§ 2. Юридическая конструкция как способ практического осмысления позитивного права

Если принять за отправную точку исследования то видение юридической конструкции, которые мы кратко охарактеризовали выше (как процесса построения понятий на материале позитивного права) и перенести его на ход истории европейской юриспруденции, то о возникновение юридического конструирования в юридической практике мы можем отнести уже к XI-XII векам, то есть ко времени начала освоения и интенсивной рецепции римского права в Западной Европе, в первую очередь, в Италии и Франции, где, по

²⁸ О связях русского дореволюционного юридического образования с немецкими юридическими школами см., напр., Кропачев Н.М., Хохлов Е.Б.

30

словам дореволюционного историка права П.Г.Виноградова, «снова возродилась научная догма»²⁹. Фактически, этот прием появляется в инструментарии европейской юриспруденции в то самое время, к которому

30

принято относить ее истоки .

Прием юридической конструкции начал постепенно складываться как фактически практикуемый в школе глоссаторов (XII век), а в развитом виде он сформировался в последующей школе постглоссаторов, или комментаторов (XIV век). Наконец, расцвет юридического конструирования приходится на XIX век, когда в Германии сформировалась целая догматическая школа, за которую некоторые авторы даже именуют «школой конструктивной юриспруденции» . Эта школа и ввела соответствующее теоретическое понятие в ходе проблематизации мыслительных средств юридической деятельности -так называемой юридической техники³².

Виноградов П.Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 1910. С. 19.

³⁰ Отмечается, что XII век был «не просто юридическим веком, а тем самым веком, в котором сформировалась западная традиция права». Берман Г.Дж. Западная традиция права: истоки формирования.

См. Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 316.

³² Следует подчеркнуть преемственность между глоссаторами, постглоссаторами и пандектистами. См., напр., Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права»//Вестник Московского университета. Серия 11: Право. - 1998. № 4. С. 4.

31

В принципе, зачатки юридического конструирования начинают складываться в континентальной правовой традиции еще в XI веке, когда появились первые сочинения, посвященные разъяснению норм римского права: содержащие толкование терминов Институций и Дигест общие обозрения исков и сборники юридических правил (выборка отдельных норм из Дигест).

Веком позже в Болонье образовалась целая юридическая школа глоссаторов, которая сделала разъяснение положений римского права основной целью своей деятельности . Тем самым, глоссаторы положили начало последовательной, осознанной рецепции римского права, заложив основы юридической догматики как специального юридического метода прикладного

Реконструируя историко-культурный ход рецепции римского права и затрагивая в связи с этим начало этого процесса, дореволюционный исследователь догмы и истории римского права С.А.Муромцев подчеркивает, что «прежде всего другого юристы варварского мира испытывали необходимость разобраться в обширном и чуждом для них материале римского права, расположить его по группам и в общих правилах найти ключ к его пониманию. Отсюда с самого начала - господство систематической тенденции в литературе, - тенденции столь чуждой самим римским юристам. Но что этим последним было доступно само по себе как продукт их каузального творчества, то нуждалось в толковании и систематической переработке, для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 21-22.

³⁴ «Юристы Болоньи в своем бескорыстном и совершенно искреннем увлечении творениями римских юристов отшатнулись о всякого самобытного творчества и единственной целью своей школьной и литературной деятельности поставили усвоение римских источников в их чистом виде; до сих пор римское право интересовало юриста, главным образом, как элемент практической жизни, теперь же оно представило цену само по себе, как высший идеал, как «писаный разум (ratio scripta), без отношения к его практической применимости. Дигесты ...

32

осмысления позитивного фактически действующего исторически-конкретного права ⁵.

Исторически необходимость в осмысления положений римского права была вызвана ничем иным, как изначальными дефектами формы и содержания Corpus Juris Civilis . Несмотря на то, что этот текст был создан в виде единого сборника юридических предписаний, он все же являлся результатом простого механического объединения этих правил, при том, что сами правила оставались прежними - казуальными, какими и были изначально созданы (в основном, как решения (ответы) юристов по конкретным делам). Таким образом, этот сборник изначально (для самих составителей) не являлся цельным, последовательным и систематичным выражениехм каких-либо общих принципов и понятий, но был результатом богатого юридического опыта, практики³⁷. Как отмечается, сама идея систематичности и универсальности правового мышления была чужда римлянам, римское право и римское правовое мышление были исключительно ситуативны и в этом смысле стихийны: право было генетически имплицировано в казуистическую юридическую практику, а правовое _t

³⁵ «Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права," в целях применения его на практике. Задача догматической теории состоит в том, чтобы дать правила и определения, способные руководить судебного практика и облегчить ему его трудное дело». Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 11, 19.

³⁶ Примечательно, что хотя сам Юстиниан в Конституции «Отпет» сравнил свой сборник с «единым чистым озером», а в Конституции «Tanta» запретил его толкование, чтобы не допустить искажения его содержания, однако, по некоторым свидетельствам, которые приводит историк Эд.Гиббон, император после утверждения трех частей кодификации в течение всего времени пребывания у власти каждый день (!) издавал собственные акты, дополняющие уже составленный и действующий сборник.

³⁷ Это признает выдающийся пандектист Г.Дернбург: «Систематизация правовых норм ограничивается здесь (в Своде Юстиниана - Д.П.) одним лишь распределением их по различным рубрикам с определенными названиями. В отдельных рубриках все оказывается перемешанным в полном беспорядке. Нет общей мысли, которая могла бы связать один фрагмент с другим». Дернбург Г. Пандекты. T.I.: Общая часть. М., 1906. С. 15.

33

мышление актуализировалось исключительно по ходу этой практики и «вслед» за ней³⁸.

Очевидно, что для глоссаторов Свод Юстиниана, в том виде, в котором он был воспринят, оказался фактически «непонимаемым» и, как следствие, неприменимым на практике³⁹. Причина этого, как мы полагаем, заключалась в том, что средневековое правовое мышление сформировалось во многом под влиянием традиции категориальной Аристотелевой логики в ее схоластической интерпретации. Следуя этой мыслительной традиции, средневековые юристы, анализируя тот или иной конкретный правовой казус или правовой текст, стремились увидеть в нем частный случай определенного общего правила, подвести его под имеющиеся общие категории (абстракции), поскольку

«Судьи как сословие, которые получали для этой деятельности специальную профессиональную и даже теоретическую подготовку, были в античности неизвестны. Все это и определило по духу позднее содержание юридической науки. Римляне не были в этом отношении ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а всего лишь блестящими практиками.

³⁹ «До эпохи Возрождения рецепция римского права представляла собой процесс включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры. В рамках этого процесса развивается университетская традиция римского права, которая заключалась не в непосредственном применении римских правовых норм, а скорее в изучении и толковании правовых текстов римских юристов, которые сами по себе были непригодны для прямого применения (выделено мной - Д.П.)». Жданов А.А. Доверительная собственность и проблема рецепции римского права в средневековой Англии//Правоведение. - 2002. № 6. С. 208.

34

логические операции могли быть применимы только в отношении категорий. В этом состояло принципиально отличие средневекового правового мышления от римского: если римские юристы избегали обобщений и общих понятий, стремясь к конкретности, создавая самостоятельные правовые предписания всякий раз, когда возникала та или иная конфликтная ситуация, то средневековые правоведы, наоборот, боролись с конкретностью, стремясь преодолеть ее за счет соотнесения конкретной ситуации с системой категорий -единственных сущностей, с которыми могло оперировать мышление того времени.

В этом смысле рецепция римского права как превращение его в реальной действующий источник права представляла собой серьезную проблему, для решения которой требовалось разработка особых средств, в первую очередь, мыслительных, и первый шаг в этой разработке сделали глоссаторы.

Для понимания особенностей мыслительной работы, которую осуществляли глоссаторы над текстом Corpus Juris Civilis, необходимо отметить, что их отношение к этому юридическому сборнику во многом повторяло отношение средневековых схоластов-теологов к текстам Священного писания⁴⁰. В первую очередь это отношение выразилось в том, что глоссаторы в их работе по осмыслению римского права использовали; тот же метод, который использовался теологами, а именно — метод диалектической

См. Тарановскнй Ф.В. Указ. соч. С. 19-20, Шпенглер О. Там же. С. 98. Проблема понимания, объяснения Священного писания как божественного откровения является одной из центральных «образующих» осей христианского вероучения. В ходе ее разрешения сложилась целая традиция теоретизации христианской религии, наиболее ярко выразившаяся в схоластическом направлении, которое «стремилось не к чему иному, как к такому философскому учению, в котором система церковных догматов должна была найти свое оправдание перед разумом». Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками: В 2 т. Т. 1: От Возрождения до Просвещения. М., 2000. С. 15. Именно схоластика в наибольшей степени привлекла аппарат логики и мышления для обсуждения соответствующих проблем. «Преобладающим интересом здесь был не вопрос логики, но библейские проблемы, для интерпретации которых необходимы были инструменты логики». Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Том 2. Средневековье. М., 1994. С. 93. См. также Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 158-160. Для нас важно отметить, что, по-видимому, схоластическая традиция и разработанные в ее рамках способы мышления оказали существенное влияние на становление средневековой юриспруденции.

35

схоластики. Другими словами, метод, который теологи использовали применительно к текстам Священного писания, был перенесен на тексты позитивного права. Это обстоятельство очень четко фиксирует П.В.Виноградов, который указывает: «Возрождение юридического образования представляет в своей основе приложение к праву того метода, который употреблялся новыми учеными Западной Европы при разработке всех богословских и научных проблем, т.е. так называемого схоластического метода. Великим орудием научного прогресса являлся в это время диалектический метод, посредством которого формальная и универсальная логика анализирует понятия и строит силлогизмы. При помощи подобных приемов недостаточным и отрывочным классическим текстам сообщалась поразительная логическая стройность: это был своего рода шедевр искусства, в создании которого юристы приняли особое значительное участие. В то время как ученики богословских школ оперировали над св. Писанием и канонической традицией, а преподаватели словесности, опираясь на искаженные тексты Аристотеля, трудились над метафизическими, политическими и естественными науками, юристы изощряли свою тонкую диалектику на весьма ценном материале, на Corpus Juris. И так как юридическое мышление в значительной степени сводится к диалектическим различениям и соподчинениям, то уже на этой ранней стадии могли достигнуть замечательных результатов» .

Глоссаторы, рассматривая текст Corpus Juris Civilis как юридическую Библию, не допускали и мысли не только о внесении в него изменений, но и о критике его содержания. Их главной задачей было понимание (истолкование) данного правового текста как непротиворечивой системы смыслов - как ratio

⁴¹ Виноградов П.Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 1910. С. 32-33. О значении схоластического метода в деятельности глоссаторов и постглоссаторов см. также Коркунов Н.М. История философии права. М., 1915. С. 108 и след. Ср.: «Грациан (автор Decretum Gratiani - сборника норм канонического права, относящегося к XI веку, - Д.П.) попытался применить к совокупности канонических законов диалектический метод ratio и преодолеть предполагаемые противоречия между различными autoritates (авторитетами), взвешенно и критически оценивая тексты, чтобы затем извлечь из них обязывающие логические выводы». Джероза Л. Каноническое право в каюлической церкви. М., 1999. С. 86-86.

36

scripta, в котором нет и не может быть противоречий⁴². Деятельность глоссаторов базировалась на следующем принципе: для того, чтобы понимать Corpus Juris Civilis, его необходимо представить как целостный свод, построенный на принципах логики⁴³.

Известно, что объяснение, понимание любого текста является в конечном итоге его приведением, переработкой в такой вид, в котором он адекватен, соразмерен восприятию и мышлению толкователя⁴⁵. Это тем более очевидно в тех случаях, когда содержание текста неопределенно, неупорядоченно, тематически неоднородно и разрозненно, как это имеет место в Corpus Juris Civilis. В своем изначально данном виде тексты, в том числе, правовые, условно говоря, «сопротивляются» пониманию, и само понимание превращается в специальную интеллектуальную работу, которая в конечном счете «отпечатывается» на смысле текста.

' См. Дернбург Г. Указ. соч. С. 35-36; Барон Ю. Система римского гражданского права: Выпуск первый. Кн.1: Общая часть. - М., 1898. - С. 7-9; Коркунов Н.М. История философии права. - СПб., 1915. - С. 98. .

