§ 2. Типы и объем правопонимания как факторы, определяющие содержание юридического процесса и науки о нем.

Считаем важным определить свое видение объема и содержания этого понятия. Это имеет значение в ситуации плюрализма правопонимания, поскольку: 1. Внешняя граница права как такового, бесспорно, определяет границу исследуемого нами юридического про­цесса и, соответственно, - процессуального права. 2. Важно сохранить единство этого осно­вополагающего понятия в ситуации, когда предпринимаются попытки известным образом су­зить его, выделив из понятия права понятие "правового процесса"³, наряду с понятием "пра­вовая система". 3. Новые подходы к пониманию как содержания, так и объема понятия права в отечественном правоведении, бесспорно, определяют и новое понимание искомого поня­тия - юридический процесс.

В большей мере к теории юридического процесса имеют отношение не "традиционные" направления осмысления сути права - психолотческая, социологическая, историческая шко­лы права, - синергетически предопределенный научный плюрализм фактически сводит их воедино, определяя необходимхть сложности и многофакторности взгляда на систему.

¹ См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2001. С. 319; Трубецкой ЕЯ Энцикло­ педия права. СПб., 1998. С.14.

² Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2002. С. 342.

³ См.: ФридмэнЛ. Введение в американское право. М., 1992. Цит. по: Матузов НИ. Теория государства и права: Учебник/ Н.И. Матузов, А.В. Малько. M., 2001. С.175.

⁴ Матузов Н.И. Теория государства и права: Учебник/ Н.И. Матузов, А.В. Малько. M., 2001. С.157.

178

шлись, прежде всего, в точке соприкосновения нормативного и широкого понимания права, во-первых, и - позитивизма и естественного права, во-вторых. Обе проблемы определяют объем права как такового, а соответственно, и границы понятий "юридический процесс" и "процессуальное право".

Видимо, в настоящее время никто не сможет отрицать того обстоятельства, что "род­ной", десятилетиями укоренявшийся в отечественном праве позитивизм основательно заме­щается, а точнее, дополняется как в практике правового регулирования, так и в науке - есте­ственно-правовыми основами осмысления права. Видимо, это можно считать одним из наи­более существенных революционных преобразований отечественной системы права по­следних двух десятилетий. Российская правовая жизнь перестроечного и послеперестроеч-ного периода основой своей имеет признание и принятие теории правового государства, ко­торая, в свою очередь, означает необходимый отказ от позитивизма и включение в нашу правовую систему идеологии естественного права. Гуманитарные правовые принципы, об­щесоциальные приоритеты проявляют себя и в процессуальной сфере, признаются обла­дающими свойством "юридической обязательности" прежде всех прочих норм и правил⁵. Из этого исходит ныне действующая российская Конституция, провозглашая приоритет консти­туционных принципов, а также приоритет общепризнанных принципов и норм международно­го права, являющихся в соответствии со ст.

Безусловно, применяемые при разрешении процессуальных вопрхов и действующие при регулировании процессуальной сферы правовые принципы можно назвать нормами -принципами. Не подлежит сомнению и их позитивный характер, ибо в общем смысле они за­креплены в законе, международном договоре или соглашении. Однако присутствие принци-

⁵ Г. Радбрух писал: "Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое пред­ писание. Подобного рода принципы называют естественным правом". (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С.226).

⁶ СЗ РФ. 2001. №12. Ст.1138.

179

пов в правовой системе обусловлено не только, а в настоящее время, может быть, и не столько необходимостью заполнения неизбежных - даже в самой продуманной системе пози­тивного континентального права системе - пробелов. Существование и приоритет принципов права вызваны тем, что они и есть, фактически, проявление естественно-правовой основы права как регулятора общественной жизни. В этом своем качестве они и предопределяют единство любой процедуры в рамках правовой системы с ее содержательной стороны.

В этом смысле естественно-правовая концепция правопонимания смыкается с пробле­мой его "широкого" понимания в противовес нормативизму. Ибо справедливо замечено, что "положительным моментом широкого правопонимания является то, что его сторонники рас-сматривают право прежде всего в качестве важнейшей социальной, культурной и нравствен­но-гуманистической ценности..."⁷, имея в виду его содержательную наполненность. Пробле­ма широкого понимания права в российском правоведении, на наш взгляд, заключается на сегодняшний день не только и не столько в расширении понятия за счет включения в него "множества слагаемых"⁸, таких как правоотношение, правоприменение в целом, правосозна­ние и т.п. Очевидно, что на право, как и на многие другие явления и феномены социальной действительности, можно смотреть, что называется, в широком и в узком смысле слова. В контексте современной российской правовой политики, которая претендует на соответствие "цивилизованной" Европе, принятой за образец в том числе и в вопросе правопонимания, объем обсуждаемого понятия не может не быть расширен за счет идеи права, которая, как уже упоминалось, нормативно, на конституционном уровне с некоторого времени возведена в ранг основной правовой нормы; вспомним правило о соотношении конституционных принци­пов, принципов, содержащихся в международных договорах и норм-правил "внутреннего" за­конодательства. Это в полной мере распространяется и на процессуальную сферу. Процес­суальное право с некоторого времени - это не только система конкретных процедурных пра­вил; неотъемлемой частью этой системы являются правовые принципы разного уровня - от общеправовых до присущих отдельным видам процесса, что и определяет известное един­ство юридического процесса, составляя, как уже отмечалось, содержательную характеристи­ку его общности.

⁷ Матузов ИМ. Указ. соч. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. С.162.

⁸ Там же.

180

воприменения, попытки внедрения подобных подходов в отечественном правоведении убе­дительно доказывают: последовательное проведение приоритета принципа даже в самой детально продуманной и приработанной правовой системе нормативного, позитивного типа неизбежно приводит к необходимости широкой трактовки права, имея в виду идею, как прин­ципиальную основу права.

В правовой системе России по аналогии с западными демократиями само существова­ние такого органа, как Конституционный Суд, означает, что любой спор в конечном счете мо­жет быть разрешен на основе принципов права - справедливости, гуманизма. Юрисдикция Европейского Суда по правам человека распространяется с некоторых пор и на Российскую Федерацию, правовые хновы его деятельности с этих позиций аналогичны - во главу угла ставится принцип. Последний же, при всей легитимности и нормативности его, остается нор­мой лишь в самом общем смысле, применение его всегда ведет к оценочному стилю юриди­ческого мышления как при рахмотрении спора, так и в позитивном правоприменении. В свя­зи с этим мы одновременно не можем не признать, что "прецедентное право становится пол­ноценным источником права в нашей стране"⁹.

Как бы мы ни относились к этому правовому явлению, как бы убедительно применитель­но к отечественному правовому регулированию ни звучали ссылки на Конституцию РФ, не со­держащую в системе источников права указания на прецедент, лотка ее правила о приорите­те принципа не может не привести нас к необходимости признания того обстоятельства, что границы права теперь не определяются системой норм, что идею права мы лишь с высокой долей условности можем назвать нормой и что право как симбиоз его позитивного и естествен­ного содержания, нормативного правила и прецедента при тенденции взаимопроникновения начал построения общего и континентального права представляет собой синтез как идеологии, идеи права, так и его догмы.

⁹ Новиков А.Г. Гражданско-процессуальная ответственность, как элемент правовой политики // Правовая полити­ ка и правовая жизнь. 2001. №2. С.93.

¹⁰ Ковтун Н.Н. Постановления Конституционного Суда РФ по уголовно-процессуальным вопросам: проблемы за­ конодательной техники и практического применения // Государство и право. 2001. №11. С.100.

181

- законнхть как необходимость всеобщего соблюдения правила, следования ему¹¹. Процесс этот А.В. Малько с известной долей сарказма обозначил термином - "развенчание "формаль­ной конституционной законности"¹², приводя мнение П. Сандевуара о том, что в ситуации вне­дрения взамен законности общей идеи справедливости право неизбежно "становится совокуп­ностью "норм доброй воли"¹³. Понимая все сложности, а в свое время ставя и под сомнение необходимость скрещивания в российской правовой действительности, практике регулирова­ния и науке - российского традиционного позитивизма и естественно-правовых принципов, пра­ва справедливости и законности как системы строгого следования правилу¹⁴, мы тем не менее вынуждены признать - монизм и в этом смысле - наше прошлое. Мы вынуждены понимать право широко (возьмем пока лишь этот контекст обсуждения проблемы), ибо "широкое право" -это уже право действующее.

Н.И. Матузов и А.В. Малько, имея в виду известные политические события в России на­чала 1990-х годов, пишут: "Кто бы мог подумать, что безобидная на первый взгляд концепция о широком понимании права будет использована в острейшей политической схватке для обхнования одной из конфликтующих сторон своей "правоты", что указанная (вполне кор­ректная в научном плане) идея объективно даст в руки облеченных властью лиц такой же­ланный и необходимый "козырь". Как видим, тезис о "надзаконных" ценностях привел к тра­гедии"¹⁵. Между тем у тех же авторов находим, что трагедии в российской истории 1930-1950-х годов определялись , напротив, - господствовавшим - узким, нормативным пониманием права "в духе А.Я. Вышинского"¹⁶. И это видимое и верно подмеченное противоречие - есте­ственно. Известная сложность права как социального феномена неизбежно предполагает как дух, так и букву закона. Даже взятые автономно или сводимые не к понятию права, а к "ком­промиссным" теоретическим понятиям - правовая система, правовая надстройка, правовая сфера и т.п.¹⁷, эти две противоположности сложной системы находятся в постоянном взаи­модействии, взаимоопределяют и дополняют друг друга. Они взаимно действуют в повсе­дневной жизни европейского, российского, американского, британского правоприменения, по-

¹¹ Об этом см. подробнее: Павлушина АА Трансформация принципа законности в российском праве / А.А. Пав- лушина, АА Шлиньков // Правовая система России: актуальные проблемы совершенствования: Материалы междуна­ родной научно-практической конференции молодых ученых, специалистов и студентов. 19-20 марта 2003 г. Самара, 2003.С.160-162.

¹² Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, АВ. Малько. С.163.

¹³ Там же. С.162; Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С.306.

¹⁴ См.: Павлушина АА Нормативизм, прецедент и приоритеты правовой политики // Вестник Самарской государ­ ственной экономической академии. 2002. №1(8). С.199-206.

¹⁵ Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, АВ. Малько. С.163.

¹⁶ Там же. С.161. ¹⁷Тамже.С.160,162.

182

скольку в чистом виде ни "common law", "law of equity", ни нормативизм застать где-либо уже нельзя¹⁸, они - как необходимый синтез - определяют основы современного правопонимания, а соответственно, и перспективы развития и теории, и практики жизни права.

Все это в общем смысле определяет и одну из границ понимания юридического про­цесса или процессуального права как элемента парного материальному праву. Процессуаль­ное право - не только система процедурных правил, но и система идей, принципов, опреде­ляющих статус личности при любом ее участии в юридически значимой деятельнхти, право­отношении и т.п. (О соотношении искомой категории с последними - ниже.) Другими словами, граница процессуального права определяется не только писаными процедурными правила­ми, но и духом, идеей, общими принципами любой процедуры, которые в конечном итоге - в ситуации рассмотрения спора, например, выступают как норма - правовой ориентир его раз­решения. Вспомним известную российскую ситуацию с "правилом Маслова"¹⁹ - в некотором смысле аналогом американского правила Миранды. Применив конституционный принцип права на квалифицированную юридическую помощь при любом ограничении личной свобо­ды, рхсийский Конституционный Суд закономерно последовал логике новых приоритетов в праве и, перешагнув норму-правило, применил процессуальную идею-правило, принцип-правило.

Таким образом, при определении искомых юридического процесса и процессуального права мы исходим из неизбежного, на наш взгляд, теперь широкого понимания права, имея в

¹⁸ Так, T.B. Апарова справедливо, на наш взгляд, отмечает в отношении Великобритании: "Анализ огромного по­ тока законодательных актов последних 15-20 лет позволяет утверждать, что правовой порядок Великобритании прибли­ жается к континентальному" {Апарова ТВ. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С.З). Об этом же свидетельствует само присутствие в правовых системах стран общего права таких актов, как, например - Uniform Commercial Code of USA - Американский Единообразный торговый кодекс, определяя необходимость принятия которого, С.Н. Лебедев пишет "Потребности хозяйственного оборота... диктовали задачу рационализации правового обеспечения. Основным инструментом в решении этой задачи стала разработка единообразных законов (uni- formlaws of acts)... В 40-50-е годы была поставлена масштабная задача - кодификация торгового права" {Лебедев С.Н. Введение к изданию: Единообразный торговый кодекс США. M., 1996. С. 7-8). С другой стороны, очевидно, что норма­ тивное, позитивное российское право выросло из прецедента, т.е. процессы формирования двух основных правовых семей как двух противоположностей - разнонаправлено, но неизбежно приводят к необходимости взаимодополнения и взаимопроникновения. Так, Т.Е. Новицкая справедливо отмечает применительно к истории формирования отечествен­ ной правовой системы: "Практики делали законы исходя из своего опыта и традиций, особенно в Древней Руси. При чте­ нии Русской Правды у внимательного читателя складывается впечатление, словно он читает сборник постановлений княжеского суда..." Она же приводит вполне профессиональное мнение В А Томсинова, указывающего на "сугубо прак­ тический, прикладной характер юриспруденции" Руси вплоть до принятия Соборного Уложения 1649 г., которое "и чита­ ется как сборник постановлений верховного суда России" {Новиирая Т.Е. К вопросу о так называемой рецепции римского права в России // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2000. №3. С.129; Томсинов ВА Юриспруденция в духовной культуре древнего и средневекового общества: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 1993. С.45).

¹⁹ См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. №11-п "по делу о про­ верке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова". (СЗ РФ. 2000. №27. Ст.2882).

183

виду как его содержательные основы, так и его источники, среди которых опять-таки неиз­бежным, хотим мы того или нет, становится прецедент²⁰.

Однако широкое понимание права, а соответственно, и процессуального права в нем -это в не меньшей степени верное разрешение вопроса об упоминавшемся уже признаке нормативности. Нормативное в отличие от широкого понимание права - это заранее задан­ное ограничение этого понятия системой, набором юридически значимых норм, правил пове­дения. Однако, с очевидностью, явствующей в том числе из представленных выше рассуж­дений о нормативности принципов права, сегодня, как никогда, ясно, что неизбежной ревизии должно быть подвергнуто и традиционное для отечественной правовой теории понятие - по­нятие нормы права. Очевидное для западной традиции правопонимания, а потому и не столь интересное для них в теоретическом плане деление права на публичное и частное, хмыс-ление которого, по известным причинам, только еще идет в отечественном правоведении, рождает, на наш взгляд, как настоятельную необходимость, так и достаточную основу для пересмотра - не побоимся этого слова - учения о правовой норме, господствующего в отече­ственной теории права. Вспомнив предложение Е.Н. Трубецкого при разрешении спорного вопрха "остановиться на тех признаках определяемого понятия, которые не вызывают со­мнения, а затем перейти к тем, которые представляются спорными"²¹, обратимся к набору признаков "правовой нормы", приводимых как в учебниках по общей теории права - как ис­точниках с наиболее устоявшимся знанием, так и в научных статьях, предлагающих тот или иной срез проблемного подхода к понятию. (Как оказывается, и в этом вопрхе не так легко, как кажется, "устранить недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина"²².) Однако полагаем, что объять понятие процессуального в праве невозможно без обращения и к этой проблеме.

Традиционно к признакам нормы права в российской теории права относят следующие: 1) то, что она представляет по содержанию правило поведения; 2) является общеобязатель­ной; 3) обеспечена мерами государственного принуждения; 4) обладает формальной опре­деленностью, и некоторые другие. Общеобязательность иногда преподносится как обяза­тельность²³, обеспеченность мерами государственного принуждения дополняется более об­щим признаком связи с государством, когда имеется в виду обеспеченность не только по-

²⁰ Не имея возможности в рамках настоящего исследования специально осветить свои представления об источ­ никах процессуального права, считаем это направление в исследовании предметной перспективой развития общей про­ цессуальной теории.

²¹ Трубеирой ЕЯ Указ. соч. С.14.

²² Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. T.1. С.237.

²³ См., например: Каманина Т.В. Основы российского права / Т.В. Кашанина, А.В. Кашанин. М., 1997. С. 54.

184

средством принуждения, но и посредством стимулирования²⁴, общеобязательность иногда дополняется признаком общезначимости²⁵, формальная определенность применительно к "государственно- организованным нормам" обозначается как официальная текстуальная за-данность²⁶. В отношении последних А.В. Поляков указывает и на "юридическую силу", как их самостоятельный признак²⁷.

Анализ 40 различных работ, посвященных норме права как теоретическому понятию и изданных в разные годы, проведенный Л.В. Афанасьевой, дал следующий статистический результат. Норма определяется через правило - в 85% работ; признак регулирования обще­ственных отношений назван в 62 % работ; признак ее "общего характера" упоминается в 20 (!) % работ; установленность или санкционированность государством - в 82% работ; обеспе­ченность мерами государственного принуждения - в 75% работ; общеобязательнхть в 62 (!) % работ; установление ею прав и обязанностей субъекта, меру, масштаб его поведения - в 40% работ; выражение классовой, народной, государственной воли и т.п. - в 22% работ; в бо­лее чем половине от общего числа проанализированных работ упоминаются также и некото­рые другие признаки²⁸.

Вынужденно кратко определив свое отношение к последним двум из упомянутых при­знаков - "мера, масштаб поведения" и "классовая обусловленность", обратим основное вни­мание на остальные шесть квалифицирующих признаков. Мера и масштаб, на наш взгляд, -иновариант словесного отражения понятия "правило". Если первые два термина несут в большей мере социологическую, философскую, гуманистическую смысловую нагрузку, имея в виду, что право вообще - "есть мера свободы", то термин "правило" означает то же в догма-тико-правовом смысле. Что же касается свойства нормы отражать волю класса, государства, народа и т.п., то она не подлежит подробным комментариям в данном разделе работы вовсе не потому, что такие формулировки "безнадежно устарели"²⁹. Содержательная обусловлен-нхть нормы классовыми, групповыми интересами, интересами гражданского общества и иных субъектов социально-политической и экономической жизни, пожалуй, была и остается

²⁴ См.: Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. С.273; Малько АВ. Теория государства и права в во­ просах и ответах. М., 1997. С.104. На необходимость этого компонента указанного признака А.В. Малько специально обращает внимание в работах: Он же. Стимулы и ограничения в праве: теоретико-информационный аспект. Саратов, 1994; Он же. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб., 2004; и др.

²⁵ См., например: Поляков АВ. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Учебник. СПб., 2004. С.706.

²⁶ См.: Поляков АВ. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода.

²⁷ См.: Там же.

²⁸ См.: Афанасьева Л.В. Нормы права и их действие. (Вопросы теории): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. СЮ.

²⁹ Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. С.161.

185

одним из наиболее постоянных характеристик правовой нормы в системе всех иных. М.Н. Марченко справедливо отмечает, что "в основе любой системы норм лежат как объективные, так и субъективные факторы"³⁰. Это основа таких негативных явлений, как, например, лоб­бизм, "несправедливость" позитивного права, очевидная политическая борьба вокруг прини­маемых законов и законопроектов и т.п.³¹ Таким образом, отраженность интереса в норме в любой исторический период бесспорна, хотя, конечно, это не "лобовая" материальная обу-словленнхть права³². Сложная система множества равновеликих факторов, конечный ре­зультат действия которых, как и всю совокупность векторов их влияния, в силу отсутствия ли­нейности связи и основываясь на законах диалектики и синергетики как ее составной части, особенно в социальных системах, трудно не только предсказать, но и описать.

Вернемся, как и предполагалось, от пхледнего - содержательного признака правовой нормы к более формальным. При их перечислении мы уже пытались обратить внимание, что некоторые из них обладают (даже опираясь просто на статистические данные) большей бес-спорнхтью, друте "имеются в виду" большинством авторов, указание на третьи содержится менее чем в половине работ. К числу последних отнхится (считаем, что не случайно) при­знак характера правовой нормы; сомнительным, т.е. отнхящимся ко второй группе, явно, что по той же причине - является признак общеобязательнхти ее. К сожалению, приводя исследуемые данные подсчета, Л.В. Афанасьева не упоминает, какие именно работы и, пре­жде всего, какого периода в развитии отечественной теории она изучала. Очевидно, однако, что были приняты во внимание и работы "советского" периода - времени отрицания публич­ного и частного в праве, и современные исследования проблем правовой нормы в ткани пра­ва, когда отношение к указанной классификации стало иным. Не отрицая результаты, приво­димые ею, более того, признавая их весьма показательными, считаем, однако, что проводись такое исследование автономно применительно к работам двух указанных исторических пе­риодов в отдельнхти, результаты могли быть ошеломляющими. Поясним свою позицию. Не статистика упоминания признака в научных работах, конечно, лежит в хновании необходи­мости перехмысления понятия нормы права, а с нею, схтветственно, и границ процессу­ального в праве, границ юридичхкого процхса. Понимание того обстоятельства, что право -это не только публичное (приравниваемое в советский период к родовому понятию права), но

³⁰ Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2001. С.ЗЗЗ.

³¹ Об этих явлениях в российской истории последнего десятилетия см., например: Малько AS. Лоббизм: пробле­ мы правового регулирования /А.В. Малько, В.В. Субочев. Пятигорск, 2003; Цыоулевская О.И. Власть и реформы в Рос­ сии: нравственно-правовой аспект / О.И. Цыбулевская, T.B. Милушева. Саратов, 2003; Политическая и правовая жизнь модернизирующегося общества /А.И. Демидов [и др.]. Пенза; Саратов, 2002; Степанов ИМ Уроки и парадоксы россий­ ского конституционализма. Очерк-эссе. М., 1996; Малько АВ. Политическая и правовая жизнь России. M., 2000; Драма российского закона/ Под ред. В.П. Казимирчука. M., 1996.

³² См.: Берман ГДж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 511-513 и далее.

186

и частное право, представляющее весьма специфическую ветвь правовой материи, со свои­ми законами функционирования, своими особенностями, своей теорией в известном смыс­ле. Представляется, что до сих пор очевидный неучет этого обстоятельства обкрадывает отечественную теорию права. Перефразируя высказывание В.Н.. Протасова относительно процессуального права, вынесенное в качестве эпиграфа в настоящей работе, можно ска­зать, что отечественная теория права на сегодняшний день есть в большей мере теория пуб­личного права, а этим мы, бесспорно, обедняем и общее понятие права, традиционно строя его "на примере" права публичного.

Другими словами, первостепенным для определения "внешней границы" процессуаль­ного в праве является определение границы права как такового, имея в виду, что она не мог­ла не претерпеть существенные изменения с тех пор, как мы признали его "частную" состав­ляющую. Рассматривая право как некое единство публичного и частного, как системы двух составляющих, диалектически противоположных, взаимодополняющих частей, должны ли мы считать правовой нормой или нормой права - правило, записанное сторонами в догово­ре? Признавая таковое полноценным источником (скажем пока - регулирования отношений в частно-правовой сфере), мы можем и должны дать только утвердительный ответ на этот во­прос.

Следует признать, что такой подход не противоречит, но вполне соответствует прини­маемому практически всеми исследователями представлению, что право - есть мера свобо­ды. Даже подходя к праву как совокупности норм, следуя за определением, данным ему Е.Н. Трубецким ("Право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях"³³), мы обнару­живаем, что норма договора вполне укладывается в его рамки. Характеризуя правовую нор­му применительно к содержанию ее понятия в римской правовой традиции и традиции обще­го права со ссылкой на многих исследователей права, Ж.-Л. Бержель отмечает в общем смысле, что "...правовые нормы - это нормы, которые созданы по определенным моделям с использованием определенных источников и наделены специфическими и разнообразными качествами, в частности правовым принуждением"³⁴. Не высказываясь однозначно за пони­мание нормы договора как правовой нормы, он тем не менее связывает понятие создания нормы с понятием общей правоспособности (!). Он указывает:" Понятие правхпособности соотносится с определенной техникой производства инструментов, функция которых сводит­ся к тому, чтобы конструировать модели, которые должны быть "обязательно реализова-

³³ Трубеїщой Є Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С.11.

³⁴ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. M., 2000. С. 79.

187

ны"³⁵. И далее, приводя мнение М. Виралли: "Существуют две большие категории норм: нор­мы, которые вводят одно-единственное отношение правового порядка, и нормы, которые мо­гут вводить бесконечное множество подобных отношений"³⁶. Тот же автор пишет: "Правовая норма... развивается из индивидуальных актов либо применяется для их оценки и может быть обязательной только потому, что она признается или навязывается общественной вла­стью"³⁷.

