§ 3. Виды юридического процесса

Опираясь на обозначенные выше представления о процессуальности в праве, о процессуальном праве и юридическом процессе, попытаемся произвести подобное пре­парирование предмета исследования - юридического процесса. Классифицируя юриди­ческий процесс, следует специально указать на следующие обстоятельства: 1. Важность соблюдения единства классификационного критерия, при отступлении от такового обя­зательна оговорка об этом. 2. Основа представленных классификаций - изложенное выше авторское видение соотношения категорий юридический процесс и процессуаль­ное право; общепроцессуальная теория, их места в теории права. 3. Классификация - не только познавательный прием в смысле уяснения содержания исследуемого предмета, но и способ выявления теоретических и практических проблем, связанных с понятием. 4. Любые классификации условны и относительны, поскольку всегда являются "результа­том некоторого огрубления действительных границ между видами"². 5. Ниже представ­лена типология юридического процесса, т.е. его классификация по признакам, пред­ставляющимся нам существенными. 6. Классификация - есть установление не только пределов, но и отношений³.

Полагаем, что начальной классификацией юридического процесса должна быть та­кая, в основу которой положено отношение к различным этапам существования права. Вспомнив известный аргумент противников теории широкого юридического процесса, приверженцев "традиционного" понимания термина "процесс", что он есть ход примене­ния права, а не его создания, возьмем на себя смелость назвать процессом и создание

¹ См., например: Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1999. №6. С. 53.

² Новосело ММ Классификация // Философский словарь. С.247.

³ См.: Григорьев Б.В. Классическая логика. M., 1996. С. 127.

215

права в различных его формах. И если с позиций "материального" взгляда на право выне­сение "правотворчества" за его скобки представляется правильным, то при оценке его с "процессуальных" позиций настолько же очевидно, что процесс правообразования и про­цесс правореализации есть нечто единое, слагающее право и представляющее в целом -юридический процесс, не охватываемый ни теорией правореализации, ни деятельностной концепцией права. В этом смысле, понятно, что в рамках общей теории права должно быть место и теории правообразования, образующей вместе с теорией правореализации

- в их процессуальной части - общую теорию юридического процесса, процессуальное право в его научном смысле.

Памятуя также о позиции В.Н. Протасова, считающего (и конечно, не без основа­ний) создание права особым правоприменением, а потому "не заслуживающим", по его мнению, называться даже и юридической процедурой, полагаем все-таки более логич­ный всякую стадийную, динамическую упорядоченность в существовании права назы­вать единым термином - процесс, юридический или правовой процесс. Вновь приходя к "двойственности" термина "юридический" и "правовой" процесс, отметим, что при оче­видной возможности, а в будущем, видимо, и необходимости в их различном по объему понимании, теперь употребляем их пока в едином смысле.

- также перспектива теории процесса.

Не возвращаясь к вариантам возможного терминологического использования тер­минов - "процесс" и "процедура", приведем вновь близкое нам мнение О.Э. Лейста, счи­тающего, что "нельзя подменять лингвистическими изысканиями изучение права, прак­тики его применения, потребностей и тенденций развития"⁴. Важным в настоящее время для общей теории юридического процесса - процессуального права в структуре общей теории права является то, что, как бы мы ни называли процессуальность, проявляю­щуюся без сомнения и в правообразовании, помимо бесспорного различия в существе процедур при применении права и при его создании, мы тем не менее должны признать и наличие имманентной общности любой процедурности как в части ее догмы, так и в содержательной части - общих принципах. Таким образом, первым - с наибольшим объ­емом разделяемых понятий вариантом классификации юридического процесса является его деление, соответственно, на типы процесса по признаку отношения к этапу в суще­ствовании права. Таких типов, по нашему мнению, два: это процесс правообразования (правотворчества) и процесс правореализации.

*Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). М., 1981. С.122.

216

Начнем с первого элемента. Не вполне соглашаясь с мнением об общепризнанности разграничения процессов правообразования, правотворчества и правореализации⁵, осо­бенно в части соотношения первых двух понятий, хотелось бы специально отметить, что при всей широте взгляда на право, даже при расширении его границ за счет прецедента, судейского усмотрения и прямого применения принципов, даже признавая, что в этих слу­чаях "правовые нормы формируются задолго до их законодательного закрепления и меха­низм их функционирования как повторяющихся форм взаимодействия людей близок к регу­лирующей роли правосознания"⁶, мы тем не менее не можем согласиться с включением в объем его понятия - "негативных" элементов.

А потому использование терминов "правообразование" и "правотворчество" в из­вестном смысле синонимично¹¹. Речь идет все же о придании нормативности правилу поведения.

⁵ См.: Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. №З.С40.

⁶ Там же. С.41.

⁷ Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вест­ ник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. С. 13.

⁸ См.: Самигуллин В.К.

⁹Тамже.С14.

¹⁰ Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современ­ ную эпоху. М., 1998.

¹¹ О "законотворчестве" см., например: Поленина СВ. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996.

217

Правообразование (правотворчество), исходя из приведенных выше рассуждений о необходимом и, по приведенным причинам, неизбежном широком понимании права, подразумевает не только создание правовых норм законодателями разных уровней, но и создание индивидуальных правил регулирования частными субъектами права. И если в материально-правовом смысле об "индивидуальной" норме в теоретическом смысле, отрицая ее нормативный характер, можно говорить как о создании субъективного права или обязанности, то в части, описывающей процедуру, индивидуальная норма вряд ли может считаться таковой или только таковой, с процессуальных позиций - это прежде всего нормативное правило, регулирующее индивидуальную процедуру.

Соответственно по субъектам, осуществляющим правовое регулирование, с одной стороны, и по характеру отношения, к упорядочению которого оно направлено, а также по "юридической силе" создаваемой нормы - с другой, процесс правообразования может быть представлен как публичное, частно-публичное и частное правообразование. В каче­стве первого - т.е. публичного правообразования выступает законотворческий и нормо-творческий процесс в привычном для нас смысле. Это деятельность законодательных ор­ганов разного уровня, аналогичная деятельность правоприменительных органов, а в час­ти создания прецедента - и судебных органов. В конечном счете это процесс создания в высокой степени общезначимых норм - правил поведения. Частно-публичное правообра­зование есть процесс создания нормы, правила поведения совместно - субъектом, обле­ченным публичной властью и частным субъектом права, будь то хозяйственное товари­щество или общество, их объединение или общественная организация.

К третьему элементу этой классификации - частному правообразованию - мы бы отнесли процесс создания договорных норм частными субъектами права. Договорное право в качестве источников таких норм называет договоры, соглашения, контракты и т.п. Нормы, возникающие в процессе такого правообразования, имеют отношение толь­ко к отношениям договаривающихся сторон, носят индивидуальный характер, но тем не менее являются правилами, регулирующими поведение, деятельность субъектов таких соглашений¹².

¹² См., например: Кашанина Т.В. Корпоративное право. М., 1999; Брагинский М.И. Договорное право. Об­щие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М., 1997. С. 9.

218

Попытаемся проиллюстрировать каждую из представленных групп, обращая вни­мание пока только на внутреннюю общность каждой. Правообразование в его публичной части хорошо изучено отечественной теорией права, поскольку долгое время являлось преобладающим в практике общественной жизни. Право и до сих пор воспринимается прежде всего в его публичной части, т.е. как раз имеется в виду то, что в качестве сис­темы правовых норм возникает в процессе публичного правообразования. Приписывая правотворчество прежде всего законодателю и в некоторой степени органам исполни­тельной власти, мы безусловно были правы в той части, что "всеобщезначимая" часть права создается именно ими. Однако в обществе с экономикой рыночного типа особое значение приобретает рассматриваемое как норма - и правило хозяйственного догово­ра, обеспечиваемое потому силой государственного принуждения. Поэтому, наряду с традиционным, очевидным правообразованием, мы должны признать и две прочие классификационные группы. Следует отметить, что акты публично-частного правообра­зования присутствуют и в нормативной системе права. Они имеют место и в правовых системах стран общего права, где, бесспорно, являются источниками регулирования оп­ределенной области отношений, а соответственно, признаются полноценной состав­ляющей правовой системы. Другим, кроме приведенного выше, примером частно-публичного правообразования являются Тарифные соглашения энергетических компа­ний с государством о допустимых пределах тарифов на электроэнергию. Аналогом тако­вых (по этому признаку также относимых к частно-публичному правообразованию) мож­но считать подобные соглашения, заключаемые и органами власти субъектов Федера­ции, муниципальными органами. В известном смысле, к таким актам можно отнести и сделки о признании вины или соглашения о предоставлении государственной защиты свидетелю, если они содержат дополнительные, по сравнению с общими правилами за­конодательства, условия. Возможность оговорить такие условия прямо предусмотрена соответствующим законодательством США, где такие соглашения не только специально предусмотрены, но и достаточно широко распространены¹³.

Образование нормы в процессе частного правообразования - неотъемлемая состав­ляющая этого типа юридического процесса. В "части - не противоречащей законодательст­ву", где субъекты права свободны в выборе своего поведения, они сами создают право,

¹³ См., например: Брусницьін Л.В. О порядке применения мер безопасности к лицам, содействующим уго­ловному правосудию // Государство и право. 1997. №2. С. 95.

219

свое право, правила своего поведения, которые в совокупности определяют развитие и со­держание человеческой деятельности, в частности, ее нахождение в правовом поле или во вне его. Интересно отметить, что к подобным выводам, хотя и с совершенно иных позиций, вот уже в течение нескольких десятилетий приходят социологи права¹⁴. Так, Н. Луман под­черкивает, что правовая система "состоит из всех социальных коммуникаций, формулируе­мых со ссылками на законы и нормы"¹⁵.

Однако в данном случае представляется важным не социологическая наполнен­ность права, а догматическая характеристика процесса его образования. Представляет­ся, что только при обнаружении в его составе всех указанных компонентов можно при­знать корректной характеристику правообразования, а также и типологию соответст­вующего процесса.

Дальнейшая классификация трех представленных групп может быть простой, осу­ществляемой по формальному признаку. Так, в процессе публичного правообразования можно различать такие его разновидности: в зависимости от вида принимаемого акта -процедура принятии Конституции, процедура принятия федеральных конституционных законов, законов субъектов Федерации и т.д. Он же может быть представлен при его пре­парировании по ветвям власти как правообразование в законодательных органах, право-образование в органах исполнительной власти, судебное правообразование. Примени­тельно к российской системе власти фадация может быть проведена в зависимости от уровня регулирования - федеральное публичное правотворчество, публичное правотвор­чество субъектов федерации, региональное правотворчество, муниципальное публичное правотворчество. По аналогии такая формальная искусственная классификация может быть применена при характеристике публично-частного и частного правотворчества. В та­ком случае в качестве подвидов публично-частного процесса создания права выступает таковое с участием коллективных или индивидуальных субъектов, с одной стороны, и го­сударства в целом или его органов - с другой. Процесс частного правообразования может быть представлен как осуществляемый в разных сферах правового регулирования или как осуществляемый хозяйствующими субъектами или некоммерческими организациями и

¹⁴ Широкий обзор работ такого рода см.: Трофимов ВВ. Взаимодействие индивидов как правообразова- тельный процесс: общетеоретический аспект. Тамбов, 2002. Сама указанная работа заслуживает самого при­ стального внимания, как одна из первых в отечественном правоведении, исследующая частный правообразова- тельный процесс как самостоятельный предмет.

¹⁵ Luhmann N. The Differentiation of Society. N.Y., 1982. P.122-123.

220

т.д., и т.п. С тех пор как в России конституционно провозглашен приоритет норм междуна­родного договора или соглашения, в отечественном правоведении следует указывать и на такие разновидности процесса правообразования - как внутригосударственный и внегосу-дарственный¹⁶.

Особо следует оговориться, что эта последняя характеристика, или классификация правообразрования на внутригосударственное и внегосударственное, приложима ко всем его видам, включая частное и частно-публичное. Примерами внегосударственного частного пра-вобразования являются внешнеторговые сделки и соглашения. Пхледние, видимо, могут иметь и публично-частный, и частный характер. Это, однако, представляется неоднозначным и проблемным, поскольку упирается в фаницы материально-правововой публичной и частно­правовой компетенции государственных образований, если таковая имеет место.

Полагаем, однако, что для теории юридического процесса интерес представляют не такие формальные, но содержательные по процессуальной составляющей классифика­ции. Другими словами, при всем многообразии представленных вариантов процесса пра­вообразования встает вопрос о том, имеют ли процедуры создания права некоторую об­ласть общности, целесообразно ли их сведение в единый тип юридического процесса! Представляется обоснованным утвердительный ответ на этот вопрос. Общими катего­риями правобразовательного процесса являются, по нашему мнению, например, голосо­вание (принятие акта путем голосования; голосование может быть пропорциональным ко­личеству голосов или количеству принадлежащей собственности - количеству акций), пе­реговоры и преддоговорный процесс и подписание соглашения, процесс единоличного принятия решения с предварительными согласованиями или без таковых и т.д. Так, голо­сование как процедура обладает фактическим единством, будь то ситуация с принятием закона или внутрикорпоративного акта членами акционерного общества; понятия квали­фицированного большинства, права вето, блокирования принятия акта, компетенции пра-вообразовательного органа также фактически едины и должны составлять понятийный аппарат общепроцессуальной теории в части изучения ею позитивной разновидности юридического процесса - процесса правообразования. Все названные выше категории

¹⁶ Существуют также и односторонние акты межгосударственных организаций, которые хотя в большинст­ве своем имеют регламентационный характер, однако наряду с санкциями международных огранизаций очевид­но имеют и выраженный надгосударственнный - праворегламентирующий характер. (См., например: Малинин С.А. Правовая природа административно-регламентационных актов, издаваемых межгосударственными органи­зациями / С.А. Малинин, Т.М. Ковалева // Правоведение. 1999. №2. С. 43.)

221

представляют собой не что иное, как виды процесса правообразования. Другими словами, правообразовательный процесс может быть представлен - голосованием того или другого вида; переговорами и подписанием соглашения, принятием единоличного акта с предва­рительными согласованиями или без таковых и т.п. В качестве примера первого варианта процедуры выступает процесс принятия закона законодательным органом или принятие корпоративного акта общим собранием акционеров; в качестве второго вида может быть названо подписание международного соглашения или хозяйственного договора с предше­ствующим преддоговорным процессом; в последнем случае - это, например, нормативные президентские указы.

Как и любая классификация, подразделение юридического правообразовательного процесса на виды, представленное выше и произведенное по существенному - процессуаль­ному признаку, носит условный характер. Виды эти отражают лишь особенности возможной при правообразовании процедуры, в действительности она может быть комплексной, т.е. со­единять и согласование, и голосование, и т.д.

Характеризуя возможную, по нашему мнению, классификацию юридического про­цесса на этой стадии рассуждения о нем, представим пока такую усеченную его схему, наглядно представляющую виды правообразовательного процесса (схема №1).

Как видно из представленной схемы, пока без видовой характеристики остался второй тип юридического процесса, в результате которого право не создается, но реали­зуется - правореализационный юридический процесс.

И если в отношении признания предлагаемой классификации процесса правообразова­ния лежит лишь одна проблема - необходимость признания и принятия права как конгломе­рата права публичного и права частного, последнее из которых ежедневно формируется и создается частными же субъектами права, то процесс правореализации, несмотря на боль­шую свою изученность, является более сложным и не бесспорным в его осмыслении, обна­жая многие, хотя и наметившиеся в самом общем виде, но не имеющие пока разрешения проблемы в отечественном правовом регулировании и в теории права. Проблемы правопо-нимания обсуждались ранее предложенной классификации процесса правообразования, ха­рактеризуя же правоприменение, попытаемся параллельно обсуждать как основания его классификации, общие подходы к ее осуществлению, так и видимые, связанные с этим про­блемы теоретического и практического свойства. Перейдем к его анализу.

222

Схема № 1

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС

і і

ПРАВООБРАЗОВАТЕЛЬНЫЙ ПРАВОРЕАЛИЗАЦИОННЫЙ

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС: ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС

По участвующим субъектам и (Схема будет дана отдельно)

характеру принимаемых актов:

- Публичный —> при принятии Конституции и поправок к Конституции,

при принятии федеральных законов,

при принятии законов субъектов Федерации и т.п.;

—► в законодательных органах, в органах исполнительной власти, в органах судебной власти;

—> федеральное публичное правотворчество, публичное правотвор­чество в субъектах федерации, муниципальное правотворчество и др.

- Публично- —► с участием коллективных или индивидуальных субъектов, частный с одной стороны;

—> с участием государства в целом или его органов, с другой стороны.

- Частный -> с участием хозяйствующих субъектов;

—> с участием некоммерческих организаций;

—► с участием физических лиц и т.д. В каждой из представленных разновидностей процесс правообразования может иметь как внутригосударственный, так и внегосударственный характер.

По характеру процедуры:

- референдум;

- голосование, пропорциональное количеству участвующих лиц или количеству принадлежащей им собственности;

- переговоры и преддоговорный процесс и подписание договора или соглашения;

- единоличное принятие решения с предварительными согласованиями или без тако-вых и др.________________________

В основании выделения этого типа, т.е. понятия с наибольшим объемом¹⁷, лежит, как уже упоминалось, теория правореализации. Считаем важным обозначать эту концептуаль­ную структуру в ткани теории права именно этим, более широким по сравнению с правопри­менением, термином по упоминавшейся уже причине: правоприменение - это реализации права лишь с участием властного субъекта, субъекта, наделенного публичной властью. Эта оговорка, хотя и очевидная сама по себе, имеет принципиальный характер, ибо, не ограничи­вая право лишь велениями властных органов, мы одновременно признаем невозможным ог­раничить реализацию его лишь деятельностью последних или юридическим процессом с участием последних.

¹⁷ См.: Григорьев Б.В. Классическая логика. М., 1996. С. 128.

223

Очень часто при изложении основ правореализации в отечественном правоведении до­пускают известное упрощение, называя правоприменение (или применение права, что, по на­шему мнению, синонимично¹⁸) одной из форм реализации права, наряду с его соблюдением, исполнением и использованием, когда они "оказываются недостаточными"¹⁹. В основу такого деления "положена степень активности субъектов по осуществлению правовых норм"²⁰. Такой подход представляется результатом применения сразу двух классификационных признаков. Первого - по видам осуществляемой нормы права (соблюдение возможно в отношении запре­тов, исполнение - в отношении предписания, использование - в отношении дозволения). И вто­рого - по признаку участия или неучастия в правореализации государства или его органов²¹. Что касается применения права, то это "особый" вид реализации права, спецификой которого по отношению к остальным трем является то, что это всегда "властная деятельность компе­тентных органов по разрешению конфетного юридического дела"²². Или, по другому, и видимо, более точно - это реализация права с участием государства и его органов²³.

Соблюдая чистоту классификационного признака, считаем важным рассматривать на­званные выше виды реализации права как элементы двух разных классификаций²⁴. Этот вы­вод является принципиальным для характеристики соответствующих видов правореализаци-онного процесса. Представляя себе правореализацию как систему реализации права с уча­стием властного субъекта и без такового, мы можем сделать вывод и о наличии двух типов юридического правореализационного процесса (процесса реализации права), один из кото­рых в качестве обязательного субъекта имеет властный орган, а другой осуществляется без участия государственных органов, или органов местного самоуправления, или судебных и иных органов, наделенных публичной властью (В.И. Леушин отмечает, что именно он имеет место в большинстве случаев²⁵). Такой подход к пониманию юридического процесса и подоб­ный вывод противоречат мнению, изложенному авторами одноименной теории в "Теории юридического процесса", согласно которому осуществление деятельности "уполномоченны­ми государственными органами и должностными лицами в пользу заинтересованных субъек-

¹⁸ Термины "правоприменение" и "применение права" представлены как синонимы в работах основопо­ ложников теории правоприменения - И.А. Галагана и А.В. Василенко. (См., например: Галаган ИА Проблемы теории правоприменения по советскому законодательству / И.А. Галаган, А.В. Василенко // Правоведение. 1986. №2. С.57; Они же. К проблемам теории правоприменительных отношений // Государство и право. 1998. №3. С.12;идр.)

¹⁹ Хропанюк В.И. Теория государства и права. М., 1997. С. 259.

²⁰ Матузов Н.И. Теория государства и права. Схема 43 / Н.И. Матузов, А.В. Малько. М., 2001. С.329.

²¹ Подобный вывод содержится и в работе: Бро Ю.Н. Проблемы применения советского права. Иркутск, 1980. С. 7.

²² Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. С. 142.

²³ См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2001.С.397.

²⁴ См., например: Там же.

²⁵ См.: Там же.

224

тов права"²⁶ является обязательным признаком юридического процесса, определяет его гра­ницу. Авторы названной теории, выводя понятие процесса за юрисдикционную черту, тем не менее считали участие властного органа - обязательным, несомненным признаком его. Даже ученые, распрхтраняющие общее понятие юридического процесса и на область "правотвор­чества" (В.И. Леушин), определяют его только как "урегулированный процессуальными нор­мами порядок деятельности компетентных государственных органов, состоящий в подготов­ке, принятии и документальном закреплении юридических решений общего или индивиду­ального характера"²⁷. (Определение же правоприменения того же автора отличается от при­веденного определения юридического процесса двумя признаками. В отличие от юридиче­ского процесса в целом процесс правоприменения В.И. Леушин определяет не как порядок деятельности, а как саму деятельность, причем ограниченную лишь рамками принятия ин­дивидуальных решений²⁸. Тем более не понятна логика автора указанного мнения, когда он помещает раздел, посвященный юридическому процессу как общетеоретической категории, в общую тему о правоприменении и реализации права²⁹, хотя в не меньшей мере, по его же мнению, эта категория имеет отношение и к правотворчеству, а соответственно, представля­ет собой такую, в указанном смысле, более общую часть теории права, которая должна изу­чать процессуальную сторону как правообразования, так и правореализации).

Обоснованную критику ограничения понятия процессуального в праве только деятель­ностью властных органов высказал В.Н. Протасов. Как уже отмечалось, именно он является основоположником важности и нужности понимания процесса в его "частной" части, считая таковой правореализацию, осуществляемую частными субъектами права при отсутствии в соответствующем правоотношении какого-либо властного органа. По этому поводу в адрес авторов "Теории юридического процесса" он писал: "Творцы концепции, признав, с одной стороны, понятия "процесс" и "процедура" равными по объему, а с другой - полагая юридиче­ским процессом... процедурно урегулированное правоприменение, были вынуждены не счи­тать процессуальными... те нормы и отношения, которые не связаны с применением пра­ва"³⁰. Известно, что такие позитивные процедуры, именуя их "материальные процедуры", В.Н. Протасов признает не только в их правоприменительных границах, специально указы­вая, что "по признаку связи с правоприменением" можно выделить... нормы: "а) опосредую­щие обычные (ординарные) формы реализации диспозиций материальных норм, которые не связаны с применением права (порядок заключения сделок, порядок наследования и др.); б)

²⁶ Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева, П.Е. Недбайло. Харьков, 1985. С.8.

²⁷ Леушин В.И. Юридический процесс // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2000. С. 411.

²⁸ См.: Леушин В.И. Указ. соч. С.398.

²⁹ См.: Там же. С.392.

³⁰ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.5.

225

регламентирующие процедуры позитивного, т.е. нормального, осуществляемого не по поводу правонарушения, правоприменения (порядок назначения пенсии, обмена жилых помещений, выделения земельного участка и т.п.)"³¹.

Следуя терминологии В.Н. Протасова (имеются в виду "материальные процедуры"), А.С. Мордовец, обсуждая соотношение понятий "право - процедура - демократия", прямо от­мечает, что "по признаку связи с правоприменением материальные процедуры делятся на две группы: процедуры позитивного применения права (например, порядок реализации граж­данами права на образование), процедуры, не связанные с правоприменением и действия которых проявляются в сфере частного права (порядок заключения сделок, расторжения брака, исполнения обязательств и т.д.)"³².

(Соглашаясь по существу с представленными выводами и полагая их чрезвычайно зна­чимыми для теории процесса, считаем важным их несколько скорректировать. Если считать квалифицирующим признаком такой формы реализации права, как правоприменение, - уча­стие в ней властного субъекта, следует признать его разновидностью не только "позитивное", но и юрисдикционное правоприменение. Оно, как правило, имеет обязательный властный -"третий" субъект - суд, арбитражный суд, административный орган и т.п.)

Представляется, что для теории юридического процесса, которая в указанном смысле является более общей, нежели теория правореализации, первостепенное значение имеет именно этот, логически верный первый вариант классификации. Правореализацию можно подразделить на осуществляемую с участием властных органов (правоприменение) и осуще­ствляемую самими частными субъектами права самостоятельно, без участия властных орга­нов. Понимая широту и многозначность терминов "публичное" и "частное", мы тем не менее считали бы возможным обозначить эти две сферы "публичной" и "частной" правореализаци-ей, а соответственно - публичным и частным юридическим процессом. Важным для теории процессуального права, требующим научного признания обстоятельством, определяющим "существование и существо" частного юридического процесса, является то, что процессуаль­ное право, как и право материальное, также имеет свою собственную "частную" часть, опре­деляемую не только по составу участвующих в регулируемой деятельности субъектов, но и по источнику регулирования.

Очень многие процессуальные отношения частно-правовой сферы оказываются урегу­лированными не законом, подзаконным нормативным актом, но договором сторон. Такой до-

³¹ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине // Государство и право. 2003. №12.С57.

³² Мордовец, АС. Демократия, право, процедура//Теория государства и права. Саратов, 1995. С.339-340.

226

говор в его процессуальной части является обязательной как для сторон, так и для суда нор­мой, защищаемой при ее несоблюдении мерами государственного принуждения. Так, в дого­воре стороны вправе предусмотреть процедуру досудебного разрешения спора, предвари­тельным договором может быть установлен порядок заключения основного договора, в неко­торых договорах может быть предусмотрен особый порядок уведомления о расторжении до­говора и т.п. Сама возможность заключения процессуальных соглашений появилась даже в традиционно публичных, императивно регулируемых юрисдикционных процессах - граждан­ском, арбитражном, уголовном. Нормы договора могут существенно влиять как на процессу­альные условия осуществления позитивных процедур - заключения, исполнения, расторже­ния договора, так и на некоторые правила осуществления юрисдикционного процесса, т.е. процесса рассмотрения спора, вытекающего из договора. Что касается первой группы про­цессуальных, процедурных норм, то их традиционно рассматривают в рамках материального гражданского, договорного права, относя к ним правовую возможность для сторон преду­смотреть в договоре, например, порядок уведомления о его расторжении, порядок заключе­ния основного договора, некоторые иные процедуры.

Вторая группа "процессуальных" условий договора может быть представлена возмож­ностью для сторон: - предусмотреть обязательное досудебное рассмотрение спора (в том числе его содержание и стадии); - самостоятельно определить территориальную подсудность спора; - предусмотреть передачу спора на рассмотрение третейского суда. Эта группа норм, несмотря на их малочисленнхть, устойчиво сохраняется в гражданском и арбитражном про­цессе, появляется в уголовном процессе в виде сделок о признании вины, соглашений сторон как основание для прекращения дела и другое³³. Наблюдается очевидная - и по очевидным же причинам - "конвергенция" систем публичного и частного права³⁴ в области процессуаль­ного права, причем даже в части традиционно публичных юрисдикционных процессов - уго-

³³ Об изменении роли договора в регулировании вопросов процедуры в различных отраслях права пишет, на­ пример, А.Д. Корецкий: См.: Кореикий АД Договор в механизме правового регулирования: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1999. С.25-26; О проявлении частного начала в уголовном процессе см., например: Масленникова ЛЯ Публичное и диспозитивное начала в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 2000; Давьдова ЕВ. Примирение с потерпевшим в уголовном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2001; Шамардин А Примирение сторон и отказ от поддержания обвинения должны утверждаться судом // Российская юсти­ ция. 2001. №32. С. 60-61; и др.

³⁴ Становление российского частного права: проблемы и перспективы. (Межрегиональная конференция) // Правоведение. 1995. №6. С.115.

227

ловного, гражданского и других³⁵. Она выражается в том числе и "в перемещении объектов из областей публично-правового регулирования в область частного"³⁶.

Из всего сказанного должен быть сделан вывод, что в качестве основных типов юри­дического процесса в части правореализации выступают "частный" юридический процесс, т.е. реализация права без участия властного органа и процесс "публичный", т.е. процесс право­применения.

Существует мнение, в соответствии с которым в традиционной паре "правотворчество и правоприменение" предлагается выделить в качестве третьего одноуровневого элемента -праворазъяснение, или правопонимание, или толкование права и правоинтерпретацию³⁷. На наш взгляд, эта теоретическая проблема на примере которой очевидна, во-первых, глубокая взаимосвязь практики и теории правового регулирования. А во-вторых, это еще один пример так называемых "пограничных состояний". Первоначально этот третий "неизвестный" компо­нент в паре "создание - реализация права" появился в отечественном правоведении задолго до возникновения в российской правовой системе такого специфического органа власти, как Конституционный Суд. Фактически, в правоведении советского периода ответ на вопрх о возможности выделения этого элемента в обсуждаемой классификации зависел от вариан­тов признания судебной практики как источника права или отрицание ее в таком качестве. Известно, что практика указанного периода решила вопрх двойственно, признавая за судеб­ной практикой право на существование, но при этом как бы не относя ее к праву, пользуясь ею "условно", т.е. ориентируясь на нее, но не допуская прямых ссылок такого рода в текстах правоприменительных актов.

Однако и раньше такая особенная схтавляющая правоприменения, как толкование норм, не могла отрицаться. Этот элемент очевидно присутствовал не только в деятельности вышестоящей судебной инстанции, каковой выступал Верховный Суд, но и в деятельности рядовых правоприменителей. Что касается последних, то этот элемент в настоящее время практически общепризнанно укладывается в рамки одного из возможных этапов реализации

³⁵ См.: Тихомиров ЮЛ. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов // Журнал россий­ского права. 2001. №5. С.4.

* Становление российского частного права: проблемы и перспективы. (Межрегиональная конференция). С.115.

³⁷ См., например: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976. С.15-19; Он же. Право­разъяснение в системе правовых форм государственной деятельности // Юридическая деятельность: сущность, структура, виды. Ярославль, 1989; Насырова Т.Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Ка­зань, 1988; Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 1997. С.; Бережное А.Г. Теорети­ческие проблемы правопонимания и формирование содержания права. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред М.Н. Марченко. M., 2002. Гл. 12. С.350; Пишина С.Г. Правоинтерпретационные ошиб­ки. Проблемы теории и практики: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н.-Новгород, 2000; Суслов В.В. Герменевти­ка и юридическое толкование // Государство и право. №6. С.115-118; Лукашук И.И. Толкование норм междуна­родного права / И.И. Лукашук, О.И. Лукашук. M., 2002. С. 14-20; Соцуро Л.В. Неофициальное толкование норм права. M., 2000; Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм. Юридическая природа и классифика­ция. Саратов, 2002. С. 8-Ю; и др.

