§1. Понятие, стороны, содержание, сроки трудового договора и порядок вступления его в силу

Современные социально-экономические условия - многообразие форм собственности, рыночные отношения, внедрение новых методов хозяйствования, свобода предпринимательской деятельности, формирование рынка труда - неизбежно вносят коррективы в содержание трудовых отношений и в правовое положение субъектов этой деятельности, а также в содержание категории "право на труд".

С момента образования Российской Федерации как самостоятельного и независимого государства, с принятием Декларации о государственном суверенитете России начался новый этап в развитии российского трудового права. Он характеризуется, с одной стороны, расширением договорного регулирования, а с другой - установлением императивных норм с целью нейтрализовать негативное воздействие рынка на трудовые отношения (отсутствие гарантий предоставления работы, наличие неконкурентоспособных организаций, ухудшение по объективным причинам финансового положения хозяйствующих субъектов и др.). Трудовое право России всегда имело социальную направленность, что присуще и современному этапу его развития*(40). Современное трудовое право регулирует трудовые отношения, базирующиеся на различных формах собственности (частная, государственная, муниципальная, общественная и иные), в связи с различным уровнем регулирования труда работников. Организация рыночной структуры в регулировании трудовых отношений более свободна, чем бюджетная организация. Закон разграничивает отношения, возникающие из трудового договора, и отношения работника, например, с хозяйственным товариществом, вытекающие, скажем, из членства в данной организации. Тем не менее индивидуальный трудовой договор был и остается основным способом регулирования трудовых отношений между работниками и работодателями*^^!). Он занимает центральное место в российском трудовом праве, поскольку является основной организационно-правовой формой установления и осуществления во времени трудового правоотношения*(42).

В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается правовой акт - соглашение между работником и работодателем*(43), согласно которому работник (рабочий, педагог, методист и т.д.) обязуется лично выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, действующему у данного работодателя, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, выплачивать работнику своевременно и в полном размере заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Кроме того, из смысла этой статьи вытекает, что работодатель не может без согласия работника (кроме особых случаев, предусмотренных в законе) поручить ему выполнение работы, не обусловленной трудовым договором. Так, преподавателя по трудовому праву нельзя обязать вести занятия по административному или иному праву, а методиста - выполнять должностные обязанности секретаря*(44). Определение трудового договора, данное в ст. 56 ТК РФ, равно как и любое, нельзя считать всеобъемлющим (полным). Поэтому наука трудового права рассматривает понятие "трудовой договор" как бы в трех взаимосвязанных измерениях: во-первых, как одну из важнейших форм реализации права на труд; во-вторых, как основание возникновения и временного существования трудовых отношений; в-третьих, как институт трудового права, объединяющий его нормы, регулирующие эти отношения*(45). Формирование рынка труда базируется на свободном стремлении граждан найти подходящую для себя работу и волеизъявлении работодателей, когда они имеют возможность такую работу предоставить. При этом граждане на рынке труда реализуют право на труд, зафиксированное в Трудовом кодексе, и право свободно распоряжаться своими способностями к труду, вытекающее из ст. 37 Конституции РФ, которое в настоящее время осуществляется в следующих формах: в виде заключения трудового договора, посредством вступления в члены кооперативной организации или акционерного общества, поступления на государственную службу, занятия индивидуальной и частнопредпринимательской трудовой деятельностью.

При этом следует отграничивать трудовой договор от смежных с ним гражданско-правовых договоров, таких, как: а) договор подряда, выполняемый личным трудом гражданина (подрядчика). По этому договору одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ст. 703 ГК РФ). Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно (ст. 711 ГК РФ); б) договор поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения (ст. 972 ГК РФ); в) договор возмездного оказания услуг (медицинских, аудиторских, консультационных, информационных, услуг по обучению и др.). Согласно этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (ст. 779 и 781 ГК РФ); г) договор о выполнении научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ). По договору о выполнении научноисследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору о выполнении опытноконструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Итак, выделим несколько признаков, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правового: 1) личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия - зачисление в штат); 2) организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение при труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность); 3) предметный признак (выполнение работ определенного рода, а не разового задания); 4) защитный признак (степень социальной защищенности). Важность разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров состоит в том, что в практике хозяйственной деятельности нередко заключаются так называемые трудовые соглашения или просто соглашения, правовая природа которых неоднородна. Под таким названием могут скрываться как трудовой договор, так и договор подряда. Например, оба договора предполагают выполнение определенной работы за вознаграждение, однако правовые последствия их различны, ввиду того что правоотношение, возникающее по трудовому договору, регулируется трудовым правом, а правоотношение между подрядчиком и заказчиком - гражданским. Заметим также, что само наименование документа не является достаточным основанием разграничения трудового и гражданско-правового договоров. Единственным критерием такового может выступать лишь детальное исследование. Фактическая реализация права на труд в одних случаях целиком определяется желанием гражданина (например, при индивидуальной и частнопредпринимательской деятельности), в других - зависит от согласия работодателя (другой стороны трудового договора), в третьих - обусловливается дополнительными юридическими фактами (избранием или назначением на должность и т.д.). Словом, в настоящее время из всех форм (способов) реализации права граждан на участие в трудовых отношениях именно трудовой договор (из всего предложенного законодателем) лучше всего отвечает потребностям рыночных трудовых отношений, основанных на наемном характере труда. Являясь основанием возникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовой договор выполняет функцию их специфического регулятора. Он призван индивидуализировать трудовые правоотношения применительно к личности работника и работодателя. Посредством трудового договора осуществляется обычно включение гражданина-работника в трудовой коллектив организации. С момента заключения трудового договора гражданин становится работником данной организации и на него полностью распространяется трудовое законодательство и действие локальных правовых актов нормативного характера, принятых в этой организации по трудовым вопросам. В данном случае считаем целесообразным обратить внимание на правовое содержание, сущность и сферу действия локальных нормативных актов, некоторые из которых (например, правила внутреннего трудового распорядка организации) должны быть известны работнику еще до заключения трудового договора с работодателем. Локальные нормативные акты, как подзаконные источники права в области трудовых отношений, стоят на низшем уровне юридической иерархии и имеют ограниченную сферу действия (в пределах конкретной организации). Согласно ст. 8 ТК РФ, они не должны противоречить законам и подзаконным актам более высокого уровня. Локальные нормативные акты о труде принимаются руководителем организации в пределах его компетенции как самостоятельно, так и с участием работников или их представителей. Их основное назначение состоит в конкретизации нормативных правовых актов более высокого уровня с учетом особенностей организации труда и условий в той или иной организации, в повышении уровня гарантий, предоставляемых работникам указанными актами, а также в установлении условий труда, определение которых является компетенцией работодателя. Принимаемые в организации нормативные правовые акты, в частности работодателем единолично и по согласованию с представителями работников, могут также восполнять пробелы в праве и осуществлять первичное правовое регулирование при отсутствии соответствующих актов, принимаемых государственными органами или социальными партнерами на том или ином уровнях. Единолично работодателем (без учета мнения представительного органа работников) принимаются: штатное расписание, должностные инструкции и квалификационные характеристики, приказы, распоряжения, имеющие нормативное содержание. В ТК РФ установлено, что локальные акты, касающиеся условий труда, по общему правилу принимаются с учетом мнения представительного органа работников. Так, принимаются локальные нормы, предусматривающие введение, замену и пересмотр норм труда (ст. 162 ТК РФ). В качестве гарантии для работников установлено, что эти нормы не могут быть введены ранее чем через два месяца со дня предупреждения об этом работников. В соответствии с ч. 3 ст. 135 ТК РФ система оплаты и стимулирования труда, в том числе повышение оплаты за выполнение работы в ночное время, выходные, нерабочие и праздничные дни, сверхурочной работы и в других случаях, устанавливается работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации. Иными словами, работодатель не принимает единолично, например, положение об оплате труда как локальный нормативный акт. Он должен его согласовать, и не с любым представительным органом организации, а, как прямо указано в ст. 135 ТК РФ, именно с профсоюзным органом. Далее следует указать, что правила внутреннего трудового распорядка организации как ее локальный нормативный акт, регламентирующий порядок приема и увольнения работников, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений (ст. 189 ТК РФ) утверждаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов (ст. 190 ТК РФ). Порядок учета мнения выборного профсоюзного органа, представляющего интересы работников организации при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, определен в ст. 372 ТК РФ (несмотря на то что правила внутреннего трудового распорядка - локальный нормативный акт организации, а не акт-соглашение, они, как правило, являются приложением к коллективному договору). Например, согласно ст. 372 ТК РФ, работодатель направляет проект локального нормативного акта и обоснование по нему в выборный профсоюзный орган. Последний не позднее пяти рабочих дней с момента получения проекта направляет работодателю мотивированное мнение по нему в письменной форме. Если при переговорах выясняется неизбежность получения отрицательного результата, работодатель вправе принять локальный нормативный акт, который может быть обжалован в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Действие локальных нормативных актов о труде распространяется на всех работников данной организации или отдельные категории работников, например, в случае установления дополнительных отпусков женщинам с семейными обязанностями. Они могут приниматься на определенный срок или без указания срока действия. Локальные нормы о труде охватывают практически все сферы трудовой деятельности (рабочее время, оплата труда, время отдыха, дисциплина труда, охрана труда, социально-бытовые льготы работникам и др.). Локальные нормативные акты необходимо отличать от коллективного договора, который представляет собой нормативное соглашение, принимаемое в договорном порядке (ст. 40, 41 ТК РФ). Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, принимаются обычно по инициативе работодателя (ст. 8 ТК РФ). Они дополняют государственное и коллективно-договорное регулирование (на отраслевом, территориальном, профессиональном уровне). Юридическое значение трудового договора, как отмечалось ранее, не ограничивается только установлением конкретного трудового правоотношения. Он служит также основанием существования и развития трудового правоотношения, т.е. изменение сторонами условий трудового договора означает обычно переводы и перемещения по работе (изменение трудовых правоотношений), а его расторжение - прекращение трудовых правоотношений. Посредством заключения трудового договора реализуется принцип свободы труда. Каждый гражданин России имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ). При этом он может заниматься предпринимательской деятельностью сам или вступать в договорные отношения с другими предпринимателями либо с государственными хозяйственными структурами. Понятие трудового договора шире, чем его определение. Для его раскрытия надо учитывать определение не только трудового договора, но и его функций, значения (т.е. народнохозяйственную и правовую роль). Главная функция трудового договора состоит в том, что именно он порождает трудовое правоотношение и существование его во времени. При этом трудовой договор выполняет функцию регулятора. Предметом трудового договора является "рабочая сила" конкретного человека как совокупность его физических и духовных способностей. Существенно заметить, что, хотя рабочая сила является товаром, она неотделима от его носителя - человека, поэтому рабочая сила не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. "Таким образом, - отмечает В.М. Пустозерова, - с экономической точки зрения трудовой договор - это договор купли-продажи рабочей силы, а по юридической природе - это договор найма труда"*(46). Не менее важной функцией трудового договора является то, что он служит правовой формой организации труда на предприятии (в организации, учреждении). Через него распределяются рабочая сила на производстве и трудовые обязанности работников. К основной обязанности работника по трудовому договору относится прежде всего личное выполнение трудовой функции в общем процессе труда данного трудового коллектива как проявление во времени его общей и специальной трудоспособности. Помимо этого по трудовому договору работник должен выполнять и другую обязанность: подчиняться внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор. Основой всякого договора является соглашение сторон. Существо трудового договора составляет соглашение о трудовой функции работника, т.е. о выполнении им работы по определенной специальности, квалификации или должности. Установление трудовой функции в договорном порядке свидетельствует о том, что конкретные формы приложения труда любого работника определяются доброй волей, свободным выбором и интересами предприятия в лице администрации. Практика показывает, что в ряде случаев трудовые споры, связанные с вознаграждением за труд, с переводом или перемещением по работе и т.п., возникают только потому, что при заключении трудового договора не была четко определена трудовая функция работника. В нынешних условиях государство, как правило, в сфере трудовых отношений определяет преимущественно принципы их правового регулирования и гарантии для работников. Работодатель же посредством коллективного и индивидуального договоров конкретизирует и согласовывает условия труда. Последние могут быть улучшены по сравнению с гарантиями, установленными законом, но не могут быть ухудшены. В противном случае такие условия договоров о труде будут считаться недействительными (ст. 8 ТК РФ). Кстати, понятие "договор о труде" не следует, как это бывает на практике и в литературе, отождествлять с понятием "трудовой договор", который является лишь одним из многочисленных видов договоров о труде. Так, работодатель может заключать с отдельными работниками договоры о труде, к числу которых относятся, например, трудовой договор; договор о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности; различные соглашения по вопросам труда - об изменении трудовой функции, переводе на другую работу, об установлении испытательного срока, неполного рабочего времени, гибкого графика работы, о предоставлении краткосрочного отпуска без сохранения заработной платы. Кроме того, договор о труде заключается, как уже указывалось, между работодателем и трудовым коллективом в лице уполномоченных ими органов, т.е. коллективный договор (гл. 7 ТК РФ). Таким образом, как усматривается из ст. 56 ТК РФ, в самом обобщенном виде сторонами трудового договора становится работник и работодатель. Как правило, одной стороной становится гражданин, заключивший трудовой договор о выполнении определенной работы и выступающий в качестве работника*(47), другой стороной - предприятие (организация, учреждение) или физическое лицо согласно ст. 20 ТК РФ. Предприятие (организация, учреждение) или физическое лицо может быть в качестве стороны трудового договора в том случае, когда оно является субъектом трудового права. В то же время способностью быть стороной трудового договора могут обладать также предприятия (учреждения, организации), не наделенные статусом юридического лица. Например, в университете входящие в него институты и факультеты могут самостоятельно принимать работников на работу и, следовательно, быть стороной трудового договора. Предприятие (учреждение, организация) может и не являться юридическим лицом, но выступать стороной трудового договора, если оно имеет самостоятельный фонд заработной платы, план по труду, самостоятельный баланс и пользуется правом найма и увольнения*(48). "Юридическое лицо, - отмечают В.Н. Толкунова и К.Н. Гусов, - это понятие гражданского права. Оно уже, чем понятие субъекты трудового права - предприятия, учреждения, т.е. круг предприятий, учреждений как стороны трудового договора гораздо шире круга юридических лиц"*(49). Содержание трудового договора определяется ныне не только государственным стандартом на основе ст. 57 ТК РФ, но и взаимной договоренностью между работником и работодателем относительно условий трудового договора. Обычно оно касается места работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу, даты начала работы, наименования профессии или должности работника, прав и обязанностей работника и работодателя, в том числе по обеспечению охраны труда, условий оплаты труда, включая размер тарифной ставки или должностного оклада, доплат и надбавок, поощрительных выплат, режима рабочего времени и времени отдыха, продолжительности ежегодного отпуска, условий повышения квалификации, льгот по социальному обслуживанию, социальному обеспечению, медицинскому и социальному страхованию. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом N 90-ФЗ в трудовом договоре указываются: сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица; идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ст. 57 ТК РФ, то данное обстоятельство не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. В этом случае трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключенным в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Таким образом, совокупность условий, определяющих взаимные права и обязанности сторон, составляет содержание трудового договора. К ним относятся условия, установленные как самими сторонами, так и законами и другими нормативными правовыми актами о труде. С учетом неоднозначности и многообразия условий трудового договора, сложившейся практики трудовых правоотношений наука трудового права выделяет среди них две группы условий - необходимые (обязательные или конституционные) и дополнительные (факультативные)*(50). Необходимые условия должны содержаться в любом трудовом договоре. К обязательным условиям трудового договора следует отнести соглашение между гражданином и работодателем (представителем работодателя), которое касается специальности, квалификации или должности (трудовой функции); подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка; размера оплаты труда; обеспечения условий труда, предусмотренных законодательством о труде и коллективным договором; срока трудового договора; неразглашения охраняемой законом тайны*(51). Характеризуя содержание трудового договора (ст. 57 ТК РФ), на наш взгляд, целесообразно обратить внимание на то непростое правовое положение, в котором указывается, что в трудовом договоре могут предусматриваться условия "о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной)". Условие-обязательство о неразглашении охраняемой законом тайны может быть оформлено как в тексте самого трудового договора, так и в виде отдельного документа, являющегося приложением к нему. К разработке формы и содержания соответствующего раздела трудового договора или отдельного специального приложения к нему относительно охраняемой законом тайны необходимо подойти со всей серьезностью и пониманием значимости этого вопроса. Такая постановка обусловлена тем, что в случае разглашения информации, содержащей охраняемую законом тайну, указанные документы составят юридическую основу для привлечения работника-правонарушителя к ответственности и взысканию причиненного ущерба, компенсации морального вреда за умаление деловой репутации организации при наличии к тому оснований. При заключении трудового договора должно быть обусловлено время, когда работник приступит к исполнению своих обязанностей, а если такое условие не было предусмотрено соглашением, то началом действия трудового договора считается момент фактического допуска работника к исполнению служебных обязанностей*(52). Разумеется, в практическом плане не всегда реализуются все существенные условия труда или стороны не приходят к соглашению по тем или иным из них*(53). Например, в ряде случаев при приеме на работу оплата труда не определяется конкретным денежным выражением или указывается недостаточно полно. Как правило, делается отсылка только к штатному расписанию: "заработная плата согласно штатному расписанию" - или оговаривается лишь фиксированная запись оплаты труда - оклад или тарифная ставка. Конечно, такая практика толкования содержания трудового договора может привести (и приводит) к грубому нарушению трудовых прав работников. Разумеется, при заключении трудового договора работник должен иметь реальное представление о существующей в организации системе оплаты труда, в частности о гарантированном ее уровне со стороны государства или на локальном уровне (в той организации, с руководителем которой работник намерен заключить трудовой договор). При этом следует подчеркнуть, что наибольшее число индивидуальных и коллективных трудовых споров в трудовых отношениях возникает из-за несвоевременной или неполной оплаты труда работников. Как известно, заработная плата имеет социально-экономическое и правовое содержание*(54). В общем виде она может быть определена как вознаграждение, выплачиваемое работнику за использование его труда. Это оплата труда, выполняемого работником на основании заключенного им трудового договора с работодателем, который и должен выплатить заработную плату. Для него это плата за рабочую силу, издержки, которые включают прямую заработную плату (в узком смысле слова), непосредственно связанную с участием работника в производственном процессе, с оплатой отпуска, праздничных дней, с социальными расходами, добровольно покрываемыми предприятием, и др. Необходимо, как представляется, при заключении трудового договора различать номинальную и реальную заработную плату. Номинальная заработная плата - это сумма денег, получаемая за определенный период (обычно месяц). Реальная заработная плата - это количество товаров и услуг, которые можно приобрести на номинальную заработную плату. Фактически реальная заработная плата зависит от размера номинальной заработной платы и цен на приобретенные товары и услуги. Существуют две формы оплаты труда: денежная и натуральная. Согласно ст. 131 ТК РФ, заработная плата выплачивается в денежной форме в валюте России. В то же время в соответствии с коллективным или трудовым договором оплата труда по письменному заявлению работника может производиться и в иных формах на законном основании. При этом доля заработной платы в неденежной форме не может превышать 20% от начисленной суммы заработной платы. Безусловно, основной является денежная форма, поскольку деньги играют роль всеобщего эквивалента. Натуральная же форма заработной платы может использоваться как дополнительная. Однако при отсутствии должного контроля со стороны государства за финансовой деятельностью работодателя среди последних немало таких, которые рассчитываются с работниками производимой ими продукцией. (В нормальных условиях хозяйствования натурально-вещественная оплата труда не применяется.) Федеральным законом N 90-ФЗ внесены определенные коррективы и уточнения в ст. 131 ТК РФ. В частности, наряду со спиртными напитками, наркотическими, ядовитыми, вредными и иными токсическими веществами, а также с оружием, боеприпасами и другими предметами, на свободный оборот которых установлены запреты или ограничения, выплата заработной платы также не допускается в бонах, купонах, в форме долговых обязательств. В соответствии с Конвенцией МОТ N 95 "Относительно защиты заработной платы" (1949 г.), ратифицированной еще Советским Союзом и действующей ныне на территории Российской Федерации, заработная плата исчисляется в деньгах. Частичная выплата заработной платы натурой может быть разрешена в тех отраслях промышленности или профессиях, где такая выплата является обычной или желательной. При этом необходимо, чтобы выдаваемые товары могли быть использованы для личного потребления трудящимся и членами его семьи. При любых обстоятельствах запрещается выдача заработной платы в виде спиртных напитков или наркотических средств (ст. 4 Конвенции). В условиях рыночной экономики выделяют четыре фактора, влияющих на размер заработной платы: сложившийся в отрасли (профессии), в регионе и т.п. уровень заработной платы, финансовые возможности работодателя, стоимость жизни, производительность труда. Наряду с экономическими аспектами в заработной плате значительно выражено социальное содержание, влияние на общественные процессы. Это обстоятельство позволяет рассматривать заработную плату как социально-экономическую категорию. Общественная роль заработной платы проявляется в выполнении трех основных функций: воспроизводственной, стимулирующей и регулирующей. Воспроизводственная функция получила свое наименование от определения "воспроизводство рабочей силы", и ее назначение - обеспечить такое воспроизводство, т.е. восстановление способности к труду. Стимулирующая функция заработной платы направлена на повышение производительности и эффективности труда. Она проявляется в установлении относительного уровня заработной платы в зависимости от количества, качества и результатов труда, в дифференциации оплаты труда. Регулирующая функция заработной платы заключается в ее воздействии на соотношение между спросом и предложением рабочей силы, на формирование персонала, численность работников и уровень их занятости. Признанное в качестве международного стандарта, правовое понятие заработной платы определено в указанной Конвенции МОТ N 95. Согласно ст. 1 этого международноправового документа, термин "заработная плата" означает всякое вознаграждение или заработок, исчисляемые в деньгах, которые в силу письменного или устного договора о найме предприниматель должен выплачивать за выполненный труд. Размер заработной платы устанавливается соглашением или национальным законодательством. В статье 129 ТК РФ под оплатой труда понимается система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовыми договорами. В указанной статье под заработной платой понимаются вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера. В названных определениях и понятиях заработной платы подчеркиваются ее основные черты как правовой категории: вознаграждение за труд; размер и условия вознаграждения устанавливаются соглашением сторон или законодательством; права и обязанности по выплате заработной платы возникают из факта заключения трудового договора. Применительно к российскому законодательству заработная плата может быть определена как вознаграждение, которое работодатель обязан выплачивать работникам за выполнение обусловленной трудовым договором трудовой функции в соответствии с личным трудовым вкладом и качеством труда по заранее определенным условиям, установленным до начала трудовой деятельности. В статье 133 ТК РФ предусмотрено установление минимального размера оплаты труда - не ниже минимального размера прожиточного минимума трудоспособного населения. В новой редакции ТК РФ минимальный размер оплаты труда, установленный федеральным законом, обеспечивается в соответствии ч. 1 и 3 новой редакции ст. 33 ТК РФ. В Федеральном законе N 90-ФЗ дана более подробная и сравнительно конкретная редакция ст. 135 ТК РФ. Заработная плата работнику определяется трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда*(55). Эти системы устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Что же для работодателя должно быть ориентиром при разработке и реализации систем оплаты труда? В новой редакции ТК РФ (ст. 135) констатировано, что Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений ежегодно до внесения в Государственную Думу проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной год разрабатывает единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях системы оплаты труда работников организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов. Указанные рекомендации должны учитываться Правительством РФ, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления при определении объемов финансирования учреждений здравоохранения, образования, науки, культуры и других учреждений бюджетной сферы. Локальные нормы, устанавливающие системы оплаты труда, определяются работодателем с учетом мнения представительного органа работников. Условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Новой редакцией ст. 144 ТК РФ определена система оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений, в том числе тарифная система оплаты труда. При заключении трудового договора работнику следует знать об особенностях организации оплаты труда в особых условиях. Так, в ст. 146 ТК РФ определено, что труд работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными, иными особыми условиями труда, а также на работах в местностях с особыми климатическими условиями, оплачивается в повышенном размере. В статье 147 ТК РФ закреплено положение о том, что оплата труда указанной категории работников и выполняемых ими работ определена в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками (окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, предусмотренных законами и иными нормативными правовыми актами. Перечень тяжелых работ, работ с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда утверждается Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Заработная плата по указанным основаниям повышается по результатам аттестации рабочих мест. В Трудовом кодексе РФ указано, что конкретные размеры повышенной заработной платы устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников либо коллективным и (или) трудовым договором. Необходимо также иметь в виду, что помимо оплаты труда в качестве компенсационных средств для работающих в особых условиях предусмотрены: сокращенный рабочий день, дополнительный отпуск, досрочный выход на пенсию по возрасту, профилактическое питание и др. Статья 136 ТК РФ обязывает работодателя в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, о размерах и основаниях произведенных удержаний, об общей сумме, подлежащей выплате, путем выдачи работнику расчетного листка. Заработная плата выплачивается в месте выполнения работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке. При этом зарплата должна выплачиваться не реже, чем каждые полмесяца, т.е. два раза в месяц (ст. 136 ТК РФ). Если работодатель нарушил установленные сроки выплат, то он обязан выплатить их работнику с уплатой процентов в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно (ст. 236 ТК РФ). Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным или трудовым договорами. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от вины работодателя. Согласно ст. 142 ТК РФ, в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы*?56). Сохранение заработной платы или ее части за работниками, приостановившими работу, Трудовым кодексом не предусмотрено. Дополнительные (факультативные) условия не являются обязательно присущими трудовому договору. Они могут составлять, а могут и не составлять конкретное содержание трудового договора. К дополнительным относятся следующие условия: об испытательном сроке, о неполном рабочем дне или неполной рабочей неделе, о ненормированном рабочем дне, о совмещении профессий (должностей) и расширении зоны обслуживания, о внутреннем совместительстве, о предоставлении жилплощади или места ребенку в детском саду и т.д. Так, при приеме на работу женщин, имеющих детей, по согласованию между администрацией и работниками может устанавливаться скользящий (гибкий) график работы (ст. 102 ТК РФ). Подобная форма регламентации трудового распорядка на предприятии, в учреждении, организации предусматривает личное участие женщин, имеющих детей, в определении сроков своей работы сообразно с их повседневными социально-бытовыми и иными потребностями, а также с учетом интересов производства. Применение скользящего (гибкого) графика должно обеспечивать для работниц наилучшее сочетание экономических, социальных и личных интересов. Использование такого графика может быть отражено в отраслевых подзаконных актах, правилах внутреннего трудового распорядка предприятия, организации, учреждения. Организация труда работниц по скользящему (гибкому) графику осуществляется администрацией по согласованию с профсоюзным комитетом как без ограничения срока, так и на любой удобный для работницы срок: до достижения ребенком определенного возраста, на период учебного года и т.д. (ст. 253-264 ТК РФ). Согласно ст. 101 ТК РФ, по распоряжению работодателя в случае необходимости для работников может применяться особый режим работы, который состоит в том, что отдельные работники могут быть привлечены эпизодически к выполнению своих трудовых обязанностей сверх определенной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, утверждается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Обычно ненормированный рабочий день предусмотрен для руководителей, инженерно-технических работников, некоторых специалистов, для лиц, труд которых не поддается учету во времени, и тех, кто распределяет время работы по собственному усмотрению. При этом необходимо отметить, что работодатели в организациях любых форм собственности не вправе привлекать работников с ненормированным рабочим днем к такому режиму работы систематически, ибо в соответствии со ст. 101 ТК РФ подобный режим работы можно устанавливать только эпизодически. Работникам, которым устанавливается ненормированный рабочий день, предоставляется ежегодный дополнительный отпуск минимальной продолжительностью не менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ). Конкретно же она определяется с учетом характера выполняемой работы коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. В ряде случаев установление поощрительных (дополнительных) условий трудового договора прямо предусмотрено действующим законодательством. По соглашению между работником и администрацией может устанавливаться, как при приеме на работу, так и впоследствии, неполный рабочий день или неполная рабочая неделя. Так, по просьбе беременной женщины, или имеющей ребенка в возрасте до 14 лет, или осуществляющей уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, администрация обязана установить ей неполный рабочий день или неполную рабочую неделю. Труд в этих случаях оплачивается пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки. По желанию женщины в период нахождения ее в отпуске по уходу за ребенком она тоже может работать на условиях неполного рабочего времени. При этом за ней сохраняется право на получение пособия в период частично оплачиваемого отпуска. Следует отметить, что льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение привлечения на сверхурочные работы и работы в выходные дни, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда и т.п.), согласно законодательству распространяются и на отцов, воспитывающих детей без матери (в случае ее смерти, длительного пребывания в лечебном учреждении и других случаях материнского попечения о детях), а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних. К дополнительным условиям трудового договора по соглашению между сторонами можно отнести и любые другие (права и обязанности работника и работодателя) не ухудшающие положение работника в трудовых отношениях соотносительно с законодательством о труде. На основании, в частности, коллективного договора администрация предприятия (организации, учреждения) совместно с советом трудового коллектива и профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные, по сравнению с законодательством о труде, социально-бытовые льготы для работников коллектива и отдельных категорий работающих. Указанная статья дает возможность сторонам трудового договора при приеме на работу исходить из принципа "разрешено все то, что не запрещено" (ст. 8 ГК РФ). В подавляющем большинстве случаев трудовые договоры заключаются на неопределенный срок, т.е. когда момент их прекращения заранее не устанавливается. Вместе с тем в соответствии с трудовым законодательством (ст. 58 ТК РФ) трудовые договоры могут заключаться на: неопределенный срок; определенный срок, но не более пяти лет. При этом следует иметь в виду, что в ряде случаев Кодекс и другие федеральные законы устанавливают иные максимальные сроки заключения такого рода договоров, в частности, согласно ст. 338 ТК РФ, с работником, который направляется в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор до трех лет. Если в трудовом договоре и приказе о приеме на работу не указан срок, на который работник принимается, он считается принятым на неопределенный срок, т.е. на постоянную работу. Особенность такого договора состоит в том, что его действие продолжается в течение неограниченного времени, пока работник или работодатель не прекратят его в установленном порядке. Договоры, заключенные на определенный срок (до пяти лет) и на время выполнения определенной работы, называются срочными трудовыми договорами. Их особенность состоит в том, что они могут заключаться на любой точно определенный и согласованный сторонами срок, но не более чем на пять лет. По истечении срока договора его действие прекращается (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). А если действие договора фактически продолжается и ни одна из сторон не потребовала его прекращения, то договор считается заключенным на неопределенный срок, а условия о срочном характере трудового договора утрачивают силу. При таких обстоятельствах увольнение работника по инициативе работодателя может последовать лишь на общих основаниях. Следует отметить, что действие срочного трудового договора считается продолженным на неопределенный срок, если работника, принятого на конкретную должность на период замещения временно отсутствующего работника, перевели с его согласия на другую работу в том же предприятии без указания срока*(57). Перечень случаев, предусматривающих право работодателя заключать срочные трудовые договоры с работниками, приведен в ст. 59 ТК РФ. В соответствии с новой редакцией этой статьи срочный договор заключается: на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы; на время выполнения временных (до двух месяцев) работ; для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона); с лицами, направляемыми на работу за границу; для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объемом оказанных услуг; с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы; с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, когда ее завершение не может быть определенно конкретной датой; для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника; в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях; с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы; с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы; в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом или иными федеральными законами. По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться: с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек); с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера; с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы; для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств; с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений; с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности; с лицами, обучающимися по очной форме обучения; с лицами, поступающими на работу по совместительству; в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами. При заключении срочного трудового договора стороны определяют его продолжительность посредством указания конкретного срока действия договора, известного сторонам, или конкретного события (например, со дня выхода на работу лица, за которым сохраняется место работы, его должность); указания для выполнения конкретной работы (например, на время проведения вступительных экзаменов в учебном заведении, на период инвентаризации, проведения необходимых работ по подготовке годового баланса). Пленум Верховного Суда РФ в п. 13 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации "*?58) (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2) относительно заключения срочных трудовых договоров разъяснил следующее: "Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами". Далее говорится, что, поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 ТК РФ. При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности таких обстоятельств суды должны исходить из того, что трудовой договор заключен с работником на неопределенный срок. В пункте 14 указанного Постановления Пленума также разъясняется, что при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы, срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Следовательно, прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения его срока может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ). Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой, такой договор в силу части второй ст. 79 ТК РФ прекращается по завершении такой работы. Срочный трудовой договор существенно отличается от договора, заключенного на неопределенный срок. Он может заключаться по инициативе как работника, так и работодателя (ст. 59 ТК РФ), а также для замены временно отсутствующего работника по болезни, в связи с командировкой, отпуском, участием в общественных работах и др. За таким работником сохраняется место работы (должность). При этом случаи, в которых за отсутствующим работником сохраняется место работы (должность), определены ТК РФ и иными федеральными законами (или в установленном порядке такое отсутствие будет признано уважительным). В других нормативных правовых актах, по существу, подобная замена называется временным заместительством, т.е. исполнением обязанностей по должности временно отсутствующего работника, когда это вызвано производственной необходимостью или связано с распорядительными функциями. Замещающий временно отсутствующего работника может быть освобожден от выполнения своих обязанностей, или же выполнение обязанностей отсутствующего работника может быть вменено ему (с согласия работника) наряду с выполнением им своих трудовых обязанностей. Такая правовая ситуация может быть подтверждена следующими примерами. 1. Место работы (должность), в частности, сохраняется за работником при направлении его работодателем для повышения квалификации с отрывом от работы (ст. 187 ТК РФ). За таким работником сохраняется и средний заработок по основному месту работы. 