§ 2. Современное состояние теории юридического процесса

Какой фактор определяет это свойство "современности" - календарная дата, максималь­но приближенная к происходящему, исследования молодых ученых, продолжающих работу в данном направлении, сопутствующая историческая эпоха и ее смена? Видимо, применительно к нашему объекту изучения все эти факторы в комплексе определили то обстоятельство, что работы по процессуальному праву в российском правоведении примерно с начала 1990-х го­дов мы отнесли к понятию "современных" в науке о процессе. Представляется, что такой под­ход очевиден и как бы "лежит на поверхности", в частнхти, его избрала без каких-то особых объяснений Е.Г. Лукьянова, автор "Теории процессуального права", начав обзор современного развития науки процессуального права с работы В.Н. Протасова 1991 года -" Основы обще­правовой процессуальной теории"¹.

Такое начало, и по нашему мнению, является логичным, однако не лишними будут и не­которые более пространные пояснения причин. Смена исторических эпох как фактор, отде­ливший прошлое от современного, имела место в России революционно именно между 1980-ми и 1990-ми. Исторические события в России в указанный период известны. Произошла сме­на экономического строя, политических и идеологических идеалов и ценностей, кардинально иными стали социальные условия жизни, коренным изменениям подверглась вся правовая система.

Первое: отпала необходимость противопоставления двух, по классовому устройству про­тивоположных систем, исследование процессуальных проблем стало возможным без необхо­димого обнаружения особеннхтей "социалистических" судебных и несудебных позитивных процессов - контроля, надзора и т.п. Выявление отличий нашей отечественной процессуальной системы от целей вынужденного идеологического противопхтавления конструктивно и по со­держанию перешло к целям сравнительным, что само по себе является более научным, обу-

¹ Лукьянова ЕГ. Теория процессуального права. М., 2003. С. 40.

59

словливающим большую свободу в формировании и выражении научных взглядов на процес­суальные проблемы.

Второе: социально-экономический "возврат к капитализму", определивший содержание нового "материального" законодательства, обусловил и необходимую смену всей системы процессуального массива правовых норм, что явилось своеобразным катализатором развития науки о процессуальном праве. Отпали и столь сдерживавший ее развитие "критерий налично­го законодательства", и столь весомое и имеющее решающий вес в науке советского периода "мнение законодателя". Отпал "классовый критерий" в обсуждении проблем административной юстиции, судебной состязательности, уголовного иска, возмещения морального ущерба и т.п.

Третье: принятие новой российской Конституции, основанной на идее правовой гхудар-' ственнхти и принципе разделения властей, определившей новый статус суда и судебной сис­темы как носителя самостоятельной доли власти; вступление России в Совет Европы и пред­шествовавшее ему "открытие" для российской науки такой категории, как правовые стандарты, в том числе процессуальные; появившаяся возможность заниматься сравнительным правове­дением, в частности, в процессуальной сфере (причем не с идеологическими, а с аналитиче­скими целями); принятие практически одномоментно всех процессуальных кодексов и активное их обсуждение в предшествующее десятилетие - все эти факторы в совокупности не могли не определить переход процессуальной теории в новое качество.

Обзор "качественно нового" ее состояния мы также считаем возможным начать с работ В.Н. Протасова - "Основы общеправовой процессуальной теории" и "Юридическая процеду­ра"². Обе увидели свет в 1991 году. Они - и итог предшествующего развития отечественной общеправовой процессуальной теории (а именно ее постепенно, шаг за шагом, независимо от особенностей взгляда на процесс слагали все предшествующие исследователи процессуаль­ных проблем в теории права), и добротная теоретическая основа для будущих - столь необхо­димых в российском праве 1990-х и 2000-х годов исследований.

(Знаменательным является, на наш взгляд, то обстоятельство, что работа автора над не­когда любимой им темой продолжается, - недавно в журнале "Государство и право" появилась его статья под названием "О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессуального права"³. В ней, помимо организационно-учебных, содержится целый ряд выводов содержательного характера, и это самое последнее на сегодняшний день в рос­сийском правоведении исследование проблемы процесса в теории.)

² Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991; Он же. Юридическая процедура. М., 1991.

³ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессуального права" // Государство и право. 2003. №12. С.53-59.

60

Однако последовательно о взглядах автора. Часто В.Н. Протасова представляют, как противника концепции "широкого" понимания юридического процесса, приводя его известную оценку этой концепции, как "тупиковой ветви в развитии общеправовой процессуальной тео­рии", без перспектив как в теоретическом плане, так и в практическом отношении⁴. Между тем такая оценка не соответствует действительности. Из содержания работ В.Н. Протасова с оче­видностью следует, что он противник "широкого" понимания лишь самого термина "процесс", рассматривая это понятие как разновидность юридической процедуры, придавая последней весьма "широкий" смысл и обнаруживая наличие процедурных норм и отношений как в право­творческой, так и в регулятивной и охранительной системах права.

Именно В.Н. Протасов в свое время указывал авторам "Теории юридического процесса" на недостаточно широкий подход к пониманию процессуального в праве; он писал: "...творцы концепции, признав, с одной стороны, понятия "процесс" и "процедура" равными по объему, а с другой, полагая юридическим процессом ... процедурно урегулированное правоприменение... были вынуждены не считать процессуальными те нормы и отношения, которые не связаны с применением права"⁵.