228

права**, является "составной частью правоприменительного процесса"³⁹ С появлением в российской правовой системе Конституционного Суда усилился интерес к вопросу о правовой природе актов, рождающихся не в результате правообразования, но как бы и не при право­применении. Действительно, деятельность подобного рода органов не только в России, но и в других правовых системах специфична - разъяснение содержания нормы в ее конституци­онном смысле это, действительно, "толкование" права. Однако это и есть "та область трудно различимых явлений", наличие которой не меняет противоположную сущность двух крайних качеств. Если акт толкования является обязательным, наделенным юридической силой для иных правоприменителей, то это есть акт создания права, часть правобразовательного про­цесса. Если такой акт имеет индивидуальный характер - это акт правоприменения. Акты Кон­ституционного Суда являются фактически и тем и другим одновременно, причем и с процес­суальной точки зрения напоминая как юрисдикционный процесс разрешения спора, так и (имея в виду результат) - процесс правообразования⁴⁰.

(Между прочим, и решение любого другого суда так же, собственно говоря, как любой другой правоприменительный акт - имея в виду прецедентное право, в том числе и в части административного прецедента, есть, в обсуждаемом смысле, и акт применения права, и акт его толкования, и - правообразовательный акт.)

Однако что касается иных правоприменителей, мы склонны были бы рассматривать их деятельность по толкованию права как логичный элемент в системе стадий правореализа-ционного процесса⁴¹, присутствующий при необходимости в юридической деятельнхти как властных субъектов, так и частных субъектов права. Таким образом, вполне осознавая сла­бость простой дихотомии и обязательное наличие "полутонов", мы тем не менее, стремясь к соблюдению единства критерия, считаем возможным выделить, как на это указано и в при­веденной схеме, два основных типа юридического процесса: процесс правообразования и процесс правореализации, допуская при этом обязательное, по-другому не бывает, наличие пограничных элементов или даже пхтепенное теоретическое оформление их в "третий" эле­мент.

Что же касается форм реализации права в привязке к видам правовых норм (а соответ­ственно, и к способам правового регулирования) - исполнению, использованию, соблюдению,

³⁸ См., например: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976. С. 35; Рютерс Б. Теория права. Мюнхен, 1999. С.375.

³⁹ Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С.4.

⁴⁰ О конституционном процессе см., например: Моршакова Т.Г. Некоторые вопросы конституционного правосудия в системе процессуального права // Журнал российского права. 2001. №12. С.10-16.

41 О стадиях см.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2 т. Т.2. Свердловск, 1973. С. 233-234; Дюрягин АЯ Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 48-131; Бро Ю.Н. Указ. соч. С.22-23; Александров Н.Г. Применение норм советского социалистического права. M., 1958. С.9; Ткаченко Ю.Г. Нормы социали­ стического права и их применение. М., 1955. С.27.

229

то в отношении этой классификации и ее применимости к анализу юридического процесса следует указать на два ее дефекта, делающие неуместным и бессмысленным или, во всяком случае, бесполезным препарирование юридического процесса правореализации без участия властного субъекта (частного юридического процесса - в нашей интерпретации) на виды со­ответственно с тем, как это делается при анализе форм правореализации:

1. Очевидно, что выделение таких элементов, как исполнение, использование и соблю­ дение, осуществляется применительно к тому, какая норма права (по виду) реализуется - представляет ли она собой запрет, дозволение или предписание. Эту классификацию можно было бы считать исчерпывающей, если бы не одно обстоятельство (о нем уже упоминалось выше). В ситуации, когда частное право с договорной формой регулирования отношений значительно потеснило регулирование, исходящее от государства, мы не можем не обратить внимание на четвертый возможный в этом ряду способ регулирования. Б. Рютерс дополняет традиционную для российского правоведения триаду (соблюдение, исполнение, использова­ ние) предоставлением свободы выбора*². Следует признать, что со стороны законодателя такой подход к определению поведения участников общественной жизни не просто возмо­ жен; он реально присутствует в законодательстве. (Таково правило об определении содер­ жания брачного контракта в отечественном семейном праве, например.) Очевидно, по наше­ му мнению, также и то, что субъекты "частного" регулирования, конструируя правила своих будущих отношений, видимо, будут держаться все той же триады в определении своего по­ ведения, с еще более, чем при законодательном регулировании, расплывчатой границей ме­ жду дозволением и предоставлением свободы.

Однако, по нашему мнению, эта конструкция может являться теоретической характери­стикой способов регулирования (в отличие от методов регулирования) или - определять виды норм права по содержанию. Но к характеристике деятельности в рамках теории правоприме­нения или правореализации, а тем более юридического процесса - она неприменима.

2. Кроме того, эти три "способа" реализации права не могут не присутствовать при пра­ воприменении, где они реально практически всегда сливаются, не могут рассматриваться ав­ тономно. По этому поводу у Ю.Н. Бро в характеристике исследуемых форм реализации пра­ ва находим интересное замечание:" ...Они не исключают одна другую, а поглощают друг друга и осуществляются в единстве. Так, исполняя норму права, мы тем самым ее соблюда­ ем и используем и, наоборот, соблюдая ее, используем и исполняем одновременно. Наконец, следует подчеркнуть и то обстоятельство, что филологически термины: "соблюдение", "ис­ полнение", "использование", "применение" имеют почти одинаковое значение и их трудно

⁴² См.: Рютерс Б. Теория права. Мюнхен, 1999. С. 48; Перевалов В Д. Книга не для профессуры. Бернд Рютерс Теория права / В.Д. Перевалов, Е.А. Белканов // Государство и право. 2000. №6. С.114.

230

разграничить между собой"⁴³. Оставляя в стороне "филологический" подход, упомянутый ав­тором (мнение о нем не лишено смысла), и считая невозможным ни в каком случае при об­суждении научных концепций прибегать к аргументам типа "тупиковая ветвь в развитии тео­рии права"⁴⁴ или "зигзаги и отступления от основного пути развития правоведения"⁴⁵, полага­ем тем не менее, что нет оснований подразделять процесс реализации права в зависимости от вида реализуемого предписания, видимо, это не процессуальная по характеру своему ха­рактеристика.

Более того, некоторые сомнения вообще в обоснованности такого подхода к анализу правореализующей деятельности заключаются и в том, что пока в науке отсутствуют какие-либо существенные выводы на его основании. Возможно, он оправдывает себя лишь на уровне анализа видов правовых норм или способов регулирования. В целом же следует от­метить, что отечественная теория правореализации все же до последнего времени и по по­нятным причинам существовала в большей мере как теория правоприменения. Лишь немно­гие работы посвящены ее "частной части", т.е. деятельности частных субъектов права, осу­ществляемой без участия властных органов⁴⁶. Это определяет неразвитость знания о так на­зываемых "частных" процедурах.

По существу, исследование "частных" процедур и их закономерностей, теория "частно­го" юридического процесса должны составить самостоятельную часть договорного права. По­ка специфика договорного процессуального права изучается только в их отраслевых прояв­лениях - в гражданском праве, трудовом праве, семейном праве⁴⁷ и т.п.

Отрицая возможность применения обсуждаемого критерия к классификации юридиче­ского процесса как условной части деятельности, урегулированной процессуальным правом, мы тем не менее полагаем, что само упоминание их определяет одну из проблем общей тео­рии юридического процесса. Дело в том, что определение форм правореализации как со­блюдения, исполнения и использования права, примененное как "калька" набора способов правового регулирования, неизбежно сводит содержание юридической, правовой (т.е. упоря-

⁴³ БроЮ.Н. Указ. соч. С. 8-9.

⁴⁴ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С.38; Протасов В.Н. Основы общеправовой процессу­ альной теории. С.49.

⁴⁵ Сьрых В.М. Рецензия на: Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. / Авт.-сост. В.В. Лазарев, СВ. Ли­ пень. М., 2001 // Правоведение. 2002. №2. С. 261.

⁴⁶ См., например: Осипов А.В. Понятие и характерные черты соблюдения норм права // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1988. С.72-82; Синюков В.Н. Правовая система. Вопросы правореализации / В.Н. Синюков, Ф.А. Григорьев // Теория государства и права. Гл. 5. Саратов, 1995; Пиголкин АС. Формы реализации норм советского социалистического права (Тезисы докладов межвузовской научной конференции "Социалисти­ ческая законность, толкование и применение советских законов"). Киев, 1961. С.37.

⁴⁷ В отличие от российского законодательства, семейное право ряда государств допускает включение в содержание добрачных и бракоразводных соглашений не только норм, регламентирующих личные взаимоотно­ шения супругов, но и "процессуальных" правил, например, предоставляет сторонам право предусмотреть осо­ бенности процедуры расторжения брака, порядок общения с детьми и т.п. процессуальные условия. (См., на­ пример: Чефранова Е.А. Имущественные отношения в российской семье. M., 1997. С. 63-64.)

231

доменной правом) деятельности только к правомерной ее части. Действительно, в системе "соблюдение - исполнение - использование" фактически нет места несоблюдению, неиспол­нению и т.п. Часто само понятие "правомерное поведение" и определяют через эти три его формы⁴⁸. В действительности же человеческая деятельность, поведение, рассматриваемые нами в системе догматически-правовых понятий в качестве синонимов традиционного поня­тия "деяние", в системе правовых фактов могут быть и негативного свойства, выражаться в нарушении нормы, игнорировании ее. Традиционно в качестве неправомерных деяний назы­вают преступления и правонарушения. При более широком подходе указывают на такие про­явления негативной стороны деятельности, как "объективно противоправное деяние", "зло­употребление правом"⁴⁹. Очевидно, что о правонарушениях как противоправных деяниях уместно говорить и применительно к процессуальному праву. Более того, все чаще встре­чающиеся в печати и научных публикациях обозначения "негативной" части деятельности -такие, как "теневая юстиция", "теневое право", "теневая власть", "пиар"⁵⁰ и т.п., бесспорно, имеют и свою процессуальную составляющую. Развивающаяся в настоящее время общая теория злоупотребления правом прямо называет в качестве такового злоупотребление про­цессуальными правами в таких областях, как "при нарушении эквивалентности обмена, в процессе приватизации государственной собственности, неисковых производствах, при рас­следовании уголовных дел и рассмотрении административных споров"⁵¹. На наличие такой формы процессуального правонарушения часто обращается внимание в отраслевых иссле­дованиях процесса, причем проблема, в частности в сфере судопроизводства, стоит доволь­но остро⁵². Известна проблема злоупотребления правом на ознакомление с материалами уголовного дела. Не случайно, видимо, отечественный законодатель вернулся к необходимо­сти временных ограничений в таком случае (ч.б ст.201УПК РСФСР и ч.З ст.217 УПК РФ в ред.

⁴⁸ См., например: Тюрина Н.И. Правомерное поведение как объект юридического исследования: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.8,10.

⁴⁹ См.: Там же; А также: Шрам В.П. Интересная книга о злоупотреблении правом // Государство и право. 1997. С.122-124; Крусс В.И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. №7. С.46-53; Гаджиев ГА Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребле­ ния субъективными правами// Государство и право. 2002. №7. £54-62; Малиновский АА Злоупотребление правом. М., 2002.

⁵⁰ См., например: Кабышев В.Т. Рецензия на: Юридическая энциклопедия / Ред. кол. Б.Н. Топорнин и др. М., 2001 / В.Т. Кабышев, Н.М. Конин, НА Лопашенко, Н.И. Матузов // Правоведение. 2002. №5. С. 252; Скобли­ ков ПА. О мерах по предупреждению функционирования в России "теневой" юстиции // Государство и право. 2002. №2. £50-59. В целом следует отметить, что "неправо", "негативное право" в отличие от права "позитивно­ го" все чаще исследуется в отечественном российском правоведении не только как догматическая категория - правонарушение во всех его формах, но и в его социологическом, философском смысле. (См., например: Бачи- нин, ВА. Неправо (негативное право) как категория и как социальная реалия // Государство и право. 2001. №5. £14-20.)

⁵¹ Шрам В.П. Указ. соч. £123; Zloupotreba prava. 1996.

⁵² См., например: Жуйков ВМ. О новеллах в гражданском процессуальном праве. M., 1996. £4-20; Он же. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001. С. 18-19; Новиков А.Г. Гражданская процессуальная ответственность: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. £8.

232

от 04.07.03 г.)⁵³. Таким образом, важной характеристикой юридического процесса как части деятельности, урегулированной процессуальным правом, может быть его оценка и с точки зрения правомерности и неправомерности его. Видимо, такая оценка применима и к право-образующей деятельности. В то же время процессуальное право не имеет такой характери­стики. По упомянутым причинам, не считая такой подход "классификацией" юридического процесса, полагаем уместным рассмотреть эту проблему при характеристике процессуально­го правонарушения и процессуальной ответственности, как теоретических категорий, входя­щих в состав общей теории юридического процесса.

Иной возможной, хотя и формальной классификацией процедур частной правореали-зации является их разделение по отраслям - сферам регулирования, где они имеют место. Частный характер процесса определяется не только и не столько источником установления процедуры, сколько субъектным составом его участников. Помня о том, что правопримене­ние всегда предполагает субъекта - носителя власти, только не относящиеся к правоприме­нению процедуры, процедуры без его участия мы бы считали частью частного права. Оче­видно, что некоторые процедуры могут быть установлены сразу несколькими актами - как нормативно-правовыми, исходящими от законодателя или уполномоченного правопримени­теля, так и от сторон - участников правоотношения. Так, отношения работодателя и работни­ка могут быть урегулированы трудовым кодексом, иными законами, регламентирующими деятельность акционерного общества, например, коллективным договором, контрактом, за­ключаемым непхредственно с работником. Как и в любой иной сфере, законодатель уста­навливает известный предел императивного государственного регулирования, определяю­щий и необходимый минимум государственной защищенности.

И при таком общем подходе могут быть "пограничные" элементы - например, урегулиро­ванная нормой забастовочная деятельность, обращенная к государству в лице его органов, или процессуально урегулированная деятельнхть по проведению шествий, демонстраций. Другими словами, признак наличия или отсутствия властного субъекта, как и любой иной ква­лифицирующий признак, - не идеален. Проблема более детального разграничения процессов, сфер их регулирования упирается в правовую теоретическую проблему субъектного состава процессуального правоотношения, в необходимхть перехмысления самого понятия "процес­суальное правхтношение", а также - возможнхти существования правовой деятельнхти вне правоотношения. Эти вопрхы, однако, следует рассматривать самхтоятельно.

Возвращаясь к правоприменительному процессу и пытаясь осуществить его дальней­шую классификацию, мы бы хотели указать также на необходимхть применения не фор-

⁵³ ФЗ РФ от 04.07.03 г. №92-ФЗ. СЗ РФ. 2003. №27. Ст.2706 (ч.1).

233

мальных, но существенных для разницы в процедуре признаков. Различая правоприменение, как и правотворчество, по виду органов, по ветвям власти, по характеру принимаемого акта, мы используем формальные, очевидные признаки. Они хотя и отличают в известном смысле процедуру, но не касаются ее существа. Таким же является разграничение правопримени­тельного процесса по отраслям - сферам его существования. (В качестве таковых могут быть названы бюджетный процесс, земельный процесс, налоговый процесс, пенсионный процесс, избирательный процесс и т.п.)

