<<
>>

Время, фактор эволюции и преемственности права

Обычай (юридическое правило, вытекающее из общего и устоявшегося опыта), по всей видимости, является лучшим примером той правотворческой роли, которую можно признать за временем.

Для перехода от "прецедента", явления индивидуального порядка, к обычаю, который должен носить общий характер, необходимо, чтобы осуществился процесс формирования нормы. Последняя основывается на большом числе прецедентов и на времени, которые закрепляют "консенсус" внутри социальной группы. Как уже было сказано, обычай — это "явление правового порядка, сформированное привычкой", обычай — это "память нации" (I).

Обычай — это феномен, выражающийся в непрестанном созидании права: "Он рождается из консенсуса, который материализуется в актах применения (обычая), поэтому он удерживается до тех пор, пока имеет место консенсус". Если обычай выходит из употребления, он исчезает . Время, таким образом, оказывается необходимым измерением для появления и эволюции обычая (3).

Попытаемся ответить на вопрос: находится ли в такой же зависимости от времени право, закрепленное в законе? J. Carbonnier, Droitcivil, Т.I, п“ 3 et 5. М. Virally, op.cit, pp. 158 et s. J. Carbonnier, ibidem.

К этому вопросу примыкает другой, о происхождении права: "дано право или сконструировано?" — именно так формулировал для себя эту проблему в начале века Жени (I). Этот вопрос дебатируется по сей день и формулируется следующим образом: возникает ли содержание права просто, независимо от каких бы то ни было человеческих разработок, независимо от конкретной реальности, истории, социальных факторов... или оно все-таки возникает при участии человека. Дюги считает достаточным определить, в каком статусе и с какой целью должно вмешиваться юридическое правило в среду, которую он называет "законодательной данностью" (2). Эта данность образована из всех элементов ситуации, подлежащей регламентированию, и проистекает одновременно из морального порядка, социального порядка, экономического порядка...

Для Жени "речь идет о том, чтобы... распознать в огромном универсуме, который нас обволакивает, всю полноту данности позитивного права, освобожденного... от всякого налета искусственности, то есть права в том виде, каким оно навязывается человеку посредством каких-либо сил; и тогда человек сможет постигнуть правовую данность либо при помощи собственно научного исследования, либо посредством более скрытых сил, как бы их ни называли — подсознание, верование, интуиция, чувство..." (3). Итак, "данность" служит "первичной материей" для юриста, и мы должны различать четыре главных аспекта в основе любой юридической системы: "реалии, или данности строго природного свойства (физические или моральные свойства человечества), исторические данности, данности рассудочного свойства и идеальные данности — при- F.              Geny, Science et Techniques en Droitprivepositif, T.I, n°s 33 et 34; T.

II; Т. Ill; Т. IV. Cm.также критический анализ M. Miaille, Une introduction critique au droit (Ed. Maspero 1976), pp. 119 et s. L.              Duguit, Droit Constitutionnel (Z ed., Paris 1923), Т. II. F.              Geny, op.cit., Т. II n" 161.

чем все вместе они должны указать основные направления позитивного права" (I). Историческая данность проистекает из фактов жизни людей или общества, которые (факты) стали обстоятельствами, существенно определившими законодательную базу общественной жизни. "Из всей этой совокупности взаимодействующих сил, дополненной... таинственной работой, которую сопровождает эволюция мира, получается набор предписаний, служащий рамками для поведения человечества"; эти рамки довлеют над человечеством и влияют на его эволюцию. Жени рассматривает в качестве примера союз полов, в частности брак, который в современном своем состоянии, по мнению Жени, есть "очевидный результат некоторой "временной длительности", которая, воздействуя на природу, добавила ей новую силу" . В то же время он признает, что исторической данности недостаточно для того, чтобы породить право, и что "прошлое, которое иногда удивительным образом высвечивает настоящее, не сможет подавить грядущее путем остановки всякого прогресса" (3).

В действительности есть много способов понять, что право — это продукт истории. Можно, конечно, думать, что оно полностью детерминировано исторической эволюцией или, наоборот, ограничиться констатацией того, что юридический порядок помимо прочего включает историческое измерение, но в той мере, в какой он несет на себе печать прошлого.

