§ 3. Юридическая конструкция как понятийная форма юридического мышления

Отмеченная выше ориентация советского правоведения на научно-позитивистскую методологию, базирующуюся на материалистической теории познания, в значительной степени проявилась в отношении к правовым понятиям как к понятиям, отражающим познанную объективную действительность. Совершенно закономерным в этой связи является признание возможным распространять на правовые понятия критерии научной истинности и ложности¹⁶⁸. Следует также отметить, что, как правило, такое отношение к

¹⁶⁸ Данная позиция высказывалась как в общетеоретическом виде, так и применительно к отраслевым проблемам. Так, В.К. Бабаев, характеризуя правовые понятия, указывает: «Анализ правового понятия ... показывает, что оно является результатом познания правовой действительности, фиксирует ее существенные признаки». Бабаев В.К. Указ.соч. С. 107 и след.; СЮ. Головина, обсуждая понятия в трудовом праве, признает, что этим понятиям присущи все черты научно-позитивистских понятий. См. Головина СЮ. Указ. соч. С. 52-54; Л.СЯвич, рассматривая конструкцию юридического лица, отмечает: «Категория юридического лица не искусственная конструкция, а социально-правовое явление, обусловленное потребностями товарно-денежных отношений». Явич Л.С Общая теория

118

правовым понятиям проявлялось при обсуждении их не только как гносеологических средств правоведения, но и в контексте юридической

169

техники .

Высказанные нами положения о генезисе юридической конструкции позволяют дать иную трактовку данного вопроса и уточнить традиционное представление о правовом понятии как форме научного отражения действительности.

Обратим внимание, что научно-позитивистское знание всегда относится к познаваемому объекту, выражая конечную интенцию получения научной истины об имманентных этому объекту закономерностях. При этом научно-позитивистское знание (и понятие) как таковое не предопределяется по своему содержанию задачами практической деятельности, которая может осуществляться применительно к познаваемому в понятии объекту. Знание, содержащееся в таком понятии, как считается, детерминировано только самим

1 70

объектом познания, а не способом действия с этим объектом . Из этого следует, что научно-позитивистские знания и понятия не хмогут быть задействованы в практической деятельности непосредственно; для того, чтобы обеспечить «сопряжение» научных знаний с областью конкретной практики, требуется специальная дисциплина - инженерия.

права. Л., 1976. С. 216 и след.: В.С.Якушев, касаясь вопроса о праве оперативного управления, констатирует: «В советской правовой науке на основе глубокого изучения всей сложной системы отношений, образующих социалистический базис, доказано (выделено мной - Д.П.), что имущество государственных предприятий находится у них в оперативном управлении». Якушев B.C. Экономическая самостоятельность и право оперативного управления государственных производственных предприятий/УПравоведение. - 1971. № 6. -С. 37.

¹⁶⁹ См., напр., Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 49-51; Власепко Н.А. Основы законодательной техники. Практическое руководство. Иркутск, 1995. С. 40-60; Юридическая техника. Обзор материалов научно-методического семинара. (Окончание.)//Государство и право. -Декабрь 2000. № 12. -С. 85-99.

¹⁷⁰ Этот момент фиксирует, в частности, А.Ф. Черданцев: «Содержание знаний объективно определяется существованием реального, независимого от сознания человека внешнего мира».

119

При рассмотрении процедуры образования юридических конструкций было показано, что главным фактором, определяющим специфику и способ работы конкретной конструкции, является вг/дение требуемого регулятивного результата. В этом отношении юридическая конструкция всегда создается как способ преодоления дефицита конкретных правовых средств. Именно эти обстоятельства: конкретный регулятивный потенциал юридической конструкции, ее востребованность и задействованность юридической практикой, с нашей точки зрения, является ключевым для понимания ее эпистемологических особенностей, которые наиболее отчетливо видны при сопоставлении юридических конструкций с понятиями научно-позитивистского типа.

Зададимся вопросом, можем ли мы признать, что, например, созданная постглоссаторами конструкция разделенной собственности создавалась как научно-позитивистское понятие, призванное отражать в абстракции некую объективность? Точно такой же вопрос можно поставить, например, применительно к конструкциям «манципируемая вещь» или «вещь вне оборота», созданным римскими юристами. Занимались ли глоссаторы и римляне научным исследованием, научным познанием действительности при создании этих конструкций? Выполняют ли конструкции «разделенная собственность» и «манципируемая вещь» функцию научного объяснения какой-либо объективной действительности?

Полагаем, что на все эти вопросы мы должны ответить категорически отрицательно. Конструкция, в частности, разделенной собственности, не является и никогда не являлась научным объяснением фактической действительности, она направлена не на объяснение, а на преобразование этой действительности, на ее изменение. Эта конструкция выполняет функцию не модели, а средства в практической деятельности - в юридической практике правоприменения¹⁷¹. Она была создана не путем простого механического

¹⁷¹ В принципе, видимо, можно обсуждать юридические конструкции как модели, но как модели «должного», «требуемого».

120

обобщения имеющихся норм римского права и в этом смысле не путем отражения некоего «общего» им всем содержания в понятии. Речь не идет о пассивном отражении, напротив, - юридическая конструкция создается так и такой, чтобы сделать возможной определенную практику. В этом смысле она является, скорее, инженерным решением, создающим необходимое условие и выступающим в виде средства для осуществления определенной практики¹⁷².

Соответственно, если юридическая конструкция в силу своей природы не отражает и не должна отражать фактическую действительность позитивного права, ее нельзя оценивать с точки зрения критериев научной истины, эти критерии к ней неприменимы в силу ее природы. Правильнее говорить, на наш взгляд, о том, насколько операциональна та или иная конструкция, то есть, насколько она удобна и эффективна в практическом своем применении¹⁷³.

о моделях в строгом смысле слова, то есть идеальных образованиях, отражающих фактическое, а о проектах, задающих «требуемое». Фактически именно этот смысл вкладывается в термин «модель» при обсуждении, например, «моделирования отношений собственности», «моделирования организационно-правовых форм юридических лиц» и т.д.: здесь «моделирование» фактически отождествляется с «конструированием». См., напр., Михайлов Н.И. Правовое моделирование создания и деятельности финансово-промышленных групп//Государство и право. - 2003. № 7. С. 19-27; Богданов Е.В. Моделирование права собственности в гражданском законодательстве Российской Федерации//Государство и право. - 2000. № 11; Савельев В.А. Действующее право собственности и некоторые сложноструктурные модели собственности/УГосударство и право. -2001. №9.-С. 19-24; и др.

¹⁷² Аспект «инженерности» юридических конструкций отмечается, в частности, С.И.Архиповым, который, рассматривая конструкцию «юридическое лицо» как общеправовую, а не отраслевую (цивилистическую) конструкцию, указывает: «Форма юридического лица стала результатом правовой инженерии, вполне осознанного конструирования правовой реальности; римские юристы смогли создать под существующую правовую плоть новую правовую голову», «юридическое лицо есть юридический конструкт, созданный под определенные цели».

¹⁷³ В этой связи достаточно взвешенной и обоснованной представляется позиция В.М. Баранова, который рассматривает проблему научности юридического знания применительно к знанию, выраженному в юридических нормах. Он указывает, в частности, на то, что юридическое знание является «вненаучным», так как оно есть результат не столько научного познания, сколько сознательного творчества, имеющего характер социального

121

Следует отмстить в этой связи, что некоторые шаги в направлении разграничения юридических конструкций и научно-позитивистских понятий были сделаны еще в дореволюционном отечественном правоведении. Так, Н.Н.Алексеев отмечал: «Основные понятия положительного права, включая самые его высшие обобщения, родились в кругу жизненных потребностей человеческого общества и потому чисто прагматичны по своей природе. При образовании их и донаучное мышление, и юристы-практики, и юридическая теория руководствовались не теоретическими соображениями истины, но чисто практическими интересами жизни. Оттого основные понятия науки о положительном праве отнюдь не имеют в виду выразить существо права и правовой структуры, напротив, задачи их сводятся к выделению и оттенению того, что представляется наиболее полезным в жизни права. Мы имеем здесь не категории, но очень полезные, полные практического значения обобщения, полученные на основании деятельности судьи, юриста, истца, ответчика, сторон и т.п., протекающей в пределах известных конкретных установлений положительного права»¹⁷⁴.

Аналогичные взгляды обнаруживаются и в современной литературе общетеоретического характера при обсуждении методологических вопросов. Достаточно резко по данному поводу высказывается Ю.Е.Пермяков. «Правовые категории, - пишет автор, - ничего не отражают, и потому нет смысла спорить об объективных критериях классификации правовых понятий. Тот объект, который они «отражают», возникает вместе с правовыми нормами и без правовой формы, которую он получает посредством правового суждения, не существует. Они формулируют, т.е. ограничивают то, что сами вводят в обращение. Поэтому правовые понятия вне права немыслимы: деньги, преступления, имущество не отражаются правом как внешняя ему реальность, а

проектирования. См. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 194-195; сходной точки зрения придерживается также В.М. Сырых. См. Сырых В.М. Законотворчество как вид социального проектирования/УПроблемы юридической техники: Сборник статей. Н.Новгород, 2000. С. 45-53.

¹⁷⁴ Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 167-168.

122

сами конструируются как элементы в механизме реализации человеческих притязаний. Российский законодатель не испытывал никакой потребности отразить внешнюю реальность — например, акционерное общество, когда в начале прошлого десятилетия решил ввести это понятие в обиход предпринимательской деятельности»¹⁷⁵.

Заметим, наконец, что схожая точка зрения существует и в отраслевых исследованиях. Так, цивилист В.А. Лапач, рассматривая общетеоретические аспекты проблемы системы объектов гражданских прав, приходит к необходимости рассмотреть более общий вопрос о том, в каком отношении (эпистемологическом) находится эта конструкция к действительности, отражает ли она в обобщенном виде некие фактические элементы объективной действительности. «Результаты правового освоения действительности, -отмечает автор, - в теоретической его форме не только могут, но и должны образовываться как обобщения того или иного уровня и разной степени полезности, так и правовые категории. При этом следует, однако, принять во внимание, что результаты познания, осуществляемого законодателем и правоприменителем (но не ученым-правоведом!), в связи со специфической задачей профессионального юридического познания, никогда не могут быть представлены как итог теоретического мышления, т.е. как научная истина. Критерием адекватности такого познания может выступать лишь правильность законодательного или правоприменительного акта»¹⁷⁶. Автор видит, таким образом, сущность юридических понятий (конструкций) в их пригодности для юридической практики, для практики регулирования общественных отношений юридическими средствами. Соответственно, делая заключение о понятии объекта гражданского права, он приходит к выводу о том, что оно «представляет собой ... теоретическую идею, содержащую «невыводное

¹⁷⁵ Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 2003. С. 406-407.

¹⁷⁶ Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 49. СИ. Архипов также отмечает, что «юридическое познание не является самоцелью, оно осуществляется в контексте социально-конструктивной деятельности по созданию правовой коммуникации, системы социальных связей, взаимодействия субъектов. Оно является познанием практическим, конструктивным». Архипов СИ. Указ. соч. С. 23.

123

знание» о категории, вмещающей в себя все абстракции, полученные па эмпирическом материале путем восхождения от внеправовых конкретных феноменов ... к правовым абстракциям «вещей», «денег», «прав» и т.п. В реальной действительности понятию «объекта прав», равно как и понятию «субъекта», прямые соответствия отсутствуют» ⁷⁷.

Мы полагаем, что постепенный пересмотр прежних представлений относительно природы правовых понятий имеет научную перспективу, поскольку открывает возможность разработки многих значимых и актуальных направлений правоведения, в том числе, в области юридического знания, юридического мышления и, также, юридических конструкций.

Рассмотренная нами эпистемологическая особенность юридических конструкций позволяет, на наш взгляд, обратиться к вопросу об их роли в юридическом мышлении. Для простоты рассмотрения будем исходить из того, что существенные особенности «акта юридической мысли» зафиксированы в распространенном в юридическом лексиконе выражении, которое можно свести к обобщенной формуле - «юридически конструировать «А» (отношения, явления, события и пр.) как «В»¹⁷⁸.

«Юридически конструировать», например, отношение означает - мысленно представить его как систему субъективных прав и обязанностей субъектов

'"Там же. С. 55.

¹⁷⁸ Например, Б.А.Кистяковский, реконструируя критику теории естественного права, пишет: «Если признавать за личностью такие права, как свободу совести, свободу слова ... то отчего, говорят противники естественно-правовой школы не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр... одним словом, не конструировать (выделено мной - Д.П.) все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав?». Кистяковский Б.А. Указ.соч. С.293. Б.Б.Черелахин, анализируя правовую природу договора дарения, указывает, что дарение можно конструировать как договор, а можно конструировать как (выделено «мной - Д.П.) одностороннюю сделку. См. Чсренахин Б.Б. Дарение по гражданскому кодексу Р.С.Ф.С.Р.//Б.Б.Черепахин. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 16 и след.; В.А. Дозорцев, обсуждая соотношение права собственности и гражданской правосубъектности, отмечает, что «разрыв между правом собственности и правосубъектностью характерен для системы, при которой право государственной собственности конструируется как (выделено мной - Д.П.) самостоятельный вид права собственности». Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе/УГражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 240; и мн. др.

124

этого отношения, а также условий их возникновения, изменения и т.д. Другими словами, «конструировать отношение» означает помыслить это отношение юридически - то есть как «правоотношение». Следовательно, юридическая конструкция в юридическом мышлении играет роль модуса, формы, способа помыслить действительность, посредством которого она предстает «соразмерной» правовому регулированию¹⁷⁹. Юридическая конструкция - это, в принципе, то, как в юридических представлениях может быть помыслена та или иная действительность. Рассмотрев нечто как юридическую конструкцию, мы получаем за счет этого возможность «перенести» рассматриваемый объект в рамки правовой действительности, правовой предметности. Иными словами, юридическая конструкция - это предметный юридико-концептуальный статус, который при необходимости можно придать неюридической действительности . Именно в таком понимании «понятийная», «мысле-операциональная» природа юридической конструкции выражается, на наш взгляд, четко и полно.

Хорошей иллюстрацией приведенных рассуждений может служить пример, приведенный российским дореволюционным цивилистом Л.А.Кассо: «Группа землевладельцев образовала ипотечный союз с правом выдавать закладные листы под обеспечение недвижимостей членов этого союза; за сумму, обеспеченную на отдельном закладном листе, отвечает соответствующий участок, а в случае недоимки после продажи оного - все участки сочленов кредитного союза. Мысль оказалась удачной; ее заимствовали вскоре и другие провинции прусской монархии. Затруднения же возникли главным образом в теории: прусские юристы не знали, как конструировать отношения, возникающие между заемщиками и

Отмстим, что В.С.Нсрсесянц отождествляет понятия конструкции и доктриналыюй формы. См. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 294.

¹⁸⁰ Удачный, как нам представляется, образ, поясняющий сущность конструкции, в частности, юридического лица, найден СИ. Архиповым, который указывает, что «форма (или, что в данном случае то же самое,.. - конструкция, - Д.П.) юридического лица - это правовая маска (выделено мной, - Д.П.), которую можно приложить к разным социальным субъектам». Архипов СИ. Указ. соч. С. 349.

125

капиталистами. Привыкши стоять на римской точке зрения, они допускали залоговое право только при наличности требования. Здесь же налицо полная защита для держателя закладного листа в том виде, в каком она обыкновенно вытекает из залогового права, а между тем нет личной ответственности землевладельца. ..Fisher (прусский цивилист - Д.П.) не может согласиться с таким пробелом, немыслимым (!) в его глазах...(везде выделено мной —

1 Я1

Д.П.,)» . Ситуация отсутствия конструкции охарактеризована здесь как «немыслимость» - что говорит в поддержку высказанного выше тезиса о том, что юридическая конструкция есть единица мышления юриста: юрист видит мир «сквозь» конструкции, таким, каким он ему предстает после преломления в призме конструкции.

Мы полагаем, что именно это обстоятельство, а именно, что юридические конструкции являются мыслительными формами, исторически предопределило их преимущество перед юридическими нормами. Как мы указывали, каждая _-, новая ситуация всякий раз порождала новую норму (или нормативный акт), что естественным образом приводило к несдерживаемому росту их количества \ Понятие же естественным образом свертывало в себе потенциально • бесконечное число норм, которые можно было из него вывести. Можно говорить, что юридическое понятие, юридическая конструкция имплицитно > содержит в себе будугцие нормы, и для создания этих норм не нужно

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 147-148. «Немыслимость» ситуации вызвана тем, что классическая конструкция залога не предусматривала ответственности по долгам залогодателя иных лиц в случае отсутствия у него имущества. В данной ситуации имеет место именно субсидиарная ответственность по долгам залогодателя, причем без какого-либо договора с залогодержателем (кредитором).

¹⁸² Причем, многими исследователями эта неупорядоченность рассматривается как генетическая черта, свойство позитивного права, которое присуще ему на любом этапе исторического развития, не только архаическом, но и современном. «В области права законы (как и судебные прецеденты, правовые обычаи) первоначально возникают по общему правилу для разрешения конкретных потребностей жизни. Текущее, каждодневное законодательство само по себе ... развивается бессистемно и складывается в необозримые и противоречивые массивы письменных и устных источников». Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 30.

126

дожидаться возникновения конкретных ситуаций, поскольку нормы могут быть

183

выведены логически, в мышлении .

При этом входе постепенного замещения норм как единиц юридического мышления понятиями полностью меняется и природа самих норм - тех, которые создаются путем выведения из юридических конструкций. Нормы, дедуктивно выведенные из конструкций, упорядочены изначально и соразмерны мышлению. Такие нормы выражают юридические конструкции, то есть те понятия, которые «стоят» за ними.

Изменение происходит также и в практике правоприменительного мышления. Ранее юрист, столкнувшись с той или иной ситуацией, должен был извлечь из массива норм ту, которая рассчитана на эту отдельную ситуацию:

В данной схеме видно, что то, с чем сопоставляет вновь возникшую ситуацию юрист, мыслящий не конструкциями, а нормами, представляет собой жесткую пару «норма (N) - ситуация (S)». Здесь важно подчеркнуть, что эти пары, будучи жестко связанными внутри, не связаны друг с другом. Это и

¹⁸³ В советском правоведении обсуждался вопрос о дедукции правовых норм. Однако следует отметить, что при этом рассматривалась дедукция норм не столько из понятий, сколько из других норм, более общего характера, путем «логико-юридического развития». См., напр., Бабаев В.К. Логико-юридическое развитие правовых норм // Правоведение. -1978. № 2. - С. 7-12; Рабинович П.М., Шмелева Г.Г. Конкретизация правовых норм//Правоведение. - 1985. № б. - С. 31-39. Невозможность дедуктивного выведения правовых норм обосновывается А.Ф. Черданцевым. См. Чердннцев А.Ф. Логическая характеристика права как системы// Правоведение. - 1983. № 3. - С. 18. При этом высказывалось также предположение о том, что правовые понятия, которые затем закрепляются в позитивном праве, могут быть выведены из «правовых аксиом» - «основных положений и определений правовой науки». См. Ференц-Сороцкий А.А. Аксиомы в праве//Правоведение. - 1988. № 5. С. 27.

127

понятно, ведь сами эти пары образовывались «по ходу жизни», то есть по ходу стихийного возникновения ситуаций.

Если же юрист мыслит конструкциями, то он сопоставляет с ситуацией не норму, а понятие. Юридическая квалификация становится не рассмотрением ситуации сквозь призму норм, а сквозь призму понятий.

Понятийная природа юридических конструкций проявляется также в процессе, который можно условно назвать процессом построения мета-конструкций. Эти конструкции создаются на материале не юридических норм, других конструкций, то есть в этом случае процедура конструирования

184

применяется уже не к нормам, а к имеющимся конструкциям:

С(С_С)

В этой схеме С_с — означает: конструкция, созданная на конструкции; соответственно, С(Сс) - конструкция, созданная на конструкции, созданной на конструкции.

Особенность мета-конструкций (конструкции второго и последующих уровней) как конструкций, созданных на конструкциях, состоит в том, что они, по-видимому, не могут быть раскрыты в виде схемы прав и обязанностей, поскольку они для этого слишком абстрактны и «неразложимы». Представляется, что мета-конструкции выполняют иную функцию, а именно, они выступают звеньями, соединяющими конструкции нижестоящих уровней в

¹⁸⁴ Обратим внимание, что определенные шаги в разработке данного вопрос были сделаны в дореволюционном правоведении. Так, С.А.Муромцев отмечал, что «правила, выработанные в дополнение закона и в устранение его противоречий, входят в общий состав се (юридической догматики - Д.П.) материала и наравне с основным материалом подлежат догматической разработке». Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 13.

128

целостную схему с тем, чтобы обеспечить их эффективную работу. Можно утверждать, что мета-конструкции «свертывают» в себе отношения между конструкциями нижестоящих уровней.

Типичной мета-конструкцией, по нашему мнению, является конструкция «сделка». Действительно, законодательно закрепленное понятие «сделка» необходимо для того, чтобы распространить на договоры и односторонние действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (в частности, на завещание, которое является односторонней сделкой), некоторые общие им всем правила, касающиеся, например, формы (письменная или устная), условий действительности и т.п. Таким образом, понятие «сделка» объединяет (и в этом смысле - конструирует, структурирует) «подчиненные» понятия (конструкции) в жесткую систему.

Таким образом, будучи несводимы к типовым комбинациям субъективных прав и обязанностей, мета-конструкции имеют, тем не менее, существенное практическое значение. Оно проявляется в том, что абстрактные мета-конструкции обеспечивают эффективную слаженную работу конструкций нижестоящих уровней.