Юридическая норма как должное

Сказанное выше позволяет нам с более близкого расстояния рассмотреть краеугольные проблемы нормативной теории права начиная с анализа юридической нормы в ее значении должного.

Действия управомоченного лица, основная масса поступков по формированию и укреплению правопорядка не укладывались, строго говоря, в понятие должного, развертывающегося в сфере этики и права. Оставалось немного до того, чтобы объявить «должника» персонификацией идеи должного в правовой сфере. Но этого не произошло, потому что в XX в. под влиянием Канта и его последователей, а также различных вариантов ценностной философии, онтологических построений в юриспруденции утвердился подход к должному как логической и онтологической категории. Этическое должное перерастает в онтологическое «долженствующее быть». В свете последнего могут быть рассмотрены феномен права в целом, нормы права, составляющие систему права элементы когнитивного, коммуникативного, поведенческого характера. Явления права, утверждал Кельзен, не могут быть адекватно описаны без категории должного. «Специфическое значение нормы выражается идеей должного. Норма подразумевает, что индивид «должен» вести себя определенным образом, должен что-то сделать или не сделать. Суждения, выражающие норму, являются суждениями должного»[382].

Надо сказать, что с этим положением соглашались представители многих других направлений юридической мысли, далеких от нормативизма в кельзеновском понимании.

Известный немецкий социолог Г. Зиммель причислял должное к изначальным мыслительным категориям, которые не подлежат рациональному объяснению, не поддаются никакому определению; «должное есть мыслительный модус, такой же, как “будущее время” (Futurum) и “прошедшее время” (Pra- teritum) либо как “сослагательное наклонение” (Konjunktiv) и “желательное наклонение” (Optativ)»[384]. Открытие смысла должного в ценностной философии происходит всякий раз, когда появляется новая или обновленная теория ценностей; перечислить и рассмотреть их практически невозможно.

Как общефилософская и этическая категория должное не дано отдельно от сущего; тот, кто желает увидеть природу должного, вынужден одновременно рассматривать и сущее. Иначе можно утратить перспективу использования данных категорий для поиска смысла бытия и деятельности человека. Должное является должным в отношении сущего, это верно и для тех учений (моральный абсолютизм, правовой идеализм), которые усматривают в нем метафизическое понятие, идеальную абстракцию, этический абсолют, отделенный от сущего.

Наиболее последовательные приверженцы идеи разрыва должного и сущего полагают, что эти явления можно постичь на разных, параллельных уровнях познания: сущее на онтологическом, должное — на деонтологическом уровне. Такую позицию, основанную на резком разграничении нормативного и социологического подходов к праву, занимал, например, итальянский философ права Дж.

Более продуктивными оказались попытки рассматривать сущее и должное в рамках единого философского учения о бытии — онтологии, позволявшие видеть в должном специфическую онтологическую категорию, отделенную и в то же время многообразно связанную с сущим. Соответствующая методология оказала значительное влияние на юридическую мысль истекшего столетия, расширив и обогатив нормативный подход, усилив его позиции в социальном мире. Поскольку проблема сущего и должного в рамках разных философских направлений породила огромное количество интерпретаций, деталей и нюансов, мы остановимся на главных моментах, позволяющих составить современное представление о юридической норме.

Итак с точки зрения бытия должное — это то, что должно быть, долженствующее быть; это потенциальное бытие, которое может стать или не стать реальностью. Должное принадлежит к инобытию сущего, оно — нечто другое, чем то, что есть, что существует. Оно часто бывает противоположным небытию сущего: чего нет, то должно быть. Через должное в реальный мир входит небывалое, невиданное, неслыханное, созданное творческим гением человека. Иногда это великое дело, иногда — не очень, но в любом случае дерзания, приобретения, потери и риски, связанные с осуществлением надежд, кажущихся беспочвенными, избавляют человечество от однообразия, монотонности и скуки. Для социальной и этической жизни важно не столько знание категорий сущего и должного самих по себе, сколько постижение их связей, которые то ослабляются, прерываются, то восстанавливаются, усиливаются, проявляют свойства типичного синергетического процесса. На каждом его этапе общество стремится поддерживать связь сущего и должного, но это не всегда удается, процесс выходит из равновесия: в одно и то же время все идет и так, как должно, и не так, как должно.