Несмотря на кажущееся некоторое противоречие в приведенном высказывании, оно, как и содержание всех работ В.Н. Протасова, указывает, что автор с философских позиций подхо­дит к осмыслению процессуального в праве, впервые прямо ставит во главу угла в обсуждае­мой проблеме философскую пару - материальное и процессуальное. Бесспорно, все его предшественники также не обходили стороной, называли эту диалектическую пару. Однако они определяли юридический процесс, скорее, путем перечисления его разновидностей, сфер, на которые, по их мнению, можно распространить указанное понятие. .

Автор же общеправовой процессуальной "метатеории"⁶, как он сам озаглавил свое науч­ное направление, исходит из процессуальное™, как общеправового свойства, практически не подвергая сомнению, что "нормы... процедуры имеются почти во всех отраслях права"⁷. Для него исходным в обнаружении процессуального в праве является его разграничение на право материальное и право процессуальное. Он пишет: "Разграничение правовых явлений на мате­риальные и процессуальные длительное время не производилось с общетеоретических пози­ций... и определялось главным образом наличием... законодательно обособленных отраслей гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права... Этот пробел был компенси­рован концепцией так называемого широкого юридического процесса.. ."⁸

⁴ См.: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории.

⁵ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.5.

⁶ Там же. С.7.

⁷ Там же. С.38. ⁸Тамже.С4.

61

Е.Г. Лукьянова напрасно берет автора этих строк в союзники, приводя его критику в адрес концепции "широкого" юридического процесса⁹. Существо этой критики заключается в том, что их концепция "недостаточно" широка, - "...авторы "широкого" понимания процесса, исчерпав воз­можности своего критерия разграничения (имеется в виду правоприменение. - Прим. авт.) явле­ний на материальные и процессуальные на пути "дотягивания" процесса до процедуры, остави­ли за бортом огромные пласты процедурных отношений"¹⁰. Однако, наделяя термин "процесс" "традиционным" - юрисдикционным, охранительным смыслом, В.Н. Протасов, видимо, никогда бы не согласился с приданием такого смысла понятию процессуального права. Последнее в его понимании никогда не сводится к названным сферам, как у Е.Г. Лукьяновой в ее "Теории процес­суального права". Напротив, автор "Проблем общеправовой процессуальной теории" всегда счи­тал важным распространить понятие процессуального до уровня - равного его - права матери­ального, а потому с необходимостью пронизывающего всю правовую систему.

Следуя содержанию работ В.Н. Протасова 1991 года, сложно с уверенностью сказать, что он указывал и на область частного права, как сферу существования процессуальной (проце­дурной) нормы. Если проанализировать употребление им терминов "правоприменение" и "применение права" в приведенном выше высказывании ("...творцы концепции..." и т.д.), нали­цо, как уже отмечалось, некоторое противоречие, заключающееся в том, что автор, скорее все­го, использует их как синонимы¹¹, означающие одну из форм реализации права, в которой не­пременным субъектом является властный орган государства, состоящий с иными субъектами права в отношениях власти и подчинения.

Между тем В.Н. Протасов прямо называет и правотворчество, и правореализацию в це­лом (а значит, не только в форме применения права) сферами "присутствия" процессуального права. Таким образом, можно сделать вывод, что уже в работах 1991 года автор" Проблем общеправовой процессуальной теории" не исключает, что она, эта теория, имеет отношение и к сферам "частного" процесса. Не давая дальнейших пояснений авторской позиции по поводу этого нового для общей теории права понятия и оставляя их на рассмотрение в специальных разделах работы, отметим только, что упоминание о проблеме частного юридического процес­са применительно к работам В.Н. Протасова приведено для обозначения "широты" его воспри­ятия процесса, процедуры, процессуального права.

Признавая процедурность свойством права в целом, он считает понятие "процедуры" общим, родовым, относящимся как к правотворчеству, так и к правореализации (последняя, по

⁹ См. Лукьянова ЕГ. Указ. соч. С.38.

¹⁰ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 5.

¹¹ О синонимичности использования этих двух терминов можно судить и по следующему источнику: см.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М, 2001. С.204.

62

его мнению, представлена материальной и процессуальной процедурой)¹². В своих работах В.Н. Протасов не обходит стороной ни один из "частных" вопросов теории процессуального права, детально разбирая точки ее соприкосновения с проблемами "процесс - деятельность", "процесс и механизм правового регулирования", "процесс и правоотношение - охранительное, регулятивное и правоотношение - право на правотворчество" и т.п.¹³ В.Н. Протасов впервые называет судебное право составной частью общей теории процессуального права, а также прямо обозначает место процессуального права в науке, трактуя его как составную часть об­щей теории права¹⁴. Считаем эти выводы его принципиально важными для дальнейшего раз­вития теории процесса.

Специально следует отметить, что существенную роль в авторском восприятии процесса, процедуры, их классификаций и места в праве играет осмысление права как системы регуля­тивных и охранительных правоотношений. Применительно к их градации на указанные группы В.Н. Протасов делит и все процедуры, соответственно, на материальные (обслуживающие правоотношения до возникновения "разногласий"¹⁵) и процессуальные процедуры (возникаю­щие, соответственно, после).

Следует отметить, что само деление права на право регулятивное и право охранитель­ное не является в науке новым, такой подход обнаруживаем у разных авторов, писавших в разные годы о различных проблемах теории права¹⁶. В "современный", рассматриваемый на­ми период развития российского правоведения предпринята новая попытка "конкретизировать содержание юридических понятий на основании последовательного развития идеи выделения регулятивных и охранительных норм, правоотношений... создать непротиворечивую систему категорий науки юриспруденции..."¹⁷. Она предпринята ЕЯ. Мотовиловкером в работе " Тео­рия регулятивного и охранительного права "(1990)¹⁸.

¹² См.: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 29-40; Он же. О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессуального права". С.56.

¹³ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 29-40,62-90,108; и др.; Он же. Юридическая процедура. М., 1991. С. 6 и далее; Он же. Правоотношение как система. М., 1991. Он же. О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессуального права". С.56-58; Он же. Теория права и государства. Проблемы тео­ рии права и государства. M., 2001. С. 150-151,242-243,248-250.

¹⁴ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессуального пра­ ва". С.54-55.

¹⁵ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.81.

¹⁶ См., например: Кудин Ф.М. Предмет уголовно-процессуального права и охранительная функция // Применение норм процессуального права: процессуальные средства реализации уголовной ответственности. Свердловск, 1977. С.47; Крашенинников ЕА Охранительные и регулятивные нормы - относительно самостоятельные разновидности норм совет­ ского права. // Процессуальные вопросы повышения эффективности правового регулирования социалистических общест­ венных отношений. Ярославль, 1981. С.62-70; Еписейкин, П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция // Проблема защи­ ты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство: Межвузовский тематический сборник /Под ред. П.Ф. Елисейкина. Вып. 4. Ярославль, 1979. С.37; Он же. О понятии места охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Тематический межвузовский сборник. Вып.1. Ярославль, 1975. С.5-10; Он же. Предмет процессуально-правового регулирования и понятие процессуальной нормы // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Тема­ тический межвузовский сборник. Вып. 4. Ярославль, 1977. С.36; Васильев, AM. О правоприменении и процессуальном пра­ ве // Проблемы соотношения материального и процессуального права. Труды ВЮЗИ. М., 1980.С.7-6; и др.

¹⁷ Мотовшовкер ЕЯ Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С.4.

¹⁸ Там же.

63

Несмотря на естественное присутствие в работе, посвященной такой теме специального раздела, а именно Главы 3, названной "Материальное и процессуальное", работу в целом вряд ли можно отнести к трудам по процессуальному праву, да такой цели автор, очевидно, не ста­вил. Он справедливо отмечает, что "вопросы, касающиеся природы субъективного охрани­тельного права... так или иначе выводят нас на понятие "процессуальное правоотношение"¹⁹.

В работе приводится интересный авторский анализ таких традиционных проблем теории процессуального права, как право на иск, исковая форма защиты права, анализируется "пред­мет уголовно-процессуальной деятельности²⁰. Однако самый общий вывод, к которому при­шел автор применительно к обсуждаемой нами теории, заключается в следующем: "Выделе­ние регулятивных и охранительных правоотношений позволяет говорить не просто о соотно­шении материального и процессуального, а о связи именно охранительных (материальных) и процессуальных отношений. В самом деле, процесс связан с защитой, а защиту субъективных прав опосредуют охранительные правоотношения. Видимо, это обстоятельство привело неко­торых ученых к мнению, согласно которому "охранительные правоотношения... облекаются в форму процессуальных правоотношений"²¹. Такое неосторожное высказывание просто стира­ет всякие различия между материальным и процессуальным. Процесс - это не форма, в кото­рую облекаются охранительные правоотношения, опосредующие защиту... Между тем, оче­видно, что это далеко не тождественные правоотношения, отличающиеся друг от друга по це­левому назначению, содержанию, субъектному схтаву. Процессуальные нормы регулируют одну область общественных отношений, материальные (охранительные) - другую. Сам факт существования процессуальных отраслей права является доказательством этого"²². Из приве­денного высказывания с очевидностью следует, во-первых, то, что юридический процесс не является предметом специального научного интереса автора, а также и то, что при обсуждении проблемы процесса автор придерживался бы его "традиционного" понимания, сводя проце-дурность в праве к границам юрисдикционного.

Между тем, как справедливо отмечает Е.Г. Лукьянова, "теория охранительного правоот­ношения есть эволюционирующая концепция"²³, "вопрос о делении правовых норм на регуля-

¹⁹ Мотовиловкер ЕЯ Теория регулятивного и охранительного права.. С. 81.

²⁰ Там же.

²¹ ЯвичЛ.С. Общая теория права. П., 1976. С.219; Щеглов В.Н. Гражданское процессуальное правоотношение. M., 1966.С.142.

²² Мотовиловкер ЕЯ. Указ. соч. С.81-82.

²³ Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С.69.

64

тивные и охранительные является спорным"²⁴. Во всяком случае, для теории юридического процесса важно четко соотнести понятия этих правоотношений с возможностью деления пра­воотношений на материальные и процессуальные, причем в сопоставлении с видовым деле­нием процесса (процедуры). Представляется, что в подобном соотнесении не все так просто, как может показаться на первый взгляд и как это представлено в теории регулятивных и охра­нительных отношений Е.Я. Мотовиловкером.