Первые попытки разграничить процедуру на основе существенных признаков связаны с именами авторов "Теории юридического процесса", которые, характеризуя позитивное пра­воприменение, стали называть такие его виды, как контрольная, учредительная и тому по­добная деятельность⁵⁴. Полагаем, что в настоящее время с оглядкой на практику россий­ского правоприменения и содержание соответствующего законодательства перечень видов юридического процесса в этой сфере в зависимости от характера осуществляемой право­применительной деятельности может быть дополнен и такими его видами, как лицензионный процесс, процесс аккредитации, сертификационный процесс, учетный и статистический про­цесс, и отчетный процесс, надзорный процесс, регистрационный процесс и другие. Надзор­ная деятельность осуществляется, например, природоохранными органами, метрологиче­скими органами, органами санитарного надзора, прокуратурой. Контроль осуществляется на­логовыми органами и т.д., и т.п. Надзорные, лицензионные, контрольные процедуры преду­смотрены многими российскими законами в отношении многих же правоприменительных ор­ганов и иных субъектов права⁵⁵.

В "материально-правовом" разделе "Административного права и процесса" Ю.А. Тихо­мирова лицензирование определено как "особая процедура официального удхтоверения (признания) права хозяйствующего субъекта на ведение определенного вида деятельности с соблюдением правил, нормативных требований и стандартов"⁵⁶. Давая определения иным видам правоприменительной деятельности, предопределяющим и видовое разнообразие соответствующего им правоприменительного процесса, можно определить сертификацию как обнаружение соответствия стандарту, лицензирование - как разрешительную деятельность,

⁵⁴ См., например: Теория юридического процесса / Под общ. ред В.М. Горшенева. Харьков, 1985. С.7,29; Шахов И.Б. Основные принципы контрольного процесса // Процессуальные вопросы повышения эффективности правового регулирования социалистических общественных отношений. Ярославль, 1981; Горшенев В.М. Спосо­ бы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972; Горшенев В.М. Контроль как правовая форма деятельности / В.М. Горшенев, И.Б. Шахов. М., 1987. С.164-201.

⁵⁵ См., например: ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринима­ телей" от 08.08.01 г. №129-ФЗ. (СЗ РФ. 2001. №33 (ч.1). Ст.3431); ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 11.07.97 г. №122-ФЗ (СЗ РФ. 1997. №30. Ст.3594); ФЗ "Об оценочной деятельности" от 29.07.98 г. №135-Ф3 (СЗ РФ. 1998. №31. Ст.3813; ФЗ "О лицензировании отдельных видов дея­ тельности" от 08.08.01 г. №128-ФЗ (СЗ РФ. 2001. №33 (ч.1). Ст.3430); и др.

⁶⁶ Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс: Полный курс. М., 2001. С.343.

234

контроль - как осуществление проверок деятельности, надзор - как наблюдение за соблюде­нием правил и т.д. Таким образом, важным критерием классификации правоприменительного процесса является его подразделение по видам производимой в ходе него деятельности. Этот признак ближе к сущностной разнице в процедуре, поскольку независимо от осуществ­ляющего тот или иной вид деятельности органа, характер процедуры во многом определяет­ся именно характером деятельности. Так, процедура выдачи лицензии любым из уполномо­ченных органов имеет много общего, поскольку предусматривает такие обязательные ста­дии, как официальное обращение за лицензией с предоставлением необходимых докумен­тов, рассмотрение их, затребование дополнительных документов в случае необходимости, выдача правоприменительного акта - разрешения (лицензии). Подобную общность можно обнаружить и в любой контрольной деятельности, характеризующейся тем, что право на про­верку включает в себя, как правило, правомочия по изъятию документов в особом порядке, составление акта о нарушениях, привлечение к установленной законом ответственности с соблюдением определенной процедуры и т.п.

Предлагая развернутую характеристику многих из них⁵⁷, Ю.А. Тихомиров, по понятным причинам (имея в виду отраслевую неоформленность отечественного административно-процессуального права), вынес эти процедуры за рамки раздела своей работы, прямо по­священного административному процессу, предпочитая проблемно, в виде рассуждения о путях его развития пхтроить соответствующий раздел. Более того, он предпочитает, исходя из практической необходимости развития отечественного административного права в целом, комплексно подходить к изучению этих видов правоприменительной деятельности, рассмат­ривая их в качестве элемента комплексного понятия "юридический режим". В частности, он пишет: "...Весьма актуальна проблема введения - на временной или постоянной основе -юридических режимов, как конституционных, так и административных, налоговых, таможен­ных и других. Речь идет о процедурах использования разных комбинаций правовых норм..."⁵⁸ Поэтому, характеризуя методы государственного регулирования, он отнхит к разным их группам такие виды деятельности государственных органов, как лицензирование, аккреди­тация, сертификация и отчетность, проверки и контроль, лишение легальности (приостанов­ление, признание недействительными сделок, действий, актов)⁵⁹.

Определяя в схтаве административного процесса три элемента - административно-нормотворческий процесс, административно-правонаделительный процесс (именно он со­ставляет большую часть обсуждаемого позитивного правоприменительного процесса) и ад-

⁵⁷ Тихомиров ЮЛ. Указ. соч. С. 340-351.

⁵⁸ Тихомиров ЮЛ. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов // Журнал российского права. 2001. №5. СЮ.

⁵⁹ Там же. С.10-11.

235

министративно-юрисдикционный процесс, И.В. Панова относит к содержанию второго упомя­нутого компонента такие подвиды его, как производство по обращениям (предложениям, за­явлениям) фаждан, общественных объединений, предприятий, учреждений, организаций о реализации принадлежащих им прав в сфере управления; разрешительно-лицензионное производство, регистрационное производство, учредительное (организационное) производ­ство, кадровое (служебное) производство, административно-договорное производство⁶⁰. Она же считает, что в России может ставиться вопрос о существовании и особого приватизацион­ного производства, как подвида административно-правонаделительного⁶¹. Во всяком случае, автор даже применительно к практике отечественного правового регулирования отмечает, что приведенный "перечень видов производств административно-наделительного процесса нельзя считать исчерпывающим"⁶². Тем более, он является лишь примерным, если вести речь вообще о возможным видах позитивного правоприменительного процесса.

Однако по характеру процедуры мы бы считали уместным объединение всех этих ви­дов правоприменительной деятельности в специфике ее процессуального содержания в об­щую фуппу, определяемую как позитивный правоприменительный процесс. Использование самого термина "позитивный" предполагает наличие и "негативной" разновидности право­применительного процесса. Сразу следует оговориться, что речь вовсе не идет о том, что в последнее время в научной литературе именуют "неправом". Об этом было сказано выше. Само применение термина "негативный" процесс, безусловно является некорректным, по­скольку речь идет не о негативном поведении или процессуальном правонарушении, а о си­туации, когда возникло определенное препятствие в системе нормальной правореализации, возникла коллизия, аномалия, возник правовой спор.

Два вида юридического процесса - в одном из которых осуществляется нормальная правореализация, а в другом разрешается спор о необходимом характере и способе такой реализации следует, по нашему мнению, и именовать - юрисдикционным и неюрисдикцион-ным (позитивным) правоприменительным процессом.

Важным в связи с использованием таких классификационных фупп представляется об­суждение термина "юрисдикция", как лежащего в основании деления. Он широко использует­ся в научной литературе, особенно теперь, когда активно обсуждаются в России проблемы создания административной юстиции. Эта практическая проблема нуждается в теоретиче­ском разрешении вопроса о типологии и видовой классификации юридического процесса.

⁶⁰ См.: Панова И.В. Административно-процессуальное право России. M., 2003. С. 58-111.

⁶¹ См.: Там же. С. 110.

⁶² Там же.

236

В большинстве случаев, что называется - традиционно, термин используется в значении "судебная деятельность по рассмотрению дел". Однако, при всей "традиционности", представ­ляется, что единства в понимании значения правового понятия "юрисдикция" и до сих пор нет. Одним из способов адекватно толковать его действительный семантический смысл является возможность и необходимхть обращения, прежде всего, к толковым словарям.

Так, СИ. Ожегов и Н.Ю. Шведова определяют юрисдикцию - как правомочие произво­дить суд, решать правовые вопросы⁶³. Аналогичное определение содержится и в энциклопе­дических изданиях: там "юрисдикция" (от латинского "jurisdictio" - суд, судопроизводство) оп­ределяется как круг полномочий судебного или административного органа по правовой оцен­ке конкретных фактов, в том числе по разрешению споров и по применению предусмотрен­ных законом санкций⁶⁴. Другими словами, во-первых, в такой интерпретации главным "ква­лифицирующим " юрисдикцию признаком является не действующий орган, а существо производимого действия. И, во-вторых, эта "юрисдикционная" деятельность не ограничива­ется решением какого-либо правового спора, что в соответствии с представленными опреде­лениями представляет лишь частный случай ее.

Не создают однозначности понимания и иные словари. Краткий их обзор приводит, ис­следуя термин "юрисдикция", А.П. Шергин. Со ссылкой на различные издания он пишет: "Юрисдикция чаще всего отождествляется с судопроизводством, правосудием...; с подве­домственностью, подсудностью разрешаемых дел; с полномочиями разрешать дела и при­менять санкции. Наконец, данным термином обозначается система соответствующих юрис-дикционных органов"⁶⁵. Важным, по нашему мнению, выводом автора приведенного мнения является невозможность сведения исследуемого понятия ни к правосудию, ни к судебной деятельности, поскольку "подобная конструкция означала бы " pars pro toto" - рассмотрение части вместо целого"⁶⁶. Тот же автор приводит интересное наблюдение по этому поводу: "Та­кому отождествлению способствовал неточный перевод с латинского слова jurisdictio - юрис­дикция, как судопроизводство... поскольку на латинском языке этому понятию соответствует слово Judico. Термин "юрисдикция", по мнению И.С. Перетерского, образован от словосоче­тания jus+dicere, которое И.С. Перетерский переводил как "разрешение конфликта или при-

⁶³ См.: Ожегов СИ. Толковый словарь русского языка. 3-е изд. / СИ. Ожегов, Н.Ю. Шведова. М.,1996. С.903.

⁶⁴ См.: Советский энциклопедический словарь / Под ред. A.M. Прохорова. M., 1987. С.1577.

⁶⁵ Шергин А.П. Административная юрисдикция. М., 1979. С. 9; см. также: Краткий словарь иностранных слов. M., 1952. С.472; Малая советская энциклопедия. Т.10. М., 1932. С.360; Большая советская энциклопедия. 2- е изд. M., 1957. С.414; Дружков П.С О понятии и видах юрисдикции // Вопросы государства и права. Томск, 1974. С.87.

⁶⁶ Шергин АЛ. Указ. соч. С.11.

237

менение подлежещей властью установленных правил"⁶⁷. Однако, как справедливо отмечал в свое время О.С. Иоффе: "...Если бы существовало тождество между понятиями и обозна­чающими их терминами, все науки свелись бы к филологии..."⁶⁸ Следует, видимо, обратить­ся к сложившемуся правовому смыслу слова.

Что же такое "юрисдикция" и насколько оправданно и обоснованно выделение админи-стративно-юрисдикционного процесса⁶⁹, а также "уголовно-правовой", "гражданско-правовой" и других видов юрисдикции с соответствующими видами процессов? Начнем с того, что при оценке этого понятия, являющегося сущностно важным для теории юридического процесса, ибо в конечном счете речь идет о виде процедуры, - явно недостаточно лишь указания обще­го характера, что оно связано "с рассмотрением и разрешением юридических дел и примене­нием государственного принуждения"⁷⁰ - в этом случае объем понятия "юрисдикция" расши­ряется фактически до правоприменительной деятельности в целом, а понятия "юрисдикци-онный процесс" - до определяющих ее форм.

Понятно, что обсуждаемые правовые категории, как и обозначающие их термины, тесно связаны, поскольку под юрисдикцией понимают и подведомственность, отнесенность к ком­петенции какого-либо органа определенных дел. Так, Ю.К. Осипов фактически отождествляет их, указывая, что "в содержание юрисдикции входит не только правоохранительная, но и опе­ративно-исполнительная деятельность компетентных органов по применению норм прав"⁷¹.

Однако такое широкое толкование "юрисдикции" ведет не только к фактическому дуб­лированию понятий, но и к невозможнхти выявления специфики процессов, обслуживающих и опосредующих "позитивную" и "конфликтную" деятельность; разница же в процедурах того и другого вида является очевидной. Некорректным, по нашему мнению, является и сведение обсуждаемого понятия лишь к возможности органа осуществлять в определенной процессу­альной форме разрешение правового спора⁷². Понятие "спор", по нашему мнению, является основополагающим для теории юридического процесса, для его видового и типового анали­за, нуждается в особо тщательном изучении.

⁶⁷ Шергин АЛ. Указ. соч. С. 11; см. также: Латинско-русский словарь. 2-е изд. М., 1961. С.381; Перетер­ ский И.С. Всеобщая история государства и права. 4.1. Древний мир. Вып. II. Древний Рим. М., 1945. С.74.

⁶⁸ Иоффе О.С. Обязательственное право. M., 1975. С.98.

⁶⁹ См., например: Панова И.В. Административно-юрисдикционный процесс. Саратов, 1998.

Шергин АЛ. Указ.соч. С.17; см., также: Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс. Воронеж, 1990. С.11.

⁷¹ Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. М., 1973. С. 23.

⁷² См., например: Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект советского гражданского процессуально­ го права и другие органы, разрешающие правовые споры //Сборник ученых трудов. Вып.7. Свердловск, 1967. С.182.

238

Фактически, проблема границ и содержания искомого понятия определяется двумя во­просами: во-первых, является ли юрисдикционный процесс формой рассмотрения и разре­шения правового спора или он охватывает также и саму возможность применения принужде­ния властным субъектом права, и способы ее реализации. В этом случае обязательным, как уже упоминалось, является уяснение действительного смысла теоретико-правового понятия "спор". И, во-вторых, как следствие, присуща ли "юрисдикционная" деятельнхть только суду или ее осуществляют и иные органы?

Отвечая на второй из поставленных вопросов, представляется необоснованным связы­вание понятия "юрисдикционный процесс" только с деятельностью суда, разных ветвей су­дебной власти. Такой подход встречается, когда предлагается классификация юридического процесса на "правовые процедуры и судебные процессы (судопроизводства)"⁷³. Причем ею иногда пользуются авторы, в "своей" отрасли усматривающие такую разновидность процесса - как юрисдикционный™, а не "судебный". В известном смысле, как произведенное по очевид­ному субъектному признаку, деление процесса на судебный и внесудебный действительно бесспорно⁷⁵. Однако не это определяет особенности процедуры. Для теории юридического процесса это формальный признак. Содержательным признаком при классификации процес­сов может быть только существо и характер самой процедуры. Даже если ограничиться пока только принимаемым всеми признаком рассматриваемого понятия - деятельностью по рас­смотрению спора (пока без анализа последнего понятия), то, безусловно (и это следует из практики правового регулирования большинства стран), это деятельность не только суда, но и административных органов. Именно в этом смысле этот признак положен в основу класси­фикации юридического процесса на процедуру позитивного порядка и юрисдикционный про­цесс⁷⁶. То есть не вид осуществляющего процедуру органа, но характер процедуры является первичным при определении вида процесса.

