискриминирующего и дискриминируемого. С учётом перечисленных признаков можно дать такое определение: дискриминация в социально-трудовых отношениях - это поведение лица по отношению к подвластному ему лицу, нарушающее равенство прав, возможностей последнего или равенство обращения, не разрешённое законом и не основанное на деловых качествах подвластного. Подводя итог параграфу, отметим следующее: 1. Дискриминация возможна только в том случае, когда дискриминирующее лицо своим поведением может серьёзно повлиять на поведение лица дискриминируемого, т.е. для дискриминации существенно наличие отношений зависимости. Данный вывод подтверждается тем, что как Конституция РФ (статья 19), так и Трудовой кодекс (статья 3) понимают под дискриминацией некое ограничение прав (возможностей) или предоставление преимуществ, что невозможно без наличия отношений зависимости. 2. Можно дать следующее определение: дискриминация в социально-трудовых отношениях - это поведение лица по отношению к подвластному ему лицу, нарушающее равенство прав, возможностей последнего или равенство обращения, если такое поведение не разрешено законом и не основано на деловых качествах подвластного. 3. В том, что причиной дискриминации является отношение зависимости, заключается отличие дискриминации от дифференциации. Дифференциация не зависит от экономической или юридической власти, не является её следствием, а служит лишь целям учёта тех или иных обстоятельств заключения, исполнения или расторжения трудового договора. Поэтому дифференциация, в отличие от дискриминации, нужна для учёта всех факторов, которые, в случае их игнорирования, могут привести к установлению неравенства или иному неконституционному ограничению возможностей.
<< | >>
Источник: Коншаков Виктор Михайлович. Проблемы конституционализации правового регулирования социально- трудовых отношений. 2014

Еще по теме § 2. Проблема дискриминации в социально-трудовых отношениях:

  1. 27.9. Международное трудовое право
  2. 2. Конституционно-правовая защита от дискриминации национальных меньшинств
  3.       Лекция XI. Недопустимость дискриминации
  4. 4.1. ИССЛЕДОВАНИЯ В СОЦИАЛЬНОЙ РАБОТЕ
  5. 1. СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РЕКОНВЕРСИИ
  6. Паноптикон, или Свобода как социальное отношение
  7. § 5. Эффективность социальной работы
  8. 2. Понятие индивидуальных трудовых споров
  9. Тема 1. Коллизионно-правовые вопросы в сфере международных трудовых отношений
  10. §3. Способы влияния моральных норм и нравственных принципов на правовое регулирование трудовых отношений
  11. §1. Воздействие нравственных принципов свободы, равенства и справедливости на правовое регулирование трудовых отношений
  12. §2. Воздействие нравственного принципа гуманизма на правовое регулирование трудовых отношений
  13. § 2. Социально-экономическое и юридическое назначение трудоправовой интеграции государств
  14. § 1. Понятие конституционализации трудового права
  15. § 2. Способы конституционализации трудового права
  16. § 2. Проблема дискриминации в социально-трудовых отношениях
  17. § 1.3 Принцип национального режима как основа унификации норм, регулирующих трудовые отношения с участием иностранных лиц
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -