§ 1. Юридическое конструирование и юридические конструкции

Анализ эволюции представлений о юридической конструкции, проведенный в предшествующей главе, показал, что вне зависимости от различий исходных точек зрения юридические конструкции всегда рассматривались в первую очередь как идеальные образования - абстракции, проникающие в «ткань» позитивного права.

При рассмотрении вопроса о генезисе юридической конструкции в качестве одного из исходных предположений, оправданно использовать принцип «лингвистической деконструкции»¹² .

¹²² «В понятии раскрывается подлинная природа вещи, а не ее сходство с другим вещами, и в нем должна поэтому находить свое выражение не только абстрактная общность , а и особенность его объекта. Понятие выражает собою действительный закон возникновения, развития и исчезновения единичных вещей». Ильенков Э.В. Диалектическая логика: очерки истории и теории. М., 1984. С. 123; см. также Нормы советского права. Саратов, 1987. С. 74.

¹²³ Философское направление, основанное на языковой деконструкции, имеет солидную историю.

88

В современной философской литературе, во многом находящейся под сильным влиянием герменевтической традиции, при обсуждении соотношения практики и языка высказана точка зрения, согласно которой практика естественным образом востребует и «консервирует» те языковые формы, которые оказываются наиболее адекватными для ее описания, осмысления и осуществления. В этом смысле можно говорить о том, что закрепившиеся термины, в принципе, содержат в себе ключ для реконструкции существенных сторон той деятельности (практики), для описания которой они были когда-то введены, и тем самым, для описания значения, которое имел «поименованный» объект для этой практики. Это подчеркивает, в частности, П. Рикер: «Труд в определенном смысле включает в себя слово, поскольку говорение - это так же более или менее значительное усилие, занятие, направленное на созидание полезных дел, отвечающих потребностям группы, и являющееся этапом в производстве полезных предметов. Слово по отношению к целесообразной деятельности человека, обладает созидательной функцией. Оно является носителем «теоретической» функции в совокупном ее понимании. Нет такой техники, которая не была бы прикладным знанием, как и нет прикладного знания, которое бы не зависело бы от знания, изначально отказавшегося от какого бы то ни было практического применения» *" .

Этот принцип отражен и в юридических исследованиях, как теоретической, так и отраслевой направленности. Так, С.С.Алексеев, обосновывая понимание юридических конструкций как правовых средств, исходит во многом из содержания общеязыкового значения слова «конструкция», выражающего, по его мнению, ключевые характеристики этого объекта .

В.А.Лапач, рассматривая проблему соотношения понятий «объект гражданского права» и «объект гражданского правоотношения» в качестве

¹²⁴ Рикер П.

¹²⁵ Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права//В сб. Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. Сб.

89

одного из аргументов указывает, что «в нормах действующего российского гражданского законодательства термин «объекты гражданских прав» употребляется только в грамматическом множественном числе, и такая лексическая особенность представляется закона представляется отнюдь не простой случайностью. Законодатель избегает единственного числа, поскольку соответствующее понятия призвано отображать весь спектр внеюридических реалий, по поводу которого в ст. 128 ГК РФ образованы абстракции отождествления: имущество, вещи, деньги, ценные бумаги имущественные права и т.д. Это небольшое филологическое наблюдение имеет, на наш взгляд, определенное значение в целях толкования того смысла, который законодатель вкладывает в соответствующее словоупотребление»¹²⁶.

К.С. Скловский, анализируя вопрос об обоснованности известного деления прав на вещные и обязательственные, признает вслед за Л.Витгенштейном, что «грамматика - зеркало реальности» и отмечает, что в грамматике (как русского, так и иных языков) высказывания о собственности имеют форму существительных, а об обязательствах - глаголов. Автор полагает при этом, что «важна не столько связь собственности с существительным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке. Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. В отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции» .

Обращаясь к общелексической характеристике термина «конструкция», можно утверждать, что он имеет, очевидно, два значения: процессуальный и статически-структурный. В первом случае этим термином обозначается процедура, процесс построения, создания чего-либо, причем, путем

Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика.

¹²⁷ Скловский К.С. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 114-115. См. также, напр., Черноморец А.Е. Логико-лингвистический аспект теории права собственности/УГосударство и право. 1993, № 11, с.13-23.

90

соединения, объединения, синтеза разрозненных элементов в единое целое. Во втором случае данный термин обозначает сам итоговый результат данной процедуры, то есть структурное (имеющее структуру, состоящее из связанных элементов) статическое образование, которое создано как продукт конструирования.

Очевидно, что при исследовании интересующего нас сейчас генетического аспекта юридической конструкции, имеет смысл обратиться именно к процессуальной стороне, то есть рассмотреть юридическую конструкцию как процесс конструирования. Это тем более оправданно, что, как мы показали выше, именно процессуально-генетический аспект (конструкция как конструирование) изначально находился на первом плане при создании теоретического понятия юридической конструкции в традиции догматического правоведения

Исходя из указанного общеязыкового смысла термина «конструкция» соответствующая процедура (деятельность) конструирования предполагает несколько обязательных моментов.

Во-первых, исходным «строительным» материалом для «конструкции» всегда являются изначально разрозненные элементы, подвергаемые преобразованию, изменению (конструированию).

Во-вторых, процедура конструирования осуществляется по определенным правилам, которые указывают, какие именно элементы и каким образом необходимо соединять в целое. Эти правила, в свою очередь, имеют целевое происхождение и рассчитаны на определенное применение предполагаемого конечного результата в деятельности, востребующей именно этот, заданный, а не какой-либо иной результат.

В-третьих, результатом данной процедуры является целостное образование, по строению существенно отличающееся от исходных элементов, и по назначению имеющее статус средства для определенной деятельности.

Если соотнести данные смысловые моменты термина «конструкция» с многогранной и многообразной юридической деятельностью, то можно условно

91

выделить определенную область этой деятельности, в которой отмеченные характерные стороны описанного процесса выражаются четко и полно. В этой связи для понимания генезиса юридической конструкции следует рассмотреть, с одной стороны, особенности юридической деятельности в той части, в которой в ней возникает необходимость в создании юридической конструкции, а с другой стороны - особенности собственно деятельности по созданию юридических конструкций.

При этом нам необходимо будет с самого начала разграничить и противопоставить два типа исходных ситуаций, в которых возникает необходимость создания юридических конструкций.

Первый тип ситуаций характеризуется наличием определенного массива предписаний позитивного права (нормативных правовых актов, обычаев, договоров, прецедентов и т.п.), направленного на юридическую регламентацию социальных процессов и отношений. При этом такому массиву предписаний соответствует сложившаяся и развивающаяся практика их применения к возникающим конкретным ситуациям, требующим правового разрешения.

По мере развития юридической практики, с учетом значения ее изменчивых факторов (экономических, культурных и пр.), имеющийся массив позитивного права может оказаться недостаточным для применения к вновь возникающим казусам, для которых в фактически наличном позитивном праве нет необходимых механизмов регулирования. Массив фактически имеющегося позитивного права оказывается дефициентным, недостаточным для продолжения юридической практики в силу своей неясности, неупорядоченности, неполноты и прочих дефектов, которые, как мы уже указали, генетически присущи позитивному праву.

Осознание противоречия между, с одной стороны, актуальными задачами юридической практики, а с другой - отсутствием в имеющемся позитивном праве адекватных юридических механизмов, позволяющих эту практику осуществлять далее, применительно к новым ситуациям, и порождает* необходимость в создании юридической конструкции.

92

Способом разрешения такого противоречия является построение на имеющемся «дефектном» материале позитивного права новой мыслительной структуры.

Схематически механизм создания таких конструкций можно изобразить так:

Q

В этой схеме С (constructio, conceptio) - конструкция как понятие, созданное на материале позитивно-правовых норм, N - конкретная норма, S -конкретная ситуация. На этой схеме видно и происхождение этимологии слова «конструкция» применительно к юридической области - соединение множества разрозненных элементов в одно целое образование.

93

Примером конструктивной работы этого типа является деятельность постглоссаторов. Известно, что одной из центральных проблем, решением которой они занимались, была проблема юридического обоснования отношений феодальной земельной собственности. Фактически сложившиеся феодальные экономические отношения в области прав на земельные участки резко расходились с тем массивом позитивного права, которое действовало и должно было, в числе прочего, регулировать и эти отношения, то есть - с римским правом. «Реальные общественные отношения складывались так, что правомочия в отношении одного и того же земельного массива принадлежали по крайней мере двум, а в подавляющем большинстве случаев - целой серии представителей господствующего класса, из числа которых лицо, стоявшее на самой низкой ступени феодальной иерархической лестницы, являлось фактическим обладателем земли, а следовательно, и крестьян, прикрепленных к ней. Но в то же время, получив землю о своего сеньора, он не только был обязан перед ним своими личными повинностями, но и ограничивался в праве распоряжения землей, точно так лее, как и его сеньор не имел этого права в полном объеме» .

Аналогичную характеристику феодальных отношений «многослойной» земельной собственности дает и А.В.Венедиктов: «В Германии, где обособление сословных правовых систем получило наиболее широкое выражение, один и тот же участок земли мог быть признан собственностью одного лица - сеньора — по общеземскому праву (gemeines landrecht) и собственностью другого лица - вассала или крестьянина-чиншевика - по ленному (Lehnrecht) или по местном праву (Hofrecht). Эти права «собственности», каждое из которых признавалось за его носителем в его особой области правоотношений, могли спокойно «сосуществовать» без строгого разграничения между ними, без приведения их к «единому знаменателю» лишь до тех пор, пока рост производительных сил, разделения

¹²⁸ Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма// О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 55-56.

94

труда и обмена не потребовали создания — наряду с многочисленными партикулярными системами - единой системы права в рамках феодального общества»¹²⁹.

При этом римское право, которое действовало в то время в Европе как позитивное, не содержало в себе механизмов, напрямую предназначенных для регулирования таких специфических отношений собственности, и не могло содержать, поскольку оно исторически создавалось в расчете на регулирование отношений совершенно иного типа.

Таким образом, средневековые юристы оказались в той ситуации противоречия, которую мы в общем виде охарактеризовали выше: с одной стороны есть требуемая практика общественных отношений, а с другой — позитивное право, не охватывающее этих отношений. «Рецепция римского права, - отмечает А.В.Венедиктов, - поставила перед средневековыми юристами трудную задачу: разрешить — на основе римско-правовых понятий и норм — вопрос о возможности сосуществования права собственности у нескольких лиц на одну и ту же вещь в рамках единой системы права»¹³⁰. «Удовлетворительному разрешению этого вопроса препятствовали юридические понятия и конструкции римского права, поскольку признание права собственности на один и тот же земельный массив вступало в коллизию с выдвинутыми ими (средневековыми юристами - Д.П.) принципом единства и нераздельности собственности. Пренебрегать этим принципом не могли такие ярые поклонники римского права, какими были средневековые юристы»¹³¹.

Очевидно, что единственный способ разрешить это противоречие состоял в том, чтобы приписать имеющимся правилам римского права иное, по сравнению с изначальным, регулятивное содержание. Но поскольку римское право нельзя было ни изменить, ни дополнить, придание ему иного содержания могло быть произведено не законодательным путем, а только путем построения

¹²⁹Веисдиктов А.В. Государственная социалистическая собственность//А.В. Венедиктов. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т.П. М., 2004. С. 107.

¹³⁰ Там же.

¹³¹ Иоффе О.С. Там же.

95

идеальных образований - понятий - с тем, чтобы использовать их при толковании римского права¹³². Таким образом, задача разрешалась именно так, как того требовала практическая необходимость: «новые» понятия, построенные на материале «старого» права, позволяли по-новому толковать это «старое» право - так, чтобы оно приобретало то регулятивное содержание, которое требовала практика. Эти понятия, построенные на материале позитивного права, и были юридическими конструкциями.

В нашем случае речь идет, в первую очередь, о юридической конструкции «разделенная собственность» - «dominium divisum», которую средневековые юристы создали, взяв за основу положения Corpus Juris Civilis. В римском праве не существовало прямой зависимости между тем или иным видом материального права и иском, направленным на его защиту¹³³. Постглоссаторы, напротив, пользуясь тем, что прямых запретов по этому вопросу в Corpus Juris Civilis не было, приписали римскому праву эту связь «теоретически». Вторым шагом было отыскание в римском праве таких исков, которые принадлежали не собственникам вещи, а титульным владельцам по иному правовому основанию, и были направлены на защиту такого «не-собственнического» титульного владения. В числе таких исков были иски разведенной жены, не

Очень яркую характеристику роли понятия в римском праве и в деятельности глоссаторов дает Г. Берман: «Буквально с рождения римское право было пропитано такими понятиями, как собственность, владение, деликт, мошенничество, кража и десятки других. В этом было его большое достоинство. Однако эти понятия не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы и определяющие их применимость (выделено мной - Д.П.). Они не рассматривались с философской точки зрения. Понятия римского права, как и его многочисленные нормы были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало само определение понятия. В противоположность этому европейские юристы, возродившие изучение римского права в XI-XII вв., поставили перед собой задачу систематизировать и согласовать обширную сеть римских правовых норм и в плане общих принципов, и в плане общих понятий, пользуясь методами, сходными с теми, которые применяли их коллеги-богословы к систематизации и согласовании Ветхого и Нового заветов, писаний отцов церкви и других священных текстов. Юристы взяли за отправную точку понятие правового понятия и тот принцип, что закон принципиален». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 152.

¹³³ См. Иоффе О.С. Указ.соч. С. 56.

96

реституировавшей свое приданое¹³⁴, иск эмфитевты¹³⁵, иск суперфициария¹³⁶. Наконец, исходя из вышеуказанного принципа обязательной связи между правом и иском, постглоссаторы сделали вывод о том, что искам не­собственников всегда соответствует некое вещное право, сходное с правом собственности, но не тождественное с ним. «Объявив их (не-собственников, имеющих право на иск в защиту своего права, - Д.П.) domini utiles¹³⁷, глоссаторы одновременно квалифицировали как domini directi¹³⁸ всех, имевших rei vindicatio directa , в том числе, собственников обремененных суперфицием и эмфитевзисом участков, а также собственников переданных в бенефиций, а точнее в леи, земель. Так было создано учение о разделенной собственности (dominium divisum), получившее всеобщее признание не только в теории, но и в деловом обороте, а вслед за тем и в законодательстве ряда стран»¹⁴⁰.

Как мы можем видеть из приведенного примера, при помощи юридической конструкции происходит «подгонка» фактического правового материала под должное, необходимое значение. За счет этого достигается необходимая цель -восполнить те дефекты, которые присутствуют в позитивном праве и устранимы только в мышлении. Этот момент неоднократно подчеркивался в работах дореволюционных авторов. Так, С.А.Муромцев, характеризуя конструктивную деятельность догматиков, отмечал: «Задача догматика состоит ... в том, чтобы подсказать решение на случай неполноты закона и чтобы устранить противоречия, какие встречаются в законе. Закон может быть неполон, но догматик исходит из предположения его полноты; закон может быть противоречив в своих постановлениях, но догматик предполагает полную

¹³⁴ D. 24. 3. 9.

¹³⁵ D. 6.3. 1. 1.

¹³⁶ D. 43. 18. 1. 1-4.

¹³⁷ «подчиненные собственники» (лат.)

¹³⁸ «прямые собственники» (лат.)

¹³⁹ «прямой виндикационный иск» (лат.)

¹⁴⁰ Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 108. Примечательно, что А.В.Венедиктов в сноске специально обосновывает этот тезис о проникновении этой конструкции в законодательств, указывая, что согласно сведений историков права появление dominium utile в нормативных актах относится к XI (Краут) или XII (Штоббе, Мениаль) векам.

97

солидарность всех его постановлений между собой. Поэтому догматик постановляет правила даже на те случаи, о которых молчит закон, или относительно которых сам закон устраняет себя своим противоречием»¹⁴¹.

Попытаемся теперь, пользуясь изложенным примером, более подробно охарактеризовать саму процедуру создания юридической конструкции как понятия. Юридическая конструкция (конструирование) в данном случае является, очевидно, абстрагированием от конкретного позитивного права. Отправной точкой этого абстрагирования является видение конкретного регулятивного результата, который требуется достичь правовыми средствами, подлежащими созданию. Именно требуемый результат в данном случае задает специфику будущей юридической конструкции.

Следующим шагом является обращение к конкретно-историческому массиву норм позитивного права, не позволяющему достичь требуемого результата. Из этих норм индуцируется понятие, которое с одной стороны, сохраняет некоторое фактическое содержание норм как частных посылок, а с другой - преобразует, дополняет это фактическое содержание до требуемого объема. Но зависимость между вновь созданным понятием и фактическими правовыми нормами имеется лишь постольку, поскольку это необходимо для «достраивания» имеющегося недостаточного регулятивного механизма до требуемого. Этот момент «достраивания» требует специального обсуждения.

Как мы показывали выше, при анализе специфики деятельности глоссаторов и постглоссаторов, базовый принцип, определявший их работу, состоял в представлении позитивного права упорядоченной системой понятий, то есть идеальных сущностей, которые выражены в нормах позитивного права. Понятия с точки зрения догматиков выступают трансцендентной структурой любого позитивного права . Этот принцип имеет центральное значения для

¹⁴¹ Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 12-13.

¹⁴² «Организм» права понимался в смысле логической системы юридических принципов, и именно в этом направлении юридической мысли были заложены основы той догматической теории, в которой, при всех ее недостатках, следует, однако, признать зачатки общенаучной теории гражданского права». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. С. 143. Ср.: «Рассматривая право как цельную логическую систему идей, независимо

98

любого юриста-догматика, потому что он является необходимой предпосылкой для осмысления права, то есть распространения на право правил мышления.

Достраивание, которое осуществляется по ходу индуктивной конструкции, означает логическое (совершаемое в мышлении) дополнение содержания отдельных норм до того требуемого понятия (обеспечивающего требуемый регулятивный результат), которое, как презюмируется, всегда стоит за массивом позитивного права, пусть и противоречивого. Чрезвычайно четко этот принцип выразил выдающийся пандектист Б. Виндшейд: «Когда толкование закончило свое дело, то начинается развитие тех понятий, которые содержатся в добытых посредством него правоположениях. С другой стороны, истинная мысль правоположения состоит из отдельных понятий, то есть из совокупности элементов мысли; эти понятия необходимо разбить на составные части, необходимо показать содержащиеся в них элементы. Операцию эту можно совершать более или менее обширно; ибо найденные элементы могут в свою очередь состоять из совокупности других, более простых элементов и т.д. Новейшая юриспруденция обнаруживает решительное стремление к возможно более дробному разложению понятий, и в этом ее заслуга. Ибо от исчерпывающего уразумения понятий, содержащихся в правоположениях, зависит не только полное понимание права, но и верное его применение (выделено мной - Д.П.)¹⁴³».

от вызвавших его к жизни потребностей, и обращая внимание по преимуществу, на практическую осуществимость этих идей, т.е. средства и способы установления, видоизменения, прекращения и защиты прав, юрист-догматик старается разложить сложные юридические явления на простейшие составные их части, или «элементы». Нечаев В.К. Конструкция юридическая//Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1895. С. 88-89.

¹⁴³ Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб, 1874. С. 55-56. Ср.: «Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала (позитивного права - Д.П.), который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы уже исчерпаны. Значит ли это, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали». Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 579.

99

Другими словами, в процессе создания конкретной юридической конструкции догматик приписывает ее позитивному праву - он рассматривает позитивное право так, как если бы оно действительно выражало ту и только ту конструкцию, которая способна обеспечить достижение требуемого регулятивного результата. Это достаточно хорошо видно на устоявшемся в юридическом языке выражении «объяснять позитивное право»: юрист-догматик действительно объясняет право - придавая ему заранее определенный, требуемый смысл за счет нахождения «внутри» этого права якобы заложенных «внутрь него» понятий, которым он приписывает имманентный праву статус. В действительности же эти понятия (конструкции) содержатся не столько в самом праве, сколько являются продуктом творческой рефлексии юриста над конкретным позитивным правом. Позитивное право, рассмотренное сквозь призму «найденной» (а в действительности - созданной) юридической конструкции, достраивается до требуемого состояния.

Внешним же образом процедура юридического конструирования предстает как индукция от массива отдельных правовых норм к целостному понятию. Однако эта индукция не имеет ничего общего с их обобщением, поскольку обобщение само по себе не создает нового содержания. Если бы юридические конструкции являлись только обобщением противоречивых норм, они были бы столь же противоречивы, как сами нормы. Конструкция не обобщает нормы, а «исправляет» их, достраивая до требуемого регулятивного механизма¹⁴⁴.

Юридические конструкции, создаваемые путем индукции от массива норм позитивного права, можно условно именовать «индуктивными». Такие конструкции характерны, в первую очередь, для таких исторических периодов, когда массив позитивного права представляет собой действительно неупорядоченное собрание ситуативных норм, складывающихся под влиянием

¹⁴⁴ В самом деле, постглоссаторы, свободно владеющие правилами логики Аристотеля, вполне могли бы создать обобщенное понятие собственности на основе множества римских ном о собственности. Однако, как мы постарались показать, их мыслительная деятельность состояла не в обобщении, а в конструировании - в создании такого правового механизма, которого никогда не было в римском праве, но который был римскому праву приписан.

100

множества социально-культурных факторов. Как известно, с XIX века, под влиянием, во многом, идей естественного права, а также немецких пандектистов, начинает складываться тенденция к кодификации позитивного права, когда оно утрачивает свою генетически хаотическую форму и начинает становиться выражением системы догматических понятий, то есть внутренне

г - 145

упорядоченным образованием, подчиненным определенной логике строения . Тем не менее, прием индуктивного юридического конструирования, как представляется, в той или иной степени сохраняется актуальность всегда.

Помимо рассмотренного создания юридических конструкций по индукции можно выделить также и иной способ их образования.

Необходимость в юридической конструкции как «инженерном» решении практических задач может, очевидно, возникнуть и в тех условиях, когда позитивное право, на базе которого можно его построить, вообще отсутствует. Речь идет о том, что никакого массива позитивно-правовых предписаний, за которыми можно было бы «увидеть» понятие, вообще нет. В то же время, как и в первом случае, практика складывающихся отношений объективно требует правового средства, позволяющего ее нормировать, то есть создать комплекс правил и механизмов, позволяющих избегать противоречий (конфликтов) в ходе ее осуществления.

В данном случае понятие, выступающее таким средством, создается не на материале конкретного дефициентного позитивного права путем восходящей индукции, а, напротив, исходя из более общих идей, которые могут в своем «чистом» виде нормировать юридическую практику лишь опосредованно, в конечном счете. В этом случае такое понятие выступает как «юридическая конкретизация идеи», «юридическая позитивизация идеи». Поэтому такие юридические конструкции мы можем назвать дедуктивными, поскольку в этом

¹⁴⁵ «Кодификация - это техника, которая позволяла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, права, соответствующее интересам общества. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 49-50.

101

случае процедура конструирования является объективирующей дедукцией, то есть «выведением» понятия из пеюридических общих посылок. После создания этого понятия оно выражается в позитивном праве и тем самым приобретает такое же нормативное, регулятивное содержание, как и индуктивные конструкции.

В качестве примера рассмотрим конструкцию «право оперативного управления», которая является, по нашему мнению, типичной дедукцией, юридической конкретизацией экономического принципа. Создание советской правовой системы, начавшееся после Великой Октябрьской социалистической революции, происходило на идеологическом фоне непримиримой оппозиции к «буржуазной» правовой традиции. Совершенно естественно поэтому, что те юридические конструкции, которые были сформированы в традициях юридической догматики, оказались неприемлемыми для советской правовой системы по идеологическим основаниям. Социальные отношения, а вслед за ними и советское право, и советская юридическая наука, базировались па совершенно иных принципах, которые не могли сосуществовать с традициями буржуазного права и правоведения. «Процесс формирования и развития советской марксистско-ленинской теории права и государства и юридической науки в целом проходил в борьбе против государственности и права в их действительном (некоммунистическом) смысле и значении, против «юридического мировоззрения» как сугубо буржуазного мировоззрения. Речь шла о замене правовой идеологии идеологией пролетарской, коммунистической, марксистско-ленинской, об интерпретации учреждений и установлений тоталитарной диктатуры как «принципиально нового» государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем «отмирающих» по мере такого продвижения к обещанному будущему, о радикальном отрицании прежних представлений и учений о государстве и

146

праве, построении классовой ... науки о классовом государстве и праве» .