Важными для общепроцессуальной теории, хотя прямо ей и не пхвященной, являются и работа В.Н. Карташова "Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность" (1989), и основанное на ней его диссертационное исследование (1990). Проблема соотношения процес­са и деятельности ставилась названным автором и раньше, речь об этом уже шла в предыду­щем разделе настоящей работы. Однако и к 1990-м годам по-прежнему "в правоведении по сути отсутствует общая теория юридической деятельности"²⁵, а значит, нет возможности тео­ретически точно определить юридический процесс как объект исследования. Не случайно, ви­димо, применительно к правовым связям, в частности, в процессуальной сфере речь и до сих пор идет об "отмирании" правоотношения. Доводы в поддержку этого тезиса представителями отраслевых процессуальных наук приводятся следующие: УПК регулирует нечто, существую­щее не в качестве правовой связи, например - мыслительную деятельность следователя на досудебных стадиях движения процесса, отмечает В.Д. Холоденко²⁶. Правоотношения в этой "стадии" процесса - нет, есть деятельность, и ее общетеоретическая характеристика крайне важна для решения проблем теории процессуального права. Другие авторы по-иному смотрят на проблему правоотношения в процессе, утверждая, что "процессуальные отношения - всегда

²⁴ Лукьянова ЄГ. Указ. соч. С.72. Считаем важным в связи с приводимым мнением Е.Г. Лукьяновой указать на уже от­ меченную ранее некорректность в интерпретации мнений В.Н. Протасова Так, обсуждая понятие охранительного правоотно­ шения, она пишет, что охранительные правоотношения призваны опосредовать процессуальное право, отмечая далее: "Ис­ следование его природы, его специфических черт имеет для концепции традиционного понимания процессуального права принципиальное значение, "ибо в ней процесс вьщеляется из всех дружх видов юридической процедуры именно по признаку охранительного правоотношения". (Цит. по: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.62.) Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. M., 2003. С.68.) В работах В.Н. Протасова никогда не было "традиционного" понимания процессуального права, оно коренным образом отличается от того смысла, который подразумевает под ним цитируемый ав­ тор. Процессуальное право B.H. Протасова - это понятие, включающее и "правовую процедуру", а ее, или "процедурность", В.Н. Протасов считает свойством права в целом, причем в его нынешнем - не узко нормативном проявлении. Поэтому обсуж­ даемая ссылка в некотором смысле вводит в заблуждение по поводу действительных научных позиций, взглядов.

²⁵ Карташов В.Н. Юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. M..1990.C.1.

²⁶ Холоденко В.Д. Уголовно-процессуальное регулирование деятельности следователя. С. 3-4; 17. Ф.М. Кудин отмечал: "Сведение уголовно-процессуального права к процессуальным отношениям лишает эту отрасль права ее богатого социального содержания, отрывает процессуальное право от реальных процессов общест­ венной жизни, на которые оно призвано воздействовать". {Кудин Ф.М. Указ. соч. С. 33; см. также: Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. M., 1962. С.109-110). В науке гражданского процессуального права существует такой подход к проблеме, в соответствии с которым оценка доказательств, например, это и не про­ цессуальные действия, а мыслительный процесс, который вообще не может регулироваться законом. (См.: Ку- рылев СВ. Основы теории доказывания в советском праве. Минск, 1969. С.29-37.)

65

правоотношения"²⁷. Оценивая подобные доводы, тем более важно решить вопрос о том, а применима ли категория деятельности к процессуальному праву в качестве теоретической ха­рактеристики? Как она соотносится с понятием и функционированием правоотношения?

Что же предложено В.Н. Карташовым в качестве правового понятия деятельности? Юри­дическая деятельность определяется как "объективированная в официальных актах, опосре­дуемая правом, интеллектуально-волевая, управленческая, производственно-трудовая дея­тельность компетентных учреждений и организаций, которая осуществляется в определенных процедурно-процессуальных формах с помощью специальных юридических действий и опе­раций, способов и средств, направленная на решение общественных задач и функций и удов­летворение тем самым публичных и частных потребностей и интересов"²⁸.

Таким образом, категория деятельности ограничена "активностью", поведением, развер­нутым во времени, причем только компетентных органов; соответственно, из обсуждаемой концепции можно сделать вывод, что она не применима к ситуациям исполнения, соблюдения, использования права, в которых также, видимо, присутствует процедурная сторона. Вопрос о процессуальной стороне этих форм реализации права является открытым в теории права и сегодня, и теория деятельности по В.Н. Карташову соответствует, скорее, концепции юридиче­ского процесса так, как он представлен у В.М. Горшенева и П.Е. Недбайло. Эти авторы, как из­вестно, также настаивали, что обязательным субъектом юридического процесса является ком­петентный государственный орган.

Даже виды юридической деятельности, названные В.Н. Карташовым, практически совпа­дают с видами юридического процесса в классификации, принадлежащей В.М. Горшеневу, П.Е. Недбайло. Автор работ о деятельности называет правотворческую и распорядительную, правоприменительную и интерпретационную, учредительную и правосистематизирующую, контрольно-надзорную и правоконкретизирующую, судебную и следственную, арбитражную и некоторые другие ее виды²⁹.

Теория деятельности смыкается с теорией процесса не только в части видовых клас­сификаций и правоотношения, присутствует и их функциональная связь: "Способом внутрен­ней организации элементов содержания деятельнхти выступает процессуальная форма деятельнхти, обеспечивающая строго регламентированный порядок разрешения юридиче­ских дел, условия вступления субъектов и участников в юридический процесс и выбытия из него, процессуальный режим, стадии и производства, процедуру использования способов и

²⁷ Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве. M., 1991. С.13.

²⁸ Карташов ВЯ. Указ. соч. С.З.

²⁹ См.: Карташов ВЯ Указ. соч. С.1.

66

средств, порядок принятия, вступления в силу, обжалования (опротестования) и исполнения решений"³⁰.

