Юридическая норма как сущее

Ни само по себе должное, ни норма как должное не обязаны своим происхождением воле, они приходят в общественную жизнь, в волевую деятельность человека из сферы идей, ценностного сознания, которая является другим полюсом по отношению к сущему и факту.

Любая социальная норма — правовая или моральная, может быть сформулирована как императивное суждение о должном: «ты должен поступить так», «ты не должен поступать так». Веления и предписания, которые представлены в юридических нормах, образуют хорошо известную юристам категорию внешнего правового требования. Обладая качествами велений, предписаний, требований, правовая норма уже не может быть отнесена только к должному, так как все свойства, вытекающие из ее императивности, свидетельствуют о принадлежности нормы к сфере сущего. Частично это признал в свое время Кельзен, полагая, что юридическую норму в определенном смысле можно считать «идеальным сущим», которое отличается от «сущего как факта» или, по терминологии некоторых философов, «реального сущего». Но почему мы должны видеть в норме некое неполноценное сущее? В конце концов, позитивная норма есть данность, о ней, как и о факте, можно сказать: она или есть, или ее нет. Норма — реальный фактор, присутствующий в структуре отношений, которые регулируются правом.

Императивы входят в жизнь людей «весомо, грубо, зримо», так же как и другие реальные предметы, явления, процессы и т. п. Не случайно среди течений правовой мысли эпохи научно-технического прогресса выделился юридический реализм, акцентирующий в понимании права и юридической нормы элементы сущего в противоположность кантианским и неокантианским учениям, которые превозносили должное в праве, тем самым увлекали юриспруденцию, по мнению реалистов, на путь антинаучности и метафизики.

«Норма права выступает как характеристика не только того, что должно быть, но и того, что уже есть, т. е. не только «должного», но и «сущего». Норма, следовательно, не только отражает желаемое или предписываемое, но и прежде всего реализуемое в объективной действительности»[389]. В итоге получается, что нормативный мир раздвоен между сущим и должным, что происхождение, действительность и действие нормы возможны вследствие переходов должного в сущее и сущего в должное, недопустимых, кстати сказать, с позиций кантианской методологии.

Анализ элементов юридической нормы показывает эту раздвоенность, которая была очевидной уже для юристов старой школы. Изучая нормы уголовного права, русский ученый Н. С. Таганцев пришел к выводу: «Норма права заключает в себе двойственную природу: воспрещая или повелевая что-либо, она, с одной стороны, как положение, определяющее взаимоотношения людей, учит должному, указывает и наставляет в том, что признается правом и обязанностью при тех или других действиях и столкновениях; с другой — как выражение правополагающей воли она, обращаясь к членам общежития, совершающим или имеющим совершать что-либо, требует подчинения воле, творящей.., создает обязанность подчинения; известное действие, как скоро наступят условия, при наличности которых оно воспрещается или требуется нормой»[390].

Каждая норма, действительно, складывается как бы из двух четко различаемых частей: указания на должное (суждение о должном) и требования, предписания (императива) исполнить должное в обязательном порядке, не исключающем принуждения.

Немецкий философ права Г. Радбрух предлагал конструкцию, в соответствии с которой норма и веление-императив представляют собой самостоятельные и разные явления, соединяющиеся в акте регулирования. В правовом предписании есть норма и есть императив. Если присмотреться к предложению, указывающему на необходимость юридического действия, то это «веление, поскольку оно высказано и оказывает воздействие; оно — норма, поскольку обладает значением и ценностью, оно веление, поскольку через его посредство осуществляется воля; оно — норма, поскольку в нем заложено долженствование (Sollen)... Норма стремится стать целью; веление лишь средство достижения этой цели. Норма — возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к воплощению; веление — действительность, которая стремится оказывать воздействие. Норма стремится быть целью, веление — средством ее достижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства, благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же направлении»[391].

Различие между нормой и велением (императивом), как мы видим, доведено у Радбруха до функционального уровня, но он признает, что между ними существует связь формы и содержания, точнее, он ведет речь о нормативном содержании и императивной форме. Если так, то перед нами не два разных, связанных внешним образом явления — норма и веление, а единый, целостный феномен, внутри которого функциональные различия между элементами формы и содержания, естественно, существуют.

Мы можем теперь зафиксировать первую исходную позицию в определении юридической нормы: она есть требование должного, выраженное в императивной форме. Цель императива — донести должное до уровня реальности, не утратив его содержания, его ценности. Сам по себе императив бессмыслен, если он не обременен долженствованием, в последнем случае он перестает быть нормой и не нуждается в нормативном обосновании.

Известно множество примеров, когда категорию должного пытались изгнать из лексикона юристов, не желавших иметь что-либо общее с метафизикой и идеологическими заблуждениями. Вспомним, чего добились, например, американские реалисты, которые начали с отрицания должного в праве, а закончили тем, что многие из них само понятие нормы права провозгласили фиктивным или, как, например, Ллевелин, заявили о своем «недоверии к традиционным нормам и понятиям»[392]. Для них право, освобожденное от метафизики должного, полностью располагается в сфере сущего фактического; правом называли они, в сущности, юридическую практику. Из американской прагматической философии они извлекали поразительно приземленные представления о праве и юридической норме как понятиях инструментальных, удовлетворяющих критерию «полезности в работе».

Определенную позицию в этой связи выражал известный деятель американской юстиции, судья Л. Брандейз: «У меня нет, — признавался он, — никакой общей философии. На протяжении всей моей жизни я мыслил в связи с фактами, которые вставали передо мной... Нам надо не так уж много разума, чтобы видеть и понимать факты и условия»[393].

В области права место должного с его этико-ценностным обоснованием заняли расчет, прогноз и предсказание, базирующиеся на вероятности событий, стало быть, претендующие на научность. Вот лишь некоторые «реалистические цитаты»: «Предсказание того, что будут делать суды и ничего больше — вот что я понимаю под правом» (судья О.

Необходимо отметить, что ничего нормативного в предсказании нет, оно не содержит в себе элементов должного, не является императивом, не требует прескриптивной формы, не имеет характера предписания, обращенного к воле исполнителя. Оно всего лишь дескриптивное (описательное) высказывание, которое констатирует большую или меньшую вероятность наступления определенного результата. Существование правовой системы, в котором вместо нормы действует предсказание, трудно себе представить.

Рассматриваемая в контексте социальной реальности юридическая норма выступает как некоторое требование, возникающее из ее смысла и текста, из наличной формы веления или предписания. Обычно думают, что правовое требование совпадает с содержанием правовой нормы, а соответствующие понятия часто отождествляют. Но в определенных случаях норма включает в себя не одно, а два или несколько требований к поведению лиц: с другой стороны, одно и то же требование может входить в состав ряда норм, формировать массив поведения, регулируемого различными нормативными правовыми актами. В правовом регулировании участвуют комплексы норм (институты) и комплексы требований; в зависимости от обстоятельств комплекс требований можно представить в одной или нескольких нормах. К счастью, специфика правового регулирования, предполагающая аккордное воздействие норм права на общественные отношения, в принципе избавляет нас от необходимости педантично раскладывать норму на отдельные составляющие ее требования. Но там, где необходимость артикуляции требований в рамках нормы все же возникает, на помощь приходят методы и приемы толкования, в особенности систематического, логического.

ния понятий правовой нормы и правового требования, то, несмотря на определенную его некорректность, оно, в сущности, не мешает решению основных теоретических проблем права.

Чего же требует норма от участников правового общения? Можно, не рискуя ошибиться, ответить на этот вопрос: конечно, норма требует от нас прежде всего действий, должного поведения. Она указывает людям, как нужно себя вести в той или иной ситуации, руководствуясь принципом «в аналогичных обстоятельствах люди должны поступать аналогичным образом». Можно говорить о более или менее схожих обстоятельствах и более или менее схожем поведении, но в любом случае норма насаждает поведенческий стандарт, стереотип деятельности, протекающей в стереотипных условиях. Отношение нормы права к поведению человека выражено в ряде категорий юридической науки, которые давно утвердились и стали общепринятыми. О норме часто говорят как о масштабе и мере поведения, но в этом нет ничего удивительного, поскольку всякая норма, как уже было отмечено, генетически восходит к явлению меры в природе и обществе. Преувеличенными можно считать лишь те положения, согласно которым право наделяется способностью моделировать человеческие поступки, а нормы — представлять такого рода модели. Возможно, что эта точка зрения сложилась под влиянием социологов, которые считают, что «нормы являются лишь моделями, представлениями о подобающем поведении людей, исполняющих те или иные роли»1.

Если под моделью поступка понимать его образцовый вариант, обладающий достаточно репрезентативным набором элементов и качеств, то норма права едва ли может на него претендовать, поскольку сформулированное в ней правило поведения очень ограниченно и экономно проектирует должный поступок. В таком правиле фиксируется два-три обязательных параметра действия, все остальное предоставляется на усмотрение субъекта, осуществляющего норму. Перегруженная деталями норма трудна для применения, слишком подробная регламентация поведения в нормах права ведет к неэффективности регулирования. С этой точки зрения преувеличенными и механистическими представляются такие распространенные в юридической литературе утверждения, как «правоотноше-

ние — это норма права в действии», «в норме права потенциально содержится правоотношение» и т. п. Вообще говоря, установить строгую корреляцию между нормой права и правовым отношением, правовым поступком вряд ли возможно, потому что в одних и тех же действиях субъекта права реализуется не одна, а множество правовых норм, находят практический выход целые юридические институты.

Итак, требования, выраженные в юридической норме, направлены на действия людей, короче говоря, они есть требования к поведению людей. Но регулирование действий, как мы видели, не является конечной целью права и правовой нормы. Таковой, скорее всего, выступает упорядочение общественных отношений, создание правопорядка, в рамках которого линия правомерного поведения обеспечивалась бы легко и непринужденно, по возможности саморегулятивно, без активного участия официальных норм. Поэтому требования юридических норм должны идти дальше должных действий, иметь в виду в конечном счете должный порядок. Высших своих целей право достигает не тогда, когда люди подчиняются нормам, не отклоняются от их требований, но когда в обществе устанавливается должный порядок вещей, предначертанный и предписанный юридическими нормами.

Для определения последних мы зафиксируем еще одну важную позицию: норма права есть требование должного к поведению людей, а также к порядку вещей, создаваемому и поддерживаемому в процессе социальной деятельности. Указание на порядок вещей (ordo rerum) в данном определении диктуется, во- первых, высшими целями правовой регуляции, связанными с упорядочением общественных отношений, во-вторых, конструктивным разнообразием юридических норм, включенных в различные нормативные правовые акты. Дело в том, что многие нормы никаких прямых требований к поведению людей не содержат, никаких предписаний им не дают, но указывают на некий порядок, который должен быть и которого требует закон. Поскольку правовые акты не могут описывать этот порядок посредством дескриптивных высказываний, он обозначается пунктирно, штрихами, иногда в одной или нескольких (но далеко не во всех) чертах. В качестве примера приведем положения Конституции РФ: «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации» (ч. 2 ст. 40); «Федеральное Собрание

Российской Федерации состоит из двух палат — Совета Федерации и Государственной Думы» (ст. 94). Данный тип конституционной нормы фиксирует должный порядок, отступление от которого явилось бы серьезным правонарушением.

Есть такие нормы и в Гражданском кодексе РФ: «Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 140); «Фирменное наименование общества с дополнительной ответственностью должно содержать наименование общества и слова «с дополнительной ответственностью» (ч. 2 ст. 95). У таких норм нет конкретного адресата; того, кто своими действиями обеспечит должный порядок, законодатель не определяет, но сам порядок, безусловно, определен и обязателен. При этом действует предположение о том, что субъект, заинтересованный в реализации данной нормы и установлении предусмотренного ею порядка, непременно объявится в определенное время и определенном месте.

Должное, представленное социальной нормой, непременно либо относится к определенному поведению, либо указывает на нечто долженствующее быть в самом порядке вещей, который устраивается человеческими действиями, является результатом актов социального поведения. Последнее обстоятельство является весьма существенным. Должный порядок вещей, на который нацелено право, представляет собой сознательно сконструированное положение дел, рукотворную ситуацию. То, что складывается само собой в ходе спонтанных движений, стихийных процессов, бессознательного проявления сил, не может рассматриваться как должный порядок вещей, так как все это лежит за пределами правового регулирования, социального регулирования вообще. Правовые требования к определенному порядку опираются на предположение, что он может быть создан, изменен или отменен действиями субъектов права, которые основаны отчасти на прямых либо косвенных указаниях закона, отчасти на свободном усмотрении субъекта, чьими действиями устраивается порядок.

Как бы то ни было, но за должным порядком вещей стоят надлежащие действия, исполняемые в пределах нормативного задания — достичь того или иного состояния дел, например обеспечить целостность и неприкосновенность территории страны либо не допустить ситуаций, исключаемых конституцией и законами, например повторного осуждения лица за одно и то же преступление. В конечном счете, юридическое требование к порядку вещей упирается также в необходимость совершения человеческих действий, что дает нам основание говорить об известной однородности правовых норм в качестве регулятора поведения. Все социальные порядки создаются, изменяются и отменяются через действия людей, поэтому указание нормы на должный порядок означает вместе с тем и регулирование поведения, посредством которого устраивается данный порядок.

При определении нормы права следует иметь в виду еще одну установку, которую можно сформулировать так: норма права есть требование должного, которое подлежит реализации в рамках отношения «власти и подчинения». Требовать что-либо по праву можно лишь тогда, когда властная воля имеет реальную возможность обязать подчиненную волю в любом случае выполнить требование, если даже для этого надо применить принуждение. Юридическая норма авторитарна, опирается на насилие, предполагает наличие принудительной силы государства — такова хрестоматийная «истина» о праве. Она не может быть поставлена под сомнение, ее трудно оспорить по существу, хотя ее неточности очевидны.

Со времен Иеринга и социологических теорий насилия принято считать, что источником силы права является государственная власть, способная заставить людей, которые не хотят добровольно исполнять юридические нормы, делать это под угрозой принуждения. Многие ученые-юристы утверждали, что принудительность составляет основную особенность правовых норм в отличие от моральных и иных. Между тем авторитарность, связь с определенным типом власти является непременной чертой всех социальных норм, за которыми стоит некая материальная или духовная сила, подчиняющая людей этим нормам. В историческом и социологическом смысле стремление поставить право и его нормы на силовой фундамент государственной власти не гарантирует правильных выводов относительно многих старых и новых правовых систем.

С древних времен право держалось силой не столько государства, сколько традиционных организаций — племен, общин, этносов, городов, областей и других социальных единств. За нормами канонического права стояла власть церкви, сила религиозного воздействия, за нормами цехового и корпоративного права — власть экономических и торговых объединений.

Эпоха создаваемых государством правовых систем наступила на поздних этапах человеческой истории — в начале индустриализации и технического прогресса, в период урбанизации, зарождения капиталистических отношений, возникновения национальных государств, формирования предпосылок буржуазных революций в Европе. Крупным достижением этой эпохи явилось то, что государство захватило, наконец, монополию на применение легитимного физического насилия над лицами, игнорирующими и нарушающими общественные нормы. Законное принуждение, установление принудительных санкций для тех, кто посягает на жизнь, здоровье, свободу и собственность людей, превратились в исключительную прерогативу государства и его органов.

Анализ силовых истоков современных правовых систем показывает разнообразную и пеструю картину: государство выступает не единственным, часто не главным правообразующим фактором. Сегодня право находится в руках не только государства, но и мощнейших структур гражданского общества, международных сообществ и организаций. В наше время многие монополии и исключительные прерогативы государства размываются, теряют прежние контуры, утрачивают былое значение. Но это сложный вопрос, требующий отдельного рассмотрения.

Верно, что принудительный характер юридической нормы передается ей государственной властью посредством государственной воли, выражением которой норма является. Это, однако, не все, что можно сказать по данному поводу. Существуют внутренние, духовные и нравственные факторы, заставляющие человека поступать согласно норме; они идут от должного и связаны с долженствованием. Возможно, чаще, чем мы себе представляем, человек принимает правовое требование, следует ему по велению долга, повинуясь голосу совести и разума. Но долг принуждает, подчиняет волю человека нередко с такой мотивацией, которую трудно рационально оспорить, тем более отвергнуть.

Было бы прекрасно, если бы все люди подчинялись нормам права по мотивам соблюдения долга, без внешнего принуждения со стороны власти. Такой долг, однако, может быть у человека, но может и не быть. Поэтому законодатель не позволяет себе делать ставку на внутренний долг как на достаточную гарантию исполнения норм, он прибегает в целях предотвращения нарушений к институту принудительных санкций, который действует условно (на случай неисполнения правовой нормы) и превентивно как мотив на стадии предварительного выбора варианта правового поведения.

Таким образом, принудительность юридической нормы включает в себя моменты, относящиеся к сущему и должному, а также элементы внутренние и внешние, нравственно-психологические и социальные. Особенностью принудительных санкций, выступающих в институциональной форме, является то, что их применение есть дело государственных органов и должностных лиц, у которых имеется четко прописанное в законе полномочие осуществлять определенный вид и меру принуждения от имени государства. Тем самым исключается возможность присвоения данного полномочия всеми другими лицами, сужается и ставится под жесткий социальный контроль практика принуждения, насилия в обществе.

Никто, кроме уполномоченного на то государственного органа или должностного лица, не может арестовать человека, лишить его свободы и имущества, никто, кроме суда, не может отправить в тюрьму преступника, как и признать человека преступником, возложить на него последствия, вытекающие из факта совершения преступных действий. В основе принудительных юридических санкций лежит исторически завоеванная цивилизованным обществом идея монополии государства на применение легитимного, узаконенного, физического насилия. В свое время она неплохо послужила государству в качестве идейного обоснования его борьбы за упорядоченный социальный мир, против беспорядочного насилия, т. е. против кровной мести, частных расправ, самосудов, произвольных преследований одних лиц другими. Хотя успехи в этой борьбе были не столь значительными, как хотелось бы, все же принуждение, исходящее от юридических норм и государства в целом, воспринимается и сегодня общественным сознанием развитых стран как принуждение к социальному миру. При этом, конечно, остается открытым вопрос о том, насколько возможно водворить социальный мир и согласие с помощью принуждения.

Сказанное позволяет нам с новой стороны взглянуть на известные определения права, которые включают в себя указание на принуждение и насилие как на сущностные признаки правового феномена. Критику подобного рода определений можно дополнить еще одним аргументом: не право приобретает свое значение и функции потому, что оно насильственно или

предписано авторитетом, способным осуществлять принуждение, а, напротив, средства принуждения используются для обеспечения права, потому что оно право. Иначе говоря, право должно иметь вполне оформленный вид, обладать всей полнотой своих качеств, чтобы его можно было продвигать в жизнь насильственными методами и не только ими. Прежде чем посредством насилия что-то навязывать людям, скажем, ту же юридическую норму, надо убедиться в правоте соответствующих действий, а для этого необходимо наличие права, оправдывающего, легитимирующего данные действия. Право предшествует организации принуждения к порядку, только оно придает ей определенный социальный смысл и нужную направленность. Когда под видом повиновения праву и закону человека принуждают к подчинению произволу, это ведет к разрушению не только правопорядка, но и надежд на перспективы правового развития.

Еще одно исходное положение, которое необходимо принимать во внимание при определении юридической нормы, сводится к тому, что норма права есть требование должного, в котором выражена определенная степень обобщения и конкретности предписываемого поведения. В ходе правового регулирования может возникать необходимость упорядочения крупных комплексов и отдельных общественных отношений, блоков и деталей общественных отношений, иначе говоря, объект регулирования может иметь различные масштабы, формат и степень сложности.

В одних случаях целесообразно использовать обобщенные (генерализированные) нормы, предполагающие более или менее широкое пространство регулирования с небольшой, как правило, степенью проникновения в глубину объекта. В других — полезны конкретные (индивидуализированные) нормы, распространяющиеся на один или несколько объектов, но способные приводить в упорядоченное состояние некоторое число подробностей и деталей. Иногда говорят, что юридическая норма представляет собой некий усредненный вариант между «слишком общим» и «слишком конкретным». Многие юристы явно предубеждены против общих норм (норм-деклараций), полагают, что они засоряют законодательство, придают ему идеологическое звучание, ведут к подмене права политикой.

В дальнейшем изложении мы попытаемся показать, что для целей правового регулирования нужны как общие, так и конкретные нормы, но есть пределы, дальше которых обобщение и конкретизация не должны заходить. Правовые системы древних эпох были перегружены конкретными нормами, которые в юридической литературе получили название «казуистические нормы». Древняя обычно-правовая норматика была крайне зависимой от случая (казуса). Как бы подтверждая идею о «нормативной силе фактического», нормотворчество того периода не отваживалось далеко уходить от случая, создавало норму «по случаю» и «под случай». «Казуистическая форма неудобна, — писал известный русский юрист Коркунов, — так как ведет к чрезмерному увеличению числа отдельных норм и вместе с тем делает невозможным достигнуть полноты юридических определений. При казуистическом характере норм каждый частный случай требует для себя особой юридической нормы. Ввиду же бесконечного разнообразия возможных случаев столкновения интересов, казуистические нормы, каково бы то ни было их число, никогда не могут объять всех встречающихся в жизни случаев».

Положение выправлялось за счет общих, или, как их называл Коркунов, абстрактных норм. «Абстрактная форма представляет большие удобства. Абстрактное определение сразу объемлет все однородные случаи. Поэтому оно требует меньшего числа отдельных норм и вместе с тем дает возможность достигнуть гораздо большей полноты. Но и абстрактная форма имеет свои неудобства. Слишком общие положения неизбежно ведут к неопределенности практического их применения»[395].

Согласно нынешним нашим представлениям, законодатель не должен отказываться ни от тех, ни от других названных норм, но ему необходимо соразмерять степень обобщения и конкретности с самим регулируемым объектом и целями регулирования. На той же основе могут устанавливаться пропорции между общими и конкретными нормами.

Логика законодательства и цели правового регулирования, как правило, указывают на верную линию, помогают избежать чрезмерности. Есть нормы, содержащие весьма конкретное требование, например: «Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным» (ст. 820 ГК РФ).

Иногда в нормах сочетаются элементы общего и конкретного; при этом ссылки, содержащиеся в тексте нормы, обычно конкретизируют требование, а оговорки — либо конкретизируют, либо генерализируют его. В некоторых случаях норма, будучи достаточно конкретной, тем не менее, требует дополнительной конкретизации: «Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа» (ч. 1 ст. 810 ГК РФ). Относительно большинства юридических норм, в особенности отраслевых, трудно судить, насколько они являются общими или конкретными. Объем требования здесь в целом соответствует цели упорядочения регулируемого объекта. Что же касается общих норм, то они, по мнению некоторых авторов, составляют особый класс или вид юридических норм, так называемых норм-деклараций, к которым мы еще вернемся.

Наряду с логико-структурными элементами нормы, к сфере сущего относятся ее грамматические аспекты, поэтому необходимо коротко остановиться на языковых проблемах юридической нормы. Начнем с главного: юридическая норма есть языковая формула, прескриптивное высказывание, предписание, прямая речь тех, кто создает право, обращенная к правоприменителям. Норма говорит нечто своему адресату, и очень важно, чтобы последний слышал голос нормы, понимал, что от него требуется.

Язык имеет связующую функцию, он соединяет не только людей как участников юридической жизни, но прежде всего факты с нормами, прескрипции (предписания) с дескрипциями, описывающими действительность. Лингвистическая теория и практика различения дескриптивных и прескриптивных высказываний опираются на четкие правила, употребление соответствующих языковых средств, различных форм глаголов. Как часть речи, указывающая на действие, поведение субъекта, глагол, представленный различными глагольными формами, может многое сказать о норме права, ее связях с фактами, динамике данных связей. Юридический язык императивен, нормативные положения должны быть сформулированы как веления законодателя. Веление всегда актуально, поэтому язык законов не приемлет глагольных форм в прошедшем и будущем времени; он знает только настоящее время. Казалось бы, веления в праве грамматически лучше всего выражаются глаголами повелительного наклонения; на самом деле это наклонение встречается редко, особенно в современном юридическом языке, так как используются в основном глаголы изъявительного наклонения при полном отказе от сослагательных глагольных конструкций. Формулируя норму, законодатель не столь часто, как этого можно было бы ожидать, обращается к модальным глаголам типа «может» и «должен» в русском языке, «can», «must», «ought» в английском языке, «konnen», «durfen», «mussen», «sollen» в немецком языке. Грамматика и стилистика нормативного языка заключают в себе множество специфических черт, можно даже сказать, «странностей», объяснить которые могла бы юридическая лингвистика, если бы она у нас развивалась.

Чтобы создать норму в качестве сложнейшей языковой формулы, необходимы разнообразные лингвистические средства. Практика их употребления складывалась на протяжении многих веков и тысячелетий, поэтому грамматические формы, в которые облекается нормативный материал, приобрели относительно жесткий, ригидный характер. Со стороны может показаться, что юридический язык оброс стилистическими и иными штампами, окаменевшими оборотами речи, переходящими из одного закона в другой, но нельзя отрицать, что они точны, выверены, аксиоматичны. Монотонность языка при частом повторении одних и тех же терминов, словосочетаний, других устойчивых лингвистических единиц делают устный и письменный юридический текст ритмичным, а ритм есть признак движения жизни.

Язык права по своему красив и величествен. Достигнутая без риторических украшательств, изысканных сравнений, метафор и гипербол, красота его аскетична, состоит в логической последовательности и стройности формальных положений, которые должны быть наполнены жизнью. В нормативной сфере использование языка, его форм и конструкций становится языковым поведением субъектов, неотъемлемой составной частью этического, правового поведения. Повышенный интерес юристов к анализу правовых терминов, особенностям юридической речи, лексическим способам и приемам связывания воедино элементов содержания нормы иногда воспринимаются как чудачество, копание в мелочах, но опыт аналитической юриспруденции и аналитической этики в Англии и США показал, что, хотя проблематику права нельзя свести к языку права, тем не менее лингвистическая постановка юридической проблемы способна пролить свет на сущностные моменты в самом праве. Отражая правовую реальность, язык, в свою очередь, строит эту реальность; он имеет некоторую власть над нею. Юридическую проблему можно «наговорить», т. е. создать из ничего на пустом месте; проблему можно «заговорить», т. е. снять ее как нечто реальное, подменить фальшью либо увести далеко в сторону от сути дела. Во всяком случае юридическая проблема существует, если она грамотно сформулирована, четко выписана языковыми средствами. Только в этом случае она может быть принята другими, поднята до уровня юридических коммуникаций.

Из всего сказанного выше следует, что юридическая норма имеет двойственный, двуединый онтологический статус, она принадлежит одновременно к двум сферам — должного и сущего. С одной стороны, она стоит вне эмпирической реальности, возвышается над опытом, а с другой — является частью этой реальности, активно себя проявляет на всех уровнях юридического опыта: в сферах правотворчества, законодательства, применения права, формирования правовых обычаев, судебной и административной деятельности и т. д.

Юридическая норма, как и все социальные нормы, действует в мире фактов, она способна связывать факты, быть посредствующим звеном среди них именно потому, что, с различных точек зрения (социальной, психологической, волевой, логической, грамматической), норма есть тоже факт, хотя и весьма специфический. Само ее существование и действительность — это факт, априори принимаемый участниками правового общения. Две ипостаси нормы (должное и сущее) неотделимы друг от друга, не следует преувеличивать значение одной из них за счет другой. Когда юрист игнорирует смысл должного в понимании нормы, он оставляет открытым вопрос о том, откуда она получает силу и способность упорядочивать общественную жизнь, судить человеческие поступки и человеческую историю. Этическое оправдание (легитимация) функций юридической нормы лежит в плоскости нравственного должного.

Найти надежную основу для подобного оправдания в чем- либо другом, включая крайне противоречивую историческую реальность, просто невозможно. Об этом в свое время хорошо сказал П. И. Новгородцев: «Историческая наука говорит о том, что есть, но она ничего не говорит о том, что должно быть. Нельзя ожидать здесь помощи и от социологии: подобно истории, и социология может раскрыть нам только причинную необходимость, а не нравственное долженствование: она может еще до известной степени (и притом в весьма общем виде) наметить ожидаемые пути развития, но сама по себе ничего не может сказать относительно того, насколько эти пути оправдываются с нравственной точки зрения»[396]. Из сферы должного норма получает регулятивное свойство, ценность которого стоит выше реальности, независима от превратностей истории, сохраняет действительность и нормативность права даже в самых неблагоприятных для него социальных условиях.

Дуализм сущего и должного, четко прослеживаемый в понятии юридической нормы, делает возможным решение проблемы истинности нормы, вокруг которой в нашей юридической литературе шли долгие споры[397]. Сейчас мы не имеем цели вдаваться в детали соответствующих дискуссий, но нельзя не отметить, что большинство авторов обращаются с юридической нормой как с гомогенной (однородной) логической конструкцией, относительно которой можно занять две исключающие друг друга позиции; либо к нормам применим критерий истинности, либо — нет. Лишь в отдельных работах (Лукашева, А. А. Ивин и др.) подчеркивалась двойственность онтологического и логического статуса юридической нормы, позволяющая в одних социальных контекстах, познавательных ситуациях отказываться от критерия истины по отношению к норме, а в других — пользоваться им уверенно, без всяких оговорок.

С логической точки зрения норма одновременно выступает как предмет суждения о должном и суждения о сущем. К последнему полностью применим критерий истины, что, вообще говоря, никаких методологических сложностей не вызывает. Суждения о должном (а это огромный класс нормативных, ценностных, телеологических и некоторых других суждений) не могут квалифицироваться как истинные или неистинные, они нейтральны в отношении истины. Законодатель устанавливает определенный правовой порядок на твердой, надеемся

мы, логической базе, но это — логика норм, ценностей, целей, идеалов; логическая «правота» (правильность) нормы в сфере фактов обнаруживается не по критерию истинности, но по критерию эффективности, по результатам ее действия. В различных странах действует неодинаковый порядок наследования и оформления наследства, возникающие противоречия и сложности в случае получения наследства иностранцами могут быть устранены на основе соглашений, методами коллизионного права при полном уважении юридических норм соответствующих государств. Было бы очень странным, если бы кто- то сказал: «нормы наследственного права в нашей стране являются истинными, а нормы чужой страны, поскольку отличаются они от наших, — неистинными, поэтому истина требует применения наших норм». При таком подходе правовое сотрудничество между государствами было бы невозможным.

Юридические санкции выражают должное и ничего истинного в себе не заключают. Возьмем, к примеру, состав преступления такого, как вымогательство. Несмотря на нюансы в его определениях, содержащихся в разных уголовных кодексах, вымогательство означает применение угроз, физического или морального принуждения с целью получения от потерпевшего лица имущества, прав на имущество или иных выгод имущественного характера. Вымогательство наказывается: во Франции — «семью годами тюремного заключения и штрафом в размере 700 тысяч франков» (ст. 321-1 УК Франции); в Японии — «лишением свободы с принудительным физическим трудом на срок до десяти лет» (ст. 246 УК Японии); в Федеративной Республике Германия — «лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом» (§ 253 УК ФРГ); в Российской Федерации — «ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового» (ст. 163 УК РФ).

Сравнивая эти санкции, можно что угодно говорить об их достоинствах и недостатках, но рассуждать об их истинности и ложности было бы просто неуместным. За нормами, устанавливающими уголовно-правовые санкции, стоит не что иное, как актуальное на данный момент (завтра оно может измениться) представление законодателя о том, каким должно быть наказание за то или иное преступление. Таким образом, санкция есть должное, но вместе с тем она дана нам как факт реальности, причем суровой реальности, с которой нельзя не считаться.