Фактически признавая договор между частными субъектами права - источником права, М.Н. Марченко отмечает: "По субъектам (органам) правотворчество осуществляется в 3-х ос­новных формах: принятие норм актов органами государства, принятие нормативных актов непхредственно народом путем референдума; заключение соглашений, содержащих нормы права между государственными органами и общественными объединениями, между работ­никами и работодателями и т.д."³⁸

Характеризуя состояние отечественной теории права в вопросе о теоретическом ос­мыслении договора, ясно намечая как саму проблему, так и возможные пути ее решения, В.В. Иванов пишет: "Ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случая приводятся "шаблонные " определения частноправового договора. ...Нормативные и индивидуальные договоры (!) рассматриваются разъединенно: первые (сжато и обзорно) при характеристике источников права, вторые - при оценке юридических фактов, правоотношений и форм право­отношений. Договоры не упоминаются, а если упоминаются, то должным образом не разби­раются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регули­рование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т.д."³⁹

Исследуя границу публичного и частного права, часто приводят известную формулу римского юриста Ульпиана: публичное право охраняет общие интересы государства, а част­ное - интересы отдельных лиц, публичное право относится к положению гхударства, част­ное - к пользе отдельных лиц⁴⁰. Отечественной теорией права такой подход воспринят при­мерно в следующем виде: частное право - это упорядоченная совокупность юридических норм, охраняющих и регулирующих отношения частных лиц, публичное право - напротив, как система норм регулирует отношения субъектов права с государством, охраняет обществен­ный интерес и т.д., и т.п.⁴¹ Другими словами, складывается представление, что частное право

³⁵ Там же.

³⁶ Бержель Ж.-Л. Указ. сея. С. 79; М. Virally La pensee Juridique (Ed. L.G.D.J.). 1960. P.49.

³⁷ Бержель Ж.-П. Указ. соч. С.37.

³⁸ Проблемы теории государства и права / Под ред. M.H. Марченко. M., 2002. С. 570.

³⁹ Иванов ВВ. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. №12. С.73.

⁴⁰ См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. M., 1997. С.358.

⁴¹ См., например: Малько АВ. Теория государства и права в вопросах и ответах. С. 126.

188

- это все, что исходит в виде правовых норм от государства или санкционируется им, но на­правлено на регулирование отношений частных субъектов права, равных по правовому по­ложению. Обратим, однако, внимание на то, как характеризует исследуемое деление права С.С. Алексеев. Рассматривая частное право как сторону права, он пишет: "Суть дела в том, что древнеримское право - это в основном частное право (т.е. во многом создаваемое са­мими участниками жизненных ситуаций... в своих первичных формах имеющее прецедент­ный характер..."⁴² (курсив наш. - Прим. авт.). Казалхь бы ясно - создаваемое самими участ­никами правоотношения, но возведенное затем в прецедент - который только и составляет первичную форму права. Однако здесь же автор не случайно, на наш взгляд, приводит из­вестное мнение О. Шпенглера, писавшего, что "...античное право - от начала до конца право повседневности, даже мгновения (курсив наш. - Прим. авт.). По своей идее оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай"⁴³. Не случайно также С.С. Алексеев в системе предлагаемых им признаков права в составе источников права указывает на признаваемые государством источники^. Характеризуя иной признак права - его формальную определен­ность, тот же автор приводит в пример - брачный договор⁴⁵. Он же ссылается на Б.Б. Черепа-хина, справедливо отмечавшего, что "частное право представляет собой систему децентра­лизованного регулирования жизненных отношений"⁴⁶.

Традиционно в отечественном правоведении в ситуации "отрицания всего частного", характеризуя источники права, все исследователи, доходя до договоров - как источника пра­ва, непременно, исходя из свойства общеобязательности права или нормы права, ограничи­вали их круг - нормативным договором, например, договорами о создании федерации, от­раслевыми соглашениями профсоюзов и министерств об условиях труда и т.п.⁴⁷ Может быть, в ситуации отсутствия значимой сферы частного права не было оснований и причин вклю­чать договор частных субъектов права в состав его источников.

Следует признать, что в отечественной практике последних лет ситуация с правовым регулированием изменилась кардинальным образом. Не вдаваясь в подробности таких из­менений, они широко известны, считаем возможным пхтавить вопрос следующим образом -а не является ли любая диспозитивная норма известной "санкцией" государства на само­стоятельное нормотворчество частных субъектов права? Ведь фактически правило, соз-

⁴² Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. M., 1999. С. 43.

⁴³ Там же; Шпенглер О. Закат Европы. Очерки мифологии мировой истории. М., 1998.1.2. С.53.

⁴⁴ Алексеев С. С. Указ. соч. С. 37.

⁴⁵ Там же.

⁴⁶ См.: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 2; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. M., 1994. С.35.

⁴⁷ См., например: Колесников ЕВ. Источники (форма) права // Курс лекций по теории государства и права. Сара­ тов, 1993.4.2. С. 34; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 286; и др.

189

данное сторонами в рамках возможного для них поведения, например по ГК, отличается от традиционной, исходящей от государства нормы лишь одним признаком - отсутствием обще­го характера или общеобязательности] Иные признаки - обеспеченность мерами государ­ственного принуждения, формальная определенность присущи этому "индивидуальному" правилу фактически в не меньшей мере, чем норме, исходящей от государства или иной санкционированной норме.

Интересно, что именно нормативисты одними из первых обратили внимание на прин­ципиальную невозможность рассматривать сферу частного права, "выкинув" из него все "ча­стные" правила, по которым действуют, разрешают свои споры частные субъекты права. Что там останется, если исключить совокупность индивидуальных правил из системы правового регулирования? М.Н. Марченко со ссылкой на Г. Кельзена пишет: "...Г. Кельзен как ведущий нормативист, а вслед за ним и многие другие западные авторы - его последователи были правы, когда утверждали, что понятие нормы, как правила поведения не сводится только к общему, касающемуся всех или, по крайней мере, многих граждан поведения. На основе многих норм в процессе правоприменения создаются также и индивидуальные нормы. Они тоже являются правилами поведения, хотя и иного порядка, которые нельзя сбрасывать со счетов"⁴⁸. Отсутствие здесь напрашивающегося итогового утверждения, что они тоже явля­ются нормами права - не случайно. М.Н. Марченко призывает "отойти от сложившейся догмы, согласно которой любая правовая норма представляется не иначе, как только в виде общего, "типового", правила поведения"⁴⁹, в изданной годом позже под его редакцией работе по про­блемам теории права при описании "абстрактности" как признака правовой нормы, отличаю­щей ее от решений по конкретным делам, находим: "Вопреки мнению Кельзена, такие распо­ряжения не являются "индивидуальными нормами"⁵⁰. Не только философия, но и деонтиче­ская логика (логика норм) различает "нормативное" (общее, абстракное) и "конкретное" (ин­дивидуальное, единичное), предостерегая от их смешения"⁵¹.

В известном смысле справедливое замечание, хотелось бы, однако, напомнить, про­тивоположность нормы и индивидуального правила поведения, в соответствии с известной триадой категорий -"единичное - особенное - общее", можно обнаружить лишь в их "крайних проявлениях". Не следует забывать и об их единстве. И здесь мы неизбежно обнаруживаем все ту же "область трудно различимых явлений"⁵², свидетельствующих о неизбежном прояв­лении и философской категории меры, и перехода одного качества в другое, и т.д. Глядя на

⁴⁸ Марченко М.Н. Указ. соч. С.609; Kelsen И. General Theory of Law and State. P.3049.

⁴⁹ Марченко MR Указ. соч. С.609.

⁵⁰ Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С.27 и др. (В цитате сохранена авторская сноска).

⁵¹ Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С.589.

⁵² Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С.16.

190

право с этих позиций, не приходится отрицать, что по кругу субъектов регулирование осуще­ствляется на всеобщем, общем (но не всеобщем уровне, т.е. применительно к какому-либо более или менее ограниченному кругу субъектов) и индивидуально. При этом необходимо учитывать весьма упрощенный и условный характер такого деления.

Свойство общности правовой нормы в известном смысле также условно; в некоторых случаях она касается всех субъектов права, в иных большего или меньшего - часто весьма незначительного круга лиц, хотя (в отличие от индивидуального правила), "определенных ви­довыми признаками"⁵³. Интересно, на наш взгляд, в связи с этим отметить, что один из тра­диционно упоминаемых в составе источников права, а значит и норм права, правовой обычай также не имеет одного из признаков, применяемых к квалификации правовой нормы, - фор­мальной определеннхти, или, по-другому, - фиксации в тексте нормативных актов. Однако "это еще не дает оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке не­обходима прямая отсылка к ним закона. Правовой обычай действует и с "молчаливого согла­сия законодателя"⁵⁴. Не следует в этом случае оправдывать такое отступление или исключе­ние ссылкой на "отживающий" характер обычая. Так, СВ. Бахин, обобщая практику регули­рования отношений в международном коммерческом обороте, отмечает: "Регулирование тор­говых операций при помощи обычных норм не потеряло своего значения и в современном мире, более того, как отмечают многие специалисты, именно в сфере международной тор­говли обычай до сегодняшнего дня продолжает порой играть решающую роль, оставаясь субсидиарным или даже основным регулятором отдельных элементов торговых сделок"⁵⁵.

Нормативные договоры, признаваемые отечественной теорией права в качестве источ­ников права, в известном смысле тоже имеют "индивидуальный" характер. Как пример по­следнего Е.В. Колесников приводит Договор о дружбе и сотрудничестве между двумя рес­публиками, входящими в состав Российской Федерации⁵⁶. В конечном счете такой "норма­тивный" договор направлен на регулирование индивидуального правоотношения. Как отме­чает А.А. Мясин, на сегодняшний день действует "более полутора сотен договоров о дружбе и сотрудничестве между субъектами РФ"⁵⁷, нормы их обладают признаком общности лишь в определенном смысле. Это же можно сказать и о международных договорах и соглашениях, заключаемых любым государством, и по его воле, выраженной в законе, включеных в его правовую систему.

⁵³ Лейст О.Э. Указ. соч. С.590.

⁵⁴ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С.287.

⁵⁵ Бахин СВ. Субправо. СПб., 2002. С. 104.

⁵⁶ См.: Колесников ЕВ. Источники (форма) права // Курс лекций по теории государства и права. Саратов, 1993.4. 2. С. 34.

⁵⁷ Мясин А А Нормативный договор как источник права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.5.

191

М.И. Байтин пишет: "...Значительное возрастание доли договорных норм в общем чис­ле норм современного российского права становится одной из его достопримечательных черт, отражающих процессы дальнейшего развития федерального устройства государства, расширения сфер действия частно-правового метода в гражданском обществе, углубле­ния демократизма права и правового регулирования в целом"⁵⁸ (курсив наш. - Прим. авт.). Очевидно, что имеются в виду нормы не только "нормативных договоров". Право состоит не только из общего или всеобщего регулирования, но и из регулирования специального, инди­видуального. Правовыми, т.е. входящими, включенными в систему права должны считаться все названные правила. Правотворчество может быть государственным, делегированным государственным органам, делегированным коллективным или индивидуальным субъектам, субъектам частного права. При всем разнообразии таких норм и при очевидном расхождении их в одном признаке - объеме регулирования, они, бесспорно, обладают общнхтью в ос­тальных признаках, приписываемых обычно норме права; в ситуации "возрастания роли" ча­стного права их разделение на "право" и "не право" становится искусственным. В этой связи хотелось бы обратить внимание на недавно опубликованное исследование В.В. Трофимова "Взаимодействие индивидов как правообразовательный процесс: общетеоретический ас­пект"⁵⁹. Исследуя договор как микросоциальную основу правообразовательного процесса⁶⁰, автор фактически намечает еще один возможный подход к проблеме объема и содержания понятия права и правовой нормы.

Обоснованно ли включение в систему права отраслевого тарифного соглашения как санкционированного государством акта с правовыми нормами и исключение из него корпора­тивных правовых норм, например, весьма многочисленной и по количеству работающих, и по объемам деятельности корпорации? Создание сторонами договора правил своих будущих отношений, доверенное им законом, немногим в этом смысле отличается от делегированного нормотворчества вообще. Единственным сущностно отличающим такую ситуацию признаком является "индивидуальный" характер создаваемого правила. Признак санкционированию™, делегированное™ принятия нормы, бесспорно, проявляет себя в ситуации самостоятельного урегулирования сторонами договора своих отношений, такое действие доверено им государ­ством в отведенных диспозитивной нормой границах. Стороны такого правоотношения также создают обязательное правило поведения, они наделены таким полномочием, оно обяза-

⁵⁸ Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С.230-231.

⁵⁹ См.: Трофимов ВВ. Взаимодействие индивидов как правообразовательный процесс: общетеоретический ас­ пект. Тамбов, 2002.

⁶⁰ См.: Там же. С. 5.

192

тельно для участников этого отношения, собственно как в некотором смысле для всех иных субъектов права; так, в ситуации спора разрешение его будет осуществляться по этим пра­вилам. Не случайно появились научные исследования, в которых изучается "нормативность" как всеобщее свойство права, ставится вопрос о ее формах (!)⁶¹. И хотя автор, исследующей это явление, в конечном счете, в противоречии с ходом исследования рассматривает норма­тивность, как явление, производное от традиционно понимаемых норм права, он, тем не ме­нее, проблему правовой нормативности видит в "нормативном характере права в целом"⁶². Признавая некоторую неготовность отечественного правоведения, насытившегося негатив­ными проявлениями "широкого" правопонимания, перейти к широкому, иному пониманию нормы (а проблема, по нашему мнению, должна быть поставлена именно таким образом), тем не менее важно иметь в виду, что вопрх о переосмыслении этого понятия стоит на сего­дняшний день в праве. Есть значительная доля неестественности, теоретической непроду­манности в ситуации, когда мы вынуждены будем, исходя из "узкого" понимания права, при­знать, что частное право состоит из двух частей, - только одна из которых входит в качестве элемента в общее понятие права. Даже прилагая узкое правопонимание к определению со­держания частного права, любой исследователь скажет, что оно - есть система правовых норм, регулирующих отношения частных лиц, исходящих от государства и имеющих разную степень общности индивидуальных норм - правил поведения, "созданных в каждом отдель­ном случае и на данный случай"⁶³.

Указывая, хотя и с несколько иных позиций, на существование и актуальную необходи­мость всестороннего рассмотрения проблемы объема понимания нормы права, Я.В. Гайво-ронская справедливо отмечает: "На сегодняшний день в юриспруденции выделяется пози­тивное право, как особый объективированный, институционализированный социальный фе­номен; четко разделяют право и законодательство; общепризнанно разграничение процессов правообразования, правотворчества и законотворчества. Представляется, что все это фор­мирует определенную тенденцию, а именно разграничение правовой нормы, юридической нормы и нормы законодательства как составляющих соответствующих правовых феноме­нов. Эти идеи проскальзывают в литературе, однако, они недостаточно оформлены и систе­матизированы"⁶⁴. Не имея возможности представить развернутое мнение о подобной клас­сификации, считаем возможным предположить, что разрешение проблемы понимания пра-

⁶¹ См.: например: Липатов Э.Г. Нормативность правовых явлений: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1996; AmaudAJ. Le Droit, un ensemble peu convivial II Droit et societe. 1989. №11-12 и др.

⁶² Липатов Э.Г. Указ. соч. С.12.

⁶³ Шпенглер 0. Указ. соч. С.53.

⁶⁴ Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. №3. С.40.

193

вовой нормы, видимо, связано и с изучением такого ее признака - как возможнхть ее приня­тия в "делегированном" порядке или признания "санкционированное™" правовой нормы. Анализируя его, Л.В. Афанасьева, например, приходит к выводу, что он "...не соответствует реалиям религиозных и традиционных правовых систем. В связи с этим предлагается заме­нить его указанием на то, что нормы права "содержатся в источниках, признаваемых государ­ством"⁶⁵ (курсив наш. - Прим. авт.). При общей разнице в наших подходах к проблеме - оче­виден общий вывод!

Видимо, следует подробно изучать содержание признака делегированное™ или санк­ционированию™ правового регулирования применительно к обсуждаемой ситуации. Напом­ним, что он может дхтаточно широко трактоваться в теории права. Так, Л.Р. Сюкияйнен, ха­рактеризуя мусульманское право, пишет: "Практически санкционирование мусульманского права государством выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рас­сматривать и решать дела на основании учения определенной правовой школы"⁶⁶. Несмотря на отрицание принадлежности индивидуальных норм к системе права, с такой широкой трак­товкой санкционирования фактически соглашается О.Э. Лейст⁶⁷. Интересно отметить, что в современной немецкой правовой теории, помимо известных нам - дозволения, запрета, обя-зывания, называется и такой способ правового регулирования, как предоставление свободы выбора⁶⁸. Фактически речь идет об индивидуальном регулировании, роль которого явно пре­уменьшалась в силу понятных причин в прошлой нашей правовой системе, теперь же должна быть переосмыслена. И если возможна концепция "самоограничения" государства⁶⁹, то, ви­димо, можно обсуждать и проблему создания индивидуальных норм субъектами частного права как результата их "взаимного самоограничения"⁷⁰, что, бесспорно, является признаком регулирования как такового.

Характеризуя соотношение индивидуального и общего регулирования, Д. Ллойд, член английской Палаты Лордов, пишет: "Право... призвано классифицировать и регулировать ти­пы сделок, имеющих место в реальной жизни. Характерным признаком социальной жизни общества является то, что одни люди дают обещания другим с намерением исполнить их. Здесь-то и проявляется роль права, которое, дав более точные формулировки этим обеща­ниям, рассматривает их в качестве действующих и наделяет их тем самым юридической си-

⁶⁵ Афанасьева Л.В. Указ. соч. С.11.

⁶⁶ Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право как объект общей теории права // Советское государство и право. 1979. №1.030.

⁶⁷ См.: Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. M., 2002. С. 591.

⁶⁸ См.: Bemd Ruthers. Rechtstheorie. Munchen, 1999; РютерсБ. Теория права. Мюнхен, 1999.

⁶⁹ См., например: Мизупина ЕЯ Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991.

⁷⁰ Подобный подход присутствует, например, в работе: Иванов В.В. Указ. соч. С.75.

194

лой со всеми вытекающими отсюда последствиями в рамках данной правовой системы"⁷¹. Французский исследователь проблем права А.-Ж. Арно отмечает:" В создании права, кото­рое всегда было прерогативой государства, последнее все чаще стараются "подвинуть", "до­полнить", а иногда даже "заменить"... Одним из инновационных аспектов трансформации го­сударства, возможно, является то, что гражданское общество принимает все больше участия в нормотворчестве - процессе создания норм"⁷². Известно по этому поводу мнение Г. Мэйна. Он полагал, что "движение современных обществ до сих пор было движением от статута к договору"⁷³.

Интересно также поставить вопрх о том, что прецедент, который мы включаем с недав­него времени как в систему источников права в теории, так и в систему "регуляторов" общест­венных отношений на практике, - может ли он быть назван нормой права, - или он был и оста­ется лишь способом применения диспозитивной нормы, - или он является некоей особой нор­мой, квазинормой и т.п.? Обоснованно различая "решения" и "нормы"⁷⁴, мы тем не менее не можем не признать, что прецедент безусловно есть - не только ретроспективный, но и пер­спективный регулятор общественных отношений, он, бесспорно, есть в ином, недоступном пока нам смысле слова, - норма права. Другими словами, мы должны признать, что теория права - как феномена всего человеческого сообщества - не может касаться только романо-германского, континентального или иного отдельно взятого права. Догма права в своей общей части, так же как и философия права, социология права, должна обнимать собой право - как явление в целом⁷⁵. Убедительным примером возможнхти и необходимости такого подхода является работа автора приведенного выше мнения - "Идея права", она, на наш взгляд, свиде­тельствует о высокой степени необходимой общности в теории права, права вообще. Догма права имеет, не может не иметь значительную "общую часть" в противовес встречающемуся до сих пор мнению об "отсутствии" теории права как науки в странах общего права.

⁷¹ Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С.330.

⁷² AmaudA.-J. On Legal Regulation in the Global Age: Some Critical Comments II Droit et Societe. 1988. №10.

73 Мозолин В.П. Договорное право США и СССР / В.П. Мозолин, ЕА Фарнсворт. M., 1988. С.195.

⁷⁴ См., например: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 31.

⁷⁵Большинство же исследователей соглашаются с возможностью такого подхода (см., например: Байтин М.И. Указ. соч. С.59-82; MaciverR. The Modem State. L, 1994. P. 250-281; McLeod I. Legal Theory. L, 1999). Существует пози­ция, согласно которой "...общемировое понимание и определение права практически невозможны..., только в пределах отдельного государства общее понимание права имеет смысл (Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С.4). Значительно более научно и по-философски верно на эту проблему смотрит М.Н. Марченко. Оценивая позицию Г.В. Мальцева как "крайнюю, он пишет "Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсо­ветской России, мы как и зарубежные правоведы, неизбежно и вполне естественно сталкиваемся... и с "вечным" вопро­сом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего "универсального" представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основ­ные вызовы жизни определения понятия" (Марченко М.Н. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источни­ков права // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №3. С.15). К сожалению, М.Н. Марченко, сохра­няя в системе общих признаков права признак общеобязательности, хотя и дополняет его понятием общедоступности, никак не комментирует его содержание.

195

Воздерживаясь пока от того, чтобы назвать нормой не "общее" правило поведения, следует, видимо, обозначить важность разрешения изложенных выше проблем примени­тельно к теории юридического процесса.

Все сказанное свидетельствует о том, что не научно и теоретически неверно ограничи­вать понятие процессуального права набором процедурно-процессуальных правил, зало­женных в отечественном законодательстве или в законодательстве вообще. Процессуальное в праве - это и "упорядочивающие", процедурные нормы частноправовых договоров, и про­цессуальные прецеденты, и "процессуальные" правовые идеи - принципы права. Только та­ким может быть полноценное представление об объеме процессуальной части права.

Однако и это еще не все, связанное для теории юридического процесса с типом и ви­дом правопонимания. Нормативный взгляд на право как на систему норм - возможный, объ­яснимый и оправданный, исходящий из представления, что" в праве нет ничего юридическо­го, кроме нормативных определений юридических фактов и правовых состояний (включая статусы субъектов права), субъективных прав и обязанностей (!), запретов и санкций за их нарушение - того, что составляет содержание правовых норм"⁷⁶, - представляет нам право в статике, действительно как набор установленных в определенном порядке правил, или, как любят сейчас определять это западные авторы, - "правил игры"⁷⁷. Однако на примере необ­ходимого применения прецедента⁷⁸, нормативно закрепленной возможности разрешения спора на основе принципа, причем принципа самого общего свойства, и на основании приме­нения судейского усмотрения мы можем утверждать, что право - это еще и право в действии, в динамике. "Право склонно к постоянному процессу творческого развития и перемен либо путем принятия новых законодательных актов, либо приспосабливая шаг за шагом судебные решения и старые административные нормы к новым условиям"⁷⁹. Приведенное мнение до­полняется характеристикой права как крупномасштабной повседневной правотворческой деятельности⁸⁰. Как появившееся в 1980-е годы понятие правовой системы, так и попытки

⁷⁶ Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С.596; См. также: Халфина P.O. Что есть право: понятие и определение // Советское государство и право. 1984. №11; Кудряв­ цев В.Н. Право и поведение. M., 1978; Рабинович Л.М. О понятии права в советской юридической науке // Правоведение. 1977. №4. С. 41-50.

⁷⁷ См., например: Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С.326-330; Soulier G. Le Theatre et le proces II Droit et Societe. 1991. №17-18; Simona Andrinill Droit et Societe. 1991. №17-18; Ejan MacKaay Le droit saisi par le jeu II Droit et Societe. 1991. №17-18; Francois Ost Pour une theorie ludique du droit II Droit et So­ ciete. 1992. №20-21; Francois Ost, Michel van de Kerchove Le jeu: un paradigme fecond pour la theorie du droit II Droit et So­ ciete. 1991. №17-18.

⁷⁸ Некоторые авторы объясняют неизбежность прецедента как дополнительного источника права в отечествен­ ной - нормативной по существу - правовой системе - содержанием принципа равенства перед законом и судом. Суд должен единообразно применять правило или единообразно же действовать при его отсутствии: только это создает ра­ венство перед судом, а соответственно объясняет обязательное присутствие "прецедента", даже если он отрицается или не упоминается иным образом в нормативно упорядоченном праве {Экштайн К. Из выступления на региональном семинаре на тему "Конституционные принципы правового государства" 05.11.2002 г. Самара).

⁷⁹ Ллойд Д. Идея права. Указ. соч. С.328-329.

⁸⁰ См.: Там же.

196

российских ученых-теоретиков еще в 1960-1970-е годы включения в понятие права наряду с нормами правоотношений, правосознания, субъективных прав⁸¹ и т.п. - есть отражение необ­ходимо широкого взгляда на право как право в действии, жизнь права⁸², право как - и право­творчество, и правореализацию.

Оправданно широкий или необходимо широкий подход к праву делает невозможным взгляд на него как на систему норм, право "живет", меняясь, корректируясь правопримените­лем за счет не норм, - но применения принципов-норм: существует в множестве конкретных правоотношений, упорядоченных в том числе и посредством индивидуальных норм, выра­женных в договорах.

Однако если применительно к материальному праву мы на определенном уровне его осмысления можем ограничиться указанием на то, что "право в действии" слагается из сис­темы норм, включающей общие правовые нормы и решения - как акты индивидуального ре­гулирования, взятые опять-таки - в статике, как результаты реализации права, то примени­тельно к исследуемой нами области процессуального в этом аспекте речь фактически идет о "процессуальном праве" - тоже, в свою очередь, в системе норм, упорядочивающих любую деятельность, связанную как с созданием права, так и с правореализацией. Однако, как от­мечает Ж.-Л. Бержель:" Право нельзя сводить к формальной совокупности правил, которые выступают не больше, чем его выражением в данный момент и в данном обществе. Эти пра­вила еще не все право, они являются лишь его главным инструментом"⁸³.

⁸¹ См., например: Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух ве­ ков). Саратов, 2001. С.41-46 и далее; Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. М., 2001. С.61-62; Лукашева ЕА Общая тео­ рия права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское государство и право. 1975. №4; Нерсесянц В.С. Пра­ во: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. №10. С.27; Он же. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; Он же. Право и закон. М., 1983. С.351-356; Керимов ДА, К вопросу об оп­ ределении понятия социалистического права / ДА Керимов, П.Е. Недбайло, И.С. Самощенко, Л.С. Явич // Правоведе­ ние. 1966. №2; Потапов Н.Г. Проблемы соотношения правовой и юридической норм //Труды СГУ. Вып. 3. Серия "Юрис­ пруденция". М., 1997; О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. №7. С.56-74; №8. С.48-78; Мальцев ГВ. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999; Нерсеянц B.C. Типология правопонимания // Право и политика. 2001. №10. С. 4-14; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государства и право. 2003. №6. С.13-21; и др.

⁸² Появление последнего понятия, как и таких категорий, как правовой пропресс, правовая действительность, по­ этому не случайно. Таким образом заполняется вакуум в общем понятии права, который неизбежно образуется при воз­ врате к преувеличенному признанию достоинств нормативного его понимания с соответствующими ему односторонно­ стью, монизмом в его понимании (см., например: Барсуков АЮ. Правовой прогресс как юридическая категория: Авто- реф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2004; Михайлов А.Е. Правовая жизнь современной России: проблемы теории и практики: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2004; МалькоАВ. Методологические основы исследования право­ вой жизни общества / А.В. Малько, А.Е. Михайлов, И.Д. Невважай // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. №3(8). С.5-17; Затонский В А Правовая активность как качественное состояние правовой жизни // Правовая политика и право­ вая жизнь. 2003. №3 (12). С.6-15; Ветютнев Ю.Ю. Методологическая роль правопонимания в исследовании закономер­ ностей правовой жизни // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. №3(12). С.15-19).

⁸³ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 90.

197

Широкий же взгляд на право с необходимостью рождает понятие юридического процес­сам - права в действии. Как указывалось в предыдущем разделе работы - это один из необ­ходимых аспектов понимания процесса; его понимание как движения, развития, осуществле­ния - т.е. жизни права, права в действии. Отсюда и тесная связь этого понятия с теорией пра-вореализации.

Напомним, что и этим аспектом понятие "юридический процесс" не ограничивается, здесь он представлен лишь в самом общем виде. Если "правовой прогресс", по мнению авто­ров, предлагающих такое понятие, - это восходящее направленное развитие права в отличие от иных направлений его развития, регресса, рецепции, модернизации⁸⁵, то юридический процесс есть в этом смысле - ход его развития, имея в виду как его правообразующие, так и правореализующие основы.

Даже при восприятии права в статике или при подходе к нему как системе норм (мате­риальных и процессуальных), даже при отрицании "частной" его составляющей (по источнику и кругу адресатов регулирования) в отечественном правоведении, тем не менее всегда при­знавалось, что нормы эти создаются и реализуются в определенном порядке. Долгое время считалхь (в силу исторических реалий, степени развитости права, экономических и полити­ческих запросов общества), что высокого, законодательного регулирования требуют только "сложные" судебные процессы⁸⁶. (Вспомним, что советская послереволюционная действи­тельность знала время, когда и такая необходимость, в том числе на теоретическом уровне, отвергалась⁸⁷.) Постепенно в ходе исторического развития созрело понимание, что без за­конной правовой процедуры невозможно, например, достижение консенсуса в правотворче­ском процессе, невозможно признание легитимности акта, возможно существование "мерт­вых" материальных норм; отсутствие таковой часто является причиной спора, не имеющего разрешения, пока стороны не придут к необходимому согласию о процедуре, и т.д., и т.п. Это ощущение важности четкой регламентации процессуальной составляющей лежит в основе правовых систем стран общего права; без этого немыслимо современное корпоративное право, деятельность многих "надгосударственных" органов. Тенденция в российской право-

⁸⁴ Различение правового процесса и юридического процесса в соответствии с приведенным мнением Я.В. Гайво- ронской о видах правовой нормы (см.: Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Право­ ведение. 2001. №3. С.40) - пока дело будущего процессуальной теории.

⁸⁵ Не вполне соглашаясь с такой классификацией, приводим ее как мнение цитируемого автора (см.: Барсуков А.Ю. Указ. соч. С.9,11).

⁸⁶ См., например: Боннер А Г. К. Маркс о соотношении материального права и процесса. С.30-31.

⁸⁷ Так, в материалах НКЮ за 1918 год находим: "Новый советский судья освобожден от бесплодных усилий по- стипіуть премудрость казуистики, так как отныне ему придется иметь дело лишь с голосом человеческой совести, с вла­ стными требованиями социалистической психики, и в ней черпать нужные указания", - такие утверждения, несмотря на принятие декретов о суде, имели отношение к порядку осуществления правосудия, так как, отмечают исследователи соответствующей проблемы, "вся суть декрета о суде для его авторов заключалась лишь в разрушении старого суда и уничтожении старых законов" (Материалы НКЮ. М., 1918. Вып. 2. С.31-32. См. также: Буков ВА От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. M., 1997. С.313-314).

198

вой системе, направленная к четкости процедурной регламентации, - очевидна. Уже приво­дилось мнение Ю.А. Тихомирова о постепенном формировании процессуального права, складывающегося из новых комплексов норм, отраслей, подотраслей и т.д. Назывались так­же и исследования, посвященные новым образованиям в российской правовой системе -трудовому процессуальному праву, административно-процессуальному праву, конституцион­ному судебному процессу, избирательному процессу, международному гражданскому про­цессуальному праву и т.д.⁸⁸

Промежуточным звеном в признании необходимости концепции юридического процесса стала, по нашему мнению, укоренившаяся прочно (в отличие от последней) в отечественной теории права теория правореализации (правоприменения)⁸⁹. О соотношении этих двух тео­рий и пойдет речь далее.

Теорию правореализации можно рассматривать, по нашему мнению, и как предвестник общей теории юридического процесса, и как ее составную часть, и как область со значитель­ным общим полем с ней. Последовательно посмотрим на все варианты.

Справедливо отмечается, что "право создается для того, чтобы оно практически пре­творялось в жизнь"⁹⁰. Л.С. Явич отмечал, что "...право - ничто, если его положения не нахо­дят своей реализации в деятельности людей и их организаций, в общественных отношени­ях"⁹¹. Как только осознание процессуальной составляющей права вышло за пределы ограни­чения его только судебным процессом, процессуальная теория перестала быть "судебным правом", следующим- надотраслевым и теоретическим обобщением в нем стала теория пра­вореализации⁹². Однако общая теория юридического процесса шире в одном из ракурсов уже

⁸⁸ См., например: Тихомиров Ю.А. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России: Проблемы совершенствования процессуального законодательства. M., 2001. С. 12; БахрахДН. Юридический процесс и административное судопроизводство // Журнал российского права. 2000. №9. С. 8; см. также: Нешатаева Т.Н. Междуна­ родный гражданский процесс. М., 2001; Светланов АГ. Международный гражданский процесс. М., 2002; ШакХ. Между­ народное гражданское процессуальное право. М., 2001; и др.

⁸⁹ Она представлена, например, в трудах Ю.С. Решетова. Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Системный анализ. Казань, 1989.

⁹⁰ Матузов Н.И. Реализация права // Н.И. Матузов, А.В. Малько. Указ. соч. С.327.

⁹¹ ЯвичЛ.С. Общая теория права. Л., 1971. С.201.

⁹² Иногда в литературе можно встретить смешение терминов - "правореализация" и "правоприменение". Не забе­ гая вперед с объяснением авторской позиции по этому поводу, впредь до такого объяснения будем употреблять термин "правореализациия" - как парный понятию правообразования. Считаем невозможным, во избежание путаницы, исполь­ зование термина "правоприменение" вместо термина "правореализация", поскольку применение права общепризнанно является одной из форм последней. Первоначально использовавшийся, он постепенно, по мере развития теории, проч­ но заместился, на наш взгляд, более общим понятием правореализации. В 1950-1970-е годы в отечественном правове­ дении имела место развернутая дискуссия о содержании, объеме, толковании этого понятия. (См., например: К итогам дискуссии о применении норм советского права // Советское государство и право. 1955. №3. С.51; Лазарев В.В. Соци­ ально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982; Он же. Применение советских правовых норм. Казань, 1972; Коваленко АГ. Материальное и процессуальное в обеспечении достаточности доказательств в применении к про­ цессуальным формам защиты права // Формы защиты права и соотношение материального и процессуального в от­ дельных правовых институтах: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С.47; Недбайло П.Е. О понятии применения норм советского права // Советское государство и право. 1955. №2. С.110-112; Он же. Применение совет­ ских правовых норм. М., 1960. С.125-176; Дюрягин ИЯ Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С.5-7; и др.)

199

потому, что одной из основ ее является само утверждение о необходимости признать про­цессуальным в праве не только деятельность государственных органов по совершению тех или иных правовых актов: "...учредительную и правоприменительную, включая контрольно-надзорную, организаторско-исполнитель-ную и другие виды деятельности"⁹³, но и сам про­цесс создания права. Понятно, что широко звучавший в свое время аргумент против такого объединения, то, что законодатель по-другому использует термин "процессуальный"⁹⁴, не может всерьез восприниматься в теории права, и об этом речь уже шла выше.

Подходя к разбору общего понятия реализации права и называя его "участком право­вой действительности", С.С. Алексеев весьма убедительно показывает, что реализация пра­ва, действие позитивного права есть не что иное, как процесс. Он пишет, когда речь идет о реализации права, о позитивном праве в действии, "...материалы юриспруденции устремле­ны не "в глубь" (как в области норм и правоотношений) и не "наружу", во внешние формы (как в области законов, нормативных актов), а "в процесс", в действие, в функционирование объ­ективного права"⁹⁵. По существу, представление о том, что реализация права - есть деятель­ность, осуществляющаяся во времени, связанная с переводом содержания юридического правила в действительность, состоящая из определенных качественно отличающихся друг от друга по содержанию стадий (т.е., по существу, обладает признаками, которыми сторонни­ки концепции широкого юридического процесса определяют его), разделяется многими авто­рами. При этом "признанность" теории правореализации такова, что она является непремен­ной составляющей всех или почти всех новейших учебников по теории права.

Интересно отметить, что С.С. Алексеев, выступавший в свое время категорически про­тив расширения понимания процессуального в праве, фактически является одним из авторов теории правореализации, отмечая высокую общность в содержании стадий правореализа­ции, таких как установление фактических обстоятельств дела, выбор и анализ норм права (установление юридической основы дела), решение дела, выраженное в акте применения права, и т.д.⁹⁶ Более того, в качестве общих категорий применения права названы - объек­тивная истина, доказательства, доказывание, пробелы и толкование, применение права по аналогии⁹⁷. Фактически, несмотря на отрицание общей конструкции юридического процесса

⁹³ Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986. С.11; см. также: Горшенев ВМ Способы и организационные формы правового регулирвоания в социалистическом об­ ществе. М., 1972. С.125-127; Петров Г.И. Сущность советского административного права. Л., С.105; Манохин В.М. Орга­ ны советского государственного управления. Саратов, 1962. С.44-45; Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных"отраслях). Воронеж, 1985. С.33-93.

⁹⁴ Шагиева Р.В. Указ. соч. С.11.

⁹⁵ Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. С.114; см. также: Он же. Проблемы теории права: Курс лекций в 2 т. Свердловск, 1973. С. 219-220.

⁹⁶ См., например: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. T.2. С. 225-235 и далее.

⁹⁷ См.: Там же.

200

автором, он указывает на принадлежность названных элементов не только "традиционному" юрисдикционному судебному процессу, но и позитивной деятельности по применению права и в целом его реализации. Как В.Д. Сорокин, фактически обобщив дискуссию об администра­тивном процессе, преодолел юрисдикционныи порог в понимании процесса в отраслевом его выражении, так С.С. Алексеев указанными выводами показал теоретическую необосно­ванность и условность его в общей теории процесса.

Теоретические аспекты исследования подобной общности правоприменительного про­цесса нашли свое развитие в работах И.Я. Дюрягина. Он также подошел к рассмотрению процесса применения права в единстве (хотя без прямого указания на это), в его юрисдикци-онной и позитивной части. Общими для того и другого видов применения права стадиями, по его мнению, выступают: постановка вопроса, установление и исследование фактических об­стоятельств дела, выбор и анализ правовых норм, подлежащих применению, принятие ре­шения и его документальное оформление⁹⁸. Обнаруживая высокую степень общности право­применительных актов в том и другом виде процесса, хотя и не акцентируя специально на этом внимание, он описывает общие характеристики таковых, обнаруживая их как в сущно­сти, содержании, так и в форме последних. Не ставя вопроса о видах процесса, он тем не менее рассматривает проблему видов правоприменительных актов, намечая тем самым и подходы к решению аналогичной проблемы применительно к юридическому процессу". В его работах присутствует указание на тесную связь двух теорий. Так, в работе "Применение норм советского права" Теоретические вопросы" не случайно ставится вопрос о юридических гарантиях применения права, среди которых, конечно, названы гарантии процессуальные¹⁰⁰. Обозначая другую грань соотношения теорий и понятий, И.Я. Дюрягин различает в составе правоприменительных отношений процессуальные и материально-правовые отношения. Материальными он считает отношения, ведущие к принятию правоприменительного акта, процессуальными - отношения, "обеспечивающие" первые¹⁰¹.

Теория правореализации лежит в основе теории юридического процесса не только как его составная часть, в описываемом смысле, но и как выражение необходимости обобщения правовой материи, - ибо это методологическая основа теории процессуального в праве в це­лом. Право - сложная система, процессуальное право, в свою очередь, тоже, применение права, реализация права - как процесс - один из его компонентов.

Применительно к формированию теории юридического процесса теория правореализа­ции означает ее выход на надотраслевой, надюрисдикционный уровень, распространение

⁹⁸ См.: Дюрягин ИЯ. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 48-131.

⁹⁹ См.: Там же. С. 132-187. ¹⁰⁰Тамже.С194.

¹⁰¹ Дюрягин ИЯ. Право и управление. М., 1981. С.98-99.

201

понимания необходимости обобщения и изучения закономерностей функционирования сис­темы норм, определяющих порядок правореализационной деятельности. Фактически, в по­следнем утверждении обозначен водораздел между двумя теориями. С одной стороны, тео­рия реализации права - есть не что иное, как учение о процессе реализации права, о юриди­ческом процессе не создания, но применения его. С другой стороны, при рассмотрении права в статике, как права материального и права процессуального, теория реализации права - есть объединяющая категория, приводящая в действие, в динамику систему норм обоих видов. Тесная взаимосвязь двух теорий, их сложная системная связь проявляется в интересном внешнем обстоятельстве - в учебных изданиях, авторы которых сочли необходимым вклю­чить сведения о процессуальной теории в их состав, раздел, посвященный юридическому процессу, помещен между двумя темами - "Правотворчество" и "Правоприменение"¹⁰². Весь­ма знаковое расположение! Еще В.М. Горшенев называл правоприменительную деятель­ность (правоприменительный процесс) "промежуточным звеном" в системе материальное-процессуальное¹⁰³.

На известную двойственность положения теории реализации права применительно к проблеме материального-процессуального, а соответственно - на возможность развития обеих теорий только во взаимосвязи, обращают внимание и И.А. Галаган, и А.В. Василенко. Они справедливо отмечают, что "двойственность" природы правоприменительных отноше­ний обуславливается... неоднородностью нормативной основы самого правоприменения... включающей, как известно, материальные и процедурно-процессуальные нормы"¹⁰⁴. Однако, несмотря на значительный срок существования и большую "признанность" теории правореа-лизации, даже избранная ею точка отсчета для теоретических правовых обобщений, не все­гда воспринимается как доказательство важности таковых.

Представление, что" ...процедура и нормы, ее регулирующие, обеспечивают осуществ­ление и реализацию норм материального права, являющихся составной частью последних(?)" и "что процесс и процессуальные нормы предназначены для регулирования правоохранитель­ной деятельности юрисдикционных органов..."¹⁰⁵, продолжает кочевать по отраслевым иссле­дованиям отдельных проблем, присутствует оно и в обобщающих работах по процессуальному праву¹⁰⁶. Между тем даже в практике правовой жизни России созрело понимание, что концеп­ция правореализации должна быть дополнена стройной концепцией "правообразования"¹⁰⁷.

¹⁰² Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995.

¹⁰³ См.: Горшенев В.М. О природе процессуального права // Правоведение. 1974. №2. С.47-48.

¹⁰⁴ Галаган ИЛ К проблемам теории правоприменительных отношений / И.А. Галаган, А.В. Василенко // Государ­ ство и право. 1998. №3. С.16.

¹⁰⁵ Арапов Н.Г. Проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. Л., 1984. С.89.

¹⁰⁶ См., например: Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986. С. 16-17; Она же. Процессуально-правовые нормы и их реализация в зрелом социалистическом обществе.

202

Исторически оправданный в свое время подход, что процесс - есть сложное правопри­менение, процедура - более прхтое, а создание права - вообще не процесс, опровергается самой жизнью. Реалии ее дали нам понять, что процесс создания права сложен не только по существу, для его легитимности, способности быть "правовым", необходима строгая, четко разработанная процедура как в части набора компетенционных норм, так и своей "стадийной" части. Более того, "правовая" роль субъектов частного права делает очевидным представле­ние, что: 1) полноценной составляющей теории права может быть лишь теория правореали-зации в целом (а не только ее правоприменительная часть); 2) процесс правообразования также должен рассматриваться с учетом всех своих составляющих - как частного, так и пуб­личного правотворчества.

"Законодательный процесс" самостоятельно изучается и исследуется, обнаруживая высокую общность формальных черт любого процесса - развернутость во времени, стадий­ность¹⁰⁸. Сам термин уже на практике перестал "возмущать слух"; тем более не вызывает сомнений необходимость его (и иных процессов по созданию правовых норм) нормативного урегулирования в "сложной" - процессуальной форме. Наличие "конституционного " про­цесса, избирательного процесса становится очевидной составляющей не только законода­тельства, но и практики правовой жизни¹⁰⁹, - а ведь и они в содержательной своей основе большее отношение имеют скорее к правообразованию, чем к правореализации. Теоретиче­ски очевидное отсутствие четкой границы, вновь - "область трудно различимых явлений" -есть еще один аргумент в пользу возможной "динамической" концепции процесса, свидетель­ствующий, что все право в целом, взятое в динамике его образования и реализации, - есть процесс; обслуживающие эту его динамическую сторону нормы - есть процессуальное право, как часть права, взятого в статике. Таким образом, теория правореализации - в этом смысле, одной стороной своей - есть схтавная часть общей теории юридического процесса или про­цессуального права. Однако последние включают в себя также и теорию правообразования -в ее процессуальной части.

(Общетеоретический аспект): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Казань, 1982. С.12; Струнное С.К. О природе процессу­ально-правовых средств // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. Ч. 2. Екатерин­бург. 2004. С. 69.

¹⁰⁷ ГайворонскаяЯВ. Указ. соч. С.40; Сорокин ВД. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуро­ вень). СПб., 2003. С.149.

¹⁰⁸ См., например: Парламентское право России: Учебное пособие / Под ред. И.М. Степанова, Т.Я. Хабриевой. М., 1999. С. 95-98.

¹⁰⁹ См., например: Саликов М.С. Избирательное процессуальное право - подотрасль конституционного процессу­ ального права // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. 4.1. Екатеринбург, 2004. С. 148-151.

203

Допускает ли Е.Г. Лукьянова, автор "Теории процессуального права", возможность изу­чения и этой части "упорядочивающего" законодательства в рамках широкого понимания хо­тя бы процедуры? В свое время аргументом, напрочь исключившим изучение порядка созда­ния закона в рамках процессуальной теории, стала трактовка известной формулы К. Маркса, что процесс - есть форма жизни закона, а не процесс его создания¹¹⁰. Теперь, когда обраще­ние к ней перестало быть аксиомой, и необходима, как было показано выше, широкая трак­товка права, можем ли мы утверждать, что упорядочивающие свойства процессуального (процедурного) в ходе правотворчества качественно иные, чем в правореализации? В опре­деленной степени - да. Однако в определенной степени - нет. Создание общего знания о процессуальное™ в праве оправдано как с общефилософской точки зрения, так и при содер­жательно-ценностном подходе к праву. Тем более, оправдано оно и с позиций догмы права. Известное поле общности не может отрицаться у процессов и правообразования, и право-реализации.

В этом смысле представляется своевременным обсуждение "деятельнхтной", "пове­денческой" концепции права, имеющей непосредственное отношение к теории юридического процесса. В основе ее также попытка определить динамическую сторону права, выявить возможнхть определения его содержания не через традиционное понятие, краеугольный камень теории права - правоотношение, а через иные менее статичные понятия, к которым можно отнести поведение, деятельность. Все они и до сих пор являются дискуссионными в теории права.

Само их появление фактически связано с теорией правоприменения, авторы которой И.А. Галаган, А.В. Василенко, указывая на необходимость осмысления права в динамике и невозможность это сделать посредством одного понятия "правоотношение", писали: "...Назначение процессуальных норм... в опосредовании динамического осуществления... материально-правовой сущности..."¹¹¹

Все более частое применение, особенно в процессуальном отраслевом законодатель­стве, понятия "деятельность" свидетельствует о потребнхти смотреть на право не в его ста­тическом срезе, а в динамике; свидетельствует о том, что статические понятия догмы права -правоотношение, юридический факт характеризуют содержание, как данность, отправную точку изменения урегулированной правом связи. Однако ход - процесс - установления, изме­нения, прекращения такой связи остается как бы за рамками фиксации определенного пра­вового состояния, выражающегося, как в договоре, словами - одна сторона обязана, другая

¹¹⁰ См.: Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986. С. 11.

¹¹¹ Галаган ИА Проблемы теории правоприменения по советскому законодательству / ИА Галаган, А.В. Васи­ ленко//Правоведение. 1976. №2. С.60.

204

сторона имеет право и т.д. Традиционные юрисдикционные процессы не случайно фактиче­ски не обозначаются уже через понятие правоотношения. Не отличаясь теоретическим един­ством определений, авторы первого энциклопедического словаря по процессуальному праву, объединившему пять процессов - уголовный, гражданский, арбитражный, административный и конституционный, применительно ни к одному из них не указали как на квалифицирующий признак - "на упорядочение" правоотношений. Так, арбитражный процесс определен как со­вокупность действий, совершаемых в установленном порядке, гражданский - как урегулиро­ванная законом деятельность суда, на конституционный указано, как на опосредующий осуществление судебной власти, уголовный - назван урегулированной законодательством деятельностью суда¹¹². Таким образом, в процессуальных отраслях права, где наиболее интересна именно динамичная, стадийная, развернутая во времени сторона права, правоот­ношение как характеристика хотя и не исключается, но, видимо, не является исчерпываю­щей.

Указывая на системную связь процесса с правоприменением, уголовный процесс иногда прямо обозначают как разновидность правоприменительной деятельности¹¹³ и т.д. Юридиче­ский процесс именно в теоретико-правовом своем измерении и обозначается, в том числе и прежде всего, как "нормативно установленные формы юридической деятельности, направлен­ные на оптимальное удовлетворение и гарантирование интересов субъектов права"¹¹⁴. Пред­ставляется, что в этом определении при своем стремлении нормативно относиться к праву ав­тор (А.В. Малько) не Офаничивает юридический процесс только общеобязательным законо­дательно-нормативным регулированием. Прямо указывая на возможность применения такой теоретической характеристики, как "юридический процесс", как к законотворчеству, так и к ис­полнительно-распорядительной и судебной деятельности, автор определяет его как систему последовательно совершаемых действий и принимаемых актов.

Более того, опять-таки в контексте динамического подхода к оценке юридического про­цесса его вообще иногда отождествляют с деятельностью. Употребляя понятия "юридиче­ский процесс" и "процессуальная деятельность" как синонимы, В.Д. Холоденко пишет: "Ак­туализируется проблема исследования на межотраслевом уровне правовых средств регули­рования процессуальной деятельности (юридического процесса) и раскрытия реальной роли в ее регулировании различных правовых средств"¹¹⁵. Точно подчеркивая существо пробле-

¹¹² Процессуальное право. Энциклопедический словарь. М., 2003. С.39,91,209,587. (Административный процесс пока вообще не имеет собственного "энциклопедического" определения.)

¹¹³ См., например: Гуценко /СФ.Уголовный процесс западных государств / К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Фили­ монов. М., 2001. С.1.

¹¹⁴ Малько АВ. Теория государства и права в вопросах и ответах. С. 127.

¹¹⁵ Холоденко В Д. Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы мето­ дологии" // Правовая политика и правовая жизнь. Саратов; M., 2004. №2. С.181.

205

мы, тот же автор отмечает: "Юридический процесс (процессуальную деятельность) иногда необоснованно сводят к правоотношениям и даже отождествляют с процессуальным пра­вом"¹¹⁶. Определив выше свое понимание соотношения указанных понятий, сделаем попытку (хотя бы в первом приближении) уяснить таковое в отношении вовсе не "правовой" катего­рии, каковой является "деятельность".

Действительно, если считать юридическим процессом сам ход реализации или созда­ния права, мы практически во всяком случае можем сказать, что это - деятельность людей, направленная, соответственно, на реализацию правовых предписаний, велений или на их формирование. Однако, что есть деятельность в системе измерений общей теории права, имеем ли мы право на юридико-научное, теоретически оправданное упоминание в опреде­лениях и использование этого понятия? Для этого, очевидно, важно уяснить место такого предполагаемого к использованию понятия в системе иных категорий и понятий права. Из­вестно, что в свое время дискуссия о его содержании приобрела развернутый характер в от­раслевых процессуальных науках, результатом чего стало уже укоренившееся отраслевое научное и нормативное его использование¹¹⁷. Однако "... понятийный аппарат отраслевых наук необходимо согласовывать с категориями общей теории права - юридическими факта­ми, полномочиями, правоотношениями, санкциями, ответственностью и др. В противном слу­чае ученые практики и законодатель будут говорить на "разных языках", - отмечает специа­лист по уголовному процессу В.Д. Холоденко¹¹⁸.

Закономерно ли отождествляют юридический процесс и деятельнхть? Обоснованно ли применение категории "деятельность" в теории права в ином более широком контексте, не­жели - "правоприменительная деятельнхть"? Вспомним приведенное выше определение юридического процесса, принадлежащее перу А.В. Малько. Процесс - это система действий и актов, пишет он. Иными словами, для оценки самой возможности определения процесса через "деятельность", сравнения их по объему нам необходимо обратиться, прежде всего, к теоретической конструкции юридического факта.

Представляется, что до сих пор понятие деятельности используется в науке (причем весьма широко) без достаточной привязки к системе категорий общей теории права¹¹⁹. Счи-

¹¹⁶ Там же. На это же обстоятельство указывал и В.К. Бобров. (См., например: Бобров В.К. Процессуальная фор­ ма в уголовном процессе // Правоведение. 1974. №2. С.82.)

¹¹⁷ См, например: ФЗ РФ "О транспортно-экспедиционной деятельности" №87-ФЗ от 30.06.03 г. СЗ РФ. 2003. №27. Ст.2701 (ч. 1); ФЗ РФ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" №63-Ф3 от 31.05.02 г. СЗ РФ. 2002. №23. Ст.2102; ФЗ РФ" О противодействии экстремистской деятельности" №114-ФЗ от 25.07.02г. СЗ РФ. 2002. №30. Ст. 3031; ФЗ РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" №128-ФЗ от 08.08.01г. СЗ РФ. 2001. №33 (ч.1). Ст.3430; ФЗ РФ" Об аудиторской деятельности" №119-ФЗот 07.08.01 г. СЗ РФ. 2001. №33 (ч.1) Ст.3422; и др.

¹¹⁸ Холоденко ВД. Указ. соч. С.181.

¹¹⁹ В уголовно-процессуальном праве, например, под его предметом одни авторы понимают общественные от­ ношения, другие - только деятельность, третьи - и то и другое. (См.: Милиции С Д. Предмет регулирования советского уголовно-процессуального права. Свердловск, 1991. С.12; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Войкова, И.И. Карпеца. М., 1989. С.40; Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, ПА Лупинскои, И.В.

206

таем возможным предположить, что названное понятие в его не философском, не социоло­гическом измерении, а в традиционной классификации юридических фактов, как обстоя­тельств, влияющих на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, есть не что иное, как деяние, выделяемое в отличие от события по волевому признаку в системе на­учной классификации таких обстоятельств¹²⁰. Как и при обозначении юридического факта как такового, мы в определенный момент упираемся в необходимость определения юридическо­го через неюридическое, называя ею жизненным обстоятельством, так и при определении юридического процесса не юридическим, но социологическим, антропологическим по суще­ству термином "деятельность" - мы делаем это вынужденно, достигая тем самым порога, предела между догмой и антропологией, философией, социологией права. Между тем дея­ние - не как отдельно взятый вид такого жизненного обстоятельства, а как соответствующая система, последовательность, ход таких обстоятельств - есть не что иное, как юридическая деятельность. Интересно отметить, что предлагаемое философскими словарями "принятое" определение деятельности содержит указание прежде всего на ее процессуальный харак­тер. Отмечается, что "деятельность... представляет собой процесс, в ходе которого человек творчески преобразует природу... "¹²¹.

Таким образом, деятельность, будучи более широкой, не юридической, не специфиче­ски правовой категорией, опосредуется в теории права при осмыслении статического схтоя-ния права - категорией деяния в системе юридических фактов; изучение же "жизни" права, хода изменений в системе наличных правоотношений дает нам понятие юридического про­цесса. По этой же причине, как один из вариантов научного определения его, таковое строит­ся путем использования более широкого внеправового понятия - деятельности, в его прило­жении к праву.

Однако и это, в свою очередь, аргумент в пользу "широкого" прочтения юридического процесса. Такой подход, помимо прочего, определяет невозможность на сегодняшний день ограничивать формирование теории процесса - только как процесса юрисдикционного или правоприменительного. Деятельность, как способ жизни человека, присутствует во всех об­ластях, нормативно упорядоченных правом, а соответственно - везде присутствует и юриди­ческий ("правовой" в этом смысле) процесс. Это довод и в пользу "правореализационного", а не "провоприменительного" его понимания.

Тыричева. М., 1980. С.10-21.) В.П. Божьев отмечает, что эти две категории различны как по целям участия граждан в процессе, так и по отношению к итогам производства. (См.: Божьев В.ҐІ. Уголовно-процессуальные правоотношения: Дис.... д-ра юрид. наук в форме научного доклада. М., 1994. С.28.)

¹²⁰ К сожалению, некоторые авторы игнорируют понятие "деяния", используют вместо него термин "действия", что по нашему мнению является некорректным. (См., например: Поляков АВ. Общая теория права. Проблемы интерпрета­ ции в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С.784.)

¹²¹ Батищев Г.С. Деятельность /Г.С. Батищев, Я.А. Пономарев // Философский словарь /Под ред. И.Т. Фролова. M..2001.C.153.

207

Обоснованное, на наш взгляд, соотнесение его именно с деянием (понятием, объеди­няющим как действия, так и бездействия, что очевидно характерно и для деятельности в це­лом) не ограничивает изучение процессуальности в праве и по субъектам. Не отрицая право­применительного процесса, как одной из разновидностей юридического процесса в целом, мы тем не менее не видим оснований к отрицанию проявлений его в частных процедурах ча­стных, не властных субъектов права - бесспорно, важных автономных полноценных состав­ляющих современной правовой системы России. Отрицая наличие такового в деятельности, не связанной с правоприменением, В.И. Леушин признает по отраслевому признаку лишь две отрасли процессуального права - фажданское процессуальное и уголовное процессуальное право, а в качестве аргументов против признания юридическим процессом, например право-разъяснительного процесса, указывает, что "законодатель пока не выделил особой процеду­ры принятия актов официального толкования и, следовательно, не считает такую деятель­ность особым видом юридического процесса"¹²². Однако (считаем важным вновь подчеркнуть это) степень развитости законодательства может дать нам представление о системе права или системе законодательства в определенном государстве и в определенный момент, но вряд ли корректно прибегать к трактовке волевых законодательных решений как к критерию истинности необходимого осмысления процессуальности как общего свойства права во всех его проявлениях.

Однако юридический процесс нельзя отождествлять с деятельностью, ибо его ход в не меньшей мере определяется не деяниями как волевыми актами в системе юридических фак­тов, но событиями и состояниями. Известно, что прхтранственно-временные характеристики в праве являются объективными, не зависящими от воли людей и не представляющими их целенаправленное поведение. Между тем они часто определяют ход процесса. Так, "терри­ториальные" признаки могут определять подведомственнхть и подсудность дела, опреде­лять применимость процессуального законодательства и т.д. Временные характеристики влияют на само существование процессуальных прав, являются сущностно важными, влияющими на ход процесса.

Правда, среди процессуалистов отсутствует единство во мнениях относительно места процессуальных сроков, например в системе юридических фактов¹²³. Некоторые ученые во­обще отрицают их принадлежность этой системе. Так, Д.Б. Абушенко пишет: "Полагаем, что отнесение процессуальных сроков к какой-либо разновидности юридических фактов (дейст­виям либо событиям) вряд ли корректно, поскольку сами по себе процессуальные сроки все­гда находятся во взаимной связи с соответствующим процессуальным правомочием либо

¹²² Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2001. С.414.

123 Абушенко ЦБ. Процессуальные сроки // Гражданский процесс: Учебник/ Под ред. В.В.Яркова. М., 2004. С. 120.

208

процессуальной обязанностью. Если отдельный юридический факт всегда можно отделить, вычленить из юридического состава, то процессуальный срок всегда как бы "привязан" к со­ответствующему процессуальному правомочию либо процессуальной обязанности"¹²⁴. Затем он вполне резонно замечает: "Субъективное процессуальное право (правовая обязанность) не могут находиться вне времени: любое возникшее процессуальное правоотношение всегда хронологически конкретно. Поэтому подобно человеческой жизни большинство процессуаль­ных прав и обязанностей "живут" строго отведенное им время и прекращаются (изменяются) либо вследствие какой-то внешней причины (юридических фактов), либо в силу своей внут­ренней временной ограниченности"¹²⁵. Однако вывод из этого делается следующий: "При этом изначальной причиной хронологического существования конкретных процессуальных правоотношений выступают не сами сроки, а порождающие эти сроки действия или события, которым закон придает процессуальное значение"¹²⁶.

Нам же представляется, что отнесение "срока" к юридическим фактам не только право­мерно, но и необходимо, ибо как "начало" и "ход" течения срока, бесспорно, являют собой об­стоятельства, с которыми закон связывает возникновение, изменение, прекращение право­отношений, так и их "истечение" также представляет собой такое обстоятельство. Более того, обоснованным является отнесение их к юридическим фактам - событиям и состояниям¹²⁷ -обстоятельствам жизни, имеющим место независимо от воли людей (течение времени как таковое в высокой степени независимо от субъективной воли). Именно поэтому концепции юридического процесса и деятельнхти - взаимопересекающиеся, но не совпадающие абсо­лютно взгляды на право.

Вспоминая о триединстве их взаимной связи, сделаем вывод, что теория юридического процесса с этих позиций шире его деятельностного осмысления, представляя право в его динамике, развитии, развертывании.

Все вышесказанное, по нашему мнению, дает нам право не останавливаться специаль­но на изложении собственного видения теории юридического процесса в переложении ее на измерение права как системы регулятивных и охранительных отношений. В основе такого подхода к праву лежит, как известно, разделение всех норм права и правоотношений на ре­гулятивные и охранительные, в конечном счете это опять-таки - статика права. Ни в коей ме­ре не отрицая возможности такого деления, напомним, что авторы теории, как на ее основной постулат, указывают на следующее обстоятельство: " Только конкретизация содержания

¹²⁴ АбушенкоДБ. Процессуальные сроки // Гражданский процесс.

¹²⁵ АбушенкоДБ. Указ. соч. С.120-121. ¹²⁶Тамже.С.121.

¹²⁷ В качестве такового можно рассматривать и "пространственный" признак - нахождение лица на определенной территории.

209

юридических понятий на основании последовательного развития идеи выделения регулятив­ных и охранительных норм, правоотношений позволяет создать непротиворечивую систему категорий науки юриспруденции"¹²⁸. Именно эти две правовые единицы оказываются доста­точными для описания существа теории регулятивного и охранительного права, а потому со­отнесем ее с теорией юридического процесса - соответственно в разделах работы, посвя­щенных норме и правоотношению.

Подводя итог и ограничив всем сказанным выше соотнесение теории юридического процесса с иными теоретическими построениями абстрактного правоведения, считаем важ­ным вновь вернуться к оценке "отраслевого", "законодательного" критерия идентификации юридического процесса, ибо соотнесение его с понятием "отрасли" также необходимо.

Обратимся вновь к мнению В.И. Леушина, отрицающему возможность применения тако­го понятия, как юридический процесс, ко всем тем областям или сферам, которые законода­тель не захотел, не успел или не смог урегулировать в отдельном акте или нормативно, по­средством правила в законе признать их таковыми.

Фактически, при применении критериев отраслевого деления к оценке теории юридиче­ского процесса речь идет о возобновлении спора, всегда лежавшего на пути становления общепроцессуального знания. Как и много лет назад (позволим себе не возвращаться к от­раслевым доводам дискуссии прошлых лет, они уже в работе приводились), так и до сих фактически пересказывается в разных вариантах "отраслевой довод", приведенный в свое время М.С. Шакарян и А.К. Сергун, что "советское право делится на ряд отраслей, из кото­рых только две называются процессуальными ..."¹²⁹. И если приведенное мнение датируется 1980 годом, то В.И. Леушин в своем утверждении (2001) не одинок. Оно практически без из­менений - в качестве отрицающего общепроцессуальную теорию аргумента перекочевало, как это ни странно, в первый отечественный энциклопедический словарь, посвященный про­цессуальному праву и увидевший свет в 2003 году. При необходимом, казалось бы, обоб­щающем характере его авторы тем не менее также готовы считать процессом лишь то, что в качестве судопроизводства прямо признал законодатель. Так, признавая существование уже пяти процессов, авторы конституционным процессом именуют лишь конституционное судо­производство¹³⁰, вынужденно и неохотно выходя за юрисдикционный порог лишь при анали­зе административного процесса, отрицать наличие позитивной части которого, а именно по­зитивного правоприменения, уже никто не берется¹³¹. Эти позиции, имеющие общие корни в

¹²⁸ Мотовиповкер ЕЯ Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С.4.

¹²⁹ Шакарян М.С. К вопросу о теории т.н. "юридической процессуальной формы / М.С. Шакарян, A.K. Сергун // Проблемы соотношения материального и процессуального права. Труды ВЮЗИ. М., 1980. С.64.

130 Процессуальное право: Энциклопедический словарь. С.209. ¹³¹Тамже.С23.

210

отраслевом взгляде на право, разделяет более двадцати лет. Изменился набор отраслей, которые можно, вслед за законодателем, официально назвать процессуальными. Значит ли это, что процессуальным в праве мы можем считать только то, что в качестве отраслей по­степенно считает возможным выделить отечественный законодатель? Ответ очевиден - нет.

Право, а точнее правовая система, отдельно взятого государства может находиться в разных стадиях своего развития - в зависимости от целого ряда факторов исторического, поли­тического, экономического характера. Будучи подвижной системой, оно подвержено влиянию ряда тенденций, среди которых стремление к специализации, дифференциации и обратно на­правленное стремление к унификации. Наличие их очевидно и отмечено разными учеными на разных уровнях исследования права¹³². Можем ли мы меняющее состояние отечественного или любого иного законодательства класть в основу теоретической конструкции? В этом случае мы должны будем признать, что процессуальное в праве, например, Германии, существенно отличающейся от России и развитостью судебной системы, и, соответственно, видами судо­производства, - нечто качественно иное, чем в отечественном праве, только еще идущем по пути такого развития, но его еще не достигнувшим. Нам представляется, что ответ на этот во­прос может быть только отрицательным. При таком подходе правильнее было бы определить, что в современной правовой системе какого-либо государства официально выделяют несколь­ко отраслей процессуального свойства (посредством правовых кодификаторов или отраслевых специализированных законов или кодексов). Что же до права в целом, то оно изучается теори­ей в его общих проявлениях, теоретическое знание, хотя и базируется на конкретике правовых проявлений, но тем не менее направлено на обнаружение законов, закономерностей, тенден­ций и т.п., т.е. общих черт, характеризующих явление как таковое. Так, наука о государстве -также абстрактной конструкции - существует лишь постольку, поскольку удалхь обнаружить (независимо от конкретно-исторических его проявлений) целый ряд общих черт его, что и оп­ределило в конечном итоге это обобщающее базовое правовое понятие. Так и под правом мы понимаем не то, что в качестве набора отраслей сложилхь в конкретном государстве конкрет­ного исторического периода, но то общее, что мы теоретически можем отнести к этому поня­тию, независимо от ситуационной конкретики.

Набор процессуальных отраслей конкретной правовой системы не может быть назван процессуальным правом, ибо это только часть его, оформившаяся в отрасли посредством соответствующих законодательных решений. Иная его часть - это и процессуальные нормы,

¹³² См., например: Яковлев В.Ф. Публичное и частное право: процессуальные формы их взаимодействия // Со­временные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. Ч. 1. Екатеринбург, 2004. С.5; Он же. Интервью в ходе научно-практической конференции, посвященной сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ; Цьванкова В. Новые кодексы - единство процесса? По материалам научно-практической конференции по сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. // ЭЖ - Юрист. 2003. №14. Апрель; и др.

211

"растворенные" в материальных актах - как законодательных, так и иных нормативных, и нормативная процессуальная составляющая договоров и иных соглашений, представляю­щих частную, в отличие от публичной, часть права.

Стремление отделить процессуальное отраслевым признаком -неправомерно. Невоз­можность оторваться в теории от законодательных решений в советский период объяснима, но совершенно неоправданна такая научная привязанность к мнению законодателя, фактически отражающему лишь стадию, степень развитости отечественного законодательства, сегодня.

В.Н. Протасов применительно еще к теории судебного права справедливо отмечал: "Противники этой теории... аргументированно... отрицая судебное право как отрасль, автоматически отвергают и теорию судебного права - ее рациональное зерно"¹³³. До сих пор, отвергая концепцию, некоторые авторы упорно ссылаются как на отсутствие ква­лифицирующего признака - на отраслевой критерий, отсутствующий и, соответственно, отвергающий ее. Так, В.Г. Гусев пишет: "...Появление юридического процесса как науки несколько надуманно, поскольку отсутствует единый предмет и метод изуче­ния..."™ Видимо, ощущая принципиальную невозможность "присутствия" такого единого предмета, как юридический процесс, ибо это - научная абстракция, далее более благо­склонно: "...Юридический процесс может быть предметом изучения одного из направ­лений теории права, философии права, но целесообразность его существования как са­мостоятельной научной дисциплины и отрасли права - сомнительна..."¹³⁵

В качестве комментария лишь одно - авторы ни одного из направлений или ветвей про­цессуальной теории как науки о процессуальное™ в праве, о юридическом процессе никогда не имели в виду перевод научного знания о единстве - а соответственно и о различии процес­сов - в законодательное, отраслевое перераспределение правового материала. Правовая сис­тема всякого государства развивается поступательно, в соответствии с философскими закона­ми и синергетической парадигмой, завися от множества факторов, одним из которых является состояние соответствующего научного знания.

Тем более, у практики законодательного регулирования "набора" отраслей нет оснований ждать от теории процессуального права (теории) юридического процесса ответа на вопрос, сколько в данный момент должно быть отраслей и каких, как это иногда делается. (Так, Ю.В. Ефимова пишет: "Поскольку нет единого определения юридического процесса, то в науке не­редко возникают споры по поводу формирования новых процессуальных отраслей права"¹³⁶.)

¹³³ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.15.

¹³⁴ Гусев В.Г. Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы методоло­ гии" // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. №2. С.179.

¹³⁵ Гусев ВТ. Указ. соч. С. 179.

¹³⁶ Ефимова Ю.В. Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы мето­ дологии" // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. №2. С.196.

212

Теория процессуального права и представляет собой часть общей теории права, как догмы права, как философии права, как социологии права, - она пока в отечественной науке практически остается конгломератом названных подходов. По нашему мнению, единая наука о процессе, если она продолжит свое развитие, практике правового регулирования может дать следующее. Первое: четкое представление об общем, особенном и единичном в про­цессе как юрисдикционном, так и неюрисдикционном - в этом случае процессуальное законо­дательство будет более адекватно отражать необходимую разницу или содержательное единство процедур. (Как уже отмечалось, на сегодняшний день новое российское процессу­альное законодательство представляет собой неоправданный разнобой в формах обжало­вания, статусе сторон, наборе процессуальных прав лиц, участвующих в деле, и т.д., и т.п.) Даже в отношении близких и родственных кодексов АПК и ГПК специалисты обращают вни­мание на структурную несогласованнхть¹³⁷. Более того, отмечается, что в предметах судеб­ной деятельности не имеется каких-либо принципиальных различий, а потому"... некоторое сомнение вызывает наличие двух кодексов: АПК РФ и ГПК РФ"¹³⁸.) И второе - теория юриди­ческого процесса подтверждает: отраслевое деление права - это условное деление норма­тивного материала - теперь это достаточно очевидно - исключительно по предметному при­знаку исходя из круга регулируемых отношений для удобства пользования правопримените­ля. Своевременным признанием в теории права, на наш взгляд, является то обстоятельство, что метод регулирования, имеющий, как известно, две "крайности" - императивность и диспо-зитивность - в тех или иных формах и "количествах" применяется в каждой из отраслей, под­отраслей, организованных предметно общностей права (таковы - право информационное, земельное, банковское, финансовое, налоговое, и т.п., и т.д.).

Следует, по нашему мнению, также признать, что такие философски-парные характе­ристики права, как право частное и право публичное, право материальное и право процессу­альное, императивность и диспозитивность регулирования, состязательность и следствен-ность, и т.д., и т.п. выделяются в праве условно, имеют область некоторых пограничных трудно различимых явлений и - что самое главное - применимы, имеют место в любой пред­метной сфере правового регулирования. Так, проявлениями частного правового начала в уголовном процессе являются дела частного обвинения, в сочетании с диспозитивностью оно проявляет себя в процессуальных сделках о признании вины, процессуальных соглашениях, определяющих подсуднхть, переход на третейский способ рассмотрения споров, досудеб-

¹³⁷ См.: Сахнова Т.В Из выступления на научно-практической конференции по сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. // Новые кодексы - единство процесса? // ЭЖ -Юрист. 2003. №14. Апрель.

¹³⁸ Вавипин ЕЯ Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс - проблемы мето­ дологии" // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. №2. С.192.

213

ный порядок их урегулирования и т.д¹³⁹. А потому в корне неверным, по нашему мнению, подходом к проблеме процессуальное™ в праве является взгляд, в соответствии с которым система права - есть совокупность материальных и процессуальных отраслей права¹⁴⁰. Эта позиция должна быть основательно скорректирована. В современной правовой системе Рос­сии право, помимо отраслей в традиционном их понимании, состоит как бы из множества предметных образований - в большей или меньшей мере самостоятельных по нормативным источникам, - которые вряд ли можно уложить в традиционную трактовку отрасли. Становит­ся очевидным, что наличие или отсутствие кодекса еще не делает их таковыми. Более того, многие эти образования давно существуют как самостоятельные в качестве "отраслей науч­ных и учебных дисциплин"¹⁴¹. Отечественной теории права давно и безоговорочно следует признать исключительно предметный характер их выделения, именовать таковые отрасля­ми права. И одновременно осознать, что процессуальность есть свойство, сторона, состав­ляющая любой части правовой материи, а потому процессуальные нормы присутствуют во всякой из таких отраслей, они представляют собой "пединституты" многих отраслей права¹⁴², а скорее даже - "позитивные процессуальные массивы"¹⁴³. А потому в отношении к процессу­альному праву понятие "отрасль" применимо лишь условно, в контексте оценки, данной ему Ю.А. Тихомировым. Он отмечает: "Процессуальное право можно рассматривать прежде все­го как отрасль юридической науки"¹⁴⁴.

¹³⁹ Подробнее о проявлении частного начала в арбитражном процессе см., например: ПавлушинаАА Процессу­ альные нормы в договоре и "процессуальные" соглашения по новому АПК РФ / Договор в российском гражданском пра­ ве: значение, содержание, классификация и толкование: Материалы Всероссийского межвузовского круглого стола. 28- 29 октября 2002 г. Самара, 2002. С.114-117.

¹⁴⁰ См.: Раянов Ф.М. Некоторые теоретические рассуждения на фоне взаимодействия материального и процессу­ ального права // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. 4.1. Екатеринбург, 2004. С. 91.

¹⁴¹Тамже.С.90.

¹⁴² См.: БахрахДЛ Юридический процесс и административное судопроизводство // Журнал российского права. 2000. №9. С. 9.

¹⁴³ Тихомиров Ю.А. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России: проблемы со­ вершенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. 28 мая 2001 г. M., 2001. С. 10.

¹⁴⁴ Там же. С.11.

214