В.А. Рязановский писал еще в 1920-х годах прошлого столетия: "Возложение на юсти­цию некоторых административных функций ("администрация посредством юстиции" - выра­жение Гнейста относительно английской системы местного самоуправления) - это положение более соответствует идее правового государства нежели обратное - возложение на админи­страцию судебных функций... (по мнению Мюллера и др. административная юстиция - прус­ская - прхто администрация в судебных формах). В первом случае мы имеем администра-

⁷³ См.: Панова И.В. Юридический процесс. Саратов, 1998. С.22; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С.334.

⁷⁴ См.: Панова И.В. Административно-юрисдикционный процесс; Она же. Административно- процессуальное право России. С.113-125.

⁷⁵ См.: Там же.

⁷⁶ См.: Теория юридического процесса. СЮ; Якимов А. Суды в системе органов административной юрис­ дикции // Российская юстиция. 1996. №1. С.40-42.

57

239

тивную деятельность, совершаемую независимыми самостоятельными судьями с соблюде­нием всех гарантий правильного отправления правосудия, во втором - судебную деятель­ность, отправляемую зависимыми от начальства, сменяемыми по его воле чиновниками, действующими нередко без необходимых гарантий соблюдения прав сторон. Ясно, что пер­вая система лучше второй"⁷⁷.

На современном этапе развития большинства правовых систем рассмотрением право­вого спора (например, наложением ответственности в особом порядке) очень часто занима­ются именно административные органы. Возможность административных органов "рассмат­ривать правовые споры" не отрицалась и в советский период⁷⁸. Применительно к реалиям советского периода отечественного права Т.Е. Абова указывала на возможность рассмот­рения спора в "хозяйственном" процессе: а) в претензионном порядке; б) арбитражем (госу­дарственным и ведомственным); в) вышестоящими по отношению к обеим сторонам или к одной из сторон хозяйственными органами; г) иными органами хозяйственного руководства; д) третейскими судами; е) а внутрихозяйственных споров - самими субъектами права, напри­мер между своими структурными единицами⁷⁹.

Фактически, одни и те же категории дел - споров могут рассматриваться специальными административными судами (ФРГ), либо квазисудебными органами (Франция), либо общими судами (Великобритания)⁸⁰. При этом независимо от рассматривающего органа процедура рассмотрения спора является весьма сходной и требует столь же продуманной и действен­ной системы процессуальных гарантий, как и производство в суде. Важным является внедре­ние во "внесудебный" административный процесс рассмотрения спора, аналогичный подоб­ной процедуре, осуществляемой судом, в полной мере всех процессуальных гарантий, при­сущих сходной судебной деятельности. Так, Таможенный кодекс РФ и его объемный блок процессуальных норм является примером наметившегося движения в этом направлении. Аналогичное идейное хнование заложено в российский Кодекс об административных пра­вонарушениях, включающий такие традиционно судебные гарантии прав сторон, как состяза­тельность, возможность пользоваться услугами защитника и представителя, распростране­ние общих правил доказательственного права на производство по рассмотрению дела лю­бым административным органом и прочее. Общепроцессуальными для административного

⁷⁷ Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С.41.

⁷⁸ См.: Козлов А.Ф. Указ. соч. С.182.

⁷⁹ См.: Абова Т.Е. Теоретические проблемы хозяйственного права. С.ЗЗЗ; Она же. Формы защиты прав хо­ зяйственных органов // Советское государство и право. 1974. №11. С. 47-53.

⁸⁰ См., например: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993; Тихомиров Ю.А. Курс срав­ нительного правоведения. М., 1996. С.206-215; ВедельЖ. Административное право Франции. М., 1973.; Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980; Крылова И. Судебная система Франции // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. №7. С.42; Она же. Статус суда в Велико­ британии // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. №5. С.38; и др.

240

процесса разрешения спора стали и основания для отвода лиц, рассматривающих дело, введение тщательно регламентированных стадий, предшествующих его рассмотрению и т.д., и т.п. Другими словами, процедурная сторона производства по делам об административных правонарушениях является единой как для суда, так и для всех прочих уполномоченных ор­ганов, а КоАП РФ называет около шестидесяти таковых.

Следует приветствовать такие решения отечественного законодателя, практически применившего сущностный, а не формальный признак классификации процесса. Проект Фе­дерального конституционного закона "О федеральных административных судах в РФ", вне­сенный на рассмотрение Государственной Думы 19.09.2000 г. в качестве "административных споров", имел в виду дела по жалобам на действия должностных лиц и коллегиальных орга­нов власти, на нарушения избирательных прав, на нарушения налогового законодательства, дела о признании незаконными нормативно-правовых актов и тому подобное⁸¹, или в ином изложении - "конфликты между гражданами и их объединениями, с одной стороны, и органа­ми государственной власти и местного самоуправления - с другой; споры органов государст­венной власти и местного самоуправления между собой, а также дела, вытекающие из при­менения законодательства о выборах и защите избирательных прав граждан"⁸². Другими словами, в России и не предполагается создание системы судов, которая поглотила бы все возможные "административные споры", включила бы в свою компетенцию и весь объем дел об административных правонарушениях. Судя по общей тенденции развития российского за­конодательства⁸³ и по сложившимся по поводу административной юстиции в науке мнени­ям⁸⁴, такие органы, как таможенные, налоговые да и многие другие, именно в силу своей спе­циализации сохранят права по рассмотрению такого рода дел - споров по природе своей, что и определяет специфику процедуры независимо от рассматривающего органа.

В.А. Рязановский писал о единстве процесса, имея в виду и его административную часть: "Если такие старые научные дисциплины, как гражданский процесс и уголовный, нашли при­знание своей самостоятельности лишь в 19-м столетии, а административная юстиция в ее на­стоящей постановке ведет свое происхождение только с прошлого столетия, представляя один из краеугольных камней правового государства... - то вполне понятно, что молодой админист-

⁸¹ См.: Пояснительная записка к проекту Федерального конституционного закона "О федеральных адми­ нистративных судах в РФ" // Российская юстиция. 2000. №11. С.19-20.

⁸² Радченко В. Компетенция административных судов нам понятна // Российская юстиция. 2001. №6. С.9.

⁸³ См., например: Гл. 23 нового КоАП РФ.

⁸⁴ См., например: Якимов А Суды в системе органов административной юрисдикции // Российская юстиция. 1996. №1. С.4&42; Старилов ЮЛ К вопросу о новом понимании административной юстиции // Правоведение. 2000. №2. С.101-113; Панова И.В. Административный процесс в РФ: понятие, принципы, виды // Правоведение. 2000. №2. С.114- 126; Студеникина М.С. Административная юстиция нуждается в строгом правовом регулировании // Журнал российского права. 1997. №6. С.11-20; Бойцова В.В. Административная юстиция: к продолжению дискуссии о содержании и значении / В.В. Бойцова, В.О. Бойцов // Государство и право. 1994. №5. С.42; и др.

241

ративныи процесс лишь за последние десятилетия начинает подниматься до подобающего ему самостоятельного места наряду с гражданским и уголовным процессами"⁸⁵.

Другими словами, по виду процедур единством должен обладать любой юрисдикцион-ный процесс рассмотрения спора, а не только судебный процесс. Признаком, лежащим в основании деления юридического процесса на виды, является существо производимых дей­ствий, а не вид осуществляющего его органа. Таким образом, при видовой классификации правоприменительного процесса имеет смысл выделять именно юрисдикционный и неюрис-дикционный (выше он был охарактеризован как позитивный правоприменительный процесс) процессы, а не судебный и внесудебный процесс.

В.М. Семенов в 1974 году, сопоставляя судебные и внесудебные процедуры, отмечал: "...Правхудие по существу своему резко отличается от деятельности арбитража и товари­щеского суда, третейского суда и различных административных органов. Сходство отдель­ных терминов гражданского процесса и процедуры разбирательства дел в иных органах и организациях, а также некоторое заимствование пхледними элементов форм судопроизвод­ства объясняется только неразработанностью их собственной процедуры деятельности"⁸⁶. Спустя 30 лет ход исторического развития отечественной правовой системы продемонстри­ровал противоположный результат⁸⁷.

Ответив "расширительно" на первый вопрх о границах квалифицирующего термина "юрисдикция", мы должны, наконец, внести определенность и ясность в широко использо­ванное в предшествующих рассуждениях понятие "спор", поскольку очевидно, что не состав участников деятельности, но сам характер ее определяет объем искомого понятия. То, что рассмотрение правового спора - есть всегда юрисдикционная деятельность, юрисдикцион­ный процесс, ни у кого не вызывает сомнений. Никогда не оспаривалось то обстоятельство, что "с юрисдикционной деятельностью связывают прежде всего правхудие, а также дея-тельнхть органов государственного управления и некоторых общественных органов по раз­решению правовых конфликтов"⁸⁸.

Для начала следует отметить, что в научных исследованиях, так или иначе касающихся судопроизводства, зарождающейся в России административной юстиции или общей пробле-

⁸⁵ Рязановский В А Указ. соч. С. 18.

⁸⁶ Семенов В.М. Предмет и система советского гражданского процессуального права// Гражданское судо­ производство: Учебное пособие. Свердловск, 1974. С.13.

⁸⁷ Убеждены, что при ином взаимодействии исторических факторов, результат мог и соответствовать предсказаниям В.М. Семенова. Интересное наблюдение в свете возможности долгосрочного прогнозирования в праве.

⁸⁸ Шергин АЛ. Указ. соч. С.9.

242

мы единства процесса, термин "спор" давно и широко используется. Как ни странно, это ос­новополагающее понятие, лежащее в основании общего понимания процесса и адекватной его типологии, не попало в свое время в разряд фамольных, в разряд понятий "с буржуазной окраской" подобно "уголовному иску", "состязательности" в уголовном процессе и т.д. Оно очень широко обсуждалось в науке, дискуссия всегда основывалась на гражданско-правовом понимании спора о праве, но к чести отечественной науки - никогда им не ограничивалось. И. М. Зайцев писал: "Спор имеет материально-правовую природу: он возникает до процесса, в нем участвуют субъекты материального права, конфликтующие относительно прав и обязан-нхтей, принадлежащих им как участникам соответствующих непроцессуальных правоотно­шений"⁸⁹. Он также указывал: "Спор является юридическим результатом цивилистического правонарушения. Используя правовую конструкцию спора, заинтересованные лица, а так­же заинтересованные органы стремятся ликвидировать последствия правонарушения или оспаривания, удовлетворить притязания потерпевшего или наказать виновного"⁹⁰ (курсив наш. - Прим. авт.). Оценивая это утверждение в целом, очевидно, что вряд ли пра­вильно ограничивать его вторую часть лишь рамками гражданского процесса.

Ощущение высокой степени общности этого понятия привело к необходимхти точного определения его содержания. По понятным причинам, разработкой этой проблемы занима­лись прежде всего ученые - специалисты по фажданскому процессу. Однако их выводы во многом являются универсальными и фактически легли в хнову современных межотрасле­вых представлений о природе понятия "спор". Так, опираясь на труды дореволюционных ци­вилистов, МА Гурвич, Н.А. Чечина, СВ. Курылев отмечали такие общие признаки спора, правового спора вообще, как - сопротивления, помехи и препятствия осуществлению права⁹¹. М.А. Викут, Н.Б. Зейдер дополняют подобное представление указанием на "создание неоп-ределеннхти в существовании и содержании правхтношения"⁹². П.Ф. Елисейкин, так же как и Н.Б. Зейдер, М.А. Гурвич, Н.А. Чечина, указывал на необходимость рассматривать спор как "определенное общественное отношение субъектов права", а не офаничиваться осмыслени-

⁸⁹ Зайцев ИМ Спор о праве как звено связи материального права с гражданским процессом // Вопросы развития и защиты прав граждан: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С.44-45.

я'Тамже.СЛб.

⁹¹См.: Гурвич МА Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 68-69; Он же. Право на иск. М., 1949. С.142,145; Чечина НА Норма права и судебное решение. Л., 1961. С.13-14; Курылев СВ. Формы за­щиты и принудительного осуществления права и право на иск // Труды Иркутского университета. Т. 22. Вып.З. Иркутск, 1957. С.160.

⁹² Викут МА Субъекты гражданско-правового спора и правовое регулирование защиты их прав // 50 лет советской власти и актуальные проблемы правовой науки. Саратов, 1967. С. 160; см. также: Зейдер Н.Б. Судеб­ное решение по гражданскому делу. M., 1966. С. 14-16.

243

ем его как правового "разногласия субъектов относительно своих прав и обязанностей"⁹³. Та­ким образом, фактически и было заложено основание дихотомии в его понимании - как спора а) в материально-правовом и б) в процессуальном смысле; причем даже при понимании спо­ра только как "разногласия", очевидно, что оно значительно выходит за рамки теории граж­данского судопроизводства и должно рассматриваться в качестве "самостоятельной научной категории (конструкции)"⁹⁴.

Полагаем, что общей тенденцией и внешней особенностью осмысления именно обсуж­даемого понятия "спор" в современном российском правоведении является очевидное "рас­ширение" используемой терминологии. Так, все чаще при исследовании фактически "юрис-дикционого" процесса употребляют понятие не спора - но "конфликта". (Е.Г. Лукьянова, ха­рактеризуя его, указывает, что "наиболее яркие его формы - проступок и преступление" обо­значает его как "препятствия для нормального развития жизни"," дестабилизирующие фак­торы" и т.п.⁹⁵ Она же указывает на особое состояние отношения между субъектами - "кон­фликтное отношение"⁹⁶. А.В. Цихоцкий называет судебное правоприменение особым видом разрешения "правового конфликта"⁹⁷. Недавно возникшее и постепенно развивающееся уси­лиями ведущих российских специалистов особое направление изучения права - "коллизион­ное право", или конфликтология, используют такие категории для обозначении обсуждаемых "отклонений" в ходе нормальной правореализации, как" коллизия" и " конфликт" соответст­венно⁹⁸. Ученые, работающие в этом направлении, указывают на очевидную для них разницу между понятием "спор" и "конфликт". Так, Ю.А. Тихомиров, характеризуя объем понятия

⁹³ Елисейкин П.Ф. Спор о праве как общественное отношение // Вопросы эффективности судебной защи­ ты субъективных прав: Межвузовский сборник. Вып.65. Свердловск, 1978. С. 117; Он же. Основания спора о пра­ ве гражданском // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Гражданское судопроизводство и арбит­ раж: Межвузовский научный сборник. Саратов, 1984. С. 34; Зейдер Н.Б. Судебное решение и спорное право // Правоведение. 1958. №2. С.80; Чечина НА. Указ. соч. С.13-14; ЧечотДМ Судебная защита субъективных прав и интересов // Советское государство и право. 1967. №8. С. 48; Зайцев ИМ. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С.12-13; Щеглов В.Н. Спор о праве гражданском как предмет судебного решения // Вопросы со­ ветского государства и права в период развитого социализма. Томск, 1977. С. 100; Матиевский М.Д. Спор о пра­ ве в советском гражданском процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1978. С.6; Бутнев В.В. Спор о пра­ ве и порядок рассмотрения дел искового производства // Материально-правовые и процессуальные проблемы защиты субъективных прав: Межвузовский тематический сборник. Ярославль, 1983. С.71; и др.

⁹⁴ Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. С. 6; Побирченко И.Г. Хозяйственная юрисдикция. Киев, 1973. С.11; Елисейкин П.Ф. Основания спора о праве гражданском // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Гражданское судопроизводство и арбитраж: Межвузовский научный сборник. Саратов, 1984. С. 31.