He представляется возможным принять принцип, сформулированный немецкой исторической школой Савиньи, согласно которому право есть творение времени, продукт не- прекращающегося действия, молчаливого и коллективного. В позитивном праве часть "созданного сознательно" зани- F. Geny, op. cit., T.II, п° 166. F. Geny, op. cit., T.II, п" 168. F. Geny, op. cit., T.II, п° 169.

мает значительное место. Право не следует воспринимать как продукт социального детерминизма, оно строится всегда с учетом больших или меньших пределов свободы выбора: человеческая воля играет основную роль в процессе фиксации конкретного содержания юридических правил, которое, в зависимости от случая, является фактом деятельности органов государственной власти или плодом коллективного творчества социальной группы. Ho даже если право является нормативным порядком, который основывается на воле общества — как на его исторических источниках, которые сами, в свою очередь, в значительной мере были созданы искусственно, так и на его настоящей эволюции, — участие исторической данности в формировании права не следует игнорировать. Современное французское право питается из источника под названием "прошлое". Французское право эпохи Наполеона пополнялось за счет обычаев королевского режима и за счет римского правового материала; оно было замешено на христианской и деревенской традиции Франции и вдохновлялось социальным движением и идеями XVIII в. В периоды реакции право всегда в значительной мере питается от прошлого, хотя и подвержено волевым актам народа или его органов. He следует, как это делает Кель- зен (I), ограничиваться "чистой теорией права", откуда изгнана всякая политическая идеология и всякая социологическая, моральная мотивация или мотивация в духе естественного права...

Право, последовательность правил, образующих свою иерархию в рамках общего юридического порядка, является, по мнению этого ученого, автономной дисциплиной. В то же время Кельзен признавал, что вне рамок такой "науки о праве" анализ "юридической политики" был бы полезен для определения того, "каким образом право должно быть или должно быть сделано". Поэтому нас не могут не интересовать причины, происхождение современного права, Н. Kelsen, Theorie pure du droit. Traduction frangaise par Ch. Eisenmann (2ced.Dallozl962).

если мы хотим оценить его характеристики, уточнить значение, проконтролировать применение, предвидеть эволюцию. Следует отметить также, что в основании общего юридического порядка существует "данность", предыдущая юридическая реальность, которая заставляет нас изучать право в свете его исторического развития.

Однако история — стержень процесса развития права — является одновременно и свидетельницей его эволюции, и залогом его преемственности. Изменения, которые претерпевает юридическкий порядок, носят, как правило, эволюционный, но не революционный характер. Если согласиться с Бергсоном, который говорил, что "общественная жизнь представляется нам своего рода системой привычек" (I), и с тезисом, согласно которому право больше, чем любая другая наука, нуждается в стабильности, для того чтобы гарантировать человеческим отношениям необходимую безопасность, тогда никому и в голову не придет отрицать, что развитие права идет по эволюционному пути и что в современную эпоху эта эволюция ускоряется вместе с ускорением темпов исторических процессов. В условиях социальных преобразований эффективность права и, соответственно, его неизбежная адаптация к нуждам общества предполагают, что и оно претерпевает перманентную трансформацию. Научная эволюция, изменения в сфере нравов, социальный прогресс, меняющаяся ситуация в экономике... должны приниматься в расчет правом, которое, выступая в лице публичных властей, учитывает эти факторы, распределяя их между "консервативными силами", которые пытаются удержать существующую систему права, и "реформаторскими силами", стремящимися ее изменить или преобразовать" (2). Однако, если право в силу указанных H.Bergson, Les deux sources de la morale et de la religion (16e ed.

1934), p.2. G. Ripert, "Les forces creatrices du Droit" (Ed. L.G.D.J. 1955).

признаков и оказывается динамичной наукой, пребывающей в непрестанном движении, эволюция права чаще всего вписывается в рамки существующего юридического порядка. То есть когда мы говорим об эволюции, должны понимать, что основа остается неизменной. Изменение контуров сферы действия некоторого юридического правила, ее расширение или сужение, обусловленное новыми подходами к тому или иному вопросу, следует понимать как адаптацию этого правила к новым условиям, но не его отмену. Дух реформаторства не противоречит духу консерватизма, и, на что обращал особое внимание Рипер, "ремонтировать старое здание значит препятствовать его развалу" (I). Определенная стабильность права неразрывно связана с его функцией: право — это прежде всего "инструмент безопасности и, следовательно, свободы". Только в том случае человек в будущем сможет сознательно заниматься какой-либо деятельностью, сможет организовать свой труд, создать семью, только в том случае он сможет рассчитывать на сохранение того, что он получил, если сегодня он может предвидеть последствия своих поступков... Всякое предвидение основано на знании существующих правил; безопасность человека предполагает определенную фиксированность правовых институтов (2), на которых она и основана. Поэтому люди стремятся поддерживать правила, которые служат гарантией сохранения закрепленных в них ситуаций. Именно в этом смысле можно сказать, что каждый юрист является "консерватором", ибо он заботится о безопасности и стабильности отношений между людьми, даже когда критикует существующий порядок. Юридическое правило уже потому, что требуется какое-то время для его содержательного, внут- G. Ripert, ibid. № 2. G.Ripert, op.precit. n° I; R. Savatier, Les metamorphoses economiques et sociales du Droit Civil d'aujourd'hui (Ed. Dalloz, 3e ed. 1964), n° 11.

реннего, и внешнего оформления, дает время для рефлексии, которая умеряет увлеченность фактами.

Мы можем с полной уверенностью констатировать, что законы, разработанные в спешке, не принимаются обществом в целом и что само общество силой своей инерции противодействует чересчур торопливому законотворчеству. Мы уже видели, что глубинные уровни общественной жизни питаются от скрытых от внешнего взгляда корней, что она протекает под знаком неосознаваемой преемственности, что для ее понимания никак недостаточно анализа только побочных, внешних явлений (I). Более того, любой юридический порядок образует систему различных норм, которые, с одной стороны, устроены иерархически, действуют солидарно, а с другой, вступая в связи, могут накладываться друг на друга или взаимоисключать, так что любое правило, несовместимое с этой системой, оказывается нейтрализованным или вытесненным за счет других. Внутренняя взаимосвязанность, взаимозависимость элементов любой юридической системы мешают ей управлять чужеродными образованиями. Обусловленные такой особенностью юридической системы явления отторжения задают такие условия, при которых любой новый элемент права должен быть связан с элементами, существовавшими ранее: правосубъектность юридического лица имеет много общего с правосубъектностью физического лица; новые техники социального права или предпринимательского права многое почерпнули из старого понимания существа договора; экономическая ценность эксплуатационных монополий была связана с древним представлением о собственности. В юридической сфере, как вообще в жизни или в природе, "ничего не теряется бесследно, ничего не создается на голом месте, все преобразуется". Как писал Г. Ведель (2), "не бывает полных революций. Всякая революция есть одновременно разрыв R. Savatier, op.precit. п 14. G.Vedel, Droitconsstitutionnel(Ed. 1949, p. 51).

с традицией и использование этой традиции". Независимо от обычной политической революции, которая ограничивается изменением правящего персонала, подлинной правовой революцией может быть названа та, которая создает новый юридический порядок. Последний черпает, как правило, свои жизненные силы у традиции: когда революция 1789 г. (I) уничтожила господские привилегии, которые мешали развиться свободе собственности, она законодательно закрепила верховенство частной собственности, опираясь при этом на римское право. Когда Октябрьская революция 1917 г. решила уничтожить частную собственность, она провозгласила коллективную собственность, которая существовала в условиях первобытных обществ.

Опыт показывает, что революции, заходящие слишком далеко и глубоко, сталкиваются с таким сопротивлением со стороны общества, что их заряд быстро иссякает, а результаты рано или поздно нивелируются.

После эксцессов Французской революции 1789 г. наполеоновские кодексы явили собой гармоничный компромисс между революционным правом и правом, существо- вовавшим ранее. После того как в 20-е годы в Турции Мустафа Кемаль сделал решительный шаг (ввел вместо Корана швейцарский Гражданский кодекс), турецкая правовая система в целом не претерпела таких же радикальных и эффективных преобразований (2). Безусловно, были кризисы права, в ходе которых социальные ценности ущемлялись в условиях войны с внешним врагом, в условиях внутренней гражданской войны, политических революций или государственных переворотов. Потрясения в сфере

жизни общества, сопровождающие войны, перевороты, революции, обрекают на бессилие все привычные ценности, парализуют социальный прогресс, мешают нормальному функционированию органов юстиции, создают угрозу для юридической безопасности. Одним словом, такие периоды бывают отмечены упадком правовой системы. Однако эта разрушительная работа, опирающаяся на законы и силу чрезвычайного положения, не может продолжаться бесконечно, но рано или поздно вынуждена создавать для себя новую систему законов или, по крайней мере, видимость такой системы; ее смысл должен выражаться в реставрации права. Кроме того, следует отметить, что если революции "в некотором смысле обезглавливают юридический порядок", то "его внутренние органы" они оставляют, как правило, "хотя бы на ка- кое-то время в живых" (I).

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что представление об исключительно разрушительной роли революций часто оказывается эфемерным и что общее состояние системы права, основанной на требованиях социального контекста и традиции народов, рано или поздно восстанавливается. То есть периоды кризисов и революций в сфере права являются акциденциями истории: и траектория развития правовой системы больше не представляется однообразной; прерывистая линия, символизирующая этот путь, не исключает в полной мере преемственность в сфере права, а внешне глубокие изменения иногда оказываются всего лишь скачками на уровне социальной реальности, которую существовавшее право игнорировало. Конечно, мы не должны забывать, что некоторые режимы, которым удается удержаться в течение длительного времени, устанавливаются силой и в ущерб праву. При этом они стараются нарядиться в одежды из самых благородных законов, приделывая себе крылья в виде свободы и

(I) М. Virally, op.cit., р. 192.

демократии. Трудно себе представить, чтобы таким режимам удалось бесконечно сопротивляться кипению народных масс, подогреваемых гнетом и притеснениями со стороны властей...

Мы должны отметить также, что бывают "революции, осуществляемые на уровне закона", которые вместе с тем могут быть более глубокими, чем революция, "осуществляемая средствами насилия". В таких случаях принято говорить о мирных "революциях интервенционистского права", которые в наши дни проходят под влиянием "государства-покровителя" и знаменуют переход от индивидуалистского права к коллективистскому праву (I).

Однако революции имеют также и свои причины, свою историю, свои последствия, которые настолько четко, как вехи вдоль пути, отмечают ход истории права, что для понимания и постижения права может быть использован сравнительно-исторический метод.

<< | >>
Источник: Бержель Ж.Л.. Общая теория права. 2000

Еще по теме Время, фактор эволюции и преемственности права:

  1. ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
  2. СТАНОВЛЕНИЕ НОВОГО, БОЛЕЕ РАЗВИТОГО СОСТОЯНИЯ ПРАВА -РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА В СРЕДНЕВЕКОВОЙ ЕВРОПЕ
  3. ТЕНДЕНЦИИ, ЗАКОНОМЕРНОСТИ, ЦЕННОСТНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
  4. 1.2.1. Эволюция управленческой мысли в 20 веке
  5. § 2. Отношения в сфере частного права
  6. 1.2.1. Эволюция управленческой мысли в 20 веке
  7. §1Функциональноезначение принципов права
  8. Глава 1 ПРАВО И ВРЕМЯ
  9. Время, фактор эволюции и преемственности права
  10. §1 Реакция позитивного права
  11. Эволюция государственного строя Великобритании
  12. Глава VIII. Время, вновь обретенное
  13. Лекции по общей теории права
  14. § 2. Становление и развитие общего права
  15. От социалистического права к новым национальным системам права
  16. Мусульманское право в современных правовых системах. Опыт различных стран
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -