§ 2. Типы и объем правопонимания как факторы, определяющие содержание юридического процесса и науки о нем.
Считаем важным определить свое видение объема и содержания этого понятия. Это имеет значение в ситуации плюрализма правопонимания, поскольку: 1. Внешняя граница права как такового, бесспорно, определяет границу исследуемого нами юридического процесса и, соответственно, - процессуального права. 2. Важно сохранить единство этого основополагающего понятия в ситуации, когда предпринимаются попытки известным образом сузить его, выделив из понятия права понятие "правового процесса"3, наряду с понятием "правовая система". 3. Новые подходы к пониманию как содержания, так и объема понятия права в отечественном правоведении, бесспорно, определяют и новое понимание искомого понятия - юридический процесс.
В большей мере к теории юридического процесса имеют отношение не "традиционные" направления осмысления сути права - психолотческая, социологическая, историческая школы права, - синергетически предопределенный научный плюрализм фактически сводит их воедино, определяя необходимхть сложности и многофакторности взгляда на систему.
"Дискуссионные аспекты правопонимания"4 в современном российском правоведении со-1 См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2001. С. 319; Трубецкой ЕЯ Энцикло педия права. СПб., 1998. С.14.
2 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2002. С. 342.
3 См.: ФридмэнЛ. Введение в американское право. М., 1992. Цит. по: Матузов НИ. Теория государства и права: Учебник/ Н.И. Матузов, А.В. Малько. M., 2001. С.175.
4 Матузов Н.И. Теория государства и права: Учебник/ Н.И. Матузов, А.В. Малько. M., 2001. С.157.
178
шлись, прежде всего, в точке соприкосновения нормативного и широкого понимания права, во-первых, и - позитивизма и естественного права, во-вторых. Обе проблемы определяют объем права как такового, а соответственно, и границы понятий "юридический процесс" и "процессуальное право".
Видимо, в настоящее время никто не сможет отрицать того обстоятельства, что "родной", десятилетиями укоренявшийся в отечественном праве позитивизм основательно замещается, а точнее, дополняется как в практике правового регулирования, так и в науке - естественно-правовыми основами осмысления права. Видимо, это можно считать одним из наиболее существенных революционных преобразований отечественной системы права последних двух десятилетий. Российская правовая жизнь перестроечного и послеперестроеч-ного периода основой своей имеет признание и принятие теории правового государства, которая, в свою очередь, означает необходимый отказ от позитивизма и включение в нашу правовую систему идеологии естественного права. Гуманитарные правовые принципы, общесоциальные приоритеты проявляют себя и в процессуальной сфере, признаются обладающими свойством "юридической обязательности" прежде всех прочих норм и правил5. Из этого исходит ныне действующая российская Конституция, провозглашая приоритет конституционных принципов, а также приоритет общепризнанных принципов и норм международного права, являющихся в соответствии со ст.
15 Конституции РФ схтавной частью российской правовой системы. Обычным в отечественной судебной практике, хотя пока это в большей мере относится к деятельности Конституционного Суда РФ, становится разрешение спорного правового вопроса на основе применения процессуального или общеправового - взятого в его процессуальном проявлении принципа. Так, в "процессуальном" постановлении №4-П от 12.03.01 г.6 о проверке некоторых процессуальных правил, содержащихся в российском Федеральном Законе "О несостоятельности (банкротстве)" и в АПК РФ, Конституционный Суд применяет процессуальный по существу своему принцип права на судебную защиту. В том же Постановлении, используя ст. 6 Конвенции о защите прав и хновных свобод, Конституционный Суд применяет принцип справедливого разбирательства дела. И это лишь один из многочисленных примеров такого рода.Безусловно, применяемые при разрешении процессуальных вопрхов и действующие при регулировании процессуальной сферы правовые принципы можно назвать нормами -принципами. Не подлежит сомнению и их позитивный характер, ибо в общем смысле они закреплены в законе, международном договоре или соглашении. Однако присутствие принци-
5 Г. Радбрух писал: "Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое пред писание. Подобного рода принципы называют естественным правом". (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С.226).
6 СЗ РФ. 2001. №12. Ст.1138.
179
пов в правовой системе обусловлено не только, а в настоящее время, может быть, и не столько необходимостью заполнения неизбежных - даже в самой продуманной системе позитивного континентального права системе - пробелов. Существование и приоритет принципов права вызваны тем, что они и есть, фактически, проявление естественно-правовой основы права как регулятора общественной жизни. В этом своем качестве они и предопределяют единство любой процедуры в рамках правовой системы с ее содержательной стороны.
Создавая известное единство процессуального статуса личнхти в любой правовой процедуре, они являются первостепенным объектом защиты и охраны как представляющие содержательную ценность права в его процессуальной части.В этом смысле естественно-правовая концепция правопонимания смыкается с проблемой его "широкого" понимания в противовес нормативизму. Ибо справедливо замечено, что "положительным моментом широкого правопонимания является то, что его сторонники рас-сматривают право прежде всего в качестве важнейшей социальной, культурной и нравственно-гуманистической ценности..."7, имея в виду его содержательную наполненность. Проблема широкого понимания права в российском правоведении, на наш взгляд, заключается на сегодняшний день не только и не столько в расширении понятия за счет включения в него "множества слагаемых"8, таких как правоотношение, правоприменение в целом, правосознание и т.п. Очевидно, что на право, как и на многие другие явления и феномены социальной действительности, можно смотреть, что называется, в широком и в узком смысле слова. В контексте современной российской правовой политики, которая претендует на соответствие "цивилизованной" Европе, принятой за образец в том числе и в вопросе правопонимания, объем обсуждаемого понятия не может не быть расширен за счет идеи права, которая, как уже упоминалось, нормативно, на конституционном уровне с некоторого времени возведена в ранг основной правовой нормы; вспомним правило о соотношении конституционных принципов, принципов, содержащихся в международных договорах и норм-правил "внутреннего" законодательства. Это в полной мере распространяется и на процессуальную сферу. Процессуальное право с некоторого времени - это не только система конкретных процедурных правил; неотъемлемой частью этой системы являются правовые принципы разного уровня - от общеправовых до присущих отдельным видам процесса, что и определяет известное единство юридического процесса, составляя, как уже отмечалось, содержательную характеристику его общности.
Причем принципы права сегодня нечто принципиально иное, нежели принципы советских УПК, ГПК и т.п. Дошедший до нас опыт европейского правопонимания и пра-7 Матузов ИМ. Указ. соч. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. С.162.
8 Там же.
180
воприменения, попытки внедрения подобных подходов в отечественном правоведении убедительно доказывают: последовательное проведение приоритета принципа даже в самой детально продуманной и приработанной правовой системе нормативного, позитивного типа неизбежно приводит к необходимости широкой трактовки права, имея в виду идею, как принципиальную основу права.
В правовой системе России по аналогии с западными демократиями само существование такого органа, как Конституционный Суд, означает, что любой спор в конечном счете может быть разрешен на основе принципов права - справедливости, гуманизма. Юрисдикция Европейского Суда по правам человека распространяется с некоторых пор и на Российскую Федерацию, правовые хновы его деятельности с этих позиций аналогичны - во главу угла ставится принцип. Последний же, при всей легитимности и нормативности его, остается нормой лишь в самом общем смысле, применение его всегда ведет к оценочному стилю юридического мышления как при рахмотрении спора, так и в позитивном правоприменении. В связи с этим мы одновременно не можем не признать, что "прецедентное право становится полноценным источником права в нашей стране"9.
Как бы мы ни относились к этому правовому явлению, как бы убедительно применительно к отечественному правовому регулированию ни звучали ссылки на Конституцию РФ, не содержащую в системе источников права указания на прецедент, лотка ее правила о приоритете принципа не может не привести нас к необходимости признания того обстоятельства, что границы права теперь не определяются системой норм, что идею права мы лишь с высокой долей условности можем назвать нормой и что право как симбиоз его позитивного и естественного содержания, нормативного правила и прецедента при тенденции взаимопроникновения начал построения общего и континентального права представляет собой синтез как идеологии, идеи права, так и его догмы.
А потому утверждение, хотя и близкое нам по духу, что "...действующая система права не включает в себя ни "квазинорм", ни "своеобразных", но тем не менее обладающих высшей юридической силой общеобязательных правил поведения (норм)..."10, - очевидно устарело. И это при том, что все мы уже сейчас ощущаем и все негативные проявления внедрения естественно-правовых, в известном смысле "наднормативных" начал в отечественное право. Они кардинально изменили базовый принцип российского права9 Новиков А.Г. Гражданско-процессуальная ответственность, как элемент правовой политики // Правовая полити ка и правовая жизнь. 2001. №2. С.93.
10 Ковтун Н.Н. Постановления Конституционного Суда РФ по уголовно-процессуальным вопросам: проблемы за конодательной техники и практического применения // Государство и право. 2001. №11. С.100.
181
- законнхть как необходимость всеобщего соблюдения правила, следования ему11. Процесс этот А.В. Малько с известной долей сарказма обозначил термином - "развенчание "формальной конституционной законности"12, приводя мнение П. Сандевуара о том, что в ситуации внедрения взамен законности общей идеи справедливости право неизбежно "становится совокупностью "норм доброй воли"13. Понимая все сложности, а в свое время ставя и под сомнение необходимость скрещивания в российской правовой действительности, практике регулирования и науке - российского традиционного позитивизма и естественно-правовых принципов, права справедливости и законности как системы строгого следования правилу14, мы тем не менее вынуждены признать - монизм и в этом смысле - наше прошлое. Мы вынуждены понимать право широко (возьмем пока лишь этот контекст обсуждения проблемы), ибо "широкое право" -это уже право действующее.
Н.И. Матузов и А.В. Малько, имея в виду известные политические события в России начала 1990-х годов, пишут: "Кто бы мог подумать, что безобидная на первый взгляд концепция о широком понимании права будет использована в острейшей политической схватке для обхнования одной из конфликтующих сторон своей "правоты", что указанная (вполне корректная в научном плане) идея объективно даст в руки облеченных властью лиц такой желанный и необходимый "козырь". Как видим, тезис о "надзаконных" ценностях привел к трагедии"15. Между тем у тех же авторов находим, что трагедии в российской истории 1930-1950-х годов определялись , напротив, - господствовавшим - узким, нормативным пониманием права "в духе А.Я. Вышинского"16. И это видимое и верно подмеченное противоречие - естественно. Известная сложность права как социального феномена неизбежно предполагает как дух, так и букву закона. Даже взятые автономно или сводимые не к понятию права, а к "компромиссным" теоретическим понятиям - правовая система, правовая надстройка, правовая сфера и т.п.17, эти две противоположности сложной системы находятся в постоянном взаимодействии, взаимоопределяют и дополняют друг друга. Они взаимно действуют в повседневной жизни европейского, российского, американского, британского правоприменения, по-
11 Об этом см. подробнее: Павлушина АА Трансформация принципа законности в российском праве / А.А. Пав- лушина, АА Шлиньков // Правовая система России: актуальные проблемы совершенствования: Материалы междуна родной научно-практической конференции молодых ученых, специалистов и студентов. 19-20 марта 2003 г. Самара, 2003.С.160-162.
12 Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, АВ. Малько. С.163.
13 Там же. С.162; Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С.306.
14 См.: Павлушина АА Нормативизм, прецедент и приоритеты правовой политики // Вестник Самарской государ ственной экономической академии. 2002. №1(8). С.199-206.
15 Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, АВ. Малько. С.163.
16 Там же. С.161. 17Тамже.С.160,162.
182
скольку в чистом виде ни "common law", "law of equity", ни нормативизм застать где-либо уже нельзя18, они - как необходимый синтез - определяют основы современного правопонимания, а соответственно, и перспективы развития и теории, и практики жизни права.
Все это в общем смысле определяет и одну из границ понимания юридического процесса или процессуального права как элемента парного материальному праву. Процессуальное право - не только система процедурных правил, но и система идей, принципов, определяющих статус личности при любом ее участии в юридически значимой деятельнхти, правоотношении и т.п. (О соотношении искомой категории с последними - ниже.) Другими словами, граница процессуального права определяется не только писаными процедурными правилами, но и духом, идеей, общими принципами любой процедуры, которые в конечном итоге - в ситуации рассмотрения спора, например, выступают как норма - правовой ориентир его разрешения. Вспомним известную российскую ситуацию с "правилом Маслова"19 - в некотором смысле аналогом американского правила Миранды. Применив конституционный принцип права на квалифицированную юридическую помощь при любом ограничении личной свободы, рхсийский Конституционный Суд закономерно последовал логике новых приоритетов в праве и, перешагнув норму-правило, применил процессуальную идею-правило, принцип-правило.
Таким образом, при определении искомых юридического процесса и процессуального права мы исходим из неизбежного, на наш взгляд, теперь широкого понимания права, имея в
18 Так, T.B. Апарова справедливо, на наш взгляд, отмечает в отношении Великобритании: "Анализ огромного по тока законодательных актов последних 15-20 лет позволяет утверждать, что правовой порядок Великобритании прибли жается к континентальному" {Апарова ТВ. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С.З). Об этом же свидетельствует само присутствие в правовых системах стран общего права таких актов, как, например - Uniform Commercial Code of USA - Американский Единообразный торговый кодекс, определяя необходимость принятия которого, С.Н. Лебедев пишет "Потребности хозяйственного оборота... диктовали задачу рационализации правового обеспечения. Основным инструментом в решении этой задачи стала разработка единообразных законов (uni- formlaws of acts)... В 40-50-е годы была поставлена масштабная задача - кодификация торгового права" {Лебедев С.Н. Введение к изданию: Единообразный торговый кодекс США. M., 1996. С. 7-8). С другой стороны, очевидно, что норма тивное, позитивное российское право выросло из прецедента, т.е. процессы формирования двух основных правовых семей как двух противоположностей - разнонаправлено, но неизбежно приводят к необходимости взаимодополнения и взаимопроникновения. Так, Т.Е. Новицкая справедливо отмечает применительно к истории формирования отечествен ной правовой системы: "Практики делали законы исходя из своего опыта и традиций, особенно в Древней Руси. При чте нии Русской Правды у внимательного читателя складывается впечатление, словно он читает сборник постановлений княжеского суда..." Она же приводит вполне профессиональное мнение В А Томсинова, указывающего на "сугубо прак тический, прикладной характер юриспруденции" Руси вплоть до принятия Соборного Уложения 1649 г., которое "и чита ется как сборник постановлений верховного суда России" {Новиирая Т.Е. К вопросу о так называемой рецепции римского права в России // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2000. №3. С.129; Томсинов ВА Юриспруденция в духовной культуре древнего и средневекового общества: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 1993. С.45).
19 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. №11-п "по делу о про верке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова". (СЗ РФ. 2000. №27. Ст.2882).
183
виду как его содержательные основы, так и его источники, среди которых опять-таки неизбежным, хотим мы того или нет, становится прецедент20.
Однако широкое понимание права, а соответственно, и процессуального права в нем -это в не меньшей степени верное разрешение вопроса об упоминавшемся уже признаке нормативности. Нормативное в отличие от широкого понимание права - это заранее заданное ограничение этого понятия системой, набором юридически значимых норм, правил поведения. Однако, с очевидностью, явствующей в том числе из представленных выше рассуждений о нормативности принципов права, сегодня, как никогда, ясно, что неизбежной ревизии должно быть подвергнуто и традиционное для отечественной правовой теории понятие - понятие нормы права. Очевидное для западной традиции правопонимания, а потому и не столь интересное для них в теоретическом плане деление права на публичное и частное, хмыс-ление которого, по известным причинам, только еще идет в отечественном правоведении, рождает, на наш взгляд, как настоятельную необходимость, так и достаточную основу для пересмотра - не побоимся этого слова - учения о правовой норме, господствующего в отечественной теории права. Вспомнив предложение Е.Н. Трубецкого при разрешении спорного вопрха "остановиться на тех признаках определяемого понятия, которые не вызывают сомнения, а затем перейти к тем, которые представляются спорными"21, обратимся к набору признаков "правовой нормы", приводимых как в учебниках по общей теории права - как источниках с наиболее устоявшимся знанием, так и в научных статьях, предлагающих тот или иной срез проблемного подхода к понятию. (Как оказывается, и в этом вопрхе не так легко, как кажется, "устранить недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина"22.) Однако полагаем, что объять понятие процессуального в праве невозможно без обращения и к этой проблеме.
Традиционно к признакам нормы права в российской теории права относят следующие: 1) то, что она представляет по содержанию правило поведения; 2) является общеобязательной; 3) обеспечена мерами государственного принуждения; 4) обладает формальной определенностью, и некоторые другие. Общеобязательность иногда преподносится как обязательность23, обеспеченность мерами государственного принуждения дополняется более общим признаком связи с государством, когда имеется в виду обеспеченность не только по-
20 Не имея возможности в рамках настоящего исследования специально осветить свои представления об источ никах процессуального права, считаем это направление в исследовании предметной перспективой развития общей про цессуальной теории.
21 Трубеирой ЕЯ Указ. соч. С.14.
22 Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. T.1. С.237.
23 См., например: Каманина Т.В. Основы российского права / Т.В. Кашанина, А.В. Кашанин. М., 1997. С. 54.
184
средством принуждения, но и посредством стимулирования24, общеобязательность иногда дополняется признаком общезначимости25, формальная определенность применительно к "государственно- организованным нормам" обозначается как официальная текстуальная за-данность26. В отношении последних А.В. Поляков указывает и на "юридическую силу", как их самостоятельный признак27.
Анализ 40 различных работ, посвященных норме права как теоретическому понятию и изданных в разные годы, проведенный Л.В. Афанасьевой, дал следующий статистический результат. Норма определяется через правило - в 85% работ; признак регулирования общественных отношений назван в 62 % работ; признак ее "общего характера" упоминается в 20 (!) % работ; установленность или санкционированность государством - в 82% работ; обеспеченность мерами государственного принуждения - в 75% работ; общеобязательнхть в 62 (!) % работ; установление ею прав и обязанностей субъекта, меру, масштаб его поведения - в 40% работ; выражение классовой, народной, государственной воли и т.п. - в 22% работ; в более чем половине от общего числа проанализированных работ упоминаются также и некоторые другие признаки28.
Вынужденно кратко определив свое отношение к последним двум из упомянутых признаков - "мера, масштаб поведения" и "классовая обусловленность", обратим основное внимание на остальные шесть квалифицирующих признаков. Мера и масштаб, на наш взгляд, -иновариант словесного отражения понятия "правило". Если первые два термина несут в большей мере социологическую, философскую, гуманистическую смысловую нагрузку, имея в виду, что право вообще - "есть мера свободы", то термин "правило" означает то же в догма-тико-правовом смысле. Что же касается свойства нормы отражать волю класса, государства, народа и т.п., то она не подлежит подробным комментариям в данном разделе работы вовсе не потому, что такие формулировки "безнадежно устарели"29. Содержательная обусловлен-нхть нормы классовыми, групповыми интересами, интересами гражданского общества и иных субъектов социально-политической и экономической жизни, пожалуй, была и остается
24 См.: Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. С.273; Малько АВ. Теория государства и права в во просах и ответах. М., 1997. С.104. На необходимость этого компонента указанного признака А.В. Малько специально обращает внимание в работах: Он же. Стимулы и ограничения в праве: теоретико-информационный аспект. Саратов, 1994; Он же. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб., 2004; и др.
25 См., например: Поляков АВ. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Учебник. СПб., 2004. С.706.
26 См.: Поляков АВ. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода.
27 См.: Там же.
28 См.: Афанасьева Л.В. Нормы права и их действие. (Вопросы теории): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. СЮ.
29 Матузов Н.И. Указ. соч. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. С.161.
185
одним из наиболее постоянных характеристик правовой нормы в системе всех иных. М.Н. Марченко справедливо отмечает, что "в основе любой системы норм лежат как объективные, так и субъективные факторы"30. Это основа таких негативных явлений, как, например, лоббизм, "несправедливость" позитивного права, очевидная политическая борьба вокруг принимаемых законов и законопроектов и т.п.31 Таким образом, отраженность интереса в норме в любой исторический период бесспорна, хотя, конечно, это не "лобовая" материальная обу-словленнхть права32. Сложная система множества равновеликих факторов, конечный результат действия которых, как и всю совокупность векторов их влияния, в силу отсутствия линейности связи и основываясь на законах диалектики и синергетики как ее составной части, особенно в социальных системах, трудно не только предсказать, но и описать.
Вернемся, как и предполагалось, от пхледнего - содержательного признака правовой нормы к более формальным. При их перечислении мы уже пытались обратить внимание, что некоторые из них обладают (даже опираясь просто на статистические данные) большей бес-спорнхтью, друте "имеются в виду" большинством авторов, указание на третьи содержится менее чем в половине работ. К числу последних отнхится (считаем, что не случайно) признак характера правовой нормы; сомнительным, т.е. отнхящимся ко второй группе, явно, что по той же причине - является признак общеобязательнхти ее. К сожалению, приводя исследуемые данные подсчета, Л.В. Афанасьева не упоминает, какие именно работы и, прежде всего, какого периода в развитии отечественной теории она изучала. Очевидно, однако, что были приняты во внимание и работы "советского" периода - времени отрицания публичного и частного в праве, и современные исследования проблем правовой нормы в ткани права, когда отношение к указанной классификации стало иным. Не отрицая результаты, приводимые ею, более того, признавая их весьма показательными, считаем, однако, что проводись такое исследование автономно применительно к работам двух указанных исторических периодов в отдельнхти, результаты могли быть ошеломляющими. Поясним свою позицию. Не статистика упоминания признака в научных работах, конечно, лежит в хновании необходимости перехмысления понятия нормы права, а с нею, схтветственно, и границ процессуального в праве, границ юридичхкого процхса. Понимание того обстоятельства, что право -это не только публичное (приравниваемое в советский период к родовому понятию права), но
30 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2001. С.ЗЗЗ.
31 Об этих явлениях в российской истории последнего десятилетия см., например: Малько AS. Лоббизм: пробле мы правового регулирования /А.В. Малько, В.В. Субочев. Пятигорск, 2003; Цыоулевская О.И. Власть и реформы в Рос сии: нравственно-правовой аспект / О.И. Цыбулевская, T.B. Милушева. Саратов, 2003; Политическая и правовая жизнь модернизирующегося общества /А.И. Демидов [и др.]. Пенза; Саратов, 2002; Степанов ИМ Уроки и парадоксы россий ского конституционализма. Очерк-эссе. М., 1996; Малько АВ. Политическая и правовая жизнь России. M., 2000; Драма российского закона/ Под ред. В.П. Казимирчука. M., 1996.
32 См.: Берман ГДж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 511-513 и далее.
186
и частное право, представляющее весьма специфическую ветвь правовой материи, со своими законами функционирования, своими особенностями, своей теорией в известном смысле. Представляется, что до сих пор очевидный неучет этого обстоятельства обкрадывает отечественную теорию права. Перефразируя высказывание В.Н.. Протасова относительно процессуального права, вынесенное в качестве эпиграфа в настоящей работе, можно сказать, что отечественная теория права на сегодняшний день есть в большей мере теория публичного права, а этим мы, бесспорно, обедняем и общее понятие права, традиционно строя его "на примере" права публичного.
Другими словами, первостепенным для определения "внешней границы" процессуального в праве является определение границы права как такового, имея в виду, что она не могла не претерпеть существенные изменения с тех пор, как мы признали его "частную" составляющую. Рассматривая право как некое единство публичного и частного, как системы двух составляющих, диалектически противоположных, взаимодополняющих частей, должны ли мы считать правовой нормой или нормой права - правило, записанное сторонами в договоре? Признавая таковое полноценным источником (скажем пока - регулирования отношений в частно-правовой сфере), мы можем и должны дать только утвердительный ответ на этот вопрос.
Следует признать, что такой подход не противоречит, но вполне соответствует принимаемому практически всеми исследователями представлению, что право - есть мера свободы. Даже подходя к праву как совокупности норм, следуя за определением, данным ему Е.Н. Трубецким ("Право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях"33), мы обнаруживаем, что норма договора вполне укладывается в его рамки. Характеризуя правовую норму применительно к содержанию ее понятия в римской правовой традиции и традиции общего права со ссылкой на многих исследователей права, Ж.-Л. Бержель отмечает в общем смысле, что "...правовые нормы - это нормы, которые созданы по определенным моделям с использованием определенных источников и наделены специфическими и разнообразными качествами, в частности правовым принуждением"34. Не высказываясь однозначно за понимание нормы договора как правовой нормы, он тем не менее связывает понятие создания нормы с понятием общей правоспособности (!). Он указывает:" Понятие правхпособности соотносится с определенной техникой производства инструментов, функция которых сводится к тому, чтобы конструировать модели, которые должны быть "обязательно реализова-
33 Трубеїщой Є Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С.11.
34 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. M., 2000. С. 79.
187
ны"35. И далее, приводя мнение М. Виралли: "Существуют две большие категории норм: нормы, которые вводят одно-единственное отношение правового порядка, и нормы, которые могут вводить бесконечное множество подобных отношений"36. Тот же автор пишет: "Правовая норма... развивается из индивидуальных актов либо применяется для их оценки и может быть обязательной только потому, что она признается или навязывается общественной властью"37.
Фактически признавая договор между частными субъектами права - источником права, М.Н. Марченко отмечает: "По субъектам (органам) правотворчество осуществляется в 3-х основных формах: принятие норм актов органами государства, принятие нормативных актов непхредственно народом путем референдума; заключение соглашений, содержащих нормы права между государственными органами и общественными объединениями, между работниками и работодателями и т.д."38
Характеризуя состояние отечественной теории права в вопросе о теоретическом осмыслении договора, ясно намечая как саму проблему, так и возможные пути ее решения, В.В. Иванов пишет: "Ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случая приводятся "шаблонные " определения частноправового договора. ...Нормативные и индивидуальные договоры (!) рассматриваются разъединенно: первые (сжато и обзорно) при характеристике источников права, вторые - при оценке юридических фактов, правоотношений и форм правоотношений. Договоры не упоминаются, а если упоминаются, то должным образом не разбираются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т.д."39
Исследуя границу публичного и частного права, часто приводят известную формулу римского юриста Ульпиана: публичное право охраняет общие интересы государства, а частное - интересы отдельных лиц, публичное право относится к положению гхударства, частное - к пользе отдельных лиц40. Отечественной теорией права такой подход воспринят примерно в следующем виде: частное право - это упорядоченная совокупность юридических норм, охраняющих и регулирующих отношения частных лиц, публичное право - напротив, как система норм регулирует отношения субъектов права с государством, охраняет общественный интерес и т.д., и т.п.41 Другими словами, складывается представление, что частное право
35 Там же.
36 Бержель Ж.-Л. Указ. сея. С. 79; М. Virally La pensee Juridique (Ed. L.G.D.J.). 1960. P.49.
37 Бержель Ж.-П. Указ. соч. С.37.
38 Проблемы теории государства и права / Под ред. M.H. Марченко. M., 2002. С. 570.
39 Иванов ВВ. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. №12. С.73.
40 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. M., 1997. С.358.
41 См., например: Малько АВ. Теория государства и права в вопросах и ответах. С. 126.
188
- это все, что исходит в виде правовых норм от государства или санкционируется им, но направлено на регулирование отношений частных субъектов права, равных по правовому положению. Обратим, однако, внимание на то, как характеризует исследуемое деление права С.С. Алексеев. Рассматривая частное право как сторону права, он пишет: "Суть дела в том, что древнеримское право - это в основном частное право (т.е. во многом создаваемое самими участниками жизненных ситуаций... в своих первичных формах имеющее прецедентный характер..."42 (курсив наш. - Прим. авт.). Казалхь бы ясно - создаваемое самими участниками правоотношения, но возведенное затем в прецедент - который только и составляет первичную форму права. Однако здесь же автор не случайно, на наш взгляд, приводит известное мнение О. Шпенглера, писавшего, что "...античное право - от начала до конца право повседневности, даже мгновения (курсив наш. - Прим. авт.). По своей идее оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай"43. Не случайно также С.С. Алексеев в системе предлагаемых им признаков права в составе источников права указывает на признаваемые государством источники^. Характеризуя иной признак права - его формальную определенность, тот же автор приводит в пример - брачный договор45. Он же ссылается на Б.Б. Черепа-хина, справедливо отмечавшего, что "частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений"46.
Традиционно в отечественном правоведении в ситуации "отрицания всего частного", характеризуя источники права, все исследователи, доходя до договоров - как источника права, непременно, исходя из свойства общеобязательности права или нормы права, ограничивали их круг - нормативным договором, например, договорами о создании федерации, отраслевыми соглашениями профсоюзов и министерств об условиях труда и т.п.47 Может быть, в ситуации отсутствия значимой сферы частного права не было оснований и причин включать договор частных субъектов права в состав его источников.
Следует признать, что в отечественной практике последних лет ситуация с правовым регулированием изменилась кардинальным образом. Не вдаваясь в подробности таких изменений, они широко известны, считаем возможным пхтавить вопрос следующим образом -а не является ли любая диспозитивная норма известной "санкцией" государства на самостоятельное нормотворчество частных субъектов права? Ведь фактически правило, соз-
42 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. M., 1999. С. 43.
43 Там же; Шпенглер О. Закат Европы. Очерки мифологии мировой истории. М., 1998.1.2. С.53.
44 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 37.
45 Там же.
46 См.: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 2; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. M., 1994. С.35.
47 См., например: Колесников ЕВ. Источники (форма) права // Курс лекций по теории государства и права. Сара тов, 1993.4.2. С. 34; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 286; и др.
189
данное сторонами в рамках возможного для них поведения, например по ГК, отличается от традиционной, исходящей от государства нормы лишь одним признаком - отсутствием общего характера или общеобязательности] Иные признаки - обеспеченность мерами государственного принуждения, формальная определенность присущи этому "индивидуальному" правилу фактически в не меньшей мере, чем норме, исходящей от государства или иной санкционированной норме.
Интересно, что именно нормативисты одними из первых обратили внимание на принципиальную невозможность рассматривать сферу частного права, "выкинув" из него все "частные" правила, по которым действуют, разрешают свои споры частные субъекты права. Что там останется, если исключить совокупность индивидуальных правил из системы правового регулирования? М.Н. Марченко со ссылкой на Г. Кельзена пишет: "...Г. Кельзен как ведущий нормативист, а вслед за ним и многие другие западные авторы - его последователи были правы, когда утверждали, что понятие нормы, как правила поведения не сводится только к общему, касающемуся всех или, по крайней мере, многих граждан поведения. На основе многих норм в процессе правоприменения создаются также и индивидуальные нормы. Они тоже являются правилами поведения, хотя и иного порядка, которые нельзя сбрасывать со счетов"48. Отсутствие здесь напрашивающегося итогового утверждения, что они тоже являются нормами права - не случайно. М.Н. Марченко призывает "отойти от сложившейся догмы, согласно которой любая правовая норма представляется не иначе, как только в виде общего, "типового", правила поведения"49, в изданной годом позже под его редакцией работе по проблемам теории права при описании "абстрактности" как признака правовой нормы, отличающей ее от решений по конкретным делам, находим: "Вопреки мнению Кельзена, такие распоряжения не являются "индивидуальными нормами"50. Не только философия, но и деонтическая логика (логика норм) различает "нормативное" (общее, абстракное) и "конкретное" (индивидуальное, единичное), предостерегая от их смешения"51.
В известном смысле справедливое замечание, хотелось бы, однако, напомнить, противоположность нормы и индивидуального правила поведения, в соответствии с известной триадой категорий -"единичное - особенное - общее", можно обнаружить лишь в их "крайних проявлениях". Не следует забывать и об их единстве. И здесь мы неизбежно обнаруживаем все ту же "область трудно различимых явлений"52, свидетельствующих о неизбежном проявлении и философской категории меры, и перехода одного качества в другое, и т.д. Глядя на
48 Марченко М.Н. Указ. соч. С.609; Kelsen И. General Theory of Law and State. P.3049.
49 Марченко MR Указ. соч. С.609.
50 Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С.27 и др. (В цитате сохранена авторская сноска).
51 Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С.589.
52 Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С.16.
190
право с этих позиций, не приходится отрицать, что по кругу субъектов регулирование осуществляется на всеобщем, общем (но не всеобщем уровне, т.е. применительно к какому-либо более или менее ограниченному кругу субъектов) и индивидуально. При этом необходимо учитывать весьма упрощенный и условный характер такого деления.
Свойство общности правовой нормы в известном смысле также условно; в некоторых случаях она касается всех субъектов права, в иных большего или меньшего - часто весьма незначительного круга лиц, хотя (в отличие от индивидуального правила), "определенных видовыми признаками"53. Интересно, на наш взгляд, в связи с этим отметить, что один из традиционно упоминаемых в составе источников права, а значит и норм права, правовой обычай также не имеет одного из признаков, применяемых к квалификации правовой нормы, - формальной определеннхти, или, по-другому, - фиксации в тексте нормативных актов. Однако "это еще не дает оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке необходима прямая отсылка к ним закона. Правовой обычай действует и с "молчаливого согласия законодателя"54. Не следует в этом случае оправдывать такое отступление или исключение ссылкой на "отживающий" характер обычая. Так, СВ. Бахин, обобщая практику регулирования отношений в международном коммерческом обороте, отмечает: "Регулирование торговых операций при помощи обычных норм не потеряло своего значения и в современном мире, более того, как отмечают многие специалисты, именно в сфере международной торговли обычай до сегодняшнего дня продолжает порой играть решающую роль, оставаясь субсидиарным или даже основным регулятором отдельных элементов торговых сделок"55.
Нормативные договоры, признаваемые отечественной теорией права в качестве источников права, в известном смысле тоже имеют "индивидуальный" характер. Как пример последнего Е.В. Колесников приводит Договор о дружбе и сотрудничестве между двумя республиками, входящими в состав Российской Федерации56. В конечном счете такой "нормативный" договор направлен на регулирование индивидуального правоотношения. Как отмечает А.А. Мясин, на сегодняшний день действует "более полутора сотен договоров о дружбе и сотрудничестве между субъектами РФ"57, нормы их обладают признаком общности лишь в определенном смысле. Это же можно сказать и о международных договорах и соглашениях, заключаемых любым государством, и по его воле, выраженной в законе, включеных в его правовую систему.
53 Лейст О.Э. Указ. соч. С.590.
54 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С.287.
55 Бахин СВ. Субправо. СПб., 2002. С. 104.
56 См.: Колесников ЕВ. Источники (форма) права // Курс лекций по теории государства и права. Саратов, 1993.4. 2. С. 34.
57 Мясин А А Нормативный договор как источник права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.5.
191
М.И. Байтин пишет: "...Значительное возрастание доли договорных норм в общем числе норм современного российского права становится одной из его достопримечательных черт, отражающих процессы дальнейшего развития федерального устройства государства, расширения сфер действия частно-правового метода в гражданском обществе, углубления демократизма права и правового регулирования в целом"58 (курсив наш. - Прим. авт.). Очевидно, что имеются в виду нормы не только "нормативных договоров". Право состоит не только из общего или всеобщего регулирования, но и из регулирования специального, индивидуального. Правовыми, т.е. входящими, включенными в систему права должны считаться все названные правила. Правотворчество может быть государственным, делегированным государственным органам, делегированным коллективным или индивидуальным субъектам, субъектам частного права. При всем разнообразии таких норм и при очевидном расхождении их в одном признаке - объеме регулирования, они, бесспорно, обладают общнхтью в остальных признаках, приписываемых обычно норме права; в ситуации "возрастания роли" частного права их разделение на "право" и "не право" становится искусственным. В этой связи хотелось бы обратить внимание на недавно опубликованное исследование В.В. Трофимова "Взаимодействие индивидов как правообразовательный процесс: общетеоретический аспект"59. Исследуя договор как микросоциальную основу правообразовательного процесса60, автор фактически намечает еще один возможный подход к проблеме объема и содержания понятия права и правовой нормы.
Обоснованно ли включение в систему права отраслевого тарифного соглашения как санкционированного государством акта с правовыми нормами и исключение из него корпоративных правовых норм, например, весьма многочисленной и по количеству работающих, и по объемам деятельности корпорации? Создание сторонами договора правил своих будущих отношений, доверенное им законом, немногим в этом смысле отличается от делегированного нормотворчества вообще. Единственным сущностно отличающим такую ситуацию признаком является "индивидуальный" характер создаваемого правила. Признак санкционированию™, делегированное™ принятия нормы, бесспорно, проявляет себя в ситуации самостоятельного урегулирования сторонами договора своих отношений, такое действие доверено им государством в отведенных диспозитивной нормой границах. Стороны такого правоотношения также создают обязательное правило поведения, они наделены таким полномочием, оно обяза-
58 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С.230-231.
59 См.: Трофимов ВВ. Взаимодействие индивидов как правообразовательный процесс: общетеоретический ас пект. Тамбов, 2002.
60 См.: Там же. С. 5.
192
тельно для участников этого отношения, собственно как в некотором смысле для всех иных субъектов права; так, в ситуации спора разрешение его будет осуществляться по этим правилам. Не случайно появились научные исследования, в которых изучается "нормативность" как всеобщее свойство права, ставится вопрос о ее формах (!)61. И хотя автор, исследующей это явление, в конечном счете, в противоречии с ходом исследования рассматривает нормативность, как явление, производное от традиционно понимаемых норм права, он, тем не менее, проблему правовой нормативности видит в "нормативном характере права в целом"62. Признавая некоторую неготовность отечественного правоведения, насытившегося негативными проявлениями "широкого" правопонимания, перейти к широкому, иному пониманию нормы (а проблема, по нашему мнению, должна быть поставлена именно таким образом), тем не менее важно иметь в виду, что вопрх о переосмыслении этого понятия стоит на сегодняшний день в праве. Есть значительная доля неестественности, теоретической непродуманности в ситуации, когда мы вынуждены будем, исходя из "узкого" понимания права, признать, что частное право состоит из двух частей, - только одна из которых входит в качестве элемента в общее понятие права. Даже прилагая узкое правопонимание к определению содержания частного права, любой исследователь скажет, что оно - есть система правовых норм, регулирующих отношения частных лиц, исходящих от государства и имеющих разную степень общности индивидуальных норм - правил поведения, "созданных в каждом отдельном случае и на данный случай"63.
Указывая, хотя и с несколько иных позиций, на существование и актуальную необходимость всестороннего рассмотрения проблемы объема понимания нормы права, Я.В. Гайво-ронская справедливо отмечает: "На сегодняшний день в юриспруденции выделяется позитивное право, как особый объективированный, институционализированный социальный феномен; четко разделяют право и законодательство; общепризнанно разграничение процессов правообразования, правотворчества и законотворчества. Представляется, что все это формирует определенную тенденцию, а именно разграничение правовой нормы, юридической нормы и нормы законодательства как составляющих соответствующих правовых феноменов. Эти идеи проскальзывают в литературе, однако, они недостаточно оформлены и систематизированы"64. Не имея возможности представить развернутое мнение о подобной классификации, считаем возможным предположить, что разрешение проблемы понимания пра-
61 См.: например: Липатов Э.Г. Нормативность правовых явлений: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1996; AmaudAJ. Le Droit, un ensemble peu convivial II Droit et societe. 1989. №11-12 и др.
62 Липатов Э.Г. Указ. соч. С.12.
63 Шпенглер 0. Указ. соч. С.53.
64 Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. №3. С.40.
193
вовой нормы, видимо, связано и с изучением такого ее признака - как возможнхть ее принятия в "делегированном" порядке или признания "санкционированное™" правовой нормы. Анализируя его, Л.В. Афанасьева, например, приходит к выводу, что он "...не соответствует реалиям религиозных и традиционных правовых систем. В связи с этим предлагается заменить его указанием на то, что нормы права "содержатся в источниках, признаваемых государством"65 (курсив наш. - Прим. авт.). При общей разнице в наших подходах к проблеме - очевиден общий вывод!
Видимо, следует подробно изучать содержание признака делегированное™ или санкционированию™ правового регулирования применительно к обсуждаемой ситуации. Напомним, что он может дхтаточно широко трактоваться в теории права. Так, Л.Р. Сюкияйнен, характеризуя мусульманское право, пишет: "Практически санкционирование мусульманского права государством выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рассматривать и решать дела на основании учения определенной правовой школы"66. Несмотря на отрицание принадлежности индивидуальных норм к системе права, с такой широкой трактовкой санкционирования фактически соглашается О.Э. Лейст67. Интересно отметить, что в современной немецкой правовой теории, помимо известных нам - дозволения, запрета, обя-зывания, называется и такой способ правового регулирования, как предоставление свободы выбора68. Фактически речь идет об индивидуальном регулировании, роль которого явно преуменьшалась в силу понятных причин в прошлой нашей правовой системе, теперь же должна быть переосмыслена. И если возможна концепция "самоограничения" государства69, то, видимо, можно обсуждать и проблему создания индивидуальных норм субъектами частного права как результата их "взаимного самоограничения"70, что, бесспорно, является признаком регулирования как такового.
Характеризуя соотношение индивидуального и общего регулирования, Д. Ллойд, член английской Палаты Лордов, пишет: "Право... призвано классифицировать и регулировать типы сделок, имеющих место в реальной жизни. Характерным признаком социальной жизни общества является то, что одни люди дают обещания другим с намерением исполнить их. Здесь-то и проявляется роль права, которое, дав более точные формулировки этим обещаниям, рассматривает их в качестве действующих и наделяет их тем самым юридической си-
65 Афанасьева Л.В. Указ. соч. С.11.
66 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право как объект общей теории права // Советское государство и право. 1979. №1.030.
67 См.: Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. M., 2002. С. 591.
68 См.: Bemd Ruthers. Rechtstheorie. Munchen, 1999; РютерсБ. Теория права. Мюнхен, 1999.
69 См., например: Мизупина ЕЯ Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991.
70 Подобный подход присутствует, например, в работе: Иванов В.В. Указ. соч. С.75.
194
лой со всеми вытекающими отсюда последствиями в рамках данной правовой системы"71. Французский исследователь проблем права А.-Ж. Арно отмечает:" В создании права, которое всегда было прерогативой государства, последнее все чаще стараются "подвинуть", "дополнить", а иногда даже "заменить"... Одним из инновационных аспектов трансформации государства, возможно, является то, что гражданское общество принимает все больше участия в нормотворчестве - процессе создания норм"72. Известно по этому поводу мнение Г. Мэйна. Он полагал, что "движение современных обществ до сих пор было движением от статута к договору"73.
Интересно также поставить вопрх о том, что прецедент, который мы включаем с недавнего времени как в систему источников права в теории, так и в систему "регуляторов" общественных отношений на практике, - может ли он быть назван нормой права, - или он был и остается лишь способом применения диспозитивной нормы, - или он является некоей особой нормой, квазинормой и т.п.? Обоснованно различая "решения" и "нормы"74, мы тем не менее не можем не признать, что прецедент безусловно есть - не только ретроспективный, но и перспективный регулятор общественных отношений, он, бесспорно, есть в ином, недоступном пока нам смысле слова, - норма права. Другими словами, мы должны признать, что теория права - как феномена всего человеческого сообщества - не может касаться только романо-германского, континентального или иного отдельно взятого права. Догма права в своей общей части, так же как и философия права, социология права, должна обнимать собой право - как явление в целом75. Убедительным примером возможнхти и необходимости такого подхода является работа автора приведенного выше мнения - "Идея права", она, на наш взгляд, свидетельствует о высокой степени необходимой общности в теории права, права вообще. Догма права имеет, не может не иметь значительную "общую часть" в противовес встречающемуся до сих пор мнению об "отсутствии" теории права как науки в странах общего права.
71 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С.330.
72 AmaudA.-J. On Legal Regulation in the Global Age: Some Critical Comments II Droit et Societe. 1988. №10.
73 Мозолин В.П. Договорное право США и СССР / В.П. Мозолин, ЕА Фарнсворт. M., 1988. С.195.
74 См., например: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 31.
75Большинство же исследователей соглашаются с возможностью такого подхода (см., например: Байтин М.И. Указ. соч. С.59-82; MaciverR. The Modem State. L, 1994. P. 250-281; McLeod I. Legal Theory. L, 1999). Существует позиция, согласно которой "...общемировое понимание и определение права практически невозможны..., только в пределах отдельного государства общее понимание права имеет смысл (Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С.4). Значительно более научно и по-философски верно на эту проблему смотрит М.Н. Марченко. Оценивая позицию Г.В. Мальцева как "крайнюю, он пишет "Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы как и зарубежные правоведы, неизбежно и вполне естественно сталкиваемся... и с "вечным" вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего "универсального" представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия" (Марченко М.Н. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №3. С.15). К сожалению, М.Н. Марченко, сохраняя в системе общих признаков права признак общеобязательности, хотя и дополняет его понятием общедоступности, никак не комментирует его содержание.
195
Воздерживаясь пока от того, чтобы назвать нормой не "общее" правило поведения, следует, видимо, обозначить важность разрешения изложенных выше проблем применительно к теории юридического процесса.
Все сказанное свидетельствует о том, что не научно и теоретически неверно ограничивать понятие процессуального права набором процедурно-процессуальных правил, заложенных в отечественном законодательстве или в законодательстве вообще. Процессуальное в праве - это и "упорядочивающие", процедурные нормы частноправовых договоров, и процессуальные прецеденты, и "процессуальные" правовые идеи - принципы права. Только таким может быть полноценное представление об объеме процессуальной части права.
Однако и это еще не все, связанное для теории юридического процесса с типом и видом правопонимания. Нормативный взгляд на право как на систему норм - возможный, объяснимый и оправданный, исходящий из представления, что" в праве нет ничего юридического, кроме нормативных определений юридических фактов и правовых состояний (включая статусы субъектов права), субъективных прав и обязанностей (!), запретов и санкций за их нарушение - того, что составляет содержание правовых норм"76, - представляет нам право в статике, действительно как набор установленных в определенном порядке правил, или, как любят сейчас определять это западные авторы, - "правил игры"77. Однако на примере необходимого применения прецедента78, нормативно закрепленной возможности разрешения спора на основе принципа, причем принципа самого общего свойства, и на основании применения судейского усмотрения мы можем утверждать, что право - это еще и право в действии, в динамике. "Право склонно к постоянному процессу творческого развития и перемен либо путем принятия новых законодательных актов, либо приспосабливая шаг за шагом судебные решения и старые административные нормы к новым условиям"79. Приведенное мнение дополняется характеристикой права как крупномасштабной повседневной правотворческой деятельности80. Как появившееся в 1980-е годы понятие правовой системы, так и попытки
76 Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С.596; См. также: Халфина P.O. Что есть право: понятие и определение // Советское государство и право. 1984. №11; Кудряв цев В.Н. Право и поведение. M., 1978; Рабинович Л.М. О понятии права в советской юридической науке // Правоведение. 1977. №4. С. 41-50.
77 См., например: Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С.326-330; Soulier G. Le Theatre et le proces II Droit et Societe. 1991. №17-18; Simona Andrinill Droit et Societe. 1991. №17-18; Ejan MacKaay Le droit saisi par le jeu II Droit et Societe. 1991. №17-18; Francois Ost Pour une theorie ludique du droit II Droit et So ciete. 1992. №20-21; Francois Ost, Michel van de Kerchove Le jeu: un paradigme fecond pour la theorie du droit II Droit et So ciete. 1991. №17-18.
78 Некоторые авторы объясняют неизбежность прецедента как дополнительного источника права в отечествен ной - нормативной по существу - правовой системе - содержанием принципа равенства перед законом и судом. Суд должен единообразно применять правило или единообразно же действовать при его отсутствии: только это создает ра венство перед судом, а соответственно объясняет обязательное присутствие "прецедента", даже если он отрицается или не упоминается иным образом в нормативно упорядоченном праве {Экштайн К. Из выступления на региональном семинаре на тему "Конституционные принципы правового государства" 05.11.2002 г. Самара).
79 Ллойд Д. Идея права. Указ. соч. С.328-329.
80 См.: Там же.
196
российских ученых-теоретиков еще в 1960-1970-е годы включения в понятие права наряду с нормами правоотношений, правосознания, субъективных прав81 и т.п. - есть отражение необходимо широкого взгляда на право как право в действии, жизнь права82, право как - и правотворчество, и правореализацию.
Оправданно широкий или необходимо широкий подход к праву делает невозможным взгляд на него как на систему норм, право "живет", меняясь, корректируясь правоприменителем за счет не норм, - но применения принципов-норм: существует в множестве конкретных правоотношений, упорядоченных в том числе и посредством индивидуальных норм, выраженных в договорах.
Однако если применительно к материальному праву мы на определенном уровне его осмысления можем ограничиться указанием на то, что "право в действии" слагается из системы норм, включающей общие правовые нормы и решения - как акты индивидуального регулирования, взятые опять-таки - в статике, как результаты реализации права, то применительно к исследуемой нами области процессуального в этом аспекте речь фактически идет о "процессуальном праве" - тоже, в свою очередь, в системе норм, упорядочивающих любую деятельность, связанную как с созданием права, так и с правореализацией. Однако, как отмечает Ж.-Л. Бержель:" Право нельзя сводить к формальной совокупности правил, которые выступают не больше, чем его выражением в данный момент и в данном обществе. Эти правила еще не все право, они являются лишь его главным инструментом"83.
81 См., например: Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух ве ков). Саратов, 2001. С.41-46 и далее; Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. М., 2001. С.61-62; Лукашева ЕА Общая тео рия права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское государство и право. 1975. №4; Нерсесянц В.С. Пра во: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. №10. С.27; Он же. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; Он же. Право и закон. М., 1983. С.351-356; Керимов ДА, К вопросу об оп ределении понятия социалистического права / ДА Керимов, П.Е. Недбайло, И.С. Самощенко, Л.С. Явич // Правоведе ние. 1966. №2; Потапов Н.Г. Проблемы соотношения правовой и юридической норм //Труды СГУ. Вып. 3. Серия "Юрис пруденция". М., 1997; О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. №7. С.56-74; №8. С.48-78; Мальцев ГВ. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999; Нерсеянц B.C. Типология правопонимания // Право и политика. 2001. №10. С. 4-14; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государства и право. 2003. №6. С.13-21; и др.
82 Появление последнего понятия, как и таких категорий, как правовой пропресс, правовая действительность, по этому не случайно. Таким образом заполняется вакуум в общем понятии права, который неизбежно образуется при воз врате к преувеличенному признанию достоинств нормативного его понимания с соответствующими ему односторонно стью, монизмом в его понимании (см., например: Барсуков АЮ. Правовой прогресс как юридическая категория: Авто- реф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2004; Михайлов А.Е. Правовая жизнь современной России: проблемы теории и практики: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2004; МалькоАВ. Методологические основы исследования право вой жизни общества / А.В. Малько, А.Е. Михайлов, И.Д. Невважай // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. №3(8). С.5-17; Затонский В А Правовая активность как качественное состояние правовой жизни // Правовая политика и право вая жизнь. 2003. №3 (12). С.6-15; Ветютнев Ю.Ю. Методологическая роль правопонимания в исследовании закономер ностей правовой жизни // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. №3(12). С.15-19).
83 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 90.
197
Широкий же взгляд на право с необходимостью рождает понятие юридического процессам - права в действии. Как указывалось в предыдущем разделе работы - это один из необходимых аспектов понимания процесса; его понимание как движения, развития, осуществления - т.е. жизни права, права в действии. Отсюда и тесная связь этого понятия с теорией пра-вореализации.
Напомним, что и этим аспектом понятие "юридический процесс" не ограничивается, здесь он представлен лишь в самом общем виде. Если "правовой прогресс", по мнению авторов, предлагающих такое понятие, - это восходящее направленное развитие права в отличие от иных направлений его развития, регресса, рецепции, модернизации85, то юридический процесс есть в этом смысле - ход его развития, имея в виду как его правообразующие, так и правореализующие основы.
Даже при восприятии права в статике или при подходе к нему как системе норм (материальных и процессуальных), даже при отрицании "частной" его составляющей (по источнику и кругу адресатов регулирования) в отечественном правоведении, тем не менее всегда признавалось, что нормы эти создаются и реализуются в определенном порядке. Долгое время считалхь (в силу исторических реалий, степени развитости права, экономических и политических запросов общества), что высокого, законодательного регулирования требуют только "сложные" судебные процессы86. (Вспомним, что советская послереволюционная действительность знала время, когда и такая необходимость, в том числе на теоретическом уровне, отвергалась87.) Постепенно в ходе исторического развития созрело понимание, что без законной правовой процедуры невозможно, например, достижение консенсуса в правотворческом процессе, невозможно признание легитимности акта, возможно существование "мертвых" материальных норм; отсутствие таковой часто является причиной спора, не имеющего разрешения, пока стороны не придут к необходимому согласию о процедуре, и т.д., и т.п. Это ощущение важности четкой регламентации процессуальной составляющей лежит в основе правовых систем стран общего права; без этого немыслимо современное корпоративное право, деятельность многих "надгосударственных" органов. Тенденция в российской право-
84 Различение правового процесса и юридического процесса в соответствии с приведенным мнением Я.В. Гайво- ронской о видах правовой нормы (см.: Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Право ведение. 2001. №3. С.40) - пока дело будущего процессуальной теории.
85 Не вполне соглашаясь с такой классификацией, приводим ее как мнение цитируемого автора (см.: Барсуков А.Ю. Указ. соч. С.9,11).
86 См., например: Боннер А Г. К. Маркс о соотношении материального права и процесса. С.30-31.
87 Так, в материалах НКЮ за 1918 год находим: "Новый советский судья освобожден от бесплодных усилий по- стипіуть премудрость казуистики, так как отныне ему придется иметь дело лишь с голосом человеческой совести, с вла стными требованиями социалистической психики, и в ней черпать нужные указания", - такие утверждения, несмотря на принятие декретов о суде, имели отношение к порядку осуществления правосудия, так как, отмечают исследователи соответствующей проблемы, "вся суть декрета о суде для его авторов заключалась лишь в разрушении старого суда и уничтожении старых законов" (Материалы НКЮ. М., 1918. Вып. 2. С.31-32. См. также: Буков ВА От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. M., 1997. С.313-314).
198
вой системе, направленная к четкости процедурной регламентации, - очевидна. Уже приводилось мнение Ю.А. Тихомирова о постепенном формировании процессуального права, складывающегося из новых комплексов норм, отраслей, подотраслей и т.д. Назывались также и исследования, посвященные новым образованиям в российской правовой системе -трудовому процессуальному праву, административно-процессуальному праву, конституционному судебному процессу, избирательному процессу, международному гражданскому процессуальному праву и т.д.88
Промежуточным звеном в признании необходимости концепции юридического процесса стала, по нашему мнению, укоренившаяся прочно (в отличие от последней) в отечественной теории права теория правореализации (правоприменения)89. О соотношении этих двух теорий и пойдет речь далее.
Теорию правореализации можно рассматривать, по нашему мнению, и как предвестник общей теории юридического процесса, и как ее составную часть, и как область со значительным общим полем с ней. Последовательно посмотрим на все варианты.
Справедливо отмечается, что "право создается для того, чтобы оно практически претворялось в жизнь"90. Л.С. Явич отмечал, что "...право - ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности людей и их организаций, в общественных отношениях"91. Как только осознание процессуальной составляющей права вышло за пределы ограничения его только судебным процессом, процессуальная теория перестала быть "судебным правом", следующим- надотраслевым и теоретическим обобщением в нем стала теория правореализации92. Однако общая теория юридического процесса шире в одном из ракурсов уже
88 См., например: Тихомиров Ю.А. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России: Проблемы совершенствования процессуального законодательства. M., 2001. С. 12; БахрахДН. Юридический процесс и административное судопроизводство // Журнал российского права. 2000. №9. С. 8; см. также: Нешатаева Т.Н. Междуна родный гражданский процесс. М., 2001; Светланов АГ. Международный гражданский процесс. М., 2002; ШакХ. Между народное гражданское процессуальное право. М., 2001; и др.
89 Она представлена, например, в трудах Ю.С. Решетова. Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Системный анализ. Казань, 1989.
90 Матузов Н.И. Реализация права // Н.И. Матузов, А.В. Малько. Указ. соч. С.327.
91 ЯвичЛ.С. Общая теория права. Л., 1971. С.201.
92 Иногда в литературе можно встретить смешение терминов - "правореализация" и "правоприменение". Не забе гая вперед с объяснением авторской позиции по этому поводу, впредь до такого объяснения будем употреблять термин "правореализациия" - как парный понятию правообразования. Считаем невозможным, во избежание путаницы, исполь зование термина "правоприменение" вместо термина "правореализация", поскольку применение права общепризнанно является одной из форм последней. Первоначально использовавшийся, он постепенно, по мере развития теории, проч но заместился, на наш взгляд, более общим понятием правореализации. В 1950-1970-е годы в отечественном правове дении имела место развернутая дискуссия о содержании, объеме, толковании этого понятия. (См., например: К итогам дискуссии о применении норм советского права // Советское государство и право. 1955. №3. С.51; Лазарев В.В. Соци ально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982; Он же. Применение советских правовых норм. Казань, 1972; Коваленко АГ. Материальное и процессуальное в обеспечении достаточности доказательств в применении к про цессуальным формам защиты права // Формы защиты права и соотношение материального и процессуального в от дельных правовых институтах: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С.47; Недбайло П.Е. О понятии применения норм советского права // Советское государство и право. 1955. №2. С.110-112; Он же. Применение совет ских правовых норм. М., 1960. С.125-176; Дюрягин ИЯ Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С.5-7; и др.)
199
потому, что одной из основ ее является само утверждение о необходимости признать процессуальным в праве не только деятельность государственных органов по совершению тех или иных правовых актов: "...учредительную и правоприменительную, включая контрольно-надзорную, организаторско-исполнитель-ную и другие виды деятельности"93, но и сам процесс создания права. Понятно, что широко звучавший в свое время аргумент против такого объединения, то, что законодатель по-другому использует термин "процессуальный"94, не может всерьез восприниматься в теории права, и об этом речь уже шла выше.
Подходя к разбору общего понятия реализации права и называя его "участком правовой действительности", С.С. Алексеев весьма убедительно показывает, что реализация права, действие позитивного права есть не что иное, как процесс. Он пишет, когда речь идет о реализации права, о позитивном праве в действии, "...материалы юриспруденции устремлены не "в глубь" (как в области норм и правоотношений) и не "наружу", во внешние формы (как в области законов, нормативных актов), а "в процесс", в действие, в функционирование объективного права"95. По существу, представление о том, что реализация права - есть деятельность, осуществляющаяся во времени, связанная с переводом содержания юридического правила в действительность, состоящая из определенных качественно отличающихся друг от друга по содержанию стадий (т.е., по существу, обладает признаками, которыми сторонники концепции широкого юридического процесса определяют его), разделяется многими авторами. При этом "признанность" теории правореализации такова, что она является непременной составляющей всех или почти всех новейших учебников по теории права.
Интересно отметить, что С.С. Алексеев, выступавший в свое время категорически против расширения понимания процессуального в праве, фактически является одним из авторов теории правореализации, отмечая высокую общность в содержании стадий правореализации, таких как установление фактических обстоятельств дела, выбор и анализ норм права (установление юридической основы дела), решение дела, выраженное в акте применения права, и т.д.96 Более того, в качестве общих категорий применения права названы - объективная истина, доказательства, доказывание, пробелы и толкование, применение права по аналогии97. Фактически, несмотря на отрицание общей конструкции юридического процесса
93 Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986. С.11; см. также: Горшенев ВМ Способы и организационные формы правового регулирвоания в социалистическом об ществе. М., 1972. С.125-127; Петров Г.И. Сущность советского административного права. Л., С.105; Манохин В.М. Орга ны советского государственного управления. Саратов, 1962. С.44-45; Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных"отраслях). Воронеж, 1985. С.33-93.
94 Шагиева Р.В. Указ. соч. С.11.
95 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. С.114; см. также: Он же. Проблемы теории права: Курс лекций в 2 т. Свердловск, 1973. С. 219-220.
96 См., например: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. T.2. С. 225-235 и далее.
97 См.: Там же.
200
автором, он указывает на принадлежность названных элементов не только "традиционному" юрисдикционному судебному процессу, но и позитивной деятельности по применению права и в целом его реализации. Как В.Д. Сорокин, фактически обобщив дискуссию об административном процессе, преодолел юрисдикционныи порог в понимании процесса в отраслевом его выражении, так С.С. Алексеев указанными выводами показал теоретическую необоснованность и условность его в общей теории процесса.
Теоретические аспекты исследования подобной общности правоприменительного процесса нашли свое развитие в работах И.Я. Дюрягина. Он также подошел к рассмотрению процесса применения права в единстве (хотя без прямого указания на это), в его юрисдикци-онной и позитивной части. Общими для того и другого видов применения права стадиями, по его мнению, выступают: постановка вопроса, установление и исследование фактических обстоятельств дела, выбор и анализ правовых норм, подлежащих применению, принятие решения и его документальное оформление98. Обнаруживая высокую степень общности правоприменительных актов в том и другом виде процесса, хотя и не акцентируя специально на этом внимание, он описывает общие характеристики таковых, обнаруживая их как в сущности, содержании, так и в форме последних. Не ставя вопроса о видах процесса, он тем не менее рассматривает проблему видов правоприменительных актов, намечая тем самым и подходы к решению аналогичной проблемы применительно к юридическому процессу". В его работах присутствует указание на тесную связь двух теорий. Так, в работе "Применение норм советского права" Теоретические вопросы" не случайно ставится вопрос о юридических гарантиях применения права, среди которых, конечно, названы гарантии процессуальные100. Обозначая другую грань соотношения теорий и понятий, И.Я. Дюрягин различает в составе правоприменительных отношений процессуальные и материально-правовые отношения. Материальными он считает отношения, ведущие к принятию правоприменительного акта, процессуальными - отношения, "обеспечивающие" первые101.
Теория правореализации лежит в основе теории юридического процесса не только как его составная часть, в описываемом смысле, но и как выражение необходимости обобщения правовой материи, - ибо это методологическая основа теории процессуального в праве в целом. Право - сложная система, процессуальное право, в свою очередь, тоже, применение права, реализация права - как процесс - один из его компонентов.
Применительно к формированию теории юридического процесса теория правореализации означает ее выход на надотраслевой, надюрисдикционный уровень, распространение
98 См.: Дюрягин ИЯ. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 48-131.
99 См.: Там же. С. 132-187. 100Тамже.С194.
101 Дюрягин ИЯ. Право и управление. М., 1981. С.98-99.
201
понимания необходимости обобщения и изучения закономерностей функционирования системы норм, определяющих порядок правореализационной деятельности. Фактически, в последнем утверждении обозначен водораздел между двумя теориями. С одной стороны, теория реализации права - есть не что иное, как учение о процессе реализации права, о юридическом процессе не создания, но применения его. С другой стороны, при рассмотрении права в статике, как права материального и права процессуального, теория реализации права - есть объединяющая категория, приводящая в действие, в динамику систему норм обоих видов. Тесная взаимосвязь двух теорий, их сложная системная связь проявляется в интересном внешнем обстоятельстве - в учебных изданиях, авторы которых сочли необходимым включить сведения о процессуальной теории в их состав, раздел, посвященный юридическому процессу, помещен между двумя темами - "Правотворчество" и "Правоприменение"102. Весьма знаковое расположение! Еще В.М. Горшенев называл правоприменительную деятельность (правоприменительный процесс) "промежуточным звеном" в системе материальное-процессуальное103.
На известную двойственность положения теории реализации права применительно к проблеме материального-процессуального, а соответственно - на возможность развития обеих теорий только во взаимосвязи, обращают внимание и И.А. Галаган, и А.В. Василенко. Они справедливо отмечают, что "двойственность" природы правоприменительных отношений обуславливается... неоднородностью нормативной основы самого правоприменения... включающей, как известно, материальные и процедурно-процессуальные нормы"104. Однако, несмотря на значительный срок существования и большую "признанность" теории правореа-лизации, даже избранная ею точка отсчета для теоретических правовых обобщений, не всегда воспринимается как доказательство важности таковых.
Представление, что" ...процедура и нормы, ее регулирующие, обеспечивают осуществление и реализацию норм материального права, являющихся составной частью последних(?)" и "что процесс и процессуальные нормы предназначены для регулирования правоохранительной деятельности юрисдикционных органов..."105, продолжает кочевать по отраслевым исследованиям отдельных проблем, присутствует оно и в обобщающих работах по процессуальному праву106. Между тем даже в практике правовой жизни России созрело понимание, что концепция правореализации должна быть дополнена стройной концепцией "правообразования"107.
102 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995.
103 См.: Горшенев В.М. О природе процессуального права // Правоведение. 1974. №2. С.47-48.
104 Галаган ИЛ К проблемам теории правоприменительных отношений / И.А. Галаган, А.В. Василенко // Государ ство и право. 1998. №3. С.16.
105 Арапов Н.Г. Проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. Л., 1984. С.89.
106 См., например: Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986. С. 16-17; Она же. Процессуально-правовые нормы и их реализация в зрелом социалистическом обществе.
202
Исторически оправданный в свое время подход, что процесс - есть сложное правоприменение, процедура - более прхтое, а создание права - вообще не процесс, опровергается самой жизнью. Реалии ее дали нам понять, что процесс создания права сложен не только по существу, для его легитимности, способности быть "правовым", необходима строгая, четко разработанная процедура как в части набора компетенционных норм, так и своей "стадийной" части. Более того, "правовая" роль субъектов частного права делает очевидным представление, что: 1) полноценной составляющей теории права может быть лишь теория правореали-зации в целом (а не только ее правоприменительная часть); 2) процесс правообразования также должен рассматриваться с учетом всех своих составляющих - как частного, так и публичного правотворчества.
"Законодательный процесс" самостоятельно изучается и исследуется, обнаруживая высокую общность формальных черт любого процесса - развернутость во времени, стадийность108. Сам термин уже на практике перестал "возмущать слух"; тем более не вызывает сомнений необходимость его (и иных процессов по созданию правовых норм) нормативного урегулирования в "сложной" - процессуальной форме. Наличие "конституционного " процесса, избирательного процесса становится очевидной составляющей не только законодательства, но и практики правовой жизни109, - а ведь и они в содержательной своей основе большее отношение имеют скорее к правообразованию, чем к правореализации. Теоретически очевидное отсутствие четкой границы, вновь - "область трудно различимых явлений" -есть еще один аргумент в пользу возможной "динамической" концепции процесса, свидетельствующий, что все право в целом, взятое в динамике его образования и реализации, - есть процесс; обслуживающие эту его динамическую сторону нормы - есть процессуальное право, как часть права, взятого в статике. Таким образом, теория правореализации - в этом смысле, одной стороной своей - есть схтавная часть общей теории юридического процесса или процессуального права. Однако последние включают в себя также и теорию правообразования -в ее процессуальной части.
(Общетеоретический аспект): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Казань, 1982. С.12; Струнное С.К. О природе процессуально-правовых средств // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. Ч. 2. Екатеринбург. 2004. С. 69.
107 ГайворонскаяЯВ. Указ. соч. С.40; Сорокин ВД. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуро вень). СПб., 2003. С.149.
108 См., например: Парламентское право России: Учебное пособие / Под ред. И.М. Степанова, Т.Я. Хабриевой. М., 1999. С. 95-98.
109 См., например: Саликов М.С. Избирательное процессуальное право - подотрасль конституционного процессу ального права // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. 4.1. Екатеринбург, 2004. С. 148-151.
203
Допускает ли Е.Г. Лукьянова, автор "Теории процессуального права", возможность изучения и этой части "упорядочивающего" законодательства в рамках широкого понимания хотя бы процедуры? В свое время аргументом, напрочь исключившим изучение порядка создания закона в рамках процессуальной теории, стала трактовка известной формулы К. Маркса, что процесс - есть форма жизни закона, а не процесс его создания110. Теперь, когда обращение к ней перестало быть аксиомой, и необходима, как было показано выше, широкая трактовка права, можем ли мы утверждать, что упорядочивающие свойства процессуального (процедурного) в ходе правотворчества качественно иные, чем в правореализации? В определенной степени - да. Однако в определенной степени - нет. Создание общего знания о процессуальное™ в праве оправдано как с общефилософской точки зрения, так и при содержательно-ценностном подходе к праву. Тем более, оправдано оно и с позиций догмы права. Известное поле общности не может отрицаться у процессов и правообразования, и право-реализации.
В этом смысле представляется своевременным обсуждение "деятельнхтной", "поведенческой" концепции права, имеющей непосредственное отношение к теории юридического процесса. В основе ее также попытка определить динамическую сторону права, выявить возможнхть определения его содержания не через традиционное понятие, краеугольный камень теории права - правоотношение, а через иные менее статичные понятия, к которым можно отнести поведение, деятельность. Все они и до сих пор являются дискуссионными в теории права.
Само их появление фактически связано с теорией правоприменения, авторы которой И.А. Галаган, А.В. Василенко, указывая на необходимость осмысления права в динамике и невозможность это сделать посредством одного понятия "правоотношение", писали: "...Назначение процессуальных норм... в опосредовании динамического осуществления... материально-правовой сущности..."111
Все более частое применение, особенно в процессуальном отраслевом законодательстве, понятия "деятельность" свидетельствует о потребнхти смотреть на право не в его статическом срезе, а в динамике; свидетельствует о том, что статические понятия догмы права -правоотношение, юридический факт характеризуют содержание, как данность, отправную точку изменения урегулированной правом связи. Однако ход - процесс - установления, изменения, прекращения такой связи остается как бы за рамками фиксации определенного правового состояния, выражающегося, как в договоре, словами - одна сторона обязана, другая
110 См.: Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986. С. 11.
111 Галаган ИА Проблемы теории правоприменения по советскому законодательству / ИА Галаган, А.В. Васи ленко//Правоведение. 1976. №2. С.60.
204
сторона имеет право и т.д. Традиционные юрисдикционные процессы не случайно фактически не обозначаются уже через понятие правоотношения. Не отличаясь теоретическим единством определений, авторы первого энциклопедического словаря по процессуальному праву, объединившему пять процессов - уголовный, гражданский, арбитражный, административный и конституционный, применительно ни к одному из них не указали как на квалифицирующий признак - "на упорядочение" правоотношений. Так, арбитражный процесс определен как совокупность действий, совершаемых в установленном порядке, гражданский - как урегулированная законом деятельность суда, на конституционный указано, как на опосредующий осуществление судебной власти, уголовный - назван урегулированной законодательством деятельностью суда112. Таким образом, в процессуальных отраслях права, где наиболее интересна именно динамичная, стадийная, развернутая во времени сторона права, правоотношение как характеристика хотя и не исключается, но, видимо, не является исчерпывающей.
Указывая на системную связь процесса с правоприменением, уголовный процесс иногда прямо обозначают как разновидность правоприменительной деятельности113 и т.д. Юридический процесс именно в теоретико-правовом своем измерении и обозначается, в том числе и прежде всего, как "нормативно установленные формы юридической деятельности, направленные на оптимальное удовлетворение и гарантирование интересов субъектов права"114. Представляется, что в этом определении при своем стремлении нормативно относиться к праву автор (А.В. Малько) не Офаничивает юридический процесс только общеобязательным законодательно-нормативным регулированием. Прямо указывая на возможность применения такой теоретической характеристики, как "юридический процесс", как к законотворчеству, так и к исполнительно-распорядительной и судебной деятельности, автор определяет его как систему последовательно совершаемых действий и принимаемых актов.
Более того, опять-таки в контексте динамического подхода к оценке юридического процесса его вообще иногда отождествляют с деятельностью. Употребляя понятия "юридический процесс" и "процессуальная деятельность" как синонимы, В.Д. Холоденко пишет: "Актуализируется проблема исследования на межотраслевом уровне правовых средств регулирования процессуальной деятельности (юридического процесса) и раскрытия реальной роли в ее регулировании различных правовых средств"115. Точно подчеркивая существо пробле-
112 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. М., 2003. С.39,91,209,587. (Административный процесс пока вообще не имеет собственного "энциклопедического" определения.)
113 См., например: Гуценко /СФ.Уголовный процесс западных государств / К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Фили монов. М., 2001. С.1.
114 Малько АВ. Теория государства и права в вопросах и ответах. С. 127.
115 Холоденко В Д. Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы мето дологии" // Правовая политика и правовая жизнь. Саратов; M., 2004. №2. С.181.
205
мы, тот же автор отмечает: "Юридический процесс (процессуальную деятельность) иногда необоснованно сводят к правоотношениям и даже отождествляют с процессуальным правом"116. Определив выше свое понимание соотношения указанных понятий, сделаем попытку (хотя бы в первом приближении) уяснить таковое в отношении вовсе не "правовой" категории, каковой является "деятельность".
Действительно, если считать юридическим процессом сам ход реализации или создания права, мы практически во всяком случае можем сказать, что это - деятельность людей, направленная, соответственно, на реализацию правовых предписаний, велений или на их формирование. Однако, что есть деятельность в системе измерений общей теории права, имеем ли мы право на юридико-научное, теоретически оправданное упоминание в определениях и использование этого понятия? Для этого, очевидно, важно уяснить место такого предполагаемого к использованию понятия в системе иных категорий и понятий права. Известно, что в свое время дискуссия о его содержании приобрела развернутый характер в отраслевых процессуальных науках, результатом чего стало уже укоренившееся отраслевое научное и нормативное его использование117. Однако "... понятийный аппарат отраслевых наук необходимо согласовывать с категориями общей теории права - юридическими фактами, полномочиями, правоотношениями, санкциями, ответственностью и др. В противном случае ученые практики и законодатель будут говорить на "разных языках", - отмечает специалист по уголовному процессу В.Д. Холоденко118.
Закономерно ли отождествляют юридический процесс и деятельнхть? Обоснованно ли применение категории "деятельность" в теории права в ином более широком контексте, нежели - "правоприменительная деятельнхть"? Вспомним приведенное выше определение юридического процесса, принадлежащее перу А.В. Малько. Процесс - это система действий и актов, пишет он. Иными словами, для оценки самой возможности определения процесса через "деятельность", сравнения их по объему нам необходимо обратиться, прежде всего, к теоретической конструкции юридического факта.
Представляется, что до сих пор понятие деятельности используется в науке (причем весьма широко) без достаточной привязки к системе категорий общей теории права119. Счи-
116 Там же. На это же обстоятельство указывал и В.К. Бобров. (См., например: Бобров В.К. Процессуальная фор ма в уголовном процессе // Правоведение. 1974. №2. С.82.)
117 См, например: ФЗ РФ "О транспортно-экспедиционной деятельности" №87-ФЗ от 30.06.03 г. СЗ РФ. 2003. №27. Ст.2701 (ч. 1); ФЗ РФ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" №63-Ф3 от 31.05.02 г. СЗ РФ. 2002. №23. Ст.2102; ФЗ РФ" О противодействии экстремистской деятельности" №114-ФЗ от 25.07.02г. СЗ РФ. 2002. №30. Ст. 3031; ФЗ РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" №128-ФЗ от 08.08.01г. СЗ РФ. 2001. №33 (ч.1). Ст.3430; ФЗ РФ" Об аудиторской деятельности" №119-ФЗот 07.08.01 г. СЗ РФ. 2001. №33 (ч.1) Ст.3422; и др.
118 Холоденко ВД. Указ. соч. С.181.
119 В уголовно-процессуальном праве, например, под его предметом одни авторы понимают общественные от ношения, другие - только деятельность, третьи - и то и другое. (См.: Милиции С Д. Предмет регулирования советского уголовно-процессуального права. Свердловск, 1991. С.12; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Войкова, И.И. Карпеца. М., 1989. С.40; Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, ПА Лупинскои, И.В.
206
таем возможным предположить, что названное понятие в его не философском, не социологическом измерении, а в традиционной классификации юридических фактов, как обстоятельств, влияющих на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, есть не что иное, как деяние, выделяемое в отличие от события по волевому признаку в системе научной классификации таких обстоятельств120. Как и при обозначении юридического факта как такового, мы в определенный момент упираемся в необходимость определения юридического через неюридическое, называя ею жизненным обстоятельством, так и при определении юридического процесса не юридическим, но социологическим, антропологическим по существу термином "деятельность" - мы делаем это вынужденно, достигая тем самым порога, предела между догмой и антропологией, философией, социологией права. Между тем деяние - не как отдельно взятый вид такого жизненного обстоятельства, а как соответствующая система, последовательность, ход таких обстоятельств - есть не что иное, как юридическая деятельность. Интересно отметить, что предлагаемое философскими словарями "принятое" определение деятельности содержит указание прежде всего на ее процессуальный характер. Отмечается, что "деятельность... представляет собой процесс, в ходе которого человек творчески преобразует природу... "121.
Таким образом, деятельность, будучи более широкой, не юридической, не специфически правовой категорией, опосредуется в теории права при осмыслении статического схтоя-ния права - категорией деяния в системе юридических фактов; изучение же "жизни" права, хода изменений в системе наличных правоотношений дает нам понятие юридического процесса. По этой же причине, как один из вариантов научного определения его, таковое строится путем использования более широкого внеправового понятия - деятельности, в его приложении к праву.
Однако и это, в свою очередь, аргумент в пользу "широкого" прочтения юридического процесса. Такой подход, помимо прочего, определяет невозможность на сегодняшний день ограничивать формирование теории процесса - только как процесса юрисдикционного или правоприменительного. Деятельность, как способ жизни человека, присутствует во всех областях, нормативно упорядоченных правом, а соответственно - везде присутствует и юридический ("правовой" в этом смысле) процесс. Это довод и в пользу "правореализационного", а не "провоприменительного" его понимания.
Тыричева. М., 1980. С.10-21.) В.П. Божьев отмечает, что эти две категории различны как по целям участия граждан в процессе, так и по отношению к итогам производства. (См.: Божьев В.ҐІ. Уголовно-процессуальные правоотношения: Дис.... д-ра юрид. наук в форме научного доклада. М., 1994. С.28.)
120 К сожалению, некоторые авторы игнорируют понятие "деяния", используют вместо него термин "действия", что по нашему мнению является некорректным. (См., например: Поляков АВ. Общая теория права. Проблемы интерпрета ции в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С.784.)
121 Батищев Г.С. Деятельность /Г.С. Батищев, Я.А. Пономарев // Философский словарь /Под ред. И.Т. Фролова. M..2001.C.153.
207
Обоснованное, на наш взгляд, соотнесение его именно с деянием (понятием, объединяющим как действия, так и бездействия, что очевидно характерно и для деятельности в целом) не ограничивает изучение процессуальности в праве и по субъектам. Не отрицая правоприменительного процесса, как одной из разновидностей юридического процесса в целом, мы тем не менее не видим оснований к отрицанию проявлений его в частных процедурах частных, не властных субъектов права - бесспорно, важных автономных полноценных составляющих современной правовой системы России. Отрицая наличие такового в деятельности, не связанной с правоприменением, В.И. Леушин признает по отраслевому признаку лишь две отрасли процессуального права - фажданское процессуальное и уголовное процессуальное право, а в качестве аргументов против признания юридическим процессом, например право-разъяснительного процесса, указывает, что "законодатель пока не выделил особой процедуры принятия актов официального толкования и, следовательно, не считает такую деятельность особым видом юридического процесса"122. Однако (считаем важным вновь подчеркнуть это) степень развитости законодательства может дать нам представление о системе права или системе законодательства в определенном государстве и в определенный момент, но вряд ли корректно прибегать к трактовке волевых законодательных решений как к критерию истинности необходимого осмысления процессуальности как общего свойства права во всех его проявлениях.
Однако юридический процесс нельзя отождествлять с деятельностью, ибо его ход в не меньшей мере определяется не деяниями как волевыми актами в системе юридических фактов, но событиями и состояниями. Известно, что прхтранственно-временные характеристики в праве являются объективными, не зависящими от воли людей и не представляющими их целенаправленное поведение. Между тем они часто определяют ход процесса. Так, "территориальные" признаки могут определять подведомственнхть и подсудность дела, определять применимость процессуального законодательства и т.д. Временные характеристики влияют на само существование процессуальных прав, являются сущностно важными, влияющими на ход процесса.
Правда, среди процессуалистов отсутствует единство во мнениях относительно места процессуальных сроков, например в системе юридических фактов123. Некоторые ученые вообще отрицают их принадлежность этой системе. Так, Д.Б. Абушенко пишет: "Полагаем, что отнесение процессуальных сроков к какой-либо разновидности юридических фактов (действиям либо событиям) вряд ли корректно, поскольку сами по себе процессуальные сроки всегда находятся во взаимной связи с соответствующим процессуальным правомочием либо
122 Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2001. С.414.
123 Абушенко ЦБ. Процессуальные сроки // Гражданский процесс: Учебник/ Под ред. В.В.Яркова. М., 2004. С. 120.
208
процессуальной обязанностью. Если отдельный юридический факт всегда можно отделить, вычленить из юридического состава, то процессуальный срок всегда как бы "привязан" к соответствующему процессуальному правомочию либо процессуальной обязанности"124. Затем он вполне резонно замечает: "Субъективное процессуальное право (правовая обязанность) не могут находиться вне времени: любое возникшее процессуальное правоотношение всегда хронологически конкретно. Поэтому подобно человеческой жизни большинство процессуальных прав и обязанностей "живут" строго отведенное им время и прекращаются (изменяются) либо вследствие какой-то внешней причины (юридических фактов), либо в силу своей внутренней временной ограниченности"125. Однако вывод из этого делается следующий: "При этом изначальной причиной хронологического существования конкретных процессуальных правоотношений выступают не сами сроки, а порождающие эти сроки действия или события, которым закон придает процессуальное значение"126.
Нам же представляется, что отнесение "срока" к юридическим фактам не только правомерно, но и необходимо, ибо как "начало" и "ход" течения срока, бесспорно, являют собой обстоятельства, с которыми закон связывает возникновение, изменение, прекращение правоотношений, так и их "истечение" также представляет собой такое обстоятельство. Более того, обоснованным является отнесение их к юридическим фактам - событиям и состояниям127 -обстоятельствам жизни, имеющим место независимо от воли людей (течение времени как таковое в высокой степени независимо от субъективной воли). Именно поэтому концепции юридического процесса и деятельнхти - взаимопересекающиеся, но не совпадающие абсолютно взгляды на право.
Вспоминая о триединстве их взаимной связи, сделаем вывод, что теория юридического процесса с этих позиций шире его деятельностного осмысления, представляя право в его динамике, развитии, развертывании.
Все вышесказанное, по нашему мнению, дает нам право не останавливаться специально на изложении собственного видения теории юридического процесса в переложении ее на измерение права как системы регулятивных и охранительных отношений. В основе такого подхода к праву лежит, как известно, разделение всех норм права и правоотношений на регулятивные и охранительные, в конечном счете это опять-таки - статика права. Ни в коей мере не отрицая возможности такого деления, напомним, что авторы теории, как на ее основной постулат, указывают на следующее обстоятельство: " Только конкретизация содержания
124 АбушенкоДБ. Процессуальные сроки // Гражданский процесс.
125 АбушенкоДБ. Указ. соч. С.120-121. 126Тамже.С.121.
127 В качестве такового можно рассматривать и "пространственный" признак - нахождение лица на определенной территории.
209
юридических понятий на основании последовательного развития идеи выделения регулятивных и охранительных норм, правоотношений позволяет создать непротиворечивую систему категорий науки юриспруденции"128. Именно эти две правовые единицы оказываются достаточными для описания существа теории регулятивного и охранительного права, а потому соотнесем ее с теорией юридического процесса - соответственно в разделах работы, посвященных норме и правоотношению.
Подводя итог и ограничив всем сказанным выше соотнесение теории юридического процесса с иными теоретическими построениями абстрактного правоведения, считаем важным вновь вернуться к оценке "отраслевого", "законодательного" критерия идентификации юридического процесса, ибо соотнесение его с понятием "отрасли" также необходимо.
Обратимся вновь к мнению В.И. Леушина, отрицающему возможность применения такого понятия, как юридический процесс, ко всем тем областям или сферам, которые законодатель не захотел, не успел или не смог урегулировать в отдельном акте или нормативно, посредством правила в законе признать их таковыми.
Фактически, при применении критериев отраслевого деления к оценке теории юридического процесса речь идет о возобновлении спора, всегда лежавшего на пути становления общепроцессуального знания. Как и много лет назад (позволим себе не возвращаться к отраслевым доводам дискуссии прошлых лет, они уже в работе приводились), так и до сих фактически пересказывается в разных вариантах "отраслевой довод", приведенный в свое время М.С. Шакарян и А.К. Сергун, что "советское право делится на ряд отраслей, из которых только две называются процессуальными ..."129. И если приведенное мнение датируется 1980 годом, то В.И. Леушин в своем утверждении (2001) не одинок. Оно практически без изменений - в качестве отрицающего общепроцессуальную теорию аргумента перекочевало, как это ни странно, в первый отечественный энциклопедический словарь, посвященный процессуальному праву и увидевший свет в 2003 году. При необходимом, казалось бы, обобщающем характере его авторы тем не менее также готовы считать процессом лишь то, что в качестве судопроизводства прямо признал законодатель. Так, признавая существование уже пяти процессов, авторы конституционным процессом именуют лишь конституционное судопроизводство130, вынужденно и неохотно выходя за юрисдикционный порог лишь при анализе административного процесса, отрицать наличие позитивной части которого, а именно позитивного правоприменения, уже никто не берется131. Эти позиции, имеющие общие корни в
128 Мотовиповкер ЕЯ Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С.4.
129 Шакарян М.С. К вопросу о теории т.н. "юридической процессуальной формы / М.С. Шакарян, A.K. Сергун // Проблемы соотношения материального и процессуального права. Труды ВЮЗИ. М., 1980. С.64.
130 Процессуальное право: Энциклопедический словарь. С.209. 131Тамже.С23.
210
отраслевом взгляде на право, разделяет более двадцати лет. Изменился набор отраслей, которые можно, вслед за законодателем, официально назвать процессуальными. Значит ли это, что процессуальным в праве мы можем считать только то, что в качестве отраслей постепенно считает возможным выделить отечественный законодатель? Ответ очевиден - нет.
Право, а точнее правовая система, отдельно взятого государства может находиться в разных стадиях своего развития - в зависимости от целого ряда факторов исторического, политического, экономического характера. Будучи подвижной системой, оно подвержено влиянию ряда тенденций, среди которых стремление к специализации, дифференциации и обратно направленное стремление к унификации. Наличие их очевидно и отмечено разными учеными на разных уровнях исследования права132. Можем ли мы меняющее состояние отечественного или любого иного законодательства класть в основу теоретической конструкции? В этом случае мы должны будем признать, что процессуальное в праве, например, Германии, существенно отличающейся от России и развитостью судебной системы, и, соответственно, видами судопроизводства, - нечто качественно иное, чем в отечественном праве, только еще идущем по пути такого развития, но его еще не достигнувшим. Нам представляется, что ответ на этот вопрос может быть только отрицательным. При таком подходе правильнее было бы определить, что в современной правовой системе какого-либо государства официально выделяют несколько отраслей процессуального свойства (посредством правовых кодификаторов или отраслевых специализированных законов или кодексов). Что же до права в целом, то оно изучается теорией в его общих проявлениях, теоретическое знание, хотя и базируется на конкретике правовых проявлений, но тем не менее направлено на обнаружение законов, закономерностей, тенденций и т.п., т.е. общих черт, характеризующих явление как таковое. Так, наука о государстве -также абстрактной конструкции - существует лишь постольку, поскольку удалхь обнаружить (независимо от конкретно-исторических его проявлений) целый ряд общих черт его, что и определило в конечном итоге это обобщающее базовое правовое понятие. Так и под правом мы понимаем не то, что в качестве набора отраслей сложилхь в конкретном государстве конкретного исторического периода, но то общее, что мы теоретически можем отнести к этому понятию, независимо от ситуационной конкретики.
Набор процессуальных отраслей конкретной правовой системы не может быть назван процессуальным правом, ибо это только часть его, оформившаяся в отрасли посредством соответствующих законодательных решений. Иная его часть - это и процессуальные нормы,
132 См., например: Яковлев В.Ф. Публичное и частное право: процессуальные формы их взаимодействия // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. Ч. 1. Екатеринбург, 2004. С.5; Он же. Интервью в ходе научно-практической конференции, посвященной сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ; Цьванкова В. Новые кодексы - единство процесса? По материалам научно-практической конференции по сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. // ЭЖ - Юрист. 2003. №14. Апрель; и др.
211
"растворенные" в материальных актах - как законодательных, так и иных нормативных, и нормативная процессуальная составляющая договоров и иных соглашений, представляющих частную, в отличие от публичной, часть права.
Стремление отделить процессуальное отраслевым признаком -неправомерно. Невозможность оторваться в теории от законодательных решений в советский период объяснима, но совершенно неоправданна такая научная привязанность к мнению законодателя, фактически отражающему лишь стадию, степень развитости отечественного законодательства, сегодня.
В.Н. Протасов применительно еще к теории судебного права справедливо отмечал: "Противники этой теории... аргументированно... отрицая судебное право как отрасль, автоматически отвергают и теорию судебного права - ее рациональное зерно"133. До сих пор, отвергая концепцию, некоторые авторы упорно ссылаются как на отсутствие квалифицирующего признака - на отраслевой критерий, отсутствующий и, соответственно, отвергающий ее. Так, В.Г. Гусев пишет: "...Появление юридического процесса как науки несколько надуманно, поскольку отсутствует единый предмет и метод изучения..."™ Видимо, ощущая принципиальную невозможность "присутствия" такого единого предмета, как юридический процесс, ибо это - научная абстракция, далее более благосклонно: "...Юридический процесс может быть предметом изучения одного из направлений теории права, философии права, но целесообразность его существования как самостоятельной научной дисциплины и отрасли права - сомнительна..."135
В качестве комментария лишь одно - авторы ни одного из направлений или ветвей процессуальной теории как науки о процессуальное™ в праве, о юридическом процессе никогда не имели в виду перевод научного знания о единстве - а соответственно и о различии процессов - в законодательное, отраслевое перераспределение правового материала. Правовая система всякого государства развивается поступательно, в соответствии с философскими законами и синергетической парадигмой, завися от множества факторов, одним из которых является состояние соответствующего научного знания.
Тем более, у практики законодательного регулирования "набора" отраслей нет оснований ждать от теории процессуального права (теории) юридического процесса ответа на вопрос, сколько в данный момент должно быть отраслей и каких, как это иногда делается. (Так, Ю.В. Ефимова пишет: "Поскольку нет единого определения юридического процесса, то в науке нередко возникают споры по поводу формирования новых процессуальных отраслей права"136.)
133 Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.15.
134 Гусев В.Г. Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы методоло гии" // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. №2. С.179.
135 Гусев ВТ. Указ. соч. С. 179.
136 Ефимова Ю.В. Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы мето дологии" // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. №2. С.196.
212
Теория процессуального права и представляет собой часть общей теории права, как догмы права, как философии права, как социологии права, - она пока в отечественной науке практически остается конгломератом названных подходов. По нашему мнению, единая наука о процессе, если она продолжит свое развитие, практике правового регулирования может дать следующее. Первое: четкое представление об общем, особенном и единичном в процессе как юрисдикционном, так и неюрисдикционном - в этом случае процессуальное законодательство будет более адекватно отражать необходимую разницу или содержательное единство процедур. (Как уже отмечалось, на сегодняшний день новое российское процессуальное законодательство представляет собой неоправданный разнобой в формах обжалования, статусе сторон, наборе процессуальных прав лиц, участвующих в деле, и т.д., и т.п.) Даже в отношении близких и родственных кодексов АПК и ГПК специалисты обращают внимание на структурную несогласованнхть137. Более того, отмечается, что в предметах судебной деятельности не имеется каких-либо принципиальных различий, а потому"... некоторое сомнение вызывает наличие двух кодексов: АПК РФ и ГПК РФ"138.) И второе - теория юридического процесса подтверждает: отраслевое деление права - это условное деление нормативного материала - теперь это достаточно очевидно - исключительно по предметному признаку исходя из круга регулируемых отношений для удобства пользования правоприменителя. Своевременным признанием в теории права, на наш взгляд, является то обстоятельство, что метод регулирования, имеющий, как известно, две "крайности" - императивность и диспо-зитивность - в тех или иных формах и "количествах" применяется в каждой из отраслей, подотраслей, организованных предметно общностей права (таковы - право информационное, земельное, банковское, финансовое, налоговое, и т.п., и т.д.).
Следует, по нашему мнению, также признать, что такие философски-парные характеристики права, как право частное и право публичное, право материальное и право процессуальное, императивность и диспозитивность регулирования, состязательность и следствен-ность, и т.д., и т.п. выделяются в праве условно, имеют область некоторых пограничных трудно различимых явлений и - что самое главное - применимы, имеют место в любой предметной сфере правового регулирования. Так, проявлениями частного правового начала в уголовном процессе являются дела частного обвинения, в сочетании с диспозитивностью оно проявляет себя в процессуальных сделках о признании вины, процессуальных соглашениях, определяющих подсуднхть, переход на третейский способ рассмотрения споров, досудеб-
137 См.: Сахнова Т.В Из выступления на научно-практической конференции по сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. // Новые кодексы - единство процесса? // ЭЖ -Юрист. 2003. №14. Апрель.
138 Вавипин ЕЯ Выступление на научно-методологическом семинаре "Юридический процесс - проблемы мето дологии" // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. №2. С.192.
213
ный порядок их урегулирования и т.д139. А потому в корне неверным, по нашему мнению, подходом к проблеме процессуальное™ в праве является взгляд, в соответствии с которым система права - есть совокупность материальных и процессуальных отраслей права140. Эта позиция должна быть основательно скорректирована. В современной правовой системе России право, помимо отраслей в традиционном их понимании, состоит как бы из множества предметных образований - в большей или меньшей мере самостоятельных по нормативным источникам, - которые вряд ли можно уложить в традиционную трактовку отрасли. Становится очевидным, что наличие или отсутствие кодекса еще не делает их таковыми. Более того, многие эти образования давно существуют как самостоятельные в качестве "отраслей научных и учебных дисциплин"141. Отечественной теории права давно и безоговорочно следует признать исключительно предметный характер их выделения, именовать таковые отраслями права. И одновременно осознать, что процессуальность есть свойство, сторона, составляющая любой части правовой материи, а потому процессуальные нормы присутствуют во всякой из таких отраслей, они представляют собой "пединституты" многих отраслей права142, а скорее даже - "позитивные процессуальные массивы"143. А потому в отношении к процессуальному праву понятие "отрасль" применимо лишь условно, в контексте оценки, данной ему Ю.А. Тихомировым. Он отмечает: "Процессуальное право можно рассматривать прежде всего как отрасль юридической науки"144.
139 Подробнее о проявлении частного начала в арбитражном процессе см., например: ПавлушинаАА Процессу альные нормы в договоре и "процессуальные" соглашения по новому АПК РФ / Договор в российском гражданском пра ве: значение, содержание, классификация и толкование: Материалы Всероссийского межвузовского круглого стола. 28- 29 октября 2002 г. Самара, 2002. С.114-117.
140 См.: Раянов Ф.М. Некоторые теоретические рассуждения на фоне взаимодействия материального и процессу ального права // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 17-18 апреля 2003 г. 4.1. Екатеринбург, 2004. С. 91.
141Тамже.С.90.
142 См.: БахрахДЛ Юридический процесс и административное судопроизводство // Журнал российского права. 2000. №9. С. 9.
143 Тихомиров Ю.А. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России: проблемы со вершенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. 28 мая 2001 г. M., 2001. С. 10.
144 Там же. С.11.
214
Еще по теме § 2. Типы и объем правопонимания как факторы, определяющие содержание юридического процесса и науки о нем.:
- Краткий словарь терминов по теории государства и права598
- Введение Перепроизводство права или его недостаток?
- Глава 1 ОТ ПРИКАЗА-ПОВЕЛЕНИЯ К ПРАВУ
- М. В. Антонов СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА: РОЖДЕНИЕ НОВОЙ НАУЧНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ
- Глава 12 Проблемы законности, правопорядка и общественного порядка
- Глава 2 РЕАЛЬНОСТЬ ПРАВА И ПРАВОВАЯ РЕАЛЬНОСТЬ
- Шариат, фикх и мусульманское право
- ВВЕДЕНИЕ
- § 1. Философско-логические подходы к изучению юридического процесса
- § 1. Общее понятие юридического процесса. Его содержательные и формальные характеристики