¹⁴⁶ Нерсесянц B.C. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1999. С. 131. В подтверждение обоснованности этого тезиса можно

102

Отношения собственности, отношения присвоения, в рамках создаваемого строя занимали такое же центральное место, как и в иных «общественно-экономических формациях». Трансформация принципов, на которых ранее строились отношения собственности, объявлялась первоочередной и главной задачей, абсолютно необходимым условием на пути построения социалистического общества как общества нового типа¹⁴⁷.

В этой части несущей основой советского хозяйства была признана государственная социалистическая собственность как юридическое выражение экономического фундамента социализма. Поскольку социалистическое государство выражает и защищает интересы всего общества в целом, в отличие от эксплуататорского государства, защищающего интересы только одного класса - класса эксплуататоров, именно государство в таком качестве должно было стать основным и главным собственником средств производства¹'¹⁸. В этой связи на уровне идеологического принципа было установлено, что государство

привести множество высказываний советских правоведов, например, О.С.Иоффе, характеризовавшего советское гражданское право и цивилистику как антагониста буржуазному праву и правоведению: «Социалистическая гражданско-правовая теория как самостоятельная отрасль знаний, как система взаимно согласованных понятий не могла начать появляться ранее утверждения государства диктатуры пролетариата и появления вследствие этого самого предмета исследования - социалистического гражданского права. Очевидно также, что как только пролетарское государство возникло, теоретическое обоснование путей развития нового гражданского законодательства стало необходимым в такой же степени, как и издание самих гражданских законов. В результате победы революции создается социалистический уклад хозяйства... Этому процессу в числе других средств содействовало гражданско-правовое регулирование советских общественных отношений, по самой своей сути рассчитанное на победу социалистического уклада над капиталистическим... В этом же направлении работала и цивилистическая мысль, экономическим источником становления и развития которой является, следовательно, социалистический хозяйственный уклад, экономика социалистического общества». Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I)// О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 157-158.

¹⁴⁷ «Социализм (социализм марксистский, ленинский, пролетарско-коммунистический) - это, согласно доктрине и практике се реализации (в виде реального социализма советского образца), всеобщее, последовательное и радикальное отрицание любой и всякой частной собственности на средства производства». Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 132.

¹¹⁸ «Первый акт, в котором государство выступает действительно как представитель всего общества, - взятие во владение средств производства от имени общества...» Энгельс Ф. Анти-Дюринг. М., 1988. С. 285.

103

как выразитель воли и интересов всего общества является единым и единственным собственником имущества общества¹⁴⁹.

Однако государство объективировано в виде системы государственных органов, совершающих административные действия и тем самым выражающих волю государства, в том числе, и в отношениях собственности. Таким образом, фактически полномочия, которые принято приписывать собственнику имущества, осуществляют государственные органы. При этом непосредственными обладателями государственного имущества являлись даже не сами государственные органы, а подконтрольные им государственные предприятия, непосредственно осуществляющие производство, обмен, потребление государственного имущества.

Такая ситуация, как видим, подобна ситуации, с которой столкнулись средневековые юристы, поскольку она также представляет собой множественность лиц, которые по тем или иным признакам (по отдельным полномочиям) подпадали под понятие собственника в его традиционном значении. Однако данная ситуация осложнялась тем, что позитивное право, которое должно было регулировать эти сложные отношения и на которое можно было бы опереться при создании нового понятия (новой конструкции) собственности, - попросту отсутствовало. В сфере отношений государственной собственности сложился правовой вакуум, который заполнялся лишь отдельными административно-распорядительными актами исполнительных органов государственной власти и общими идеологическими принципами .

«Субъектом права государственной социалистической собственности является само социалистическое общество в целом, весь советский народ - в лице своего социалистического государства». Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность//А.В. Венедиктов. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 315.

¹⁵⁰ «В происходившем в 1929-1933 гг. умалении права нет ничего удивительного. В условиях практически полного отказа от рыночных методов ведения хозяйства решающее значение приобрели административные рычагов, использование которых было часто основано на произволе управленцев. Регулирование на уровне законов (кодексов) было подменено ведомственным нормотворчеством. Кругом царило неприкрытое принуждение, которое почему-то было названо «индустриализацией». Иванов А.А. Ученый и власть. Жизнь и деятельность А.В.Бенедиктова (1887-1959)// Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2004. С. 23.

104

Тем не менее, складывающаяся практика отношений в области государственной собственности объективно требовала введения новых юридических конструкций именно на уровне нормативного регулирования. Это было возможным только при предварительной теоретической разработке такой конструкции.

Примечательно, что в качестве одной из первых попыток создания юридической конструкции, позволяющей охватить и урегулировать складывающиеся на практике отношения, была предложена та же самая конструкция, которая свыше семисот лет назад была создана глоссаторами -конструкция разделенной собственности. Помимо этой конструкции одновременно с ней была также предложена и конструкция траста. Обе эти конструкции по мысли автора этой комбинаторной концепции Б.С.Мартынова позволяли «правильно проконструировать формы вещного владения в секторе государственного хозяйства» ⁵¹, то есть создать такие понятия, с помощью которых можно было бы «объяснить» складывающиеся фактически отношения юридически. Помимо этой конструкции позднее были предложены и иные, такие, как «теория товарной собственности государства» А.В.Бенедиктова, «социологическая теория разделенной собственности» Л.Я.Гинцбурга и другие. Но ни одна из предложенных конструкций не удовлетворяла тем требованиям, которые были необходимы для ее закрепления в позитивном праве и придания ей тем самым нормативно-регулятивного статуса. А именно, каждая из этих конструкций признавала государственные органы или государственные предприятия так или иначе собственниками государственного имущества, что противоречило исходному идеологическому принципу о том, что единым и единственным собственником является только само государство, выражающее волю народа. Таким образом, в рамках каждой такой конструкции право собственности признавалось за двумя собственниками, что было недопустимо.

¹⁵¹ Цит. по: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть II)// О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 347-348 и след. Примечательно, что О.С.Иоффе напрямую указывает, что «Б.С. Мартынов обосновывал свои выводы методом конструктивно-догматическим». См. Там же. С. 349.

105

Выход был найден в создании конструкции «оперативного управления», предложенной и обоснованной А.В.Бенедиктовым в его фундаментальной работе 1948 года «Государственная социалистическая собственность». Содержание этой конструкции можно кратко выразить в следующих основных положениях. Исходным принципом провозглашается единство и исключительность права государственной собственности: «Поскольку единым и единственным субъектом права государственной собственности является само социалистическое государство, все без исключения государственные имущества, в чьем бы ведении они не находились, составляют единый фонд государственной собственности. Отдельные госорганы лишь управляют закрепленными за ними частями этого единого фонда, но не являются собственниками их»¹⁵ .

Отношение госорганов и госпредприятий к государственному имуществу является не отношением собственности, а отношением оперативного управления. Исключительно важно подчеркнуть, что в этой концепции применительно к управлению необходимо говорить именно об оперативном управлении, то есть не об управлении путем «общего руководства соответствующей отраслью советского хозяйства» и не об управлении путем «непосредственного планирования и регулирования определенного круга госпредприятий», но именно об управлении на уровне отдельных конкретных актов - в порядке «осуществления процесса расширенного социалистического воспроизводства, опосредуемом - при существующей организации производства, обращения и распределения - в преобладающей мере (но не исключительно) путем гражданских и трудовых правоотношений» .

Наконец, ядро этой конструкции - содержание и объем правомочий госорганов, осуществляющих оперативное управление государственным имуществом, - раскрывается следующим образом. «Все свои правомочия социалистический госорган ... использует именно в качестве госоргана, именно

' Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 315-316. ³ Там же. С. 321,322.

106

в порядке оперативного управления государственным имуществом, а не в качестве собственника - не в порядке присвоения и не по праву собственности. Он действует при этом не своей властью, но властью, предоставленной ему государством, действует в строгом соответствии с социалистическим законом и планом, со всеми директивами партии и правительства»¹⁵⁴.

Такое понимание объема правомочий государственных предприятий в отношении вверенного им государственного имущества, удовлетворяло всем условиям идеологии и практики. Сохранялся изначальный принцип принадлежности всего имущества на праве собственности исключительно государству, и одновременно вводилось вещное право оперативного управления государственных предприятий, производное от государственного права собственности и ограниченное им постольку, поскольку владение, пользование и распоряжение имуществом, принадлежащим предприятиям на праве оперативного управления, допускалось не в том объеме, в котором эти полномочия осуществляет собственник, а лишь в рамках предписаний и директив, выражающих волю собственника, то есть государства.

Получив такое теоретическое выражение и обоснование, данная юридическая конструкция затем становится предметом теоретической дискуссии и одновременно закрепляется в законодательстве как наиболее удобный способ практического юридического регулирования соответствующих общественных отношений. Так, О.С.Иоффе отмечает, что «учению о праве государственной собственности и имущественных правах госорганов ... было суждено занять ведущее место в советской цивилистической доктрине, а при проведении новой кодификации советского гражданского законодательства в 1961-1964 гг. получить также легальное признание. Но подобно всякой подлинно научной теории, это учение не стояло на месте. Оно развивалось дальше в плане как экстенсивном, путем его распространения на первоначально не учтенные или лишь позднее появившиеся экономические процессы, так и интенсивном, путем углубленного анализа проблем, которые вовсе не

^1S4 Там же. С. 327-328.