⁹⁵ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С. 61.

⁹⁶ Там же. С.62; см. также: Викут М.А. Комментарий к Гл. 4 ГПК РФ // Комментарий к Гражданскому про­ цессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 101.

⁹⁷ Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Новосибирск, 1998. С.8.

⁹⁸ См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982; Он же. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. №9. С.9-13; Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия, власть, правопорядок // Госу­ дарство и право. 1994. №1; Он же. Коллизионное право. М., 2001; Основы конфликтологии: Учебное пособие / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1997; Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995; Введе­ ние в общую теорию конфликтов / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1993; Юридический конфликт: сферы и меха­ низмы / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1994; Юридический конфликт: процедуры разрешения / Под ред. В.Н. Куд­ рявцева. М., 1995; и др.

244

"конфликт", пишет: "Юридические конфликты - это противоречия между действующими пра­вовыми нормами, актами и существующими институтами и притязаниями, действиями по их изменению, нарушению, отторжению... Речь идет а) о правопонимании и толковании; б) о за­конной процедуре рассмотрения конфликтов; в) об использовании и оценке доказательств; г) о наличии органа, уполномоченного разрешать конфликты; д) о признании обязательной си­лы решения по спору; е) о компенсации ущерба и восстановлении прежнего юридического состояния либо формировании нового состояния"⁹⁹.

Вводя еще более широкое, по ее мнению, понятие "правовая аномалия" в отличие от "собственно юридических конфликтов", Е.Г. Лукьянова относит к таковым следующие ситуа­ции: правонарушения; собственно юридические конфликты - "противоречия нормативных ак­тов и норм"; конфликт участников материального правоотношения," когда они не могут или не желают самостоятельно... выйти из положения конфликта"; поведение, не предусмотрен­ное правом в качестве запретного или вообще - не поведение(?); отсутствие нормы, регули­рующей общественное отношение при возникновении конфликта¹⁰⁰. Конкретизируя " собст­венно юридические конфликты", В.Н. Кудрявцев указывает на наличие конфликта также и в случаях: противоречия между двумя или несколькими актами; между нормой права и право­применительной практикой; между двумя или несколькими правоприменительными актами; в связи с одним нормативным актом¹⁰¹.

Как видим, представления о возможных видах спорной ситуации в правореализации действительно далеко выходят за пределы понятия "спор". Однако, когда дело доходит до необходимости правового юридического разрешения его, всякая аномалия, конфликт приво­дятся к состоянию правового юридического спора, нуждающегося в юридической же проце­дуре его разрешения.

В этот момент и возникает диалектически двойственное понятие "спор", которое, не­смотря на общее признание за ним комплексного - материально-процессуального содержа­ния¹⁰², в научном сознании всегда обязательно имеет процессуально-правовой опенок, предполагая деятельность уполномоченного органа по его разрешению.

В конечном счете спор в общетеоретическом смысле, по нашему мнению, связан не только и не столько с разногласием или особым правоотношением, сколько с необходимо-

⁹⁹ Юридический конфликт: сферы и механизмы. M., 1994. С.41.

¹⁰⁰ См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С. 63-66.

¹⁰¹ См.: Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт// Государство и право. 1995. №9. С.10-11.

¹⁰² Видимо, представления, что "без обращения в суд... спора о праве нет" (см., например: ЧечотД.М. Проблема защиты субъективных права и интересов в порядке неисковых производств Советского гражданского процесса: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Л., 1969. С.19; Матиевский М.Д. Указ. соч. СЮ) преодолены; спор, несмотря на возможность применения термина и в материально-правовом, и в процессуальном смысле, - поня­ тие комплексное.

245

стью использования специального процедурного механизма, который может заключаться а) в различных видах самостоятельного урегулирования спора как разногласия; б) во включении в особое "спорное" правоотношение третьего субъекта, наделенного правомочием рассмот­реть, разрешить его. Кроме того, всякий "спор", имея в виду определенную по существу ста­дию в отношениях его субъектов, предполагает потенциальную возможность применения принуждения для, как писал И.М. Зайцев применительно к гражданскому процессу, ликвида­ции последствий правонарушения или оспаривания права, для удовлетворения притязания или наказания виновного в правонарушении¹⁰³. Этот вывод можно, по нашему мнению, рас­пространить на юрисдикционный процесс в целом, определяя его как квалифицирующий признак последнего. Не меняет существа дела и то обстоятельство, что в отечественной пра­воприменительной практике очень значительно за последние десятилетия расширился "пе­речень" рассматриваемых, например, судом споров. Полноценной составляющей его стал, например, "административный спор"¹⁰⁴, потребовавший даже создания специальной системы судов и специального вида судопроизводства. Появились в принципе невозможные ранее споры, например, "информационные" и другие, применительно к которым иногда также ста­вят вопрос о соответствующем виде судопроизводства¹⁰⁵.

Спор действительно понятие комплексное. Однако для нас это прежде всего наряду, например, с понятием иска основополагающее понятие для процессуального права, опреде­ляющее его видовые характеристики.

"Право на иск, будет ли этот иск гражданским, уголовным или административным, име­ет одну и ту же природу, - писал В.А. Рязановский. - Иск есть притязание, обращенное к госу­дарству в лице суда о постановлении объективно правильного судебного решения. Такое притязание может принадлежать частному лицу по поводу нарушения его субъективных гра­жданских прав другим частным лицом, по поводу нарушения его субъективных публичных прав органом государственной власти или самому государству по поводу нарушения право­порядка... Природа иска не изменяется от того, что одной из сторон в процессе выступает государственная власть, б лице того или другого из своих органов (!)... Задача суда: уста­новить право, в случае надобности охранить от нарушения и осуществить его. Право, кото­рое должен установить суд, может быть различно: субъективное гражданское право, субъек­тивное публичное право, право государства на наказание..."¹⁰⁶.

¹⁰³ Зайцев И.М. Спор о праве как звено связи материального права с гражданским процессом. С.44-45.

¹⁰⁴ См., например: Лупарев Е.Б. Понятие и признаки административно-правового спора // Журнал россий­ ского права. 2002. №2. С.44-51.

¹⁰⁵ См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. M., 1996. Т.1. С.36; Ячменев Ю.В. Нетрадиционные подходы в общей теории права: критический анализ // Правоведение. 2002. №1. С.237-239.

¹⁰⁶ Рязановский В.А. Указ. соч. С.31.

246

Также и спор, для процессуального права в некотором смысле безразлично, между ка­кими субъектами он возник, являются ли сторонами его частные лица или органы публичной власти в различных возможных комбинациях. Важно, что конфликт между ними разрешается в особом порядке. Для квалификации же процесса как юрисдикционного важно, что он раз­решается третьим органом, и, как мы уже выяснили ранее, это может быть не только суд. Другими словами, особенность в процедуре правоприменения определяется тем, что право­отношение перестает носить простой - линейный характер (даже если оно и изначально име­ет множественнхть сторон). Пока оно не включило в себя третий, условно говоря, субъект, призванием которого и является разрешение с принудительным результатом возникшего "конфликта", "аномалии", оно представляет собой либо частный правореализационный про­цесс (позитивный или связанный с самостоятельным урегулированием разногласий), либо позитивное правоприменение. Другими словами, процесс рассмотрения правового юридиче­ского спора третьим органом, наделенным правовой возможностью применения принужде­ния, - есть одна разновиднхть юрисдикционного правоприменительного процесса. Второй такой разновиднхтью является юрисдикционный правоприменительный процесс с линей­ной связью между, например, нарушителем или иным обязанным лицом и правопримени­тельным органом, т.е. органом, наделенным властью в отношении подвластного субъекта.

Именно таким должно быть, по нашему мнению, видовое деление юрисдикционного правоприменения. Такая классификация проводится по существенному, а не по формально­му признаку, а именно - по характеру процедуры, а потому представляется необходимой для развития теории процесса. Еще раз хотелось бы подчеркнуть, что такой подход в корне отли­чается от деления процессов на судебные и внесудебные, ибо, как мы уже выяснили, рос­сийский законодатель закономерно и по понятным причинам стремится к общности процеду­ры и процессуальных гарантий при рассмотрении "спора" любым третьим органом, а не толь­ко судом, равно как и при применении принуждения властными органами.

Иными словами, "юрисдикция" и "спор" - два самостоятельных, различных по содержа­нию признака видовой классификации юридического процесса. Процедуры рассмотрения спора могут присутствовать и в частном правореализационном процессе, и быть представле­ны как различными способами самостоятельного разрешения спора, так и разрешением его (участием в разрешении) третьим органом без властных (юрисдикционных) полномочий.

С другой стороны, наличие юрисдикционного признака делает юридический процесс, во-первых, правоприменительным и, во-вторых, именно "юрисдикционным" в отличие от по­зитивного правоприменения, т.е. связанным с властными полномочиями, с возможностью применения правового принуждения вообще, и не только при разрешении спора.

247

Попытаемся обнаружить доводы в подтверждение такого подхода. Так, И.В. Панова, признавая административно-юрисдикционный процесс в качестве самостоятельной разно­видности административного процесса, выделяет в нем, применяя признак характера осу­ществляемой деятельности, исполнительное производство; производство по жалобам; ад­министративно-процессуальное производство (применение принуждения, не связанное с привлечением к ответственности); дисциплинарное производство; производство по делам об административных правонарушениях. Действительно, для административного процесса, взя­того и рассматриваемого автономно, видимо, не актуален процессуальный признак класси­фикации. Однако тот же автор, точно обозначая проблему, пишет: Административно-юрисдикционный процесс "признается всеми учеными-административистами, но с разным содержательным объемом. Одна группа ученых (И.Ф. Бартыков, П.С. Дагель, Б.М. Лазарев, Н.Г. Салищева, Г.П. Бондаренко, А.П. Шергин, П.А. Петухов и другие) сводит его лишь к при­менению административных мер взыскания и ставит знак равенства между административ-но-юрисдикционным процессом и производством по делам об административных правона­рушениях"¹⁰⁷... Вторая фуппа авторов совершенно обоснованно полагает, что нельзя ото­ждествлять производство по делам об административных правонарушениях и администра­тивно-юрисдикционный процесс, ибо в последний могут включаться и иные виды админист­ративных производств по разрешению административно-правовых споров¹⁰⁸"¹⁰⁹. (Сохранены авторские сноски. - Прим. авт.)

Как видим, во втором случае понятие "спор" широко трактуется или даже отождествля­ется с объемом понятия "юрисдикция", однако, очевидно, рассматривается не процессуаль­ная его сторона.

При оценке всего представленного набора административно-юрисдикционных произ­водств разница в процедуре фактически не имеется в виду. А между тем она существенна. Если в ситуации рассмотрения "спора" между "нарушителем" и "потерпевшим"¹¹⁰ обязатель­но участвует третий субъект - суд или другой орган, то в иных ситуациях "конфликта", "ано­малии" связь, как правило, линейна: "орган - нарушитель".

¹⁰⁷ См.: Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. С.18-21; Она же. Админист­ ративный процесс в СССР. С.16; Бондаренко Г.П. Административный штраф, условия и порядок его применения в современный период: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1966. С.14; Шергин АЛ. Указ. соч. С.37; Пе­ тухов П.А. Административный процесс в юрисдикционной деятельности советского государственного управле­ ния: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. П., 1981. С.8-20; Он же. Административный процесс в юрисдикционной деятельности органов советского государственного управления // Вестник Ленинградского университета. 1980. №17.0.75-81; идр.

¹⁰⁸ См.: Лозбяков В.П. Криминология и административная юрисдикция милиции: Учебное пособие для ву­ зов / В.П. Лозбяков, Н.Д. Эриашвили / Под ред. В.П. Лозбякова. М., 1998. С.150.

¹⁰⁹ Панова И.В. Административно-юрисдикционный процесс. С. 113-114.

¹¹⁰ Напомним, что в российском праве с недавнего времени в соответствие со ст.25.2 КоАП им признается и юридическое лицо.

248

В общем смысле, указывая на процессуальную специфику ситуации, об этом пишет В.Н. Кудрявцев: "В динамике юридического конфликта большую роль играет вмешательство третьей стороны: государственного правоприменительного (правоохранительного) органа, который будет разбирать конфликт и принимать по нему решение. Это может быть суд, ар­битраж, административная инстанция, министерство и т.д.) либо иное государственное учре­ждение, с которым стороны связаны соответствующими правоотношениями. Такая третья сторона если сразу и не присутствует в конфликте, то, во всяком случае, почти всегда "выри­совывается на горизонте"¹¹¹.

Таким образом, применяя процессуальный, содержательный для теории процессу­ального права признак - характера процедуры, возможно и необходимо выделение таких подвидов юрисдикционного правоприменительного процесса, как процесс, связанный с раз­решением спора третьим независимым органом, и иной правоприменительный процесс -юрисдикционный по признаку возможного применения властного принуждения. Последний, видимо, классифицируя его по видам деятельности, и можно подразделить на дисциплинар­ное производство, административно-процессуальное производство (деятельность по приме­нению мер административного принуждения, не являющихся мерами ответственности) и т.д.¹¹² Другими словами, не имея возможности останавливаться на анализе материально-правовой нагрузки понятия "спор", полагаем, что в процессуальном смысле спор есть ком­плексное понятие, принадлежащее в том числе и процессуальному праву и означающее со­стояние рассмотрения и разрешения материально-правового спора (конфликта) о праве или о факте с равным или властным субъектом или последних между собой. И лишь в юрисдик-ционном правоприменительном процессе он разрешается третьим незаинтересованным ор­ганом, специально созданным или избранным сторонами материально-правового спора, ак­ты которого по делу могут быть принудительно исполнены. В этом смысле он может быть положен в основание самостоятельной и важной для процессуального права классификации.

Помимо суда, как органа, призванного разрешать правовой конфликт, субъектом процес­са разрешения спора (уголовного - между защитой и обвинением, гражданского - между истцом и ответчиком, административного - между "нарушителем" и потерпевшим и т.д.) могут высту­пать административные органы, действующие в качестве арбитра, судьи в споре между двумя сторонами, а также иные органы. Этими последними могут быть, например: в международном публичном праве - обязывающий арбитраж; в международном и во внутригосударственном ча-

^1,1 Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт. С.13.

¹¹² См.: Панова И.В. Административно-процессуальное право России. С.118; Галаган И.А. Методологиче­ские проблемы общей теории юридической ответственности по советскому праву // Уголовная ответственность: проблемы содержания, установления, реализации. Воронеж, 1989. С. 19.

249

стном праве - третейские суды, решениям которых стороны добровольно придают принуди­тельную силу и возможность обеспечения их мерами государственного принуждения и т.д.

Последнее из упомянутых понятий, а именно "принуждение", несмотря на частое упо­минание, до сих пор осталось без должного внимания. Между тем, фактически, это единст­венный квалифицирующий юрисдикционный процесс признак (как и юрисдикция вообще), который только и остается на долю иного, не связанного с рассмотрением спора третьим органом юрисдикционного процесса правоприменения.

Не отрицая возможную квалификацию ситуаций как "аномалии", "конфликта" и в случае наложения административного взыскания на правонарушителя самим административным органом (при отсутствии потерпевшего вообще как субъекта) или в случае "разногласия" при применении следователем (не судом) по уголовному делу процессуального принуждения своей властью, мы тем не менее не стали бы обозначать их как "процессуальный спор".

