2. ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРИНУЖДЕНИЯ
Модернизация системы социального управления – закономерный и необ-ходимый этап ее развития в истории любых национальных государств. Воз-никновение модернизационных процессов, как правило, сопряжено с разного рода событиями и явлениями, возникающими в силу действия факторов, задающих их содержание, направленность и результат, а значит и характер правовых, институционально-политических и структурно-организационных изменений в такой важнейшей сфере жизнедеятельности как управление. Сме-на идеологии, правовых, политических культурных ценностей, законода-тельного обеспечения, экономических ресурсов, возникновение новых либо трансформация уже имеющихся социальных институтов, как сложившихся в ходе длительного периода развития общества устойчивых форм организации совместной деятельности людей (права, собственности, государства, СМИ, науки, образования и др.), естественно, ведут к замене властно-управленческих практик, а со временем и всей юридической и технической инфраструктуры управления. Большую роль здесь играет и формирование различных структур гражданского общества и даже «перестановка религиозных акцентов»1. 1 Например, чтобы понять смысл и специфику системы социального управления в государствах Западной Европы и Северной Америки необходимо обратить внимание на то, как «прорастали» управленческие отношения из весьма сложного симбиоза системы государственного управления в римской империи, институтов римско-византийского права (в изложении глоссаторов и консилиаторов), канонов и принципов христианского мира, достижений европейской государственно-правовой мысли (договорной теории, теории естественного права, юридического позитивизма и др.). Так, К.Г. Доусон отмечает, «за полтора столетия до того, как был написан «Общественный договор», небольшая группа пуританских изгнанников, высадившихся на девственных берегах Новой Англии, подписала настоящий общественный договор, по которому они сами учредили «гражданское государство» и обещали личное повиновение общей воле… Именно на этом базисе была основана первая социальная и управленческая единица – город, так что 109 Можно вспомнить, хотя бы, что на рубеже XVI-XVII вв. в западном поли-тико-правовом и духовном пространстве происходят существенные измене-ния: меняется не много ни мало парадигма государственной власти и управле-ния, способы их легитимации, характер взаимодействия институтов светской и духовной власти, как следствие – теократическое правовое мышление посте-пенно, но все же уступает формально-рациональному способу не только осмысления, но и конструирования (возникают иные основы «социальной инженерии») властно-правового и управленческого пространства. «Теократи-ческие основы западной государственности оказались уже устаревшими для новых веяний, и на смену схоластики приходит светская наука, стремящаяся найти и обосновать принципы организации политической жизни на рацио-нальных началах»1. Ясно, что такого рода трансформации неизбежно ведут и к изменениям в области методов государственно-правового воздействия на поведение субъектов права, различных социальных, национальных и религиозных групп и, в первую очередь, влияют на принуждение как важнейший способ (форму) осуществления функций власти и управления, а также особый институт влияния на поведение (правовое поведение) субъектов правовой и политической жизни. В общем же, очевидно, проблема социального управления многоплановая и нуждается в широком гуманитарном (полидисциплинарном) осмыслении. Поэтому в рамках заявленного здесь вопроса ограничимся исследованием места, роли и особенностей государственного принуждения в системе церковь, школа и городское собрание – все являлись органами одной духовной общности, осуществлявшей строгий контроль за моральной и экономической жизнью своих членов. Эта демократическая теократия с ее напряженной моральной дисциплиной и сильным общественным духом была творческой силой в процессе развития американских институтов власти и управления» (Доусон К.Г. Боги революции. СПб., 2002. С. 116). 1 Величко А.М. Запад и Россия: что нас разъединяет и перспективы интеграции // Нацио-нальные и провинциальные тренды развития российской государственной власти: моногра-фия. М., 2013. С. 192 110 социального управления в условиях правового демократизирующегося государства и нестабильности отечественной правовой системы рубежа XIX-XX столетий. В отношении имеющих место в специальной литературе подходов к определению понятия «государственное управление» и выявлению институ-циональной структуры этого явления заметим, что, во-первых, некоторую общность предлагаемых разными авторами дефиниций; во-вторых, их очевид-ную ориентацию на право, государство и общество стабильного периода раз-вития, что, конечно же, приводит к нивелированию модернизационной состав-ляющей в природе управленческих и властных отношений1; в-третьих, далеко не всегда выделяемая исследователями элементная структура государст-венного (и шире – социального) управления охватывает реалии этой сложной сферы, а поэтому, нуждается в уточнении. Правда, в постсоветский период все же наблюдается определенный отход от привычных советских категориальных конструкций, когда под государственным управлением, чаще всего, понималась исполнительно-распорядительная деятельность государственных органов. В частности, уже в последние годы существования СССР, Г.Х. Попов считал, что процесс управления представляет собой «деятельность объединен-ных в определенную структуру субъектов управления, направленную на дос-тижение поставленных целей управления путем реализации определенных 1 Хотя, в плане научной строгости и ясности формулируемых понятий заслуги советской юридической школы все же неоспоримы. Так,. Ц.А. Ямпольская впервые дала явное (с точки зрения правил формальной логики) и полное определение государственного управ-ления, отождествив его с исполнительной и распорядительной деятельностью соответст-вующих властных структур, формой их подзаконной деятельности, состоящей «в непос-редственном руководстве проведением законов в жизнь, проверке исполнения законов и других государственных актов, планировании, учете и контроле и находящей свое юриди-ческое выражение в актах государственного управления (нормативных актах управления и индивидуальных актах). (Ямпольская Ц.А. Органы советского государственного управления в современный период. М., 1954. С. 48). 111 функций и применения соответствующих методов и принципов управления»1, т.е., по сути, предложил общую (лишенную советско-партийного содержания) модель управления, имеющую исключительно теоретико-методологическую направленность. Через призму «субъект-объектного» воздействия и с позиций системного подхода сущность управления анализирует В.