2. В соответствии со ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста. Такой отпуск может быть использован не только матерью, но и другими лицами в соответствии с ч. 2 ст. 256 ТК РФ (отцом ребенка, бабушкой, дедом, другими родственниками или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком). За работниками, находящимися в отпуске по уходу за ребенком, сохраняется место работы (должность). Иными словами, они не могут быть уволены по инициативе работодателя (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом), переведены на другую работу. На время выполнения временных (до двух месяцев), а также сезонных работ, которые в силу природных условий могут производиться только в определенный период (сезон), также может быть заключен срочный трудовой договор на срок, не превышающий, как правило, шести месяцев (ст. 293 ТК РФ). Перечень сезонных работ, в том числе их видов, проведение которых возможно в течение периода (сезона), превышающего шесть месяцев, и максимальная продолжительность указных отдельных сезонных работ определяется отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключенными на федеральном уровне социального партнерства. Трудовой договор с сезонными работниками заключается по общим правилам, но в нем должно быть указано о сезонном характере работы. Расторгается такой договор по истечении определенного периода (сезона) (ч. 4 ст. 79 ТК РФ). В соответствии со ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня подписания его работником и работодателем, если иное не предусмотрено федеральными законами или другими нормативными правовыми актами Российской Федерации или самим трудовым договором, либо со дня фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В тех случаях, когда в заключенном трудовом договоре не определен день начала работы, работник должен приступить к ее выполнению на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступил к выполнению своих обязанностей на основании трудового договора в установленный срок в соответствии с названными правилами, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор*(59) (ч. 4). Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. При спорных ситуациях наличие трудового договора, а также его условия могут подтверждаться с помощью любых доказательств, в том числе свидетельских показаний, которые могут быть приняты во внимание судом на основании ст. 55 ГПК РФ. §2. Общий порядок заключения индивидуального трудового договора Для установления трудовых отношений между работником и работодателем не имеет значения организационно-правовая форма работодателя. Как бы то ни было, при заключении трудового договора действуют все нормы, установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в гл. 1 ТК РФ. В любом государстве и обществе, в том числе в российском, работодатель заинтересован прежде всего в росте производительности труда, повышении прибыли, наибольших результатах при наименьших затратах, а наемный работник - в хороших, справедливых условиях и надлежащей организации труда, в повышении заработной платы. Но у них есть и общий интерес - сохранение трудовых отношений как условия их существования. При таких обстоятельствах компромисс на основе трудового законодательства является одним из основных средств достижения справедливого баланса в сфере трудовых отношений, в том числе касающихся справедливых условий труда. Правом заключения трудового договора (по общему правилу) пользуются лица, достигшие 16-летнего возраста (ст. 63 ТК РФ). Кроме того, законом установлены дополнительные меры, направленные на охрану не только физического, но и нравственного здоровья несовершеннолетних. Так, ст. 265 ТК РФ определяет работы, на которых запрещается применение труда лиц в возрасте до 18 лет: работы с вредными и (или) опасными условиями труда, подземные работы, а также те, выполнение которых может причинить вред здоровью несовершеннолетних или их нравственному развитию (игорный бизнес, торговля спиртными напитками, табачными изделиями и др.). Не допускаются трудовым законодательством определенные в указанной статье переноска и передвижение несовершеннолетними работниками тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы*(60). Работники в возрасте до 18 лет принимаются на работу только после предварительного обязательного медицинского осмотра и в дальнейшем, до достижения совершеннолетия, ежегодно подлежат такому осмотру (ст. 266 ТК РФ). Другие льготы работникам в возрасте до 18 лет предусмотрены, в частности, в ст. 267, 268, запрещающих направление несовершеннолетних в служебные командировки, привлечение их к сверхурочным работам, а также к работам в ночное время, выходные, нерабочие и праздничные дни. Труд несовершеннолетних в соответствии со ст. 271 ТК РФ при повременной системе оплаты труда оплачивается с учетом сокращенной продолжительности работы. В то же время работодатель может (но не обязан) за счет собственных средств производить доплаты несовершеннолетним до уровня оплаты труда работников соответствующих категорий при полной продолжительности ежедневной работы. Однако при сдельной оплате труд несовершеннолетних работников, допущенных к сдельным работам, оплачивается, согласно ст. 271 ТК РФ, по установленным сдельным ставкам. При этом следует отметить, что особенности трудоустройства лиц в возрасте до 18 лет определяются трудовым законодательством, коллективным договором, соглашением (ст. 272 ТК РФ). В соответствии со ст. 63 ТК РФ в трудовые отношения могут вступать лица, достигшие 15-летнего возраста, получившие основное общее образование, либо продолжающие освоение программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставившие общеобразовательное учреждение (не получив при этом образования) для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью. Учащиеся образовательных учреждений, достигшие возраста 14 лет, также могут вступать в трудовые отношения, но лишь для выполнения в свободное от учебы время "легкого" труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения. Для этого помимо желания самого учащегося необходимо также согласие одного из его родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Очевидно, что данное согласие следует выражать в письменной форме (хотя прямого указания на это в законодательстве не содержится), режим обучения учащегося необходимо подтверждать справкой соответствующего образовательного учреждения. Согласно ч. 4 ст. 63 ТК РФ, в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному воспитанию. Трудовой договор в этом случае подписывается родителем (опекуном). В свою очередь, в разрешении органа опеки и попечительства должны быть указаны максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа. В Трудовом кодексе РФ и других нормативных актах перечислены случаи, когда лицо моложе 18 лет не может стать участником трудовых отношений - работником, т.е. не может быть принято на работу. Особый правовой режим установлен для приема на работу иностранцев. В соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм. от 18 июля 2006 г.)*(61), вступившим в силу 1 ноября 2002 г., иностранным гражданам установлено ограничение в осуществлении трудовой деятельности в России. Она может иметь место только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан: постоянно проживающих в Российской Федерации; временно проживающих в Российской Федерации; являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждений). Наряду с соблюдением возрастных норм трудовой договор может быть заключен только с лицом, которое вправе вступать в трудовые отношения по собственной воле, нести ответственность за выполнение трудовых обязанностей и распоряжаться вознаграждением за собственный труд. Фактическая (реальная) способность выполнять трудовые обязанности зависит от конкретных возможностей и способностей человека к труду, в том числе от состояния его здоровья. Отметим, что в некоторых случаях правосубъектность гражданина ограничивается законом, например в том случае, когда суд лишает гражданина права заниматься определенной деятельностью при совершении им преступления. При этом допустимо только частичное и временное ограничение трудовой правосубъектности. В любых источниках трудового права не допускается устанавливать преимущества или ограничения в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, характером и содержанием выполняемого труда или условиями его выполнения (ст. 5, 7-9 ТК РФ). Законодатель предъявляет единые требования к порядку заключения трудовых договоров. Эти требования содержатся в ст. 56, 57, 60, 61, 64 ТК РФ, предусматривающих гарантии при приеме на работу и срок трудового договора. При этом трудовой договор считается заключенным, когда стороны договорились по всем существенным его условиям, включая обязательные и дополнительные (факультативные). Так, ст. 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу. Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, в соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника. Под необоснованными надлежит понимать следующие отказы: прямо противоречащие трудовому законодательству (беременной женщине; по мотивам пола, расы, национальной принадлежности и т.п.) или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счет квоты и др.); не соответствующие фактическим обстоятельствам (например, вследствие ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не по деловым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личности и т.