Имея в виду именно признак особенности процедуры, это есть - процесс, связанный с применением "иного" властного принуждения (в отличие от процедуры рассмотрения спора третьим органом). Он, во-первых, как уже отмечалось, "линеен", а во-вторых, представляет собой не рассмотрение или разрешение спора, а одностороннее применение властных пол­номочий.

Независимо от того, считать или нет административное или иное властное принужде­ние "спором", административную юрисдикцию, а соответственно, "административно-юрисдикционный процесс всегда определяли как исполнительно-распорядительную дея­тельность по применению установленных законом мер административного принуждения¹¹³, указывали на непременную ее связанность с применением государственного принуждения¹¹⁴. Вообще И.В. Панова определяет административно-юрисдикционный процесс как "регламен­тирующий правоприменительную деятельность правоприменительного юрисдикционного, принудительного характера широкого круга субъектов исполнительных органов публичной власти по разрешению споров, реализации санкций и защите охранительного правоотноше­ния с применением мер государственного принуждения (административного, дисциплинарно­го)..."¹¹⁵. И далее еще более лаконично:" Когда в управлении нормы права позитивного ха­рактера не срабатывают, подключаются "корректирующие" нормы принудительного характе­ра (акты юрисдикции)""⁵ (курсив наш. - Прим. авт.).

¹¹³ См., например: Прилуцкий В.А. Содержание административной юрисдикции // Вопросы государства и права развитого социалистического общества: Тезисы республиканской научной конференции. 24-25 сентября. 1975. Харьков, С.86.

¹¹⁴ См.: ШергинАП. Указ. соч. С. 17.

¹¹⁵ Панова И.В. Административно-процессуальное право России. С.115.

¹¹⁶ Там же. С.114.

250

И еще раз: всякое внесудебное правоприменение, сопряженное с возможнхтью одно­сторонних принудительных действий и решений в отношении управляемого субъекта, хотя и является в широком смысле также "разногласием", "конфликтом", но, не составляя процеду­ры рассмотрения спора в процессуальном смысле, должно быть отнесено ко второй само­стоятельной разновидности юрисдикционного правоприменительного процесса - процесса, не являющегося рассмотрением и разрешением спора третьим органом. Таково большинст­во административных производств. Их отличает от позитивного правоприменения в процес­суальном смысле обязательное наличие системы процессуальных гарантий прав управляе­мых субъектов - иных, нежели при рассмотрении спора третьим органом, не таких, как при состязательном типе рассмотрения дела, определяемых линейным характером отношений органа и субъекта. Например, обязательное составление протокола, наличие понятых, право представить объяснения и замечания по содержанию протокола, право на обжалование со­ответствующих действий и решений в суд. Налицо разница как в наборе процессуальных га­рантий, так и в самом характере процедуры, что и определяет в конечном итоге отнесение подобного правоприменения к юрисдикционной, не связанной с рассмотрением спора разно-виднхти юридического процесса. Возможность применения принуждения (как признака юрисдикции) характерна и для суда, но она опосредуется иной по существу процедурой, в основе которой лежит принцип состязательности сторон, предполагающий большую, по сравнению с обеспечиваемой приведенным выше набором прав процессуальную гарантиро-ванность прав субъекта.

Следует отметить, что, помимо названных научных позиций, существует мнение, со­гласно которому юрисдикция не обязательно связана с правом на принуждение, но пред­ставляет собой вообще "особое властное полномочие". Так, К.С. Юдельсон отмечал: "Юрис­дикция есть правомочия, предоставленные государственному органу или общественной ор­ганизации, направленные на осуществление правоохранительной деятельности в опреде­ленной сфере правоотношений (гражданских, административных, уголовных) путем рассмот­рения и разрешения дел методами, свойственными данному органу государства или общест­венности"¹¹⁷. Из такой посылки делался вывод о существовании "бесспорной юрисдикции", функцию которой, по мнению указанного автора, осуществляет нотариат¹¹⁸. Причина неадек­ватности такого мнения вновь в фактическом отождествлении понятий "спор" и "юрисдикция", это, как мы видим, в процессуальном смысле недопустимо.

¹¹⁷ Юдельсон К.С. Исковое производство в составе гражданской юрисдикции // Вопросы теории и практики гражданского процесса: Научный сборник. Вып.1. Саратов, 1976. С.16.

¹¹⁸ См.: Там же.

251

Похожее мнение применительно к оценке нотариальной деятельности высказывается и в настоящее время. "Спорную юрисдикцию" от "бесспорной" отделяет, например, в этом смысле СП. Выменец¹¹⁹. Полагая, что это имеет непосредственное отношение к типологии и классификации процесса, попытаемся оценить такой подход. Аргументом здесь, видимо, яв­ляется то обстоятельство, что некоторые виды нотариальных актов могут, подобно решени­ям суда, быть осуществлены путем предъявления к принудительному исполнению. Так, в со­ответствии со ст. 7 ФЗ РФ "Об исполнительном производстве" таковыми являются, например, нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов¹²⁰. В соответствии со ст. 89 Основ законодательства о нотариате возможно получение исполнительных надписей по не­которым обязательствам¹²¹. Аналогичные нормы можно найти и в нотариальном законода­тельстве других государств¹²².

Комментируя проблему, следует обозначить две ее стороны. Во-первых, как отмеча­лось и ранее, никакая классификация не свободна, и в принципе не может быть свободна от некоторых пограничных состояний, от "области трудноразличимых явлений", которым при­сущи в некоторой степени признаки как одной, так и другой классификационной группы. Тако­выми в известной степени являются нотариальный процесс и нотариальная деятельность. Вспомним также, что латинский тип нотариата, а таковой постепенно формируется и в со­временной России, в значительной мере является не государственным - но частным. Во-вторых, напомним, что в основу предлагаемой классификации положен не материально-правовой, а процессуальный признак, а именно - характер процедуры. Представляется, что нотариальный процесс по содержанию положенных в его основание правил приближается скорее к позитивному правоприменению, нхит удостоверительный характер, по послед­нему признаку может быть сравним как с процессом, так и с деятельнхтью в целом, осуще­ствляемой, например, в органах ЗАГСа. Кроме того, нотариальные органы действуют всегда в ситуации отсутствия спора - как в материально-правовом, так и в процессуальном смысле, а потому, указывая на смешанный характер процесса, следует отнести его все-таки к пози­тивному правоприменительному процессу.

К сожалению, признак отсутствия спора в том виде, как его использует, например, рос­сийский законодатель, иногда наводил на мысль о необходимости вынесения особого произ-

^1,9 См.: Выменец СП. Историко-правовые аспекты становления и развития института нотариата. Россий­ский и международный опыт: Научный доклад по монографии на соискание ученой степени канд. юрид. наук. СПб., 2000. С.7.

¹²⁰СЗРФ1997.№30.Ст.3591.

¹²¹ Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. №10. Ст.357.

¹²² См., например: Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы, полномочия // Российская юстиция. 1998. №6-7; Он же. Нотариат "разгружает" суды // Российская юстиция. 2000. №3. С. 31-32; Некоторые нотариальные действия следует включить в конвенцию о признании судебных решений // Российская юстиция. 2000. №2. С. 31-32; и др.

252

водства в гражданском процессе за рамки юрисдикционного. Так, А.П. Шергин, категорически возражая против отнесения удостоверительной деятельности к объему понятия "юрисдик­ция" (с чем мы согласны), в отношении особого производства, правда со ссылкой на Л.С. Явича, делает следующий вывод: "Судебные решения о подтверждении юридического фак­та, никем не оспариваемого, являются не юрисдикционными актами, а актами оперативно распорядительной деятельности"¹²³. Полагаем, что в данном случае имеет место придание более широкого смысла понятию "отсутствие спора", который положен как российскими, так и иными законодателями в основу выделения так называемого особого производства - произ­водства "без сторон" в гражданском процессе. Особое производство тоже является в некото­ром смысле пограничным, промежуточным явлением в предлагаемой классификации, однако оно тем не менее не может быть вообще исключено из понятия "юрисдикционный процесс".

Вспомнив известную формулу, предложенную В.А. Рязановским, мы бы определили сферу юрисдикционного правоприменительного процесса вообще деятельностью суда, ад­министративных органов и иных органов по привлечению к любым видам юридической от­ветственности и наложению ее, по применению иного принуждения, а также деятельностью только суда при "отсутствии надобности охранить от нарушения и осуществить право"¹²⁴ -установить его. Последнее замечание относится как раз к особому производству в граж­данском процессе, которое традиционно считается осуществляющимся по делам, в которых "отсутствует спор". Оценим действительный - не только материально-правовой , но процес­суальный смысл этого признака.

Отсутствие спора по делам, рассматриваемым в порядке особого производства, явля­ется относительным по сравнению с делами искового производства, где действительно спорнхть, а скорее - юридическая конфликтность выражена в большей степени. Подтвер­ждение находим у И.М. Зайцева. Он писал: В особом производстве, "как известно, нет спора о праве, но устанавливаемые факты находятся в состоянии неясности, "спорности"¹²⁵.

В гражданско-процессуальном праве отсутствие спора всегда понималось и понимается как "отсутствие материально-правового спора между заинтересованными лицами"¹²⁶. Что же касается дел особого производства, то это ситуация спора в процессуальном смысле, спора с "незаинтересованным лицом" - как правило, с государственным органом, который не при­знает за лицом какого-либо субъективного права без соответствующего судебного решения. В ином случае не было бы вообще потребности обращаться в суд. Сам характер органа, рас­сматривающего такое дело, предполагает материально-правовую конфликтность (небес-

¹²³ Шергин АЛ. Указ. соч. С. 81; ЯвичЛ.С. Общая теория права. П., 1976. С.230.

¹²⁴ Рязановский В.А. Указ. соч. С. 31.

¹²⁵ Зайцев И.М. Спор о праве как звено связи материального права с гражданским процессом. С. 47.

¹²⁶ Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. M., 1996. С.251.

253

спорность) ситуации, спорность в ином смысле, нежели этот термин используется для отгра­ничения "исковых" и "особых" дел. Наличие состояния "процессуального спора" по делам особого производства признается большинством авторов. Так, М.А. Викут, определяя спор, отмечает, что это субъективное состояние, когда одно лицо считает, что обязанный по отно­шению к нему субъект "своим поведением оказывает помехи в осуществлении права или создает неопределенность в существовании и содержании правоотношения"¹²⁷.

Комментируя ГПК РСФСР 1964 года, М.С. Шакарян справедливо отмечала, что дела, отнесенные ст. 245 ГПК РСФСР к рассматриваемым в порядке особого производства, не бу­дут приняты к рассмотрению, если они не имеют юридического значения и не могут породить каких-либо юридических последствий для заявителя¹²⁸. Такие факты, в соответствии со ст. 265 нового ГПК РФ устанавливаются, если существует невозможнхть получения удостове­ряющих их документов или невозможность восстановления утраченных документов в ином порядке. Другими словами, это могут быть ситуации, когда органы ЗАГС уже отказали лицу в их получении по каким-либо основаниям.

В ст. 267 ГПК РФ указано на необходимость для заявителя обозначить в заявлении цель, с которой подано такое заявление. Ст. 268 ГПК РФ предусматривает, что решение суда не заменяет собой искомого документа, а является основанием для выдачи его органом, ко­торый, возможно, ранее в этом отказал. Ст. 307 ГПК РФ как на основание обращения указы­вает на отказ органов ЗАГС внести исправления или изменения в записи, о чем и просит зая­витель. В соответствии со ст. 310 ГПК РФ хпаривается неправильно совершенное нотари­альное действие или отказ в его совершении. (Последний вид дел, рассматриваемых в по­рядке особого производства, вполне мог бы быть отнесен к производству из публичных от­ношений, будь нотариат системой государственных органов.)

Разница в понятиях, а точнее, - в сторонах понятия "спор" как "материально-правовой спор" и "спор процессуальный" - очевидна при анализе статей ГПК РФ, регламентирующих производство из публичных отношений. Налицо явный - по характеру процедуры - процес­суальный спор, основанный на схтязательности сторон, отличающийся от искового порядка рассмотрения дела лишь некоторыми дополнительными гарантиями для заявителя - факти­чески частными деталями. На то, что это ситуация "оспаривания", прямо указывает ст. 245 ГПК РФ, причем это касается всех рассматриваемых в этом порядке дел. С другой стороны, из ст. 247 ГПК РФ следует, что, если имеет место "спор о праве", заинтересованному лицу разъясняется необходимхть обращения в порядке искового производства. Об этом же гово­рит и ст. 310 ГПК РФ, называющая категории дел особого производства. Другими словами,

¹²⁷ Викут М.А. Указ. соч. С. 160.

¹²⁸ См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М, 1996. С.251,254; и др.

254

ситуация спорности, спор в процессуальном смысле - иная по сравнению с материально-правовым пониманием спора сторона этого понятия. Именно она определяет видовую клас­сификацию юрисдикционного процесса, границы юрисдикционного процесса. А потому, пре­жде всего, в этом смысле является основополагающим общим понятием для теории юриди­ческого процесса, для процессуального права.

По предлагаемой ниже классификации юридического процесса, так же как и по ее "юрис-дикционному" основанию, требуется и еще одно пояснение. В теории правореализации право­применение, как известно, выделяется по признаку наличия "властного" органа, "подчиненно­сти" ему. Однако "подчиненность" - чрезвычайно емкое по содержанию понятие. Как правильно отмечается в литературе, подчиненность не обязательно связывается с административной подчиненнхтью, имеющейся в отношениях между органами вышестоящим и нижестоящим. Этот термин означает определенную подвластность органу государственного управления, "от которого в каждом конфетном случае зависит решение вопроса и который самхтоятельно и властно его решает"¹²⁹. Еще в советский период указывалось на предпочтительность в этом смысле термина "подвластность"¹³⁰. Отношениями "равноправия" справедливо называлась связь между органами власти одного уровня¹³¹. Из этих посылок сделаем вывод о необходи­мости представить правореализационный процесс как частный и публичный, когда последний представляет из себя процедуры взаимодействия властных по существу органов, не связан­ных, однако, отношениями подчиненности, взаимодействующих как равные субъекты публич­ной правореализации. И только процедуры, в которых присутствуют отношения власти и под­чинения (состояние властности), можно отнести к правоприменительному процессу, видовое деление которого обсуждалось выше.

Подводя итог, представляется, что классификационная схема правореализационного юридического процесса может быть представлена в следующем виде:

¹²⁹ Студеникина М.С. Государственный контроль в сфере управления. С. 21; ЯвичЛ.С. Советское право - регулятор общественных отношений в СССР. Сталинобад, 1957. С.63; Козлов Ю.М. Предмет советского админи­ стративного права. М., 1967. С.35-36.

¹³⁰ См., например: Студеникина М.С. Государственный контроль в сфере управления. С.22.

¹³¹ См., например: Петров Г.И. Сущность советского административного права. Л., 1959. С.90; Он же. Со­ ветские административно-правовые отношения. Л., 1972. С.18-19,105-106.

255

Схема № 2

ПРАВОРЕАЛИЗАЦИОННЫЙ ПРОЦЕСС

ПРОЦЕСС

Процедура взаимодействия органов, По наличию или отсутствию спора не связанных отношениями (конфликта):

подчинения в процессе | |

Позитивный Урегулирование разногласий

- По характеру процедуры: —►переговоры; —►согласит, процедуры

- По субъектному составу: —► самостоятельное;

—» с участием третьих лиц без властных полномочий ПУБЛИЧНЫЙ (субъекты состоят в отношениях власти и подчинения) - ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ

ПРОЦЕСС: По наличию или отсутствию спора (конфликта):

I Позитивный Юрисдикиионный

правоприменительный правоприменительный

процесс : процесс:

По отраслевому признаку: [ {

- Налоговый процесс Разрешение спора Применение

- Избирательный процесс третьим органом иного

- Земельный процесс с властными полномочиями принуждения

- Пенсионный процесс и др. Судом Иным - исп.произ-во;

- Бюджетный процесс органом - досудебные По видам деятельности: I J, стадии уг. и

- Регистрационный процесс - Внегос-м - адм. органом; адм.

- Лицензионный процесс -Внутригос-м: -трет, судом; юрисдикц.

- Контрольный процесс уг. процесс; - с участием процесса;

- Надзорный процесс гр. процесс; посредника - другие

- Сертификационный процесс конституц. и адм.

- Удостов-ый процесс и др. процесс в юрисдикц. части__________________________

Комментируя предлагаемую классификационную схему, считаем необходимым дать некоторые пояснения. Ни в коей мере не настаивая на окончательности, законченности подобного препарирования юридического процесса, полагаем, что попытки определять его разновидности подобным образом на данном этапе имеют существенное методологи­ческое значение. Во всяком случае, очевидно, что подобный подход обнажает не только полную неисследованность проблемы типологии процесса на основе особенностей про­цедуры, но и выявляет теоретические и практические проблемы познания и регулирова­ния процессуальной сферы. Теоретические проблемы заключаются в частности, в нали-

256

чий упоминавшихся "пограничных", "промежуточных" состояний, когда по одному крите­рию процедура должна быть отнесена к одной разновидности процесса, а по другому при­знаку к другой. Встречающаяся разница в сочетаниях признаков не позволяет назвать предлагаемую схему универсальной, однако, как мы выяснили, универсальность и одно­значность в типологии в принципе невозможны.

Глядя на предлагаемую схему, можно дополнительно описать еще несколько таких "по­граничных" элементов. Проблемной представляется видовая принадлежность процедур осуществления судебного контроля или судебного санкционирования. Появление такового является, пожалуй, одной из главных новелл в регулировании отечественного уголовного процесса. Имеется в виду не судебный контроль за деятельнхтью органов исполнительной и законодательной власти, осуществляемый в случае обжалования в судебном порядке нор­мативных актов или актов управления¹³², а предусмотренное ст.ст.108 УПК РФ санкциониро­вание, т.е. предварительное одобрение или разрешение совершения определенных дейст­вий органами предварительного расследования¹³³. Очевидно, что подобная деятельность осуществляется в обсуждавшемся процессуальном смысле как обычное разрешение право­вого спора третьим органом. Как российский законодатель, так и законодательство большин­ства европейских государств придает этой деятельности состязательный характер, допуская участие при обсуждении судом соответствующих вопросов как стороны предполагаемого об­винения, так и стороны защиты. Следовательно, по характеру процедуры соответствующая деятельность относится к юрисдикционному правоприменительному процессу разрешения спора. Возможность же судебного контроля по жалобе на применение какого-либо иного при­нуждения, кроме осуществляемых прямо с разрешения суда ареста и обыска, не создает еще состязательной процедуры, присутствует как потенциальная процессуальная гарантия в юрисдикционном правоприменительном процессе - ином, не связанном с рассмотрением спора, включена в качестве соответствующей нормы в регулирование досудебных стадий административного и уголовного юрисдикционного процесса, в исполнительное производство и т.п.

Что касается последнего, а именно исполнительного производства и его места в систе­ме предлагаемой классификации, то признавая за ним право именоваться отраслью права и имея в виду предметный отраслевой признак, полагаем, что независимо от вида исполняемо­го акта эта деятельность осуществляется в системе правил юрисдикционного правопримени-

¹³² См., например: Демин В. Судебный контроль за законностью актов органов местного самоуправления // Российская юстиция. 2001. №6. С. 25-27.

¹³³ Очевидно в связи с этим, что актуальна постановка вопроса о формах контроля как вида деятельности (см., например: Акопов Л.В. Демократический контроль как государственно-правовой институт (теоретический аспект): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1997. С.12), а также и то, что это понятие существенно измени­ лось со времен анализа, данного ему В.М. Горшеневым, и требует не только материально-правовой общей ха­ рактеристики, но и процессуально-правовых общих характеристик как вида деятельности и как особой процеду­ ры независимо от сферы применения.

257

тельного процесса, связанного не с рассмотрением спора, но с применением иного - внесу­дебного принуждения. Признаками, указывающими на это, является сама возможность при­менения такого принуждения, линейности связи с управляемым субъектом, общность про­цессуальных гарантий в подобных видах такого процесса. При исследовании нового россий­ского законодательства об исполнительном производстве ученые, занимающиеся изучением его отраслевых проявлений, в отличие от прежних подходов к нему, как к "комплексной от­расли права"¹³⁴, справедливо указывают, что с процессуальной точки зрения "отношения, возникающие в нем, являются однородными процессуальными", и соответственно можно оп­ределить его "как процессуальную отрасль права"¹³⁵. На наш взгляд, важно подчеркнуть, что с общетеоретической точки зрения как уголовно-исполнительное право, так и исполнитель­ное производство в гражданском процессе входят в общую видовую группу юридического процесса, как мы уже выше определили - правоприменительный юрисдикционный процесс, не связанный с рассмотрением спора третьим органом.

В рассматриваемой схеме промежуточное положение занимает и деятельность (с ее процедурной стороны) Конституционного Суда РФ. Присутствие процедурных эле­ментов, признаков как юрисдикционного процесса рассмотрения спора, так и правообра-зовательного процесса по характеру и способу принятия акта налицо. Видимо, изучение особенностей процедуры судебного правотворчества в общетеоретическом аспекте еще предстоит осуществить, и оно зависит, прежде всего, от адекватного и точного решения вопроса о статусе актов Конституционного Суда, в том числе в отечественной правовой системе. Следует констатировать, что пока он не имеет однозначного ответа¹³⁶. Анало­гичная ситуация и с судебным решением, как прецедентным актом. Полагаем, что, с процессуальной точки зрения, при сознательном, волевом утверждении в отечественной правовой системе прецедента как источника права¹³⁷ для использования его в качестве

¹³⁴ См., например: Юков М.К. Исполнение решений в отношении социалистических организаций. М., 1984. С. 116.

¹³⁵ См.: ВапеевДХ Процессуальное положение лиц, участвующих в исполнительном производстве: Авто- реф. дис.... канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 9.

¹³⁶ В научной литературе, посвященной этому вопросу, встречается весь спектр мнений, включая самые крайние - как полное отрицание актов Конституционного Суда как источников права, так и однозначное призна­ ние их в качестве таковых.

¹³⁷ О том, что это очевидная реалия уже сегодняшнего дня российского правоприменения, говорят многие специалисты. См.: Андреева, Т.К. Концепция нового Арбитражного процессуального кодекса. Задачи и принципы арбитражного судопроизводства. Основные новации АПК, касающиеся компетенции арбитражных судов, право­ вого положения участников процесса. Правовой статус представителей; Нешатаева Т.Н. Международно- правовые принципы, европейские стандарты и Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Из выступлений на семинаре "Судебная защита бизнеса в арбитражных судах. Новый Арбитражно-процессуальный кодекс - новые возможности". 16-17 ноября 2003 г. г. Самара; ГукПА Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003; Он же. Судопроизводство как способ осуществления правосудия: вопросы теории // Право и жизнь. 2004. №6. Что касается научных оценок, то они также неоднозначны: См., например: Демидов В.В. О роли и значении поста­ новлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда Российской Федера­ ции. 1998. №3. С.22; Судебная практика как источник права. М., 1997; Нерсесянц B.C. Суд не законодательству­ ет, не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41; Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. №2. С.51-57.

258

такового он должен пройти специальную процедуру "признания". В связи с этим следует считать негативной в отечественной правовой системе тенденцию занижения, обесце­нивания роли Постановлений Пленумов Верховного, Высшего Арбитражного судов¹³⁸.

В списке "пограничных" процедур можно назвать и парламентские процедуры. Од­нозначно относя их к процессу правообразования и поэтому не "вынося за скобки" такой признак, как наличие или отсутствие спора, мы тем не менее должны напомнить, что, применяя его, В.П. Казимирчук, И.В.Котелевская, В.Н. Кудрявцев при определении ви­дов юридических конфликтов, указывают и на споры о компетенции при принятии зако­нов, давая им общее наименование "юридический конфликт"¹³⁹. Представляется, что здесь вновь речь идет скорее о материально-правовой составляющей этого понятия. Пока эти процедуры остаются в рамках самостоятельного их урегулирования, достаточ­но считать их составной частью процесса правообразования. Хотя, конечно, видимо, есть основания ставить в будущем вопрос о "позитивных" и "спорных" процедурах и в рамках последнего.

Не меньшую проблему представляет и обнаружение родовой и видовой принад­лежности процесса разрешения споров о компетенции двух государственных органов, если отсутствует признак подчиненности, публичной властности одного над другим. Имея в виду такие ситуации, в схеме назван такой вид правореализации, как публичный правореализационный процесс. Очевидно, однако, что степень теоретической изученно­сти содержания последнего в отечественном правоведении еще очень невелика. Такое проявление его, как споры о компетенции, договоры о разделении полномочий, хотя и изучаются, но пока только как частное правовое явление, вне общепроцессуальных под­ходов к нему¹⁴⁰.

Очевидной теоретико-практической проблемой (о ней и ранее с использованием других подходов шла речь) является и несоответствие "официальных" принятых про­цессов и границ их теоретических видов. Так, как на подвид юрисдикционного правопри­менительного процесса, представляющего разрешение спора судом, мы указываем на гражданский процесс, имея в виду и арбитражный процесс, и гражданский в узком смыс­ле слова. Между тем, известно, что в отечественном правоведении они, даже несмотря на то, что АПК РФ во многом дублирует ГПК РФ, большинством исследователей воспри­нимаются как две самостоятельные отрасли права¹⁴¹. (Опять-таки превалирует фор­мальный признак наличия самостоятельного кодекса.) По нашему мнению, такой подход может иметь практический, но не теоретический смысл. Три кита процесса - граждан-

¹³⁸ См. об этом, например: Руднев В. Ареопаг судебной власти // Российская юстиция. 2001. №6. С.1.

¹³⁹ Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995. С. 223-243.

¹⁴⁰ См., например: Панова И.В. Административно-процессуальное право России. С.107-109.

¹⁴¹ См., например: Гражданский процесс: Учебник/ Под ред. В.В. Яркова. М., 2004. С. 4.

259

ский, уголовный и административный - могут быть пополнены "арбитражным" процессом настолько, насколько в свое время отечественная система права была пополнена "хо­зяйственным правом". Прародитель представлений о самостоятельности арбитражного процесса и принятого в настоящее время самостоятельного отдельного АПК РФ - быв­ший советский арбитраж, который, вспомним, имел значительные отличия от "арбит­ражного суда" в современном смысле слова. Его "родственник" в правовой системе -"хозяйственное процессуальное право"; в него в свое время включали и претензионный порядок рассмотрения споров, и разрешение споров вышестоящим органом, и разреше­ние дела арбитражным судом¹⁴².

Безусловно, для удобства пользования законодательством и с целью отразить из­вестную специфику рассмотрения споров "в сфере экономической деятельности" можно исключительно по предметному признаку выделить и арбитражный процесс, равно как и называть его самостоятельной отраслью права. Однако ни набор законодательных ак­тов, регулирующих процессуальную деятельность в арбитражном процессе, ни действи­тельно присутствующие различия в специфике рассмотрения "экономических" и "неэко­номических" споров не меняют существа дела - по характеру процедуры в системе ти­пологии и классификации юридического процесса гражданский процесс и арбитражный как его подвид представляют собой юрисдикционный правоприменительный процесс -процесс рассмотрения правового спора судом во внутригосударственном гражданском процессе. Еще в 1960-е годы, в бытность не арбитражных судов, но арбитражей, "в юридической литературе складывающиеся между участниками арбитражного процесса правоотношения были детально проанализированы Р.Ф. Каллистратовой, которая убе­дительно доказала их гражданско-процессуальную природу"¹⁴³.

Поскольку предложенная выше классификация юридического процесса осуществляется с таких позиций во многом впервые, могут возникнуть и возникают некоторые терминологи­ческие возражения и замечания. Тем более, что представленная позиция об обязательной дихотомии "материальное-процессуальное" исключает понятие "процедуры", как иного по значению по сравнению с понятием "процесс". Среди таких, во многом терминологических, проблем указали бы и на невозможнхть и необоснованность в системе классификации про­цедур, процессов использовать такое понятие, как "правонаделительный процесс". Известно, что такой термин для обозначения целой классификационной группы использует И.В. Пано-

¹⁴² См.: Абова Т.Е. Теоретические проблемы хозяйственного права. С.ЗЗЗ; Она же. Формы защиты прав хозяйственных органов // Советское государство и право. 1974. №11; Логинов П.В. О соотношении норм матери­ ального права и арбитражного процесса // Советское государство и право. 1967. №4; Побирченко И.Г. Разреше­ ние хозяйственных споров и защита хозяйственных прав // Хозяйственное процессуальное законодательство. Киев, 1976.

¹⁴³ Зайцев И.М. О концепциях хозяйственного и арбитражного процессуального права // Вопросы теории и практики гражданского процесса: Межвузовский научный сборник. Вып.2. Саратов, 1979. С. 83; См.: Каллистра- това Р.Ф. К вопросу об участниках арбитражного процесса: Ученые записки ВИЮН. Вып.17. M., 1963. С.55-59.

260

ва, выделяя административно-нормотворческий, административно-правонаделительный, административно-юрисдикцион-ный процессы¹⁴⁴. Соглашаясь в принципе с таким подходом, и это видно и из предложенной классификации, мы бы, однако, обратили внимание, что не все виды позитивного правоприменительного процесса (фактически, он стоит на месте пра-вонаделительного процесса И.В. Пановой) являются по существу своему, наделением субъ­екта какими-либо правами. Объединяя по признаку вида деятельности, наряду с предло­женными ею производствами, такую деятельнхть, как контроль и надзор, в общее понятие позитивного правоприменительного процесса, отдавая отчет в пограничное™ этих видов процесса с возможным переходом их в разряд юрисдикционных, связанных с применением внесудебного принуждения, тем не менее считаем обоснованным отклонить термин "право-наделение", как не охватывающий собой этих видов деятельности, а соответственно, и кон­трольных и надзорных процедур. Несмотря на то, что именно им, "правонаделительным про­изводствам", так же как контролю и надзору, мы обязаны рождением теории "широкого юри­дического процесса", они (и как виды деятельности, и как виды процедур) еще недостаточно изучены. Перспективной задачей процессуальной теории является осмысление общности любых "надзорных" и "контрольных", "правонаделительных" и прочих позитивных правопри­менительных процедур.

Заканчивая на этом краткий обзор теоретических проблем, высвечиваемых предлагае­мой классификацией, полагаем, что, несмотря на ее несовершенство, она может сыграть значительную методологическую роль в развитии общетеоретического процессуального зна­ния. Несколько иным подходом в этом смысле является выявление общетеоретических про­цессуальных или материально-процессуальных категорий и институтов процессуального права, слагающих его основы и определяющих его единство. Этому и посвящен следующий раздел работы.

¹⁴⁴ См.: Панова И.В. Административно-процессуальное право России. С. 48-51.

261