107

ставились у его истоков или оставались нерешенными и после его создания. Экстенсивное развитие с особой силой проявилось в том, что понятие оперативного управления, первоначально выдвинутое в связи с анализом имущественных прав госорганов, вышло затем далеко за пределы государственной собственности, существенно расширив масштабы своего практического действия. Сперва носителями права оперативного управления имуществом, составляющим общую собственность образовавших их участников, закон объявляет межколхозные, государственно-колхозные и иные формируемые в качестве юридических лиц смешанные организации. Впоследствии под тем же углом зрения начинают практически расцениваться имущественные права предприятий и учреждений, создаваемых на началах гражданско-правовой самостоятельности кооперативными и общественными организациями. Закончился же этот законодательно и практически развивавшийся процесс обоснованием в работах Д.М.Генкина всеобщей значимости для социалистической собственности категории оперативного управления, ставшей с тех пор неотъемлемым элементом научно-понятийного аппарата советской цивилистической теории»¹³⁵.

Что собой представляет дедуктивная юридическая конструкция (в частности, «право оперативного управления»)? В первую очередь, это понятие, то есть идеальное образование, являющееся продуктом мышления, содержание которого раскрывается в виде абстрактной структуры (схемы, типовой комбинации) субъективных прав и обязанностей субъектов правоотношения.

¹⁵⁵ Иоффе О.С. Там же. С. 357-358. Аналогичной позиции придерживается и Г.Б. Леонова, которая отмечает: «Конструкция оперативного управления впервые получила глубокую научную разработку в трудах А.В.Бенедиктова в тот период, когда перед учеными встал вопрос об определении правовой природы имущества, находящегося в социалистической государственной собственности и закрепленного за субъектами гражданского оборота. Данная конструкция была описана в ст. 21 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и в ст. 94 ГК РСФСР 1964 г. В дальнейшем в связи с необходимостью разграничения правового положения учреждений и предприятий для последних было введено право полного хозяйственного ведения, а впоследствии - право хозяйственного ведения». Леонова Г.Б. Унитарное предприятие как субъект гражданского права//Законодательство. 2001, №8.

108

При ближайшем рассмотрении мы можем увидеть существенное сходство между этим понятием и индуктивными конструкциями. А именно: мы имеем абстрактное образование, созданное целевым образом как средство юридического мышления - для того, чтобы создать юридические условия к осуществлению определенной требуемой практики. Как и в первом случае, это понятие позволяет преодолеть разрыв между, с одной стороны, задачами практики, а с другой - отсутствием необходимых правовых норм, которые могли бы упорядочивать эту практику требуемым образом. В этом смысле это понятие также выступает посредником между «должным» и «фактическим».

Единственное видимое отличие этих конструкций от индуктивных состоит в том, что они создаются не на материале имеющихся правовых норм, поскольку таковых попросту нет в наличии, а обратным путем - путем дедуцирования из более общих оснований — в данном случае - из идеологических принципов . Однако само по себе это отличие мы не можем признать существенным, поскольку дефициентпость (недостаточность) фактически имеющихся правовых норм, на которых создавались индуктивные конструкции, строго говоря, эквивалентна, равносильна их отсутствию, как это имеет место в случае с дедуктивными конструкциями.

Более того, нельзя не обратить внимание на то, что, как и в случае с индуктивными конструкциями, дедуктивные конструкции также несут в себе

Применительно к рассмотренному нами примеру права оперативного управления как дедуктивной юридической конструкции в литературе высказано мнение о том, что она, как и «теория коллектива» применительно к юридическим лицам, «базировалась на эмпирическом описании фактически сложившегося положения». См. Скловскнй К.С. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 181. Мы полагаем, что такая позиция не вполне обоснованна в обоих случаях ввиду следующего. Если, обращаясь к первой части вопроса, говорить об уровне эмпирического выражения существования юридического лица, то ему в наибольшей степени будет соответствовать не «теория коллектива», а «теория директора», так как в области правовых отношений воля и действия юридического лица выражается не коллективом трудящихся, а органом управления. Именно эта теория ближе других описывает именно фактическое, повседневное положение дел. Что же касается права оперативного управления, то и его нельзя по этой же причине признать простым описанием, отражением фактического состояния, поскольку, как указывалось выше, реальные хозяйственные отношения, при отсутствии их четкой регламентации, складывались разнообразно, в них вряд ли можно было выделить какой-то общий, отражающий действительность, принцип.

109

прагматический компонент. Они в такой же степени производны от той деятельности, той необходимой практики, которая не может нормально осуществляться из-за отсутствия юридических норм¹⁵⁷.

Важно подчеркнуть, что в обоих случаях юридические конструкции имеют проектно-целевое происхождение, поскольку они создаются так и такими, чтобы обеспечить нормальное, то есть эффективное, осуществление некоторой практической деятельности, которая должна привести не к любым, а только к искомым результатам. Таким образом, юридическая конструкция является искусственным образованием, специально создаваемым в расчете на достижение запроектированного результата. Это роднит юридические конструкции с техническими артефактами в том смысле, в котором они понимаются в инженерной деятельности и проектировании¹³⁸.