Освальд Шпенглер, оценивавший рецепцию римского права как культурно-историческую ошибку Западной Европы, специально подчеркивает, что «дух римского права» был чужд «готическому духу»: «немец Ирнерий подверг разбирательству с позиций правовой схоластики единственный экземпляр рукописи Пандект. Он перенес лангобардский метод на новый текст, «в чью истинность как истинного ratio scripta верили как в Библию и Аристотеля». Истина в готическом понимании, привязанная к готическому укладу жизни, была далека оттого, чтобы понять дух этой рукописи... Школа глоссаторов в Болонье, как и все схоласты, находилась в плену реализма понятий, в соответствии с которым действительное, субстанция мира - это не вещи, а всего лишь общие понятия. У схоластов не вызывало сомнения, что настоящее право возникает не из привычек и обычаев наподобие «низкой и грязной Lombarda» (сборник местных германских законов XI века - Д.П.), а из манипуляций с абстрактными понятиями». Шпенглер О. Указ. соч. С. 97-98.

⁴⁴ Подчеркнем, что в данной работе мы используем понятия «объяснение», «понимание», «осмысление», «толкование» как синонимы, то есть в их нестрогом значении. Между тем, существует традиция разграничения «объяснения» и «понимания», в рамках которой два этих мыслительных акта рассматриваются как принципиально различные как по объектам, так и по процедуре. См., напр., Вригт Г.Х. фон. Объяснение и понимание//Г.Х. фон Вригт. Логико-философские исследования: Избр. тр. М., 1986.

⁴ⁱ Это признается и применительно к юридическим текстам. Так, В.А. Суслов, анализируя вопросы юридической герменевтики, отмечает, что «сама работа по интерпретации призвана преодолеть дистанцию, отделяющую читателя от чуждого ему текста, чтобы поставить его на один культурный (информационный) уровень с автором текста и таким образом включить смысл текста в понимание читателя». Суслов В.А. Герменевтика права// Правоведение. 2001. № 5. С. 5 и след.; см. также Он же. Герменевтический аспект законодательного толкования//Правоведение.- 1997. № 1. С. 87-90.

37

Другими словами, для того, чтобы начать понимать текст, его необходимо как бы «приготовить» для понимания. В этой связи понимание текста неразрывно сопряжено с наложением на него такой «размерности», привносимой извне, со стороны понимающего субъекта, которой нет в изначальном тексте. Приведение текста в вид, соразмерный упорядоченному и упорядочивающему мышлению, неразрывно связано с упорядочиванием самого исходного текста. Поэтому оборотной стороной любого толкования, объяснения является внесение в изначальный материал определенных упорядочивающих структур мышления, которые неизбежно искажают этот материал . Можно говорить, что после истолкования рядом с изначальным текстом возникает его «двойник» - понятый, упорядоченный текст, который

Так, М.К.Мамардашвили отмечал, что естественным условием мыслимости любого конкретного предмета является упорядоченность, но упорядоченность не самого предмета, а мышления, мыслящего об этом предмете. Мышление может мыслить предмет лишь постольку, поскольку он упорядочен и в этом смысле адекватен мышлению. Сам же по себе конкретный предмет «несоразмерен» мышлению в силу своей стихийности и бесконечной конкретности. Для того, чтобы начать мыслить о конкретном предмете, необходимо сделать его мыслимым, то есть перевести в такой вид, который соразмерен, адекватен .мышлению. «Что такое число «пять», где оно? Это что - чистый предмет!? Конечно же не увидишь его, если не находишься в идее - ... не понял, что это структура интеллигибельности, которая помещает тебя в состояние, в котором можно мыслить и правильно оперировать числом «пять». Лишь тогда мы оказываемся в лоне организованного мышления, внутри которого могут быть сформулированы законы зависимости или заданное™ вещей. Я могу о конкретных, единичных вещах говорить что-то осмысленное, упорядоченное, приписывать им какие-то регулярности и зависимости (применять к ним язык закономерности и зависимости) в той мере, в какой я могу рассматривать эти предметы как выполнение идей». Мамардашвили М.К. Лекции по античной философии. М., 2002. С. 147. Ср.: «Понимание есть в принципе нахождение меры между мной и тем, что я понимаю, - соизмеримость. Формы или идеальные предметы являются условием того, что я могу увидеть гармонию в эмпирическом хаосе, в переплетении¹ впечатлений и связей». Он же. Введение в философию// М.К.Мамардашвили. Мой опыт нетипичен. М., 2000. С. 41, 102-103. Подобные представления высказывались также М.М.Бахтиным, который полагал, что любое понимание текста есть «диалогическое вопрошание», в котором ответ предопределен смысловыми характеристиками вопроса. См. Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 292, 284, 293. Аналогичные взгляды высказывались и применительно к любому научному познанию вообще. Так, Г. Риккерт, обсуждая способы образования научных понятий и их отношение к действительности, подчеркивал, что любое познание неизбежно является «преобразованием действительности», ее «упрощением» и «преодолением», поскольку понятие и мышление по своей природе не способны охватить и полностью отобразить бесконечное разнообразие, текучесть и иррациональность действительности. См. Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре//Г.Риккерт. Науки о природе и науки о культуре. М., 1998. С. 59-65. См. также Он же. Границы естественно-научного образования понятий. СПб., 1997.С. 82-88.

38

замещает собой изначальный текст. Отличие текста-двойника от текста-оригинала состоит в том, что смыслы, содержащиеся в «двойнике», далеко не всегда совпадают с теми, которые были изначально закреплены в оригинале, и в этом смысле, понятый текст, текст, трансформированный пониманием, всегда отличается по смысловому содержанию от оригинала.

Для целей настоящего исследования важен тот вариант возможного отличия, при котором текст в процессе и в результате понимания направленно развивается, то есть его содержание дополняется такими смысловыми структурами, которые отсутствуют в оригинальном тексте и привносятся извне, в результате специальной мыслительной работы⁴⁷. Значимость этого отличия состоит в том, что именно таким образом особенности понимания как акта упорядочивания текста в полной мере проявились в деятельности глоссаторов и, затем, постглоссаторов, которые получили в качестве исходного материала беспорядочно составленный сборник конкретных казусов, перемежающихся более или менее общими правилами, пояснениями, историческими фактами, просто пробелами и, наконец, противоречиями. «Поэтому возникла потребность создания метода правового анализа и синтеза, который, с одной стороны, создавал бы отвлеченные и вечные правовые принципы вне контекста юридической практики (в отличие от традиции римской юриспруденции -Д.П.), а с другой — на их основе «примирял» бы противоположные суждения.

Данный феномен дистанцирования понятого текста от оригинального текста рассматривает И.П.Малинова в контексте проблемы понимания права. Особенно ценной для нас является обсуждаемая автором идея «метасообщения» и «суперпонимания»: «Метасообщение не только содержится в тексте, но и извлекается из него. Поскольку понимание вообще связано с переведением воспринимаемого текста во внутренний контекст, постольку в нм происходит смысловая обработка сообщений. «Оживая» на границе двух сознаний, текст или обедняется, или обогащается в зависимости от интеллектуально-духовного уровня, творческого потенциала, ценностных установок рецепиента. Особенно важно выделить тот момент суперпонимания, который связан с его побудительной ролью: того или иного рода несовершенство текста (концептуальная неполнота, недостаточная обоснованность и т.п.) или его энигмативность способны инспирировать творческое развитие темы, порою далеко выходящее за пределы исходной проблематики. Понимание -лишь исходное условие диалога. Суперпонимание - источник его развития». Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург. 1996. С. 77-78.

39

. Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права» .

Глоссаторы, стремясь привести римское право в вид, «соразмерный» для понимания, занимались, в основном, устранением терминологических неясностей и противоречий в тексте Свода Юстиниана. Обнаруживая, что один и тот же термин в разных частях Свода имел различное содержание, они стремились дать этому объяснение — находя такое общее и единое значение этого термина, по отношению к которому вес отдельные значения выглядели бы как непротиворечивые частные выражения этого общего значения⁴⁹. По ходу этой деятельности стала складываться система абстракций, к которым сводились предписания римского права, поскольку только за счет такой системы Свод Юстиниана мог выступать как понятный юридический текст и как применимый на практике источник права.

Именно в этом - в создании целостных абстракций на материале разрозненных юридических предписаний для целей их осмысления - впервые выражается деятельность по созданию юридических конструкций. Юридическое конструирование здесь возникает именно в своем процессуально-генетическом виде - как процедура построения целостных образований (понятий) из разрозненных, отдельных предписаний римского права, а также соединения этих понятий в систему.

Царьков И.И. Указ. соч. С. 202. .Аналогичным образом высказывается и известный немецкий исследователь Р.Циммерман, который в своем фундаментальном труде применительно подчеркивает, что после Юстиниана «правоведы поставили себе задачу конструирования логически непротиворечивой доктринальной системы на основе римских правовых источников - на основе, которая представляла собой настоящую груду развалин». Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. -Capetown, Wetton, Johannesburg. Juta&Co, Ltd. 128 p. Соответственно, Э. Аннерс подчеркивает, что римское право не представляло собой целостной системы, основанной на идее концептуального единства, даже несмотря на знакомство римских юристов с греческой философией: «концентрирование внимания на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой системы, основанной на формировании абстрактных понятий». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 107.

⁴⁹ См. Дернбург Г. Указ. соч. С. 35-36; Барон Ю. Указ. соч. С. 7-9.

40

Этот момент четко отмечает и С.А.Муромцев: «Здесь вновь мы встречаемся с систематизирующей тенденцией — с потребностью собрать вместе однородный материал, разбросанный на всем пространстве Дигест. Многие места, говорившие об одном и том же, глоссаторы приводили в определенное соотношение; одно место признавалось за подтверждение другого, или же одно выводилось из другого как его следствие, или же два места, взаимно пополняющие одно другое, объединялись в общем правиле. Противоречивые места толковались так, чтобы устранить самое противоречие. Под пером глоссаторов укрепилось окончательно то отношение к памятникам римского права, которое должно существовать относительно каждого действующего законодательства, но которое помешало вполне верному пониманию этого права. совершенно искренно глоссатор признал идеалом своего времени право, которое было написано шесть веков до него у другого народа и при других условиях; столь же искренно он верил в полную внутреннюю гармонию этого права, не подозревая возможности противоречий в нем, и каждое видимое противоречие пытался устранять путем толкования. По поводу каждого титула, служащего предметом объяснения, автор суммы (наиболее распространенного жанра литературного творчества, в котором выразилась систематизирующая интенция глоссаторов,- - Д.П.) старался обыкновенно собрать вместе все определения Юстинианова законодательства, относящиеся к данному предмету, и излагал их в правильном порядке, начиная с объяснения главных понятий и переходя постепенно к частностям; местами выказывалось также желание привести отдельные титулы в связь более крепкую, чем та, которая была сообщена им юристами Юстиниана, и таким образом переступить за тесные пределы отдельного титула. Прогресс анализа и отвлечение составляли оборотную сторону прогресса систематики.»⁵⁰.

⁵⁰ Муромцев С.А. Указ. соч. С. 26-32. Данную позицию разделяет и Р.Циммерман, отмечающий, что «римские юристы оставили в наследство своим последователям нагромождение казуистических правил, которые необходимо было рационалистически осмыслить и преобразовать в систему». Zimmerman R. Roman Law and European Legal

41

Таким образом, исходя из аксиоматической посылки о высшей разумности и смысловой завершенности римского права, глоссаторы фактически положили начало процессу создания юридических конструкций как той понятийной надстройки, при рассмотрении сквозь которую Юстинианов свод представлялся как система - сборник понятных и непротиворечивых правил, подчиненный определенной логике строения и содержания⁵¹. В этой связи, давая общую оценку деятельности глоссаторов, А.Стоянов отмечал: «От объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически связанному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический. Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия представляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг свода. Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом, глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в методе юриспруденции как науки в истинном смысле слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы (толкования - Д.П.), без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называются анализом и синтезом»⁵².

Unity//Towards a European Civil Code. - Nijmegen. Ars Aequi Libri. - P. 24. См. также Барон Ю. Указ. соч. С. 8-9, 28; Коркунов Н.М. История философии права. М., 1915. С. 103 и след.

⁵¹ «Таким образом, именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов (выделено мной - Д.П.), позволила впервые построить corpus juris - «организм» юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется». Царьков И.И. Указ. соч. С. 206.

⁵² Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. - Харьков, 1862. С. 4-5. Цит. по: Нерсесянц B.C. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 113. Говоря об оценке вклада глоссаторов в процесс становления европейской юриспруденции нельзя не отметить точку зрения Ф.К. фон Савиньи, который полагал, что «глоссаторы сделали гораздо более, чем их последователи. Глоссаторы удивляют вас своим знанием живым и свободным, тогда как их последователи идут по протоптанной дороге без независимости и силы». Бутович- Бутовскнй Е. Римское право в Средние века (из Савиньи)//Журнал Министерства народного просвещения. - 1838. Т. XX. № 10. С. 136; Э.Аннерс также указывает, что «глоссаторы в своих трудах достигли гораздо больших успехов, нежели классические римские юристы, которые, несмотря на свои до мельчайших тонкостей отшлифованные методы анализа отдельных общих проблем, тем не менее совершенно не стремились к достижению терминологического единства и с точки зрения практического смысла - к созданию обобщенного представления о бесчисленном множестве институтов римского права. Именно

42

Но - и это необходимо подчеркнуть - проявляется отмеченное нами трансформирующее воздействие понимания текста на сам текст: глоссаторы, формируя указанную понятийную надстройку, тем самым фактически подвергали римское право преобразованию, поскольку на практике применялось не «чистое» римское право, а исключительно глоссированное. Глоссаторы искажают римское право за счет призмы созданных ими понятий, сквозь которую оно теперь стало пониматься и применяться. Именно в данном моменте, как мы полагаем, и проявляется практическое значение применявшегося ими приема юридического конструирования как создания понятий.

«Самый текст римских памятников все еще был мало доступен для заурядного юриста, и римское право познавалось через посредство глоссы. Глоссаторы составили неприкосновенный авторитет для своих последователей. «Думаешь ли ты, что глосса хуже тебя понимает закон?» - так было бы отвечено калсдому, кто вздумал бы тогда сослаться не на глоссу, а на личное понимание закона. Так как текст римских сборников был известен только через посредство глоссы, так как на авторитете глоссаторов покоилось само доверие к римским постановлениям, то само собой установилось, что римские сборники применялись на практике вообще в тех пределах, в которых они были глоссированы...⁵³». Другими словами, на практике фактически происходило постепенное замещение и вытеснение римского права его «двойником» - глоссированным римским правом, то есть понимаемым исключительно через систему тех абстракций, посредством которых глоссаторы осмысливали «чистое» римское право.

Таким образом, столкнувшись с проблемой понимания и применения неясных и противоречивых положений римского права, глоссаторы положили

глоссаторы проделали эту гигантскую работу. Впервые в истории. И именно поэтому школа глоссаторов рассматривается учеными в качестве основного источника зарождения позднеевропейской правовой науки». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 161. См. также Шулнн Ф. Учебник истории римского права. - М., 1893. С. 133; Коркунов Н.М. Указ.соч. С. 98.

⁵³ Муромцев С.А. Указ. соч. С. 38.

43

начало процессу его категоризации, то есть наложению на него «упорядочивающих структур» - понятий, наличие которых является обязательным условием понимания как такового. Поэтому именно здесь мы можем говорить о начале становления приема юридической конструкции, который заключался в построении на материале норм римского права тех упорядочивающих структур (абстракций), которые позволяли рассматривать римское право как непротиворечивую систему. Другими словами, юридическое конструирование необходимо отождествить с конструированием понятий на материале норм позитивного права. Этот процесс, начало которому было положено в Средние века глоссаторами и схоластами, выступит впоследствии как несущая схема для всего континентального правоведения⁵⁴.

Выразившаяся в деятельности глоссаторов тенденция формирование упорядочивающих структур, сквозь призму которых римское право представало как система и соответствующим образом применялось, утвердилась в ходе деятельности постглоссаторов (XIII-XV вв.). При этом следует отметить и некоторые важные особенности целевой ориентации этой деятельности, отразившиеся на ее результатах — юридических конструкциях.

Глоссаторы изучали римское право, главным образом, с академической точки зрения и лишь во вторую очередь в целях его практического применения⁵⁵. Постглоссаторы же в ходе осмысления глоссированных римских

Подчеркнем, что основные принципы этой деятельности, в основе которой лежали те же основания, что и у схоластики, оставались неизменными на протяжении всей истории континентального правоведения. Этот момент очень точно выделил итальянский семиотик, историк и культуролог У. Эко: «Деятельность континентального юриста нескольких последних столетий (выделено мной, - Д.П.) по стилю весьма схожа с деятельностью средневекового философа и богослова - и тот, и другой опираются на некий исходный текст, вопрос об истинности или разумности которого пребывает за пределами поля обсуждения, а целью выступает открыть смысл (или новый слой оного), который, как презюмируется, пребывает в нем исходно. В процессе осуществления этой деятельности возможна масса находок и открытий, но они таковыми не признаются - не создается ничего нового (исходящего от самого исследователя), а только открывается старое». Эко У. Средние века уже начались/УИностранная литература. 1994. № 4. С. 264-265.

⁵⁵ Применительно к глоссаторам, как правило, утверждается, что они заложили лишь предпосылки к практическому осмыслению римского права или что практический аспект такого осмысления составлял для них второстепенную цель. См., напр., Барон Ю. Указ. соч. С. 12; Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 99 - 106.

44

норм видели в них исключительно инструмент юридической практики, ориентируясь на необходимость решения задач своего времени.

Поскольку ко времени существования школы постглоссаторов несоответствие норм Corpus Juris Civilis практическим потребностям средневекового общества проявилось в максимально четком виде, перед постглоссаторами встала задача, которую мы бы сейчас назвали законотворческой. Они должны были создать новые юридические нормы, которые, с одной стороны, внешним образом базировались на непререкаемом авторитете римского права, а с другой - были бы рассчитаны на регулирование совершенно иных отношений и поэтому имели бы иное, новое, неизвестное римскому праву, юридическое содержание. «Они (постглоссаторы - Д.П.) были заняты мыслью подчинить римским нормам отношения современной жизни; отчасти непреднамеренно, отчасти с полным сознанием совершаемого, комментаторы извращали истинный смысл римских норм, желая сделать их вполне пригодными для разрешения споров нового происхождения³⁶. Юридический идеал должен был войти в компромисс с действительностью и из компромисса вырабатывалось право, по имени и по теоретической окраске римское, по практическому применению — современное. Извращение римских идей, предпринятое в видах юридической конструкции на римский лад феодальных отношений, извращение, известное уже глоссаторам, представляет лишь один из примеров этого рода.. .»⁵⁷.

Ср.: «Прилагая все усилия к тому, чтобы превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное действие, постглоссаторы не только преобразуют его нормы применительно к условиям своего времени, но и увязывают последние с нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного законодательства. Постглоссаторы разрабатывают ряд новых правоположений, существенно отличающихся от тех, соответствующих правил, зафиксированных в источниках». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма/Ю.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 46, 47.

⁵⁷ Муромцев С. А. Указ. соч. С. 39. Многие авторы отмечают, что в деятельности постглоссаторов доминировала именно практическая ориентация. Так, Г. Дернбург четко разграничивает принципиальную установку глоссаторов («проникнуть в дух Юстинианова кодекса») и их последователей («глубокое изучение источников мало-помалу заменяется стремлением доказать на деле силу юридического мышления, укрепленного и изощренного научным изучением, и применить к жизни найденные правовые истины»). См. Дернбург Г.

45

В ходе своей деятельности постглоссаторьт, как и глоссаторы, применяли прием восхождения от конкретных, фактически наличных норм римского права, к абстракциям, - понятиям, которые были созданы ими на материале римских норм. Создание этих понятий осуществлялось за счет того, что нормы римского права рассматривались ими как отдельные, частные выражения системы понятий, изначально якобы заложенных в Юстинианов сборник. Таким образом, они создавали свои абстракции путем своеобразного «достраивания», дедуцирования понятия как общей посылки из содержания множества частных посылок - фактически данных юридических норм. Но, в отличие от конструкций глоссаторов, конструкции постглоссаторов разрабатывались изначально в расчете на такое истолкование римского права, которое позволяло бы достичь определенного, заранее известного регулятивного результата. Юридическое конструирование отталкивалось от вг/дения этого результата и обращалось к позитивному праву, которое толковалось посредством создаваемой конструкции таким образом, чтобы привести к требуемому результату⁵⁸.

Такую деятельность можно уподобить восстановлению целого по его части или, говоря языком логики, восхождению от конкретного к абстрактному. Для средневековых юристов этот процесс рассматривался как следование принципам логики Аристотеля (в трактовке средневековых комментаторов-схоластов) о выведении «максимальных посылок» из «отдельных посылок»⁵ .

Указ. соч. С. 34, 36-37. О практической ориентации постглоссаторов как о доминанте их деятельности см. также Барон Ю. Указ. соч. С. 8

⁵⁸ «Руководствуясь идеей jus naturale, комментаторы незаметно приспособляли римское право к потребностям и условиям современной им жизни и в этом оказывали огромную практическую услугу своему времени. Нужно добавить, что они в гораздо большей степени, чем глоссаторы, участвовали в практической жизни, как консультанты, и очень часто их диалектика имела целью сделать из положений римского права тот вывод, который требовала новая жизнь». Покровский И.А. Указ. соч. С. 259.

⁵⁹ Это обстоятельство отмечает Г.Дж.Берман: «Так, в XII веке великий логик Пьер Абеляр в своей «Диалектике» описывал такую максимальную посылку как посылку, которая суммирует смысл и логику, общие для подразумеваемых в ней отдельных посылок. Например, из посылок «если это человек, то это живое существо», «если это роза, то это цветок», «если это красное, то это цвет» и т.п., в которых вид предшествует роду, «выводится максимальная посылка, что сказанное о виде может быть сказано о роде». «Максима, - писал Абеляр, - содержит и выражает смысл всех таких последствий и

46

Созданные конструкции использовались постглоссаторами как источник для дедуцирования из них как раз тех новых норм, которые были им необходимы для разрешения казусов их времени. Таким образом, мыслительная деятельность постглоссаторов может быть разложена на два разнонаправленных процесса: восхождение от конкретных норм к абстрактным понятиям и нисхождение от абстрактных понятий к новым нормам.

Именно эта деятельность составляет принципиальную мыслительную основу юридической догматики и базовую схему юридического конструирования, потому что когда через семьсот лет Рудольф Йеринг, как мы покажем ниже, будет раскрывать понятие юридической конструкции, он фактически будет обсуждать именно эти два процесса: построение понятий на материале норм и выведение новых норм из построенных понятий.

Значение постглоссаторов в процессе становления юридической догматики и - одновременно с этим - всего континентального правоведения, состоит в том, что они, во-первых, жестко зафиксировали обязательный статус тех понятий, которые были выработаны до них глоссаторами⁶⁰. Это еще в большей степени привело к тому, что римское право, его применение и его понятийное осмысление стали практически одним целостным образованием '.

Характеризуя социо-культурный контекст деятельности постглоссаторов, необходимо в первую очередь отметить расширение влияния идей Аристотеля,

показывает способ умозаключения, общий для всех посылок». Точно так же юристы Болоньи, современники Абеляра, индуцировали универсальные принципы из содержания отдельных случаев. Это было прямой противоположностью старого римского понятия о норме как всего лишь «кратком изложении дела». Вместо этого считалось, что все право, jus, можно индуцировать путем синтеза из общих черт отдельных видов прецедентов». Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 143.

⁶⁰ Дореволюционный историк права Ф.В.Тарановский отмечал: «Авторитет закона был перенесен на законников, каковыми были глоссаторы. Последующая школа комментаторов признала за догмат не только положения Юстинианова свода, но и глоссы к нему». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 20.

⁶¹ «Правовые нормы, понятия, решения и процедуры остались данными, и в этом смысле прямой противоположностью науке, но сознание участников правовых действий стало включать и систематическое их изучение, и накопление суммы знаний о них, что имело некоторые качества науки. В дополнение к этому сама наука, сумма знаний о праве, воспринималась как часть правовых данных. Понимание слилось с толкованием, а толкование с применением». Берман Г.Дж. Указ. соч. с. 125.

47

которое происходило благодаря, в первую очередь, признанию его авторитета церковной схоластикой⁶².

Значение этого факта для истории правоведения состояло в том, что правоведы получили свод принципов (общих требований к рассуждению), правил (логических операций) и операторов (категорий), которые оказались исключительно удобными и в связи с этим востребованными для той деятельности по осмыслению и пониманию норм римского права, к которой фактически сводилось в то время все правоведение. С помощью Аристотелевой логики схоласты-теологи обосновывали теологические догматы, разъясняли Священное писание и опровергали многочисленные ереси, приводя их в противоречие со Священным писанием. С помощью этой же логики постглоссаторы приводили римское право в логически непротиворечивую систему, преодолевали многочисленные противоречия, делали выводы из частных посылок, обобщали их и т.д. Можно утверждать, что логическая основа юридической догматики была сформирована в основном за счет логики Аристотеля, примененной в отношении норм римского права, а точнее, в отношении уже имеющихся глосс к положениям римского права⁶³.

⁶² «В пределах ортодоксии все большим авторитетом пользуется Аристотель, знакомство с сочинениями которого постепенно значительно расширилось на протяжении Х1Г и XIII столетий». Рассел Б. История западной философии. В 3 кн. Новосибирск. С. 407. Начало широкого pacnpoci ранения работ Аристотеля в Средние века связывается с тем, что к XIII веку на латинский язык были переведены арабские переводы основных сочинений Аристотеля. См. Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками: В 2 т. Т. 1: От Возрождения до Просвещения. М, 2000. - С. 17.

⁶³ В принципе, Аристотелева логика была известна среди римских юристов примерно за полтысячелетия до составления Corpus Juris Civilis - в I веке до нашей эры. Так, «Топика», одна из основных логических работ Аристотеля, была переведена Цицероном по просьбе юриста Тробация Теста. См. Тигов В.Д. Взаимосвязи логики и права: история и современность// Homo philosophans.C6opHHK к 60-летию профессора К.А.Сергеева. СПб., 2002. С. 411. Но, как указывает Г. Дж. Берман, «римские юристы были чрезвычайно практичны в своем подходе к праву. Заимствование ими греческой диалектической аргументации во II-I вв. до н.э., хотя и было первым вторжением науки в римское право, не стало смешанным браком римского права с греческой философией, который состоялся более чем на тысячу лет позже в университетах Западной Европы Западноевропейские юристы XI-XII вв. довели греческую диалектику до гораздо более высокого уровня абстракции. Они попытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, то есть не просто определить общие для определенного рада прецедентов элементы, но и синтезировать нормы в принципы, а сами принципы — в цельную систему, совокупность

48

Так, отмечается, что «комментируя глоссы, они (постглоссаторы - Д.П.) стараются при этом внести в разбираемые ими юридические явления известный логический порядок, стараются свести юридические нормы к известным общим понятиям, из которых затем логически, дедуктивно, могли бы быть выведены понятия частные. Отсюда их - часто утомительные и бесплодные - divisiones и subdivisiones, distinctiones и subdistinctiones, ampliationes и limitationes - приемы, с которыми у нас соединяется представление о пустой схоластике и формализме. Но в то время за этими схоластическими приемами скрывалась глубокая и очень ценная сторона. Подобно тому, как в области средневековой философии схоластика обозначала пробуждение самостоятельного мышления, желание охватить мыслью все бесконечное разнообразие мировых явлений, познать их в виде логического целого, так и в области юриспруденции схоластический метод был первым опытом философского понимания права. Пытаясь представить всю совокупность правовых норм также в виде единого логического целого, дедуктивно выводимого из универсальных принципов, комментаторы этим самым в значительной степени положили основание нашей нынешней юриспруденции как науки»⁶⁴.

Итогом деятельности глоссаторов и постглоссаторов можно считать, таким образом, постепенное формирование такой понятийной надстройки над

права, или corpus juris». Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 138, 142.

⁶⁴ Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 258. См. также Виноградов П.Г. Указ.соч. С. с. 34 и след. Аналогичной позиции придерживается и А.А.Жданов, который указывает: «Постглоссаторы подвергли существенной ревизии не только глоссы и комментарии ранних романистов, но также принципы и нормы, получившие развитие ранее в каноническом праве. В итоге римское право было значительно и творчески преобразовано: подвергнуто переработке, систематизировано и приведено в состояние, сильно отличающееся от того, в котором оно было изначально изложено в римских текстах, включая Дигесты Юстиниана, которые отличаются более казуистическим и эмпирическим духом. В результате компиляторной работы римское право стало в большей степени пригодным для практического применения, в силу чего университетская традиция выступает господствующей в процессе практической рецепции. Эта традиция начинает преобладать над прежней фрагментарной и бессистемной рецепцией римского права». Жданов А.А. Доверительная собственность и проблема рецепции римского права в средневековой Англии//Правоведение. - 2002. №6. С. 209.

49

комплексом норм римского права, без которой оно стало не только неприменимо, но и немыслимо. Фактически был основан целый понятийный аппарат, образующий те мыслительные средства, при помощи которых римское право — практически единственное действующее право того времени в Европе — должно было мыслиться и применяться. Центральным принципом их деятельности, как мы показали выше, было подчинение неупорядоченного массива норм права требованиям системы, логики и абстрактного понятия. Можно утверждать, что в итоге была создана уникальная понятийная система, которая была, с одной стороны, дистанцирована от римского права по генезису и структуре, а с другой - еще более жестко подчиняла себе его. Подчинение выражалось за счет проникновения этой понятийной системы в профессиональное мышление юристов, юридическое мировосприятие за счет, в первую очередь, юридического образования⁶⁵.

Принципиальные отличия созданной постглоссаторами системы юридических понятий-конструкций от изначального римского права заключались в следующем.

Во-первых, с генетической точки зрения: реципированное римское право было порождено ничем иным, как стихийным потоком конкретных конфликтных ситуаций и событий семивековой давности. Напротив, понятия, построенные глоссаторами и постглоссаторами, базировались на упорядочивающем схоластическом Аристотелевом мышлении.

Во-вторых, с морфологической точки зрения: «чистое» римское право, как отмечалось, существовало в неупорядоченном виде, лишь в очень небольшой степени подвергнутом логической обработке. Догма же права, основанная

Говоря о ходе рецепции римского права в XV веке в Германии, С.А.Муромцев отмечает: «Римское право преподавалось в университетах на итальянский лад, - так, как его установили комментаторы; точнее сказать, преподавалось не само римское право, а доктрина комментаторов. Доктрина комментаторов была доступнее юристу того времени, нежели чистое римское право. Основным приемом изложения предмета была экзегеза; она развилась в сложный механизм, в котором нетрудно заметить следы систематизирующей тенденции». Муромцев С.А. Указ.соч. С. 67.

50

глоссаторами и их последователями, была строго организованным логическим аппаратом, выстроенным в соответствии с заранее известным планом⁶⁶.

Исторической реакцией на- интенсивное и фактически открытое преобразование римского права постглоссаторами было возникновение так называемой «филологической школы» (XVI век), деятели которой стремились к восстановлению римского права в его изначальном историческом состоянии и к толкованию его именно в «очищенном» от глосс и более поздних наслоений

67

виде .

Тем не менее, сложившаяся практика применения римского права в судах, все юридическое мировоззрение того времени были настолько жестко проникнуты итогами многовековой работы глоссаторов и постглоссаторов, что конечная цель филологической школы была достигнута лишь к XIX веку с работами представителей исторической школы юриспруденции⁶⁸.

Фактически, деятельность юристов филологической ■ школы воспроизводила деятельность глоссаторов, поскольку и те, и другие рассматривали в качестве исходного материала римское право в его исходном

«Римский юрист создавал свои нормы по мере роста действительных отношений; средневековый юрист в конце концов пришел к такому положению, когда все разнообразие действительных отношений он должен был подвести под готовые понятия или,-точнее, из готовых понятий вывести все разнообразие действительных отношений». Там же. С. 41.

⁶⁷ «Филологическая школа подорвала бесповоротно авторитет глоссаторов и комментаторов и, насколько было в ее силах, устранила из юриспруденции плоды средневековой схоластики. В филологической школе мы впервые встречаем первые проблески объективно-научного изучения предмета, т.е. такого изучения, где исследователь не задается никакой практической целью, но работает над предметом из одной любознательности. Объективно-научное отношение к римскому праву должно было открыть в нем такие стороны, которые исчезали перед взором глоссаторов и их последователей». Там же. С. 79. Ср.: «школа XVI века старалась очистить римское право от схоластических взглядов непосредственное предшествовавших ей комментаторов и восстановить его во всей чистоте с помощью остатков древнейшего права, изучением которых оно отличается от школы глоссаторов». Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 22.

⁶⁸ «Филологическая школа повлияла на очищение нравственной атмосферы судов. Но все-таки туда не проникло характерное свойство римского права - его индивидуализм, и не водворилось там замечательнейшее учреждение его - суд по совести и справедливости. Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С.А. Указ. соч. С. 81.

51

виде, и те, и другие стремились разъяснить римское право, сделать его доступным для понимания. В результате интерпретация римского права филологической школой, как во времена глоссаторов и постглоссаторов, продолжала подвергать римское право внешней, понятийной систематизации, так что «в филологической школе систематизирующая тенденция сделала новые успехи. при этом, разумеется, речь шла о системе с догматическим характером»⁶⁹.

С учетом изложенного, подытоживая общий ход развития европейского правоведения до XIX века, вполне можно согласиться с выводом С.А. Муромцева: «В юридической литературе непосредственным результатом рецепции была выработка догматического исследования римского права. Систематизирующая тенденция красной нитью проходит через всю историю

70

юридической литературы начиная с XI века» .

Помимо этого, из проведенного исследования можно, на наш взгляд, сделать и еще один важный вывод. Мы полагаем, что обращаясь к феномену юридической конструкции, целесообразно выделять в ней две стороны -процессуальную и статическую. С процессуальной точки зрения юридическая конструкция выступает как мыслительный прием (процесс) - конструирование абстракции. Со статической точки зрения юридическая конструкция выступает как продукт этого приема (процесса) - сконструированная абстракция. При этом процессуальное понимание юридической конструкции не является самостоятельным относительно статического, поскольку юридическая конструкция как абстракция в своей «статике» является «овеществлением», которым завершается и в котором выражается юридическая конструкция (конструирование) как мыслительный процесс в его «динамике». Поэтому можно лишь теоретически выделять «статический» (собственно конструкция) и «динамический» (конструирование) аспекты юридической конструкции.

Там же. С. 81,82. Там же. С. 96.

52

Первое в данном случае не существует без второго, являясь его обязательным выражением, а второе не существует без и вне первого как способа выражения.

Значение предлагаемого различения процессуального и статического аспектов анализа видится нам в следующем. Рассмотрение юридической конструкции как статического образования позволяет рассматривать ее как элемент, «впечатанный в ткань позитивного права», как юр идико-регулятивный инструмент. Собственно, это является традиционным для нашей науки способом отношения к юридической конструкции. Вместе с тем, рассмотрение юридической конструкции как определенного мыслительного процесса позволяет анализировать данный феномен с новых, ранее не обозначенных точек зрения, например, с точки зрения правил, условий и законов юридического конструирования, с точки зрения его логической формы (как процесса мышления), с точки зрения происхождения, становления и развития; будучи представлен в процессуальном виде, феномен юридической конструкции оказывается в одной плоскости с процессами, образующими юридическое мышление, он также становится соотносимым с проблематикой юридического знания (способов его получения и использования).

Таким образом, вводимый нами процессуальный аспект анализа юридической конструкции представляется достаточно перспективным направлением исследования, которое вполне может существенно развить и дополнить имеющиеся представления о данном феномене. Некоторые из множества вопросов, возникающих в связи с рассмотрением юридической конструкции в процессуальном плане, мы обозначим и затронем в настоящем исследовании.