п.). Считается необоснованным отказ в приеме на работу без указания причин и мотивов (ч. 1 ст. 64 ТК РФ)*(62). Между тем необходимо иметь в виду разъяснение, данное в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2. В нем, в частности, говорится, что для оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции и абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя (курсив автора - А.А.), а также того, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнить вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет считаться обоснованным. При этом в п. 10 рассматриваемого Постановления Пленума Верховного Суда РФ отмечается также, что под деловыми качествами работника необходимо, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных (к примеру, наличие определенной профессии, квалификации, специальности) и личностных качеств (например, состояние здоровья, наличие соответствующего образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли или определенной конкретной сфере деятельности). Кроме того, Пленум обратил внимание судов и на то, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания того или иного федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющегося обязательным условием для приема на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением) либо необходимые в дополнение к типичным или типовым профессионально-квалификационным требованиям (например, владение иностранным языком, умение и способность работать на компьютере). Важно, на наш взгляд, для повседневной практики установления трудовых отношений и то, что Пленум в п. 11 названного Постановления констатировал: "...отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным" (курсив автора - А.А.), поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"*(63). Кроме того, такой отказ противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие- либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию. Как уже отмечалось, при отказе в приеме на работу работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме по просьбе обратившегося лица. Из статьи 64 ТК РФ вытекает, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В некоторых законодательных актах содержатся прямые запрещения в отказе в приеме на работу по определенным мотивам. Так, запрещается отказывать женщинам в приеме на работу по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. В определенных законом случаях работодатель обязан возобновить трудовые отношения со своим бывшим работником. Например, должны быть обеспечены работой те бывшие работники предприятий, учреждений, организаций, чьи полномочия по выборной государственной должности закончились. Работодатель обязан принять на работу бывшего работника, уволенного в свое время в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности*(64). Следует также отметить, что не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме в порядке перевода из другого предприятия (учреждения, организации) в течение одного месяца со дня увольнения с прежней работы по согласованию между работодателями. Отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд (ст. 64 ТК РФ). От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу. В частности, момент заключения трудового договора и момент его оформления - понятия и неравнозначные, и не совпадающие по времени. Разумеется, заключение договора предшествует его оформлению. Таким образом, трудовые правоотношения могут возникать и практически возникают до официального приема на работу, связанного с изданием руководителем организации (работодателем) приказа (распоряжения). В соответствии со ст. 65 ТК РФ работодатель должен потребовать от поступающего на работу следующие документы: 1) трудовую книжку, кроме случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; 2) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность гражданина; 3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования*(65); 4) документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; 5) документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки*(66). В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или иной причиной работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (ч. 5 ст. 65 ТК РФ, введенная Федеральным законом N 90-ФЗ). Следует заметить, что работодатель не вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик, справок о семейном положении, наличии жилплощади и т.д., - кроме случаев, специально предусмотренных законом. Например, в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (в ред. от 2 февраля 2006 г.) для государственных служащих установлено обязательное представление при назначении на руководящую должность декларации о доходах, движимом и недвижимом имуществе, вкладах в банках, а также обязательствах финансового характера. Кроме того, согласно Указу Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 640 "О порядке ведения личных дел лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы", к личному делу лица, замещающего государственную должность Российской Федерации или государственную должность федеральной государственной службы, в частности, приобщаются (а следовательно, истребуются) документы о прохождении конкурса на замещение вакансии государственной должности федеральной государственной службы (если гражданин принят на государственную службу по результатам конкурса) либо испытания, если таковое устанавливалось; копии решений о присвоении государственных наград, присуждении почетных и специальных званий, государственных премий, если таковые имеются; медицинское заключение установленной формы; аттестационный лист федерального государственного служащего, прошедшего аттестацию, и отзыв на него; копии решений о присвоении лицу квалификационного разряда (классного чина, дипломатического ранга), воинского или специального звания и др. К тому же Указом Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 641 "О мерах по организации проверки сведений, представляемых лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы"*(67), предписано: кадровым службам федеральных государственных органов организовать проверку "достоверности сведений, сообщенных гражданином о себе при назначении на государственную должность Российской Федерации или при поступлении на федеральную государственную службу" (абз. 2 п. 1). В соответствии со ст. 66 ТК РФ основным документом о трудовой деятельности и об общем, непрерывном и специальном трудовом стаже работника является трудовая книжка. Кстати, с ней связывается предоставление работнику определенных льгот и преимуществ на основании нормативных правовых актов, коллективного договора, трудового договора или иного нормативного акта. На лиц, поступивших на работу впервые, трудовая книжка оформляется работодателем не позднее пяти дней с момента приема на работу (ст. 65, 66 ТК РФ)*(68). Трудовые книжки заводятся на всех работников государственных, кооперативных, коммерческих и общественных предприятий (организаций, учреждений), проработавших указанное выше количество дней, в том числе на сезонных и временных работах, а также на внештатных работников при условии их государственного социального страхования. На совместителей трудовые книжки ведутся только по основному месту работы, но по требованию работника в трудовую книжку должна быть внесена запись о работе по совместительству. Последним является выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ст. 282 ТК РФ). Исходя из этого обстоятельства лица, не имеющие другой работы, например аспиранты, студенты, а также учащиеся дневных отделений образовательных учреждений, поступающие на работу к конкретному работодателю, не могут рассматриваться в качестве совместителей, и на них должны быть заведены трудовые книжки, как этого требует закон. 16 апреля 2003 г. Правительство РФ приняло постановление N 225 "О трудовых книжках"*(69). В соответствии с ним в трудовую книжку работника должны быть внесены следующие сведения: а) о работнике: фамилия, имя, отчество, дата рождения, образование, профессия, специальность; б) о работе: прием на работу, перевод на другую постоянную работу, увольнение, а также основания прекращения трудового договора. Согласно рассматриваемой ст. 66 ТК РФ, работодатель не обязан вносить в трудовую книжку сведения о всех поощрениях работника, а только о его награждениях. Сведения о наложении дисциплинарных взысканий (кроме случаев, когда взысканием является увольнение) в трудовую книжку не заносятся. Что же касается записей в трудовой книжке об основаниях прекращения трудового договора, то они должны производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иных федеральных законов, например: "Уволен в связи с истечением срока трудового договора, пункт 2 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации". В соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами трудового правоотношения. У работника и работодателя остается по экземпляру указанного документа*(70). Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящегося у работодателя. При этом трудовой договор может быть заключен путем как составления одного документа, подписанного сторонами, так и обмена документами при помощи почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 434 ГК РФ). В повседневной жизни обычно трудовой договор заключается в виде заявления работника о приеме на работу с резолюцией руководителя или лица, его заменяющего. Преимущество письменной формы состоит в том, что все условия трудового договора фиксируются в едином правовом документе. Письменная форма трудового договора, по нашему мнению, повышает гарантии сторон в реализации достигнутых соглашений по важнейшим условиям труда. Такой договор заключается с постоянными и временными работниками по основному месту работы, совместителями, надомниками и т.п. Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, когда работник приступил к работе с разрешения или по поручению работодателя или его представителя. При таких обстоятельствах, т.е. фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Достижение между работником и работодателем (предприятием, организацией) трудового соглашения (договора) оформляется приказом или распоряжением и объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы*(71), с тем чтобы он убедился в правильности оформления заключенного с ним договора. Согласно ст. 68 ТК РФ, прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание этого документа должно соответствовать его условиям. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения) (в ред. Федерального закона N 90-ФЗ). В функциональные обязанности работодателя входит ознакомление работника под роспись с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника и ее последствиям, коллективным договором. При этом в приказе (распоряжении) должны быть определены точное наименование (вид) работы, должности, на которую принят работник, и оплата труда в соответствии со штатным расписанием или тарифноквалификационным справочником. Следует отметить, что приказ лишь оформляет прием на работу, а подпись работника под приказом о приеме на работу свидетельствует только о его ознакомлении с ним и не всегда о согласии. Приказ (распоряжение) о зачислении на работу издается после того, как тот или иной работник выразит желание (готовность) работать на данном предприятии (организации, учреждении) на согласованных условиях. Поэтому указанный документ не является правообразующим фактором, а лишь сопровождает заключение трудового договора. В то же время, как уже отмечалось, фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, если выполнение работ без издания приказа (распоряжения) поручено лицом, обладающим правом приема на работу, или если работа выполнялась с его ведома, причем независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Это обстоятельство, разумеется, не освобождает работодателя от обязанности оформить (хотя бы с опозданием) трудовой договор и соответствующий приказ. Следует также иметь в виду, что возможности заключения трудовых договоров могут быть ограничены законом. Право граждан заключать трудовой договор может быть ограничено вступившим в законную силу судебным приговором, устанавливающим в качестве меры наказания на срок от одного года до пяти лет лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет - в качестве дополнительного вида наказания (ч. 2 ст. 47 УК РФ). Это относится, в частности, к лицам, имеющим судимость за растраты, хищения или другие корыстные преступления, при приеме на должности, связанные с обслуживанием материальных ценностей. Не могут быть приняты на работу, связанную с определенной специальностью, лица, не имеющие специального образования. К определенным видам работ (например, к педагогической деятельности) не допускаются лица, которым та или иная деятельность запрещена по медицинским показаниям, а также имеющие судимость за определенные преступления. При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия работника порученной ему работе. Условие об установлении испытательного срока должно содержаться в трудовом договоре и в последующем приказе (распоряжении) о приеме на работу. Если это требование не выполнено, считается, что испытание не установлено и работник окончательно принят на предприятие (в организацию, учреждение) с первого дня работы. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. В судебной практике признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытание, если отсутствуют доказательства относительно соглашения сторон об установлении испытания при приеме на работу, т.е. при заключении трудового договора*(72). В период испытания на работников полностью распространяются законодательство о труде, положения коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (период испытания включается в трудовой стаж, в том числе в стаж для получения отпусков). В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытательный срок при приеме на работу не устанавливается следующим лицам: не достигшим 18-летнего возраста; избранным на выборную оплачиваемую должность; окончившим имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; избранным на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет; в других случаях согласно Кодексу, иным федеральным законам и коллективному договору; при приеме на работу на срок до двух месяцев. Испытательный срок не может превышать трех месяцев (если иное не установлено законом). К этому следует добавить, что при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Между тем для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и прочих обособленных структурных подразделений срок испытания может быть определен до шести месяцев, если иное не установлено федеральным законодательством. Таким образом, законодательством не только унифицированы нормы, касающиеся испытательных сроков, но и дается более широкий диапазон установления работодателем продолжительности испытания. Пределы испытательного срока, предусмотренные законом, не могут быть увеличены или продлены, но могут быть уменьшены по соглашению работодателя с работником. В испытательный срок не засчитываются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе по уважительным причинам. В указанных случаях испытательный срок продлевается, но общая продолжительность испытания до и после перерыва не должна превышать сроков, установленных законом. Работник может быть освобожден как не выдержавший испытания только до истечения испытательного срока (ст. 71 ТК РФ), при этом не обязательно ждать последнего дня испытательного срока. Если работодатель убедится в том, что работник не соответствует порученной ему работе, приказ о его увольнении может быть издан до окончания испытания. В тех случаях, когда испытательный срок истек, а работник от работы освобожден не был, считается, что он выдержал испытание. Издания специального приказа об окончательном принятии на работу не требуется. При неудовлетворительном результате испытания освобождение производится работодателем на основании ст. 71 ТК РФ без согласования с профсоюзным комитетом и без выплаты выходного пособия работнику. Работодатель при этом обязан предупредить его не позднее чем за три дня до увольнения. В статье 71 ТК РФ подчеркивается, что при таких обстоятельствах должны быть указаны причины, явившиеся основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание*(73). В то же время законодатель предоставил право на волеизъявление работнику в тех случаях, когда в период испытания он придет к выводу, что предложенная ему работа не является подходящей. При таких обстоятельствах он вправе расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе, поставив в известность работодателя об этом в письменной форме за три дня. Испытательный срок устанавливается как для выяснения пригодности лица к поручаемой работе, так и для проверки работником своего отношения к будущей работе. Поэтому, разумеется, прежде чем приступить к работе, человек должен серьезно взвесить все "за" и "против", а если во время испытательного срока работник придет к выводу о нецелесообразности продолжения работы, он вправе подать заявление об уходе. Статья 69 ТК РФ предусматривает медицинский осмотр (освидетельствование) определенной категории лиц при заключении трудового договора. Так, работники, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными и опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также связанных с движением транспорта, проходят обязательные при поступлении на работу и периодические (а лица в возрасте до 21 г. - ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности их к поручаемой работе и предупреждения профзаболеваний.

<< | >>

↑

Источник: Анисимов А.Л.. Трудовые отношения и трудовые споры. 2008

Еще по теме §1. Понятие, стороны, содержание, сроки трудового договора и порядок вступления его в силу:

- Бизнес, предпринимательство - Военное дело - Гуманитарные науки - Исторические науки - Маркетинг, реклама и торговля - Медицина - Менеджмент - Политология - Психологические дисциплины - Социология - Экологические дисциплины - Экономические науки - Юридические науки -