Абсолютного совпадения между сущим и должным не бывает никогда. Должное есть мыслительная категория, которая является средством преобразования существующего мира, форма его критики и ответа на извечный вопрос «что делать?».

Перечисленные выше модусы должного имеют собственное предназначение, обладают специфическими функциями, вполне совместимы друг с другом, если выражают близкие либо одни и те же представления о должном. Норма, пожалуй, самая подвижная структура — воплощение должного, она менее обременительна для исполнителя, чем, скажем, идеалы и ценности. Но, если, по замечанию Гегеля, «идеал не настолько слаб, чтобы только долженствовать, а не быть», то что можно сказать о юридической норме, которая предназначена к тому, чтобы «быть» непременно и безусловно? Она должна «быть» даже тогда, когда ради нее нужно применить силу.

Представленное в норме долженствование разворачивает ее в сторону сущего, сообщает норме качества позитивности, способность создавать связи между фактами, которые воспринимаются людьми как нечто требуемое и обязательное. Норму можно, пожалуй, сравнить с челночным устройством, которое соединяет, сшивает ткань сущего по краям и разрывам. Постоянно прорываясь в мир сущего, норма упорядочивает бытие, прежде всего общественное бытие, хранит его от крушений, нестабильности и упадка.

Упорядоченному бытию противостоят хаос и абсурд, т. е. бытие неупорядоченное.

Должное, как оно дано человеческому разуму, есть проект улучшения бытия (сущего). С такой постановкой вопроса мы не можем удержаться на абстрактном онтологическом уровне, но должны оперировать этическими понятиями. Что значит улучшение? С каких позиций, с чьей точки зрения можно определить, что в нашем мире хорошо или плохо, лучше или хуже? Встает изначальный и вечно неразрешимый вопрос о добре и зле, непреходящая проблематичность которого не мешает, кстати сказать, развитию этической мысли, построению соответствующих концепций.

Должное иногда характеризуют как субъективную форму, которую принимает в сознании людей имманентная сущему тенденция к совершенствованию. Следовательно, и юридическая норма, будучи должным, тогда лишь оправдывает свое назначение, когда улучшает, совершенствует существующие порядки и смыслы явлений. Не будем забывать, что сущее в себе самом имеет источник, причины и ритмы собственного развития, оно требует для себя изменений, само себя отрицает и организует свое движение во времени и пространстве.

Нормальное в природе отличается от нормативного в этике и праве тем, что последнее несет в себе некий план преобразования и совершенствования сущего в духе рационального порядка вещей, высших ценностей и благ человеческого общежития. Данные критерии, конечно, не являются абсолютными, не исключают различные понимания и толкования, но они все же позволяют четко распознавать и отвергать одиозные нормы, лже-долженствования типа тех, которые лежали, например, в основе правовой идеологии Третьего рейха: «арийская раса должна господствовать в мире», «каждый мужчина должен быть верным солдатом рейха», «все евреи должны быть уничтожены». В свете идеологических и моральных ценностей мы осуждаем нормы, выражающие такие долженствования, как «Карфаген должен быть разрушен», «каждый прелюбодей должен быть наказан смертью», «военнослужащие должны быть лишены избирательных прав» и т. п.

Форму должного, как мы видим, могут принимать высказывания, противоположные по своему этическому содержанию и ценностному значению, поэтому не каждое должное модифицируется в виде нормы. Плохо, когда выбор здесь зависит исключительно от предпочтений законодателя, который, к сожалению, часто останавливается на худшем либо далеко не самом лучшем варианте. Чтобы этого не случилось, нужна система мер, исключающих субъективизм, узкое представительство социальных интересов в законодательном процессе, необходимы объективные оценки и экспертиза на широкой демократической основе. Хотя критерий, согласно которому должное является проектом улучшения бытия, не принадлежит к числу надежных и глубоких по содержанию, все же он полезен как общее требование к законодательству и создателям юридических норм. Творцы норм должны быть субъективно уверены, что создаваемые ими нормы продвигают общественные отношения, содействуют рационализации человеческих дел, совершенствуют порядок вещей на базе принятых целей, ценностей и идеалов. Отсутствие со стороны законодателя такой уверенности, как и очевидного для общественности стремления к совершенству, ставит его ниже всякой критики.