Однако не только эти общетеоретические пхылки важны для пхледующих процессу­альных исследований. Представляется, что не менее значимым выводом для теории юриди­ческого процесса является его концепция полиструктурности деятельности. Выделяются, в ча­стности, логическая (содержание, форма и прочее), пространственная (типы, виды и подвиды деятельности), временная (этапы, стадии, сроки совершения действий и т.п.) и стохастическая (наличие необходимых и случайных элементов, условий, отношений и т.п.) составляющие ее структуры³¹. Представляется, что эта концепция в целом может быть воспринята как методоло­гия изучения юридического процесса. Особенно интересным является переложение на теорию процесса последнего из названных "срезов" структуры деятельнхти. Он может быть и практи­чески важен для сравнительного анализа новых процессуальных кодексов, которые в соответ­ствии с точным замечанием еще авторов судебного права содержат много "неоправданных отличий"³². В.Н. Карташов предлагает осуществлять анализ объекта исследования через ха­рактеристику основных понятий и понятийных рядов³* - последнее является весьма важным для процессуальной теории.

В целом, устоявшаяся "статическая" теория права, представленная как правило в учеб­никах и учебных пособиях по курсу, представляя теорию деятельности, воспроизводит, факти­чески, учение В.Н. Карташова, о его влиянии на методологию и перспективы развития теории процесса, как возможном так и уже состоявшемся, сказано выше.

Примерно тогда же, когда были опубликованы работы В.Н. Протасова, Е.Я. Мотовилов-кера и В.Н. Карташова, увидела свет и работа Г.Н. Ветровой "Санкции в судебном праве" (1991). Хотя она посвящена отдельной проблеме части процессуального права - "санкциям", казалось бы, автор не может обойти вопрос об общей оценке таких теорий как концепции ши­рокого юридического процесса, судебного права и т.д.

Между тем Г.Н. Ветрова ограничилась лишь указанием на то, что "проблема санкций ис­следуется с позиций концепции судебного права, которая дает возможнхть интегрированного изучения санкций правовых норм, регулирующих всю деятельность по отправлению правосу­дия. Поскольку судоустройственных санкций в судебном праве немного, основное внимание уделено анализу процессуальных санкций"³⁴. Таким образом, процесс, по Г.Н. Ветровой, - это

³⁰ Карташов В.Н. Указ. соч.. С.5.

³¹ См.: Карташов В.Н. Указ. соч. С.4.

³² Проблемы судебного права. С.4; См. также: Полянский Н.Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом. С.105.

³³ См.: Карташов В.Н. Указ. соч. С.4.

³⁴ Ветрова Г.Н. Указ. соч. С.5.

67

только судопроизводство, причем об административном процессе автор вообще умолчал - он ко времени выхода работы да и сейчас еще не сложился. В силу, видимо, тех же причин оста­лись без внимания автора арбитражный и конституционный процессы. Судоустройственные санкции отброшены как немногочисленные, вопрос о санкциях вне "процесса", в "процедуре" в соответствии с избранной темой и базовой процессуальной концепцией вообще не ставится.

Однако это фактически единственное объемное, научно значимое исследование про­блемы процессуальной ответственности и процессуальной санкции, хотя и в ограниченных только судебным правом, а не общей теорией процессуального права, пределах. Представля­ется, что в настоящее время применительно к развитию общей процессуальной теории - тео­рии юридического процесса должен быть избран именно такой подход: помимо самого понятия юридического процесса и его объема, процедуры, теория процессуального права сложится из приложения к этому объекту всех, выработанных общей теорией права категорий - правовой нормы, правоотношения, ответственности и т.п.³⁵

Итогом первых попыток обсуждения проблем теории процесса, общеправовой процессу­альной теории, в новых условиях стало прежде всего растущее понимание того, что она в раз­ных ее вариантах не может и не должна быть отвергнута и забыта. Она должна стать полно­ценной неотъемлемой частью общей теории права. 1992 год в истории ее развития ознамено­вался обсуждением вопроса о включении теории процесса в качестве самостоятельного раз­дела в программу курса общей теории государства и права. Впервые в 1995 году тема "Юри­дический процесс" вошла в содержание учебника по теории государства и права, ставшего ито­гом коллективного труда ученых Саратовской государственной академии права. И хотя соот­ветствующий раздел писал не теоретик, а специалист по гражданскому процессу - И.М. Зайцев, сам факт первой попытки вывести проблему на уровень важной и обязательной составляющей общей теории права во многом определил ее дальнейшее развитие.

Мнение саратовских ученых, представленное в учебнике:" Юридический процесс вклю­чает в себя как различные правовые процедуры, так и судебные процессы (судопроизводст­ва)",... которых в соответствии с Конституцией РФ существует в России четыре - "гражданский, уголовный, административный и конституционный... из них реально функционируют граждан­ский и уголовный процессы"³⁶. Утверждение, особенно в отношении классификации, далеко не бесспорное, однако в названной работе прямо выражены два весьма важных, новаторских вы-

³⁵ Такой же подход избрала, например, Р.В. Шагиева, исследуя процессуально-правовую норму вообще. (См.: Ша- гиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань, 1986; Онаже. Процес- суалыштравовые нормы и некоторые вопросы их реализации в зрелом социалистическом обществе (Общетеоретические проблемы): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Казань, 1982.) Такой подход обнаруживаем и у Е.Г. Лукьяновой в "Теории процессуального права". Такого подхода намерены мы далее придерживаться, ибо он представляется методологически верным.

³⁶ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 334-336.

68

вода для теории процесса - наличие процедуры в неюрисдикционной сфере и признание "про­цесса" родовым по отношению к ней понятием и наличие процедуры в иных формах право-реализации, кроме применения права. По последнему поводу кратко, но емко, хотя и не доста­точно определенно, отмечается, что "процедуры применяются и... при осуществлении прав и добровольном выполнении обязанностей"³⁷.

Более конкретно на эту разновидность процесса указывает А.С. Мордовец - автор одного из параграфов этого же раздела учебника: "По признаку связи с правоприменением матери­альные процедуры делятся на две группы: процедуры позитивного применения права и... про­цедуры, не связанные с правоприменением и действия которых проявляются в сфере частного права (порядок заключения сделок, расторжения брака, исполнения обязательств и т.д.)"³⁸. Это можно считать первым указанием на новое научное направление в исследовании теории про­цесса, которое можно было бы обозначить так: "Юридический процесс и частное право".

С удовлетворением следует отметить, что в учебнике воспринята теория "широкого" юридического процесса; востребовано все ценное, что сформировано В.М. Горшеневым и его школой, а также В.Н. Протасовым, на работы которых и ссылаются авторы. Не судебное пра­во, но процессуальное право является полноценной составляющей теории права.

Появился раздел о процессе и в изданном в 1996 году в Екатеринбургской академии пра­ва учебнике по теории государства и права, автор которого В.И. Леушин³⁹. Отражая сущест­вующую и поныне высокую дискуссионность вопроса, в нем представлено иное понимание процесса, обязательным признаком которого автор, как и В.М. Горшенев⁴⁰, признает наличие властного субъекта, управомоченного органа власти. В соответствии с предлагаемым опреде­лением юридический процесс - "урегулированный процессуальными нормами порядок дея-тельнхти компетентных государственных органов, состоящий в подготовке, принятии, доку­ментальном закреплении юридических решений общего или индивидуального характера"⁴¹.

Блестящее исследование теоретической конструкции юридического процесса принадле­жит перу И.В. Пановой. Речь идет об изданной в 1998 году в Саратове монографии "Юридиче­ский процесс"⁴². Книга представляет собой емкое изложение основных положений теории юри­дического процесса с приведением различных взглядов самых разных авторов, исследовав­ших проблему. По меткому замечанию научного редактора книги Н.М. Конина: "Ее работу...

³⁷ Зайцев ИМ Юридический процесс. Тема 17 в кн.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Мату- зова, А.В. Мапько. Саратов, 1995. С. 336.

³⁸ Мордовец АС. Демократия. Право. Процедура. § 5 Лекции 17 // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, АД Мапько. Саратов, 1995. С. 339-340.

³⁹ См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, ВД Перевалова. Екатеринбург, 1996; БахрахДЯ Юридический процесс и административное судопроизводство // Журнал российского права. 2000. №9. С.6-7.

⁴⁰ См.: Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1980. С.8.

⁴¹ Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. Екатеринбург, 1996. С. 395.

⁴² См.: Панова И.В. Юридический процесс. Саратов, 1998.

69

можно рассматривать как серьезный шаг на пути формирования теории единой общеправовой системы процессуального права, включающей в себя все виды юридических процессов... и многочисленных их разновидностей..."⁴³ Работа И.В. Пановой уникальна, она - обобщение всех наличных представлений о юридическом процессе. Однако, как отмечают рецензенты, это, по необходимости, краткое исследование, ограниченное рамками брошюры⁴⁴, представ­ляющее собой, скорее, обобщение всех имеющихся в науке подходов.

Юридический процесс - не центральный интерес автора, он исследуется постольку, по­скольку необходима теоретическая база для изучения административного процесса - хорошо известны работы И.В. Пановой, посвященные ему⁴⁵. Книга сконструирована, скорее, как утвер­ждение, чем как утверждение с доказательствами, а потому с автором сложно, невозможно по­лемизировать. Так, на вопрос о том, следует ли вообще развивать это направление общей теории права, автор отвечает следующим образом:" ...Концепция общего юридического про­цесса в целом возможна, ибо она, как и любая другая правовая теория, отражает реально су­ществующие явления"⁴⁶.

Однако работа такого рода вошла в золотой фонд процессуальной теории. По существу, книга И.В. Пановой - единственный в своем роде - учебник по юридическому процессу. Она от­ражает не столько авторские концепции и подходы, сколько обобщает накопленные теорией знания и представления. Это важно, до нее такого рода обобщающая работа в теории процес­са отсутствовала. Кроме того, уже в "новых" условиях И.В. Панова подчеркнула - для дальней­шего развития "отраслевого" процессуального знания, потребность в котором стала насущной, практической, особенно в последнее десятилетие, важна, необходима развивающаяся, живая общеправовая теория процесса.

Неудовлетворенная потребность в ней сказалась, по нашему мнению, и при разработке новых процессуальных отраслевых кодексов, имеющих в связи с этим некоторые необъясни­мые разночтения; существует она и при современных попытках создания административного судопроизводства и в целом административной юстиции. К сожалению, следует признать, что общеправовая процессуальная теория, из-за недостаточной развитости ее в том числе и по причине стойкого неприятия со стороны отраслевой процессуальной науки, не исполнила в

⁴³ Конин НМ Предисловие к книге И.В. Пановой "Юридический процесс". Саратов, 1998. С.4.

⁴⁴ См.: Там же.

⁴⁵ См.: Панова И.В. Административно-юрисдикционный процесс. Саратов, 1998; Она же. Производство по делам об административных правонарушениях. Саратов, 1999; Она же. Дцминистративно-процессуальная деятельность в Россий­ ской Федерации. Саратов, 2001.

⁴⁶ Панова И.В. Юридический процесс. С.9.

70

данном случае своей "методологической, прогностической функции" и теперь требуется в "ро­ли пожарной команды, вызываемой... для разрешения критических ситуаций"⁴⁷.

Теперь это очевидно, и последние несколько лет характеризуются бурным развитием ин­тереса к общей теории процессуального права, ощущением настоятельной практической по­требности в ее развитии и становлении. Этому посвящены многочисленные научные статьи.

Приведем вынужденно краткий обзор их.

Д.Н. Бахрах "Юридический процесс и административное судопроизводство" (2000): Ука­зывая на важнхть признания в теории "широкого", в том числе неюрисдикционного, процесса, он считает, что общепроцессуальная теория должна изучать "процедурность" и в деятельности невластных субъектов. По его мнению, конструкция предмета изучения этой теории такова: "Процедура... - понятие более широкое, чем юридический процесс: процедура может быть и при ведении неюридических дел, носить разовый характер (регламент собрания) и т.д. ...Юридический процесс - это разновидность процедур, причем наиболее совершенная"⁴⁸. Хо­телось бы специально обратить внимание, - "совершенными" автор считает не только судо­производства. Он отмечает: "Наличие отдельных... процессуальных норм не превращает официальную процедуру в юридический процесс. Фактическое превращение количества в ка­чество происходит тогда, когда происходит развернутая регламентация всех стадий деятель­ности системой процессуальных норм"⁴⁹.

В.Д. Сорокин "Правовое регулирование: предмет, метод, процесс" (2000). Процесс при­знается фундаментальной юридической категорией, "независимо от прилагательного, которым сопровождается..."⁵⁰. Однако при этом процесс для В.Д. Сорокина - это система трех процес­сов - гражданского, уголовного и административного, к процессу "допускаются" только судеб­ная и исполнительная власть, результатами его являются акты правосудия или государствен­ного управления. "Что же касается иных разновидностей процессуальных норм, связанных с некоторыми материальными отраслями, - трудовым, земельным, финансовым, то эти группы

⁴⁷ Топорнин Б.Н. Выступление на всероссийской научной конференции "Российское государство и право на рубеже тысячелетий" // Государство и право. 2000. №7. С.5.

⁴⁸ Бахрах Д.Н. Юридический процесс и административное судопроизводство. С.8.

⁴⁹ Там же. Похожее мнение в свое время высказывала ВА Тарасова. Она писала: "Процедура - это только началь­ ная форма урегулированное™ в деятельности соответствующих органов, которая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую процессом". (Тарасова В А Процедурная форма деятельности органов социального обеспечения // Советское государство и право. 1973. №11. С.112-113.) Интересно также и следующее высказанное Д.Н. Бахрахом замечание:" К сожалению, содержание терминов "процесс"," процедура", "производство" нормативно не опреде­ лено, правом не закреплено. Поэтому они часто используются как синонимы, а "производсто" еще и в разных значениях". (Бахрах ДН. Указ. соч. С.13.) Если в науке процессуального права сформировалось бы единообразное их понимание, ви­ димо, законодатель использовал бы их единообразно и нормативно при конструировании любой процедуры в любом опи­ сывающем эту процедуру нормативном акте.

⁵⁰ Сорокш ВД. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. 2000. №4. С.45.

71

норм не могут "претендовать" на роль процессуальной отрасли права, поскольку "обслужива­ют" потребности "своей" материальной отрасли, находясь в ее составе"⁵¹.

Весьма своеобразно концепция процедуры выражена в статье М.И. Байтина и О.В. Яко-венко "Теоретические вопрхы правовой процедуры"⁵². С одной стороны, авторы приветствуют "мысль о "всеобщности" правовых процедур"⁵³. С другой - однако, утверждают, что неотъем­лемым признаком процедуры является четкое изложение и закрепление ее в законе или под­законном нормативном акте, забывая как бы, что право только в его узко нормативном понима­нии ограничено рамками наличного закона, в соответствии с его иными трактовками существу­ет и еще значительная область правовых проявлений, в том числе область частного права, где в качестве источника могут выступать совершенно иные формы регулирования.

К сожалению, несколько неопределенным является выраженное в статье понимание гра­ниц процесса и процедуры и их соотношения. Авторы по этому поводу обозначили свою пози­цию следующим образом: "Юридический процесс и правовая процедура - явления соотноси­мые, тесно взаимосвязанные, но не идентичные. Понятие юридического процесса шире, ибо в одном случае оно может совпадать с определенной комплексной правовой процедурой в це­лом (макропроцедурой), например, с изданием закона РФ... в другом - выступает как судебный процесс"⁵⁴. К сожалению, более ясного ответа на этот - один из базовых вопросов процессу­альной теории не содержит и диссертационное исследование О.В. Яковенко, прямо посвящен­ное вопросам правовой процедуры⁵⁵.

Последние годы, когда практические потребности формирования процессуального права вызвали всплеск интереса к теории процесса, ознаменовались и защитой целого ряда диссер­тационных исследований по различным аспектам темы. Важно специально отметить, что, как правило, в качестве методологии избирается обозначенный выше весьма продуктивный и вер­ный подход - осуществляются попытки исследования отдельных институтов и категорий общей теории права применительно к праву процессуальному.

Так, АР. Корнилов исследует правовые процедуры института юридической ответствен­ности. Считая совершенно невозможным принятие классификации "процессуальности", пред­ложенной автором (он в качестве функциональных разновидностей обобщенного юридическо­го процесса выделяет правоприменительный, правоохранительный, учредительный, кон­трольный, интерпретационный процессы), так же как собственно и самой редакции темы, хо-

⁵¹ Там же; Сорокин ВД. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макроуровень). СПб., 2003. С. 143

⁵² Байтин М.И. Теоретические вопросы правовой процедуры / М.И. Байтин, О.В. Яковенко // Журнал российского права. 2000. №8.

⁵³Тамже.С94. ^мТамже.С98. ⁵⁵ См.:Яковенко О.В. Правовая процедура: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

72

тим, однако, отметить, что налицо очень нужная сейчас науке процессуального права преемст­венность - воспринято учение о регулятивных и охранительных правоотношениях, предприни­мается попытка детализировать классификацию процедур на материальные и процессуаль­ные, предложенную В.Н. Протасовым, и т.д.

Сделан важный и общий сейчас для науки процессуального права вывод о том, что при "диаметральной противоположности " высказанных в российском советском право­ведении суждений относительно понятий юридического процесса и правовой процедуры - их анализ необходим⁵⁶, в недрах этой формировавшейся десятилетиями теории - залог успеха в решении насущных задач процессуального регулирования. "Концепция юриди­ческого процесса позволяет осмыслить и объяснить с помощью общей процессуальной теории на основе существующих принципов и понятий всю сложность и многообразие различных юридических процедур..."⁵⁷.

Процессуальным проблемам в рамках общей теории права посвящена и диссертация А.А. Бессонова (2001). Рассматривая вопрос о процессуальных нормах в российском праве, автор, конечно, должен был определить свои позиции в отношении самой процессуальной теории. Не останавливаясь в этом месте изложения на специальных и интересных выводах автора о "частных вопросах" процессуальной теории - структуре процессуальной нормы, осо­бенностях процессуальной ответственности и процессуального отношения, к сожалению, мож­но констатировать, что по вопросу границ и содержания процесса (процедуры) автор лишь со­гласился с приведенным выше мнением М.И. Байтина и О.В. Яковенко и ограничился цитиро­ванием названных авторов⁵⁸ по этому поводу.

В диссертационных исследованиях по процессуальному праву иногда к нему прилагают­ся не традиционные, а "новые" категории общей теории права. Так, С.К. Струнков исследует процессуальное^ в праве с точки зрения правовых средств, использует также понятие процес­суально-правового режима и т.п.⁵⁹ Такой подход способен обогатить не только теорию процес­суального права, но и общую теорию права в целом.

В общем, как теоретики права, так и представители отраслевых и подотраслевых про­цессуальных наук ощутили острую необходимость в осмыслении накопленного знания о про­цессе, в совершенствовании и развитии его. Появляются интересные исследования отрасле­вых проблем, основанные на общих конструкциях процессуальной теории⁶⁰, на общетеорети-

⁵⁶ См.: Корнилов АР. Правовые процедуры института юридической ответственности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2000. С.13. ⁵⁷Тамже.С.14.

⁵⁸ См.: Бессонов АА Процессуальные нормы российского права: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 19.

⁵⁹ См.: Струнков С.К. Процессуально-правовые средства: проблемы теории и практики: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003.

⁶⁰ См., например: Ежова ЕЮ. Уголовный иск и новый уголовно-процессуальный кодекс // Вестник Московского уни­ верситета. Серия 11, Право. 2002. №6. С.74-85; и др.

73

ческом уровне активно разрабатываются целые процессуальные институты⁶¹, а также "процес­суальные составляющие старых и новых предметных отраслей права"⁶². Даже ученые, весьма жестко высказывавшиеся в свое время о концепции судебного права, например, под натиском очевидных обстоятельств и новых фактов российских правовых реалий, смягчили свои пози­ции. Так, знаменательным событием в истории становления современной теории процессу­ального права как составной части общей теории права стало издание в 2003 году энциклопе­дического словаря (!) - "Процессуальное право"⁵³. Впервые пять процессов - конституционный, гражданский, арбитражный, административный и уголовный - независимо от степени своей зрелости собраны под общим названием - "Процессуальное право", а представители соответ­ствующих отраслевых наук, среди которых ведущие российские ученые - Т.Е. Абова, П.А. Лу-пинская, Т.Г. Морщакова, Н.Г. Салищева, М.С. Шакарян и другие - названы "ведущими специа­листами в области процессуального права^щ.

Весомым итогом реализации современного научного интереса к проблеме стало посвя­щенное специально проблеме юридического процесса исследование Е.Г. Лукьяновой, увидев­шее свет в 2003 году и названное ею "Теория процессуального права"⁶⁵. Его по праву можно назвать "последним словом" в соответствующей области науки. Несмотря на то, что авторские позиции по тем или иным поводам уже приводились, работа заслуживает развернутого и само­стоятельного анализа.

Качество, которое, на наш взгляд, определяет названную работу, - цельность и самостоя­тельность изложенной в ней концепции процесса и процессуального права, которая основана на хорошем знании и обобщении предшествующих исследований по процессуальной пробле