Г. Белов, считающий, что последнее «можно характеризовать как процесс выработки и реализации субъектом управления решений в рамках целенаправленного воздействия на объект для организации и координации его деятельности при функциони-ровании системы»2. В этом плане, в рамках правового познания и развивающейся теории госу-дарственного управления категория «целенаправленное воздействие» предс-тавляет интерес в качестве родового понятия по отношению к методу госу-дарственно-правового принуждения. Именно такой контекст оказывается эвристически продуктивным для свойственного и советской, и постсоветской научным традициям понимания государственного управления как юридически оформленной деятельности по организации устойчивого и системного взаимо-действия разных институтов государственной власти, направленной на дости-жение планируемых властными элитами (партийными, советскими или «демо-кратическими») результатов, удовлетворение потребностей и реализацию интересов (всего общества, собственных и др.) с помощью конкретных прак-тических воздействий на объекты управления. Таким образом, воля, интерес и ресурсы (юридические, политические, социально-экономические, инфор-мационные) являют собой базовые, основополагающие начала и в целом со-циального и, в частности, государственного управления. Воля властвующих в конкретных исторических условиях определяет, во-первых, иерархию интересов (личных, государственных, социальных и др.); во-вторых, меры по организационному, юридическому (нормами позитивного 1 Попов Г.Х. Как управлять экономикой. М., 1989. С. 34. 2 Белов В.Г. Управление и общественные отношения. М., 1985. С. 30. 112 права, правовыми обычаями, нормативными договорами и т.д.), экономи-ческому и иному обеспечению; в-третьих, совокупность мер, методов, спосо-бов, институтов, обеспечивающих максимально быстрое осуществление инте-ресов, т.е. эффективное достижение запланированных результатов. Отметим при этом, что если «государственная власть создает право по своему усмот-рению, использует его как одно из средств воздействия на поведение лю-дей…», то «право превращается в своеобразный инструмент… который его обладатель может использовать как во благо, так и во вред»1. Доминирующий в советском правопонимании юридический позитивизм (этатизм или «юридический экономизм), ориентирующийся (в марксистско-ленинской трактовке) на волевую теорию права, естественно, предполагал отождествление права и закона, а воля государства была единственным их ис-точником, поэтому государственное управление было правообеспеченным, но не являлось правоограниченным. Система мер государственного принуждения (в такого рода политико-правовом пространстве) не может быть оценена в рамках правового критерия (право тождественно приказу суверена), с позиции законности, и по сути своей сводится к обычному произволу органов госу-дарственной власти и управления. Впрочем, в советской юридической науке в отношении системы государственного управления были расставлены иные акценты, задавались другие критерии оценки эффективности. Например, В.Г. Афанасьев, рассматривая социальное управление в качестве антипода «социальной дезорганизации», считает, что именно имеющие достаточный уровень эффективности системы социального управления позволит стабилизировать (а точнее, относительно стабилизировать – И.Ш.) любую (политическую, правовую, экономическую и др.) систему, «сохранить ее качественную определенность, поддержать дина-мическое равновесие со средой, обеспечить совершенствование системы и достижение того или иного полезного эффекта»2. Такого рода исследования 1 Шапсугов Д.Ю. Теория права и государства. Ростов н/Д, 2001. С. 71 2 Афанасьев В.Г. Общество: системность, познание, управление. М., 1981. С. 25-26. 113 наводят на мысль о неком «скрытом» использовании методологического потенциала современной синергетической теории в государственно-правовом познании еще в рамках диалектико-материалистического монизма. В целом, обобщая наработки советской юридической науки в системе государственного (о социальном управлении, за редким исключением1, в силу имеющего место государственного строя тогда не принято было говорить, тем более писать на уровне официального правоведения) управления, Г.В. Атаманчук выделяет несколько основных характеристик последнего: 1) государственное управление – это деятельность государственных органов исполнительно-распорядительного характера; 2) государственное управление – это деятельность подзаконная и государст-венно-властная; 3) по своему содержанию государственное управление – это деятельность организующая, направленная на практическое исполнение законов; 4) государственное управление – это деятельность специально выделенных органов государства – органов государственного управления 2. В настоящее время, в контексте очевидного (за последние два десятиле-тия) теоретико-методологического плюрализма многие аспекты социального управления, в частности, его модернизационная составляющая, влияние института государственного принуждения исследуются в ином эвристическом ракурсе, приближенном к историческим, юридическим, политическим и экономическим реалиям. Так, Ю.А. Тихомиров считает, что по мере нарастания социальной ориен-тированности государства (в силу постепенной, медленной реализации ст.7 Конституции Российской Федерации) происходят существенные изменения в 1 Вышедшая, правда уже в перестроечный период, монография Р.О. Халфиной «Право как средство социального управления» является тому примером. (См.: Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М.. 1988.) 2 Атаманчук Г.В. Государственное управление: проблемы методологии правового исследования. М., 1975. С. 14. 114 объеме, содержании и методах управления1. В научный оборот вводятся такие категории, как «правоуправленческая деятельность», «правоуправленческая форма государственной деятельности», что позволяет выстроить иные не только в теоретическом, но и в практическом планах модели отношений «государства – государственной власти – социального управления – государственного управления – права – общества, человека». Кроме этого, в концептуальном измерении изучаемого вопроса обращает внимание и выделяемые Ю.Н. Стариловым виды социального управления: 1) государственное (управление в области организации и функционирования государства, в том числе государственной исполнительной власти); 2) местное (муниципальное управление, местное самоуправление, коммуналь-ное управление); 3) общественное (управление в общественных объединениях и некоммерчес-ких организациях); 4) коммерческое (управление в коммерческих организациях)2 В этом плане, можно говорить о многоуровневом едином социально-управленческом пространстве, т.к., очевидно, что и в юридическом, и в институционально-организационном измерениях последнего прослеживается явная взаимосвязь всех выделенных Ю.Н. Стариловым типов социального управления. Однако такого рода классификация позволяет рассмотреть и оценить ви-ды социального управления в современном политико-правовом пространстве на основе степени и характера государственного принуждении (юридической возможности применения этого метода государственного воздействия), разли-чающихся в каждом из указанных выше разновидностей управления в демо-кратизирующемся государстве и обществе. В теоретико-методологическом плане это важно для понимания и оценки качественных изменений государственного принуждения (воздействия) в сис- 1 Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М., 2007. С. 68 - 70. 2 Старилов Ю.Н. Курс общего административного права: в 3 т. Т.1. М., 2002. С. 145. 115 теме управленческих по своим функциям и властных по своей природе отно-шений, изменений, связанных с комбинаторикой властных институтов госу-дарственной власти в переходном правовом и политическом пространстве, ее авторитетом, а, следовательно, типом и уровнем легитимации, влиянием, си-лой и т.п. Нельзя забывать и то, что управление обществом, обеспечение общественной дисциплины, законности и правопорядка осуществляется с по-мощь активных способов целенаправленного воздействия со стороны разных субъектов социального управления на правосознание граждан, их уровень правовой культуры. Нуждаются в корректировке и некоторые имеющие место в современной литературе подходы к структуре системы социального (государственного, мест-ного, общественного и др.) управления. Например, Г.В. Атаманчук предлагает выделять в системе управления три элемента: субъект управления, создаваемое и реализуемое им управляющее воздействие, объекты воздействия в виде деятельности организаций, коллективов, отдельных граждан, в том числе и входящих в состав субъекта управления1. Признавая логичность и обосно-ванность такой позиции, полагаем возможным уточнить такую наиболее «расплывчатую» в содержательном отношении категорию, как «управляющее воздействие» и представить ее в качестве совокупности следующих элементов социального управления: 1) ресурсы (правовые, властно-силовые, административно-организационные, материальные и т.д.) 2) процедуры (методы убеждения, меры принуждения, способы стимулиро-вания и др.) 3) ценности (справедливости, правового порядка, идеи свободы, неотчуж-даемых прав и свобод человека и др.)2. 1 Атаманчук Г.В. Теория государственного управления. М.. 2005. С. 240. 2 Отметим, что юридико-аксиологическая проблематика «красной нитью» проходит через западные и отечественные правовые учения, по большому счету, на протяжении всей истории их становления и развития. Однако особое значение здесь имеет дискуссия между 116 Такого рода «расшифровка» понятия «управляющее воздействие», его кон-кретизация позволит содержательно расширить изучение специфики института государственно-правового принуждения, особенно, что касается его природы в переходный период, в условиях межтипового состояния национальной правовой системы, государственно-правового (политического) режима. Вообще, обращение к особенностям государственно-правового режима, определяющим его параметрам (уровень политического участия масс, ценности и приоритеты властных элит, особенности правовой институционализации по-литических интересов и соответствующих им форм и способов осуществления власти 1) позволяет выделить две основные системы властно-управленческих отношений: мобилизационную и эволюционную. Каждая из них задает в полной мере конкретные императивы, принципы и цели действия института госу-дарственного принуждения, определяет его юридические основы и пределы. Гипертрофированное развитие институтов государственной власти и уп-равления, ее стремление если не «поглотить», то, по крайней мере, поставить под жесткий контроль все иные сферы социального управления, т.е. расши-рить (либо постоянно расширять) социальное пространство использования мер государственно-правового принуждения, сделав последнее исключительно важным инструментом для управленческого воздействия на разнообразные общественные отношения присущи мобилизационной модели, основными ви-дами которой (как показывает в начале XXI в. опыт развития власти и управ- сторонниками естественно-правового подхода и позитивистами (нормативистами). Так, Г. Кельзен, ратуя за «чистоту» правоведения критикует юснатуралистов за свойственное им смешение собственно юридических и моральных ценностей. В частности, речь идет о понятии «справедливость», которое по логике Кельзена и других позитивистов есть моральная, а неправовая оценка и властных отношений, и процесса управления, и действующего законодательства (См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987.; Вып. 2. М., 1988.) 1 Подробнее об этом см.: Мордовцев А.Ю., Хоменко С.М. Особенности политико-правового режима модернизирующейся России. Берлин, 2012. 117 ления многих государств) являются этатизация, либерализация (например, в России с 1861 по 1881 г. и в 90-х годах ХХ в.), советизация и др. Отметим, что классическое осмысление мобилизационной системы орга-низации и функционирования властных и управленческих институтов в национальном государственно-правовом пространстве, чаще всего, представ-ляет ее как форму вынужденного и ускоренного развития общества в условиях дефицита необходимых управленческих (как правило, правовых, политичес-ких, материальных, интеллектуально-информационных и др.) ресурсов, что, естественно, стимулирует субъектов управления к своего рода компенсации этого недостатка с помощью принудительно-силовых (причем, легальных) форм государственной деятельности. Ранее привычные, возникшие в ходе эволюции социально-правовые институты общественной саморегуляции (в российской государственно-правовой истории к таковым следует отнести традиционные институты общинного самоуправления1, управление в РПЦ до петровского (синодального) периода и др.) вытесняются, а метод государст-венно-принудительного (административного) воздействия в области управле-ния становится доминирующим. В отношении современного периода развития национального права и государства можно согласиться с теми авторами, которые отмечают, что «ци-вилизационный процесс сужения сферы действия органической власти, самоуправления, саморегуляции общественных взаимосвязей, разложения многих социальных структур, где эта власть осуществлялась, явление во мно-гих отношениях необратимое. Наступила эра организаций и организационной власти с ее изощренным рациональным инструментарием управления в усло-виях массового индустриального и постиндустриального общества… Даже то, что сегодня мы называем самоуправлением, например, муниципальным само-управлением, самоуправлением общественных объединений, трудовых кол- 1 Подробнее об этом см.: Кавелин К.Д. Взгляд на русскую сельскую общину // Кавелин К.Д. Наш умственный строй. М., 1989. С. 95-123.; Тенишев В.В. Правосудие в русском крестьянс-ком быту. М., 2011.; Лешков В.Н. Русский народ и государство. СПб., 2004. и др. 118 лективов и т.д., есть в действительности управление через соответствующую организацию. Сферу властеотношений покидают спонтанность и импровиза-ция, они уже не пользуются доверием в связи с их возможным несовпадением с императивами организационной власти»1. С другой стороны, тот же исследователь полагает, что «современный кри-зис власти и авторитета является, скорее всего, следствием неудачной «заорга-низованности» и «сверхрегуляции» общественных отношений. Нарушена мера их рационализации»2. В этом плане, конечно, можно признать его правоту по отношению, например, к процессам демократизации отечественного политико-правового пространства конца 80-х – начала 90-х годов ХХ в., когда, как представлялось это тогда реформаторским силам, необходимо было реформировать прежние законодательные (рационализированные на партийно-советской основе) формы управления обществом и перейти, что называется, к внедрению в «ткань» российской политической и правовой жизни демократические, самоуправленческие принципы и ценности, фиксации которым препятствовал крепкий (и ранее легальный, но потерявший в начале переходного периода свою легитимность) институт государственного принуждения. Прежние же субъекты власти и управления (в свою «историческую оче-редь», как в октябре 1917 г. их предшественники), их принудительные, а иног-да и репрессивные методы реализации государственных функций стали естест-венным тормозом на пути новой идеи переустройства общества, государства и права. В целом же, с начала 90-х годов в России столкнулись две разновекторные по своей сути модели (системы) организации власти и управления3. Отметим, что любая политико-правовая, социальная, 1 Мальцев Г.В. Право и политика в контексте теории власти / Право и политика в современной России. М.. 1996. С. 24. 2 Там же. С. 25. 3 Эта ситуация, к сожалению, только в последние годы (за исключением некоторых монографий и статей) в юридической литературе стала рассматриваться на фундамен- 119 экономическая, духовная реформа может иметь болезненный характер, а лю-бое обновление вызывает сопротивление, поэтому обе стороны неизбежно прибегают к широкомасштабному (правовому или внеправовому) принужде-нию, когда может игнорироваться при этом режим верховенства права, важность сохранения правового порядка, прав и свобод человека и гражданина и др. В событийном плане здесь можно вспомнить и агрессию ГКЧП (неудач-ная попытка исключительно принудительного решения серьезнейших госу-дарственных проблем), и действия первого Президента Российской Федерации осенью 1993 г. (Указ Президента Российской Федерации от 21 сентября 1009 г. № 1400). «Как известно, деятельность Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ была прекращена вопреки тексту Конституции. И здесь сразу возник острый практический вопрос о расхождении закона и права. В.Н. Кудрявцев, анализируя причины ослабления авторитета государст-венной власти, падение уровня легитимности ее институтов уже в новой Рос-сии, утверждает, что «одной из причин… можно полагать, является состояние общей и политической культуры населения, в частности такой ее элемент, как готовность к новому, к решительным и бескомпромиссным изменениям. Есть ли у нас такая готовность?» 1. Он считает, что «скорее она только лишь соз-дается. Многое мы делаем непродуманно и неполно» 2. Более того, очевидно, тальном теоретико-методологическом уровне. В частности, В.Н. Синюков пишет: « «Общечеловеческая» либеральная доктрина есть своеобразная мимикрия классового под-хода в современных условиях. Многие теоретики были готовы правовую культуру России, не успевшую толком завершить советский этап жизни, снова погрузить в новую интер-национальную форму, за абстрактным рельефом которой вновь на определенное время скрывалась бы проблематика отечественной правовой государственности и правопорядка. Шанс к реальной альтернативе в отечественном правоведении и еще более – к правовой политике государства во многом был упущен в пореформенный период» (Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010. С. 62). 1 Кудрявцев В.Н. Преступность и нравы переходного общества. М., 2002. С. 136-137. 2 Там же. С. 137. 120 что и сама «реформаторская» власть уже изрядно запуталась в продеклариро-ванном в начале 90-х гг. курсе. Вообще, мобилизационная система властных отношений и управления может быть присуща как переходному государству, так и государству, типо-логическая определенность которого не вызывает никаких сомнений. Модер-низация же системы социального управления в рамках мобилизационной модели неизбежно основана на широкомасштабном либо «завуалированном» (что свойственно, например, пришедшим к власти в России в начале 90-х го-дов «демократическим элитам») реализации принципа этатизации обществен-ных сфер и отношений. На уровне правового сознания (его различных уров-ней) получает отражение процесс взаимопроникновения, а иногда и слияния государственных и общесоциальных ценностей, интересов1. В общем же, по другому и быть не может: при ограниченности иных ресурсов только опираю-щаяся на эффективный, надлежащим уровнем организованный институт госу-дарственного принуждения воля властвующих элит может привести к ощути-мым результатам в условиях кризисов (системных или политических, эконо-мических и др.) и, как правило связанных с ними идей быстрого (а, часто и радикального) переустройства национального мира. Плюрализм в сфере 1 Например, в юридической литературе такого рода ситуация выражена в дискуссии о соотношении категорий «публичный интерес» и «государственный интерес», когда, одними авторами, публичный интерес понимается как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве» (Тотьев К.Ю. Публичный интерес в правовой доктрине и законодательстве // Государство и право. 2002. № 9. С. 25.); тогда как другие исследователи подчеркивают, что понятие «публичный интерес» нельзя трактовать исключительно как интерес государства, т.к. публичный интерес являет собой общесо-циальный интерес, поэтому он поддерживается и защищается не только государством, но и институтами гражданского общества (Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право // Журнал российского права. 2000. № 4. С.76.). Ясно что при мобилизационной стра-тегии развития права и государства вряд ли целесообразно и корректно связывать пуб-личный интерес с гражданским обществом. 121 социального управления, как и правовой плюрализм (предложенное Дж. Джиллиссеном в 1971 г. различение «действующего права» и «государствен-ного права») не может иметь место в мобилизационной системе властных отношений, т.к. имеет для нее разрушительный характер. В рамках исторического аспекта вопроса можно выделить важное с точки зрения понимания природы мобилизационной модели власти и управления в России различение категорий «закон» и «покон», которые, чаще всего, в спе-циальной литературе рассматриваются в качестве тождественных1, но, на наш взгляд, все же, имеют некоторые различия. Так, Р.А. Ромашов пишет: «В качестве коренного для «закона» и «покона выделяется слово «кон». Кон – начало и одновременно предел, граница и вместе с тем определенное место в известных в известных границах»2. Однако «приставка «по», в отличие от «за», придает слову ПОбудительный смысл, «Повод поступать тем или иным образом». При этом ПОбуждение само по себе не является обязательством и обеспечивается не принудительными (карательными ), а стимулирующими (поощрительными) мерами»3. Таким образом, только закон – обязателен и только за этой формой права стоит институт государственно-правового принуждения, «покон» же в оте-чественной социально-правовой традиции имеет управомочивающую природу, побудительные (в отношении субъекта права) свойства. В этом плане, при мобилизационной системе властных и управленческих отношений домини-рующим является «режим закона» (не путать с «законностью»), имеющий ограничительный и разрешительно-запретительный характер, тогда как «режим покона», ориентированный на личное правовое усмотрение (систему 1 «Закон и покон есть порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях» Сергеевич В.И. Лекция и исследования по древней истории русского права. М., 2004. С. 11-12. 2 Ромашов Р.А. Русское право: закон, правда, указ // Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 350. 3 Ромашов Р.А. Указ. раб. С. 351. 122 правомочий) и, соответственно, разного рода (создаваемые властными элита-ми) юридические стимулы поведения лиц либо вообще элиминируется из на-ционального правового пространства, либо имеет крайне ограниченный харак-тер, касается узкого сектора общественных отношений. В этом контексте объяснимо очевидное усиление значимости «указного права» (путем постепенного вытеснения норм обычного права из исторически сложившегося института правового регулирования) в России начала XVIII в., ориентирующегося исключительно на институт государственного принужде-ния, а значит на укрепление института юридической ответственности, разви-тие иных видов силового воздействия управленческого аппарата на жизнедея-тельность подданных и т.п. Собственно, именно замена обычного права указ-ным быстро (в период петровских преобразований) привела к почти что абсо-лютному разрыву «государева» (или государственного) права со сложным (плюралистическим) институтом правового регулирования Московского госу-дарства (мнение о конституционно-правовой специфики которого уже приве-дено в первом параграфе работы). Указное право имперского образца в России (по крайней мере до второй половины XIX в.) было несовместимо ни с обыч-ными правовыми установлениями, ни с нравственными регуляторами жизни большинства российских подданных. Согласимся с мнением В.Н. Латкина, считающего, что «… законода-тельство имперского периода, порвав всякую связь с обычаем и являясь или плодом, так сказать, чисто теоретических соображений отдельных лиц, или же будучи сколком с иностранного законодательства, усвоило себе вполне рефор-маторский характер»1 и отметим, что «реформаторский характер» здесь следует понимать в смысле изменения, модернизации в целом, эволюционной модели властных отношений Московского царства на мобилизационную имперскую систему управления и государственно-правового строительства. 1 Латкин В.Н. Учебник истории русского права периода империи (XVIII-XIX вв.). М., 2004. С. 4. 123 Значение же института государственно-правового принуждения, его видов и форм, при этом, существенно менялось. Видимо, не случайно и то, что на рубеже XIX-ХХ вв. русская интеллигенция «сокрушалась по поводу того, что в отечественной литературе не было ни одного трактата о праве, который бы имел общественное значение. Такого рода трактаты существуют у англичан («О гражданине», «Левиафан» Гоббса; «Патриарх» Фильмера), французов («Дух законов» Монтескье; «Общественный договор» Руссо), у немцев («Философия права» Гегеля, «Обычное право» Пухта)»1. В свою очередь, Б.А. Кистяковский, считал, что ошибка русской интел-лигенции заключалась в том, что она воспринимала право не как правовое убеждение, а как принудительное правило. Хотя, такого рода ситуацию вряд ли следует называть «ошибкой», т.к. это «правопонимание» суть в полной мере объективное проявление этатистско-мобилизационного правового созна-ния, содержание и вектор развития которого определены реалиями националь-ной государственно-правовой жизни, по крайней мере, с начала XVIII в. Тем не менее, близкий по основным своим взглядам таким представи-телям юридического позитивизма в России, как Г.Ф. Шершеневич и П.И. Па-лиенко. Н.М. Коркунов писал: «С прогрессом общественной жизни право стре-мится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо через принуждение»2. Скрупулезный же анализ идей Н.М. Коркунова, П.И. Новгородцева, И.А. Ильина, иных представителей отечественной юридической школы второй половины XIX-начала ХХ вв. убеждает в том, что важнейшей смыслооб-разующей идеей у этих мыслителей являлся поиск оптимального соотношения права, института государственного принуждения, правомочия и правовой свободы субъектов правовых отношений, начал правового поведения лиц и их 1 Кузнецов Э.В., Сальников В.П. Наука о праве и государстве. М., 1999. С. 387. 2 Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 102. 124 обязанности подчиняться «обязательной силе норм права», которая (правда, только по мнению сторонников этатического позитивизма) «имеет всегда одно основание: веление государственной власти»1. Таким образом, стратегия модернизации властно-управленческих отноше-ний в условиях мобилизационной системы ориентируется на государственно-правовое принуждение как основной метод реализации функций государства, что, кроме уже описанного выше, предполагает свое институционально-право-вое выражение и в процессах централизации государственной власти и форми-ровании адекватной для этого варианта осуществления власти и управления модели местного самоуправления (местной власти)2. Эволюционная (эволюционно-традиционная) модель системы властных отношений и, соответственно, социального управления является принципиаль-но иным вариантом их развития, поэтому предполагает другие юридические формы, политические и экономические основания модернизации властно-управленческих отношений. Эта модель генетически свойственна англосак-сонскому социально-культурному ареалу и в меньшей степени – романо-гер-манской политико-правовой традиции. Причем, такая модель формирования и функционирования институтов государственной власти и управления в нацио-нальном правовом пространстве совершенно не случайно возникла и имеет место быть в Англии и странах англосаксонской традиции. Так, еще славянофилы середины XIX в. (И.В. Киреевский, К.С. Аксаков, А.С. Хомяков и др.) явно симпатизировали Англии, подчеркивая устойчивость 1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: В 4 т. М., 1910. Т. 1. С. 300. 2 В отношении последней отметим, что для мобилизационной системы властно-управ-ленческих отношений характерно либо отсутствие самоуправления на местах (юридически и фактически), например, принцип организации «советов сверху до низу», либо крайне ограниченная компетенция формируемых управленческих структур (земская модель в России второй половины XIX-начала ХХ вв.), либо наличие институтов самоуправления со значительным «государственным участием» в их организации и функционировании (евро-пейская континентальная модель, иберийская модель, разного рода смешанные формы осуществления местной власти). 125 и традиционализм ее институтов, известный политико-правовой консерватизм этой островной державы. Представители этого направления российской госу-дарственно-правовой мысли хотя и считали, что Россия не может быть иденти-фицирована как вполне европейское государство, но выражали мнение о важ-ности «английского примера правового и политического эволюционизма», сохранения преемственности в правовой и политической жизни государства. Эволюционная модель власти и управления в славянофильско-почвенни-ческой трактовке включала принцип «естественного отбора» правовых и поли-тических институтов и институтов, которые должны возникать и развиваться в силу наличия собственно национальных интересов, постепенно адаптиро-ваться к изменяющимся потребностям социума. Применительно к отечествен-ному опыту вершиной эволюции системы власти, управления, правовой систе-мы, общественной нравственности должна стать реализация идеи К.С. Акса-кова: «Внешняя правда – государству, внутренняя правда – Земле; неограни-ченная власть – Царю, свобода мнения и слова – народу». «Государство – власть внешняя, сила, охраняющая Землю, «дело государство»1. В целом же, идеальным способом сосуществования государства (правящих элит, государст-венного аппарата) они считали состояние взаимного невмешательства. Конечно, многие наработки славянофилов и почвенников в области права, государства и общества представляли собой яркий пример идеализации оте-чественной системы власти, управления, права, с одной стороны2, и российс-кого социума (соборность, выраженные тенденции слияния права и нравствен-ности и т.п.), с другой. Однако сформулировав уже к 80-м годам XIX в. 1 Аксаков К. Записки о внутреннем состоянии России // Теория государства у славянофилов. СПб., 1898. С. 24-27. 2 Правда, только в привычном сейчас формально-юридическом, позитивистском контексте можно согласиться с мнением А.Д. Градовского, считающим, что славянофилы не только отрицают «западные формы», «но они идут гораздо дальше: они отрицают необходимость форм вообще. Их политическое учение есть теория юридически бесформенного государства, государства «по душе», государства построенного на одних нравственных началах» (Градовский А.Д. Сочинения. СПб., 2001. С. 464) 126 своеобразную теорию «анархического монархизма» славянофилы представили национальный вариант эволюционной системы властных отношений, показав социальную (религиозно-нравственную) значимость государственно-правового принуждения, особо отметив допустимые (с позиции справедливости, нравственности, обычая) границы действия этого института. Собственно, в этом плане, и следует оценивать их позицию в отношении закона (инструмента государственно-правового принуждения) и обычая (регу-лятивно-традиционной основы жизни социума). «Формализм исчезает все более и более. Пожимай плечами, болонский юрист! Право перестает быть достоянием школяра и делается достоянием человека…»1. Славянофилы в середине XIX в. наиболее близко подошли к пониманию сущности обычая вообще и правового обычая в частности. Закон, по природе своей не может учесть все многообразие общественных отношений, ориги-нальность и, возможно, уникальность конкретной правовой ситуации, тогда как именно обычай способен разрешить такую сложную юридическую дилем-му, как соотношение нормативного и индивидуального в институте правового регулирования. Кроме этого, закон всегда основан на силе (или возможности ее примене-ния) государственного принуждения, а именно – страхе перед возможным наказанием, так как закон «не может всегда выражать убеждения всего наро-да.2 Обычай же не нуждается в государственном институте реализации, поскольку он является неотъемлемой частью его жизни. Следование обычая является свободным, без какого-либо государственного давления». 1 Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта // Хомяков А.С. Всемирная задача России. М., 2008. С. 672. 2 Примерно в этом же теоретико-методологическом ракурсе рассуждают и некоторые современные исследователи. Например, И.П. Жаренов считает, что «содержащиеся в законе указания, требования, правовые санкции и другие предписания, основанные на авторитет власти, – это есть внешне принудительное правовое воздействие на сознание и психику людей». (Жаренов И.П. Государственное принуждение в условиях демократизации общества: дис….канд. юрид. наук. М., 2006.). 127 Поэтому и возможная модернизация системы власти и социального уп-равления должна идти по пути разделения (но при особом, «соборном» сосу-ществовании) государственного (политического) и народного (земского, ду-ховно-христианского), а значит при жестком различении сфер действия, ком-петенции, регулятивно-охранительных возможностей, института обеспечения закона и национального (в понимании славянофилов всего правового) обычая. В целом же, можно сказать, что славянофилы достигли существенных резуль-татов в исследовании принципов и форм правового плюрализма в России (важ-ная юридико-антропологическая и юридико-этнологическая проблема), его сопряженности с развитием и функционированием институтов социального управления, включая административные, правоохранительные и социально-религиозные аспекты. Обобщая их государственно-правовые идеи следует отметить, что, во-пер-вых, рассматривая допетровское социально-правовое пространство они выде-ляли два не просто сосуществующих, но и органичных друг другу правопо-рядка: этатистско-монархический, основанный на законодательной и испол-нительной воле монарха, властных элит (выраженной и проводимой через позитивное право и обеспеченное институтом государственного принуждения) и народно-обычный, связанный с исторически возникшими в ходе длительного социального общения и обязательными к исполнению в силу высокого уровня их легитимности, регулирующими и охраняющими принятые в обществе отношения обычаями, традициями, ритуалами, выражающими представления широких слоев населения о порядке, справедливости, желательных и допустимых вариантах правового и иного поведения субъектов. Идеал эволюции этих видов правового порядка они усматривали в сохранении их «самости», «соработничества» как важнейшего условия обеспечения и сохранения национального политико-правового баланса. Заимствуя современные категории, можно отметить, что укрепление народно-обычного правопорядка при сохранении сильного в политическом и правовом отношении государства есть ничто иное как российский способ 128 формирования институтов гражданского общества1 (в том числе и видов негосударственного социального управления: местного самоуправления, об-щинного управления, управления в общественных объединениях, в Русской православной церкви и т.п.), но не в западном, «протестном» его представ-лении, а, скорее, в субсидиарном (по отношению к государственной власти) плане. Наличие таких отношений между социумом и государством должно было привести к минимизации государственного принуждения и насилия, обеспечило бы границы государственно-правового принуждения и охраны2. Примерами успешной модернизации системы власти и управления в Рос-сии, имевшей место в рамках эволюционной модели развития национального политико-правового бытия славянофилы считали создание института Земских Соборов, принятие Соборного Уложения в 1649 г., учреждение патриаршества в 1589 г. На более реалистических, в смысле, приближенных к российской право-вой и политической жизни России (особенно в послепетровскую, имперскую эпоху) позициях стояли иные представители российской консервативно-правовой мысли второй половины XIX-начала XX вв. Так, применительно к 1 Которое, конечно, по ряду своих характеристик отличается от западных аналогов. Хотя, Г.В.Ф. Гегель отмечал: «Гражданское общество есть дифференция, которая выступает между семьей и государством, хотя развитие гражданского общества наступает позднее, чем развитие государства; ибо в качестве дифференции оно предполагает государство, которое оно, чтобы пребывать должно имеет перед собой как нечто самостоятельное… В гражданском обществе каждый для себя цель, все остальное для него ничто. Однако без соотношения с другими он не может достигнуть своих целей во всем их объеме (курсив мой – И.Ш.)…». (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.. 1990. С. 228.) 2 В рамках понятийного анализа, отметим, что, например, Ж.И. Овсепян в полной мере справедливо считает, что и «государственно-правовое принуждение» и «государственно-правовая охрана» включены в более широкую категорию «государственно-правового воздействия», включающую и правовое ограничение, и правовое стимулирование, и правовое поощрение. (Подробно см.: Овсепян Ж.И. Государственное принуждение как правовая категория (теоретическая формула отношения принуждения к государству и праву) // Государство и право. 2007. № 12. С., 6, 12.). 129 уже упомянутой выше Англии М.Н. Катков писал: «Английские горожане, напротив, добровольно отказываются от права избирать городских чиновников и предоставляют это право короне. Они люди практические и дорожат только теми правами, которые приносят действительную пользу. Они сами просят, чтобы должности, избирательные по закону, были замещаемы чиновниками по назначению правительства…»1. Применительно к России второй половины XIX в. русские консерваторы (мнения и оценки которых далеко не всегда совпадали в деталях) в большинстве своем были согласны с тем, что: 1) сохранение монархического правления есть условие законности, правового порядка, политико-правового прогресса (но через эволюцию базовых инсти-тутов национальной государственности), стабильности в сфере межнацио-нальных отношений2; 2) опасность для отечественного государства, права, экономики таят любые формы мобилизационной системы власти и управления, субъекты которой будут в режиме «шоковой терапии», не взирая на дефицит ресурсов (юриди-ческих, социально-экономических, ценностных и др.) руководствоваться исключительно идеей тотального переустройства общества, а сложившийся ранее институт государственно-правового принуждения выйдет за допусти-мые рамки и станет по отношению к социуму «государственным насилием» (К.П. Победоносцев не случайно увидел мобилизационные мотивы в рефор-мах Александра II и деятельности российских реформаторов второй полови-ны XIX – начала ХХ вв. по «ломке» государственного строя3); 1 Катков М.Н. Идеология охранительства. М., 2009. С. 40-41. 2 «Или самодержавная власть законного императора (со всеми минусами существовавшей власти), или сползание в беззаконие и самодержавие крайних революционеров». (Лавров В.М. Имя Россия В.И. Ленин. Исторический выбор 2008. М.. 2008. С. 74.) 3 «Видел, как задумали они увенчать всю эту сеть венцом Французской Конституции… Я не мог утерпеть и восстал всей душою против их плана… Я в 1881 г. помешал Конституции» (См.: Письма К.П. Победоносцева С.Д. Шереметеву// Документы русской истории. Вестник архива Президента РФ. 1996.№ 6.) Кроме этого, весьма показательна его работа «Великая ложь нашего времени», в которой такие его суждения, как «Одно из самых лживых 130 3) исторический опыт развития российской государственности убеждает в том, что самодержавие в России, как это не парадоксально звучит в рамках либе-рального политико-правового или социалистического мировоззрения, явля-ется гарантом нормального (эволюционного) развития институтов самоуп-равления и иных видов социального управления (включая, даже политичес-кие партии возникшие в стране в начале ХХ в.)1. Государственно-правовой институт принуждения и охраны в самодержавном политическом прос-транстве как раз и обеcпечивает общественное самоуправление (т.е. иные, негосударственные виды социального управления) от бюрократии, аристо-кратических слоев и др. Несколько позже И.А. Ильин обстоятельно подошел к вопросу ценност-но-интеллектуальных ресурсов модернизации власти и управления. В частнос-ти, государство, а соответственно и государственное управление И.А. Ильин понимал прежде всего как властно-повелительную и обязательно-принуди-тельную организацию соответствующих институтов, которые всегда должны строиться по типу учреждений. Однако этот русский правовед и философ признает важность включенности в государственно-правовую жизнь корпора-тивных форм организации и общественных отношений, а значит и принципы самоуправления в самых разных (негосударственных) сферах национального политико-правового бытия. В этом плане, и он связывал устойчивое развитие российского государства исключительно с сохранением традиционного диало- политических начал есть начало народовластия, та… идея, что всякая власть исходит от народа и имеет основание в воле народной» (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени /Победоносцев К.П. Сочинения. СПб., 1996. С. 284). 1 «В Московской Руси и самодержавие, и самоуправление неизменно поддерживали друг друга… в наш XVIII век отсутствовало и самодержавие и самоуправление. Самодержавие, восстановленное Императором Павлом Первым, привело к возрождению самоуправления при Императоре Александре Втором… Политической организацией народа, на его низах, было самоуправление, как политической же организацией народа в его целом было самодержавие» (Солоневич И.Л. Народная монархия. М.. 2003. С. 63, 64). 131 га между институтами государственного управления и иными видами социаль-ного управления. Поэтому, ясен сформулированный им вопрос: …есть ли у права такая сторона, которая никоим образом не терпит методологически сближения или тем более отождествления его с силой?1 Тем более что сам Ильин считал, что право может пониматься как правда, отражающая высшую справедливость, и как закон, порожденный конкретной ситуацией, исходящий от государства и всегда обеспеченный институтом государственно-правового принуждения. Однако этой сильной консервативно-традиционалистской тенденции противостоял модернизационный сдвиг, возникший на основе либеральных реформ Александра II. Это сдвиг непосредственно породил стальную модернизационную волну в не только в обраласти государственного (социального) управления, но и, что важнее, в образовательной и научной сферах. На этот период приходится выход в свет трудов по русскому государственному праву, теории права, развитие университетского правового образования, формирования отечественного научного-преподаветельского сообщества. И уже даже те, кто видел в самодержавии большой потенциал, позже относились к нему скептически. Тот же Б.Н. Чичерин, говоривший о «либеральных мерах и сильной власти», позже констатировал их – «либеральных мер» и «сильной власти» - сущностный конфликт. Самодержавие может быть тормозом модернизации, а не его источником. В одной из последних своих трудов Б.Н. Чичерин писал: «… ограничить бюрократию невозможно, не коснувшись той власти, которой она служит орудием и которая еще чаще служит ей орудием, т.е. неограниченной власти монарха. Пока последняя существует, безграничный произвол на вершине всегда будет порождать такой же произвол в подчиненных сферах. Законный порядок никогда не может упорядочиться там, где все зависит от личной воли и где каждое обличенное властью лицо может поставить себя выше закона, 1 Ильин И.А. Понятие права и силы // Ильин И.А. Путь к очевидности. М.. 1998. С. 854. 132 прикрыть себя Высочайшим повелением. Если законный порядок составляет самую насущную потребность русского общества, то эта потребность может быть удовлетворена только переходом от неограниченной монархии к ограниченной». Самодержавие, оформив государственность, отменив крепостное право, «совершило свое призвание. Неограниченная монархия есть образ правления, пригодный для младенческих народов, а отнюдь не для зрелых»1. Очередным (после петровской эпохи и советского периода2) преобразованием властных и управленческих отношений в России можно считать либерализацию 90-х годов – мобилизационную (по содержанию и темпам) стратегию реформирования. Концептуальной основой последней стала теория правового государства, что, как известно, получило свое нормативное выражение в Конституции России (ст. 1). Однако практически сразу как на теоретическом, так и на практическом уровнях эта идея тотального переустройства российского государственно-правового и социаль-ного уклада столкнулась с серьезными трудностями. В рамках нашей темы выделим следующие моменты: 1) действие института юридической ответственности в отношении членов за-конодательных (федерального и регионального уровней) органов за при-нятие закона, действие которого приведет к разрушению либо существенной деформации важнейших социальных институтов, духовных и иных цен-ностей, привычных социальных связей; 2) юридический институт обеспечения сопряженности выражения общей воли с критерием «правозаконности» деятельности законодательной власти, кото- 1 Чичерин Б.Н. Россия накануне двадцатого столетия // Чичерин Б.Н. История политических учений. Т. 3. М., 2010. С. 729. 2 Хотя, в отношении советского периода развития российского государства евразийцы (Н.С. Трубецкой, Н.Н. Алексеев и др.) занимают иную позицию, обосновывая глубинную преемственность советских и ряда допетровских правовых и политических институтов, типа национального правового сознания, ментальности и др. 133 рый можно рассматривать как основу качества принимаемых последней нормативно-правовых актов. Обобщая два выделенных здесь суждения, следует отметить, что в целом проблема заключается в реализации принципа ответственности власти перед личностью, создание системы обеспечения ответственности за действия и без-действия законодателя, содержание принимаемых им актов, а в конечном счете – воплощение в конкретном государственно-правовом пространстве такого фундаментального положения теории правового государства, как «связанности государства правом». В качестве примеров таких «социально острых» федеральных законов и законопроектов в настоящее время можно выделить следующие: 1) Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации от 21.11.2011 № 323-ФЗ (капитализация здравоохранения опере-жает многие страны Европы, ряд статей закона подрывают демографичес-кую безопасность России, не ведут к повышению средней продолжитель-ности жизни россиян и т.п., а рыночные институты трансплантологии и сур-рогатного материнства подрывают традиционные семейные и нравственные ценности большинства граждан РФ) 2) внесенные в Государственную Думу РФ в июне 2012 г. законопроекты ФЗ № 3138-6 «Об общественном контроле за обеспечением прав детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей», ФЗ № 42197-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и попечительства» (эти законопроекты фиксируют самые худшие (признанные таковыми уже и в ряде стран Западной Европы) формы «юве-нальной юстиции» в России, стимулируют изъятие детей из семей, разру-шают этот базовый социальный институт) В общем же, стратегия этатизации через изменяющуюся нормативную базу вытесняет традиционные социальные формы и ценности, «настраивая» под это систему социального управления. 134