Норма как должное, будучи проектом, обращенным в лучшее будущее, никогда не осуществляется сама собой; для этого нужен субъект, наделенный волей, необходим авторитет для объявления должного в качестве нормы — это Бог, церковь, государство, нация, сообщества государств и народов, другие социальные общности, коллективные и индивидуальные носители власти. Иначе говоря, социальным двигателем нормы, в особенности юридической, выступает авторитарная воля.

Природа должного интерсубъективна, заключает в себе некоторые связующие начала. Переживание «я должен» имеет смысл и шансы воплотиться в нечто реальное, когда оно согласуется с такими же переживаниями других людей, соединяется с «ты должен», «он должен», «мы должны», «вы должны», «они должны», «все должны». Короче говоря, должное, которое на социально-психологическом и этическом уровне свободно превращается во всеобщий долг, можно считать идеальной основой для юридической нормы.

К сожалению, далеко не все нормы имеют такую основу. Прежде всего, долг есть волевая установка по отношению к действительности, существующему порядку вещей. Норма связывает человеческую волю через должное, которое, по мнению некоторых юристов, является эманацией воли. До недавнего времени в юриспруденции (в зарубежной и отечественной) велись дискуссии по поводу соотношения рациональных и волевых начал в праве, при этом господствующие позиции занимали волевые теории, которые рассматривали юридические нормы и право в целом как волевые образования. Норма, конечно, мыслится, воспринимается рационально, но не раньше, чем она сформируется как воление или веление (императив).

Разуму отводилась роль контролирующей инстанции, хотя и не во всех случаях. Кельзену, например, удалось превратить дуализм сущего и должного в дуализм разумного и волевого, факта и нормы. Мышление, полагал он, направлено на сущее, имеет дело с реальными фактами; норма же не может быть просто мыслимой нормой, она черпает свое содержание не из мышления, но из воли. «Должное есть коррелят воли. Нет должного без воли... Нет императива без императора, нет приказа без приказывающего»1. В нормативистской теории это важный пункт, из которого исходят основные положения, характеризующие чистое учение о праве Кельзена. [386] [387]

Право есть, в сущности, норма, специфическое содержание, языковым выражением которого является суждение о должном. Смысл нормы в том, что нечто должно быть применительно к поведению людей в определенное время и при определенных обстоятельствах. Такой смысл Кельзен обозначает как предписание в отличие от описания, дескриптивных (описательных) высказываний, смысл которых сводится к сущему, тому, что есть. Норма как должное есть смысл волевого акта, высказывание есть смысл акта мышления. Как волевое образование норма воздействует на волю другого, она идет от воли одного к воле другого. Высказывание воздействует на мышление другого, оно идет от мысли и знаний одного к мыслям и знаниям другого. Человек воспринимает знания, если они истинны; высказывания относительно существующих фактов могут быть истинными либо неистинными, проверяемыми на истинность (верифицируемыми). Норма-должное не является истинной или неистинной, но только действительной или недействительной.

Между истинностью высказываний и действительностью норм, подчеркивает Кельзен, не существует никаких параллелей и аналогий[388]. Этим, собственно, и достигается чистота учения; комплекс представлений о праве освобождается, очищается от дескриптивных высказываний, которые могут исказить нормативные структуры в угоду социальной конъюнктуре и идеологическим приоритетам, затруднить обращение воли законодателя к воле адресатов юридических норм. Право надлежит содержать в чистоте ради него самого, чтобы защитить хрупкий мир долженствований от разрушительных воздействий внешнего мира, которые ограничивают регулятивные функции права, не дают ему развернуть в полной мере свой огромный потенциал.

Опыт критики «чистого учения», а также волевых теорий права дает нам основания не согласиться с положением, согласно которому должное, а значит, и норма, есть эманация, «продукт» воли, независимо от того, как эту волю можно понимать. Должное представляет собой универсальную категорию для субъектно-объектных отношений, в которых человек активно выступает как творец и организатор. Оно может относиться к широкому кругу субъективных и объективных явлений, выражать признаки деятельности, поступка, предметного мира, структуру функциональных связей какой-либо системы. Должное обладает онтологическим статусом, не укладывающимся в пределы воли и отношений между волящими субъектами.

Многие философы усматривают в должном некое объективное содержание (объективную ценность), которое может быть принято волей в качестве нормы с учетом возможностей разума и волевых способностей человека. Выражая объективную ценностную связь, должное может существовать и постигаться вне связи с моей волей, оно в принципе автономно по отношению к ней, дано как предпосылка, а, возможно, и как основание нормативного поведения. Трудно сказать, как часто сознание и воля человека пребывают в неведении относительно должного; нас не устраивает то, что есть, но как должно быть, мы просто не знаем. Очевидно, что существуют границы воли в продвижении должного, так как не все должное может быть освоено волей в виде нормы, цели, ценности и даже идеала.

К грубым ошибкам в социальной и правовой жизни приводят попытки отождествить должное с желаемым и возможным. Волевая деятельность индивида складывается из бесчисленных хотений и желаний, он ими живет, но в жизни каждого возникали сотни и тысячи ситуаций драматического или даже трагического разлада между тем, что человек хотел бы делать, и тем, что он должен делать. Желаемое (волимое) далеко не всегда может быть должным, и должное не всегда становится желаемым. Принимать желаемое за должное, так же как и за действительное (сущее), — это большая ошибка. На волевом уровне важно различать должное и возможное поведение субъекта, удерживаться от их смешения и подмены. Это избавляет от нелепостей, проистекающих, скажем, из известного протестантского принципа «можешь, значит, должен» («не можешь, следовательно, не должен»). Из того, что женщина может рожать детей, следует ли, что она должна их рожать? Находились моралисты, которые учили: если ты можешь (по закону) отсудить у брата половину его имущества, значит, ты должен это сделать. Они предполагали, что именно воля из возможного творит должное, так как главное, что необходимо для такого превращения, — его надо захотеть, опять-таки пожелать. Способность к действию, дескать, сама порождает долг найти свое применение («ты должен, потому что можешь», «ты можешь, поэтому ты должен»).

Замечательно, если должное и долг находятся в единстве с возможностями их осуществления. Но подобно тому, как желаемое не всегда совпадает с должным, возможности не всегда сопровождают долженствование. Кроме того, не все возможное является для нас желательным, ибо кто же пожелает себе плохого, которое — увы! — тоже возможно? Наконец, не все, что возможно и вместе с тем желательно, надо принимать за должное, которое не является суммарной величиной, не составляется из способностей воли и в части содержания своих требований от воли не зависит. Это проект улучшения сущего, совершенствования бытия, предшествующий волевым актам и обладающий собственным (доволевым) предназначением быть необходимым и возможным. Должное в виде нормы либо какой-либо другой своей модификации (цели, ценности, идеала) предписывается людям, адресуется их воле с расчетом на то, что человек не просто пожелает делать должное, но широко воспримет его в качестве долга, устойчивого нравственно-волевого состояния.

Долг требует своего исполнения, человек сильного долга упорно ищет и находит возможности его осуществления. Благодаря долгу объективные моменты должного порождают и объединяются с субъективными переживаниями и мотивациями, которые относятся уже к сфере сущего, переводят предписанную извне норму в действительность. Приведенное выше утверждение Кельзена о том, что должное есть коррелят воли, следовало бы уточнить. Уже на семантическом уровне можно проследить, что должное коррелируется, т. е. находится в отношениях соответствия, не с волей в целом, а с долгом, категорией, сложной по своему происхождению, имеющей, безусловно, волевое начало, но не сводимой к воле.

Подводя итоги рассуждениям о природе должного, можно сказать, что оно не тождественно необходимому, возможному или желаемому поведению. В должном есть необходимое и возможное содержание, но оно ими не исчерпывается. В нормативной сфере необходимость и возможность проявляются в форме должного, через универсальную необходимость должное связывается с сущим, они необходимы друг другу. Желаемое нельзя выдавать за должное, но должное может быть желаемым. Отмечая несовпадения и противоречия между должным, возможным, необходимым и желаемым поведением, мы вовсе не пытаемся развести эти характеристики. Соответствующее социальным нормам поведение людей будет эффективным, если все эти качества поведения соединятся в реальных поступках людей. Именно этого следует добиваться в процессе правового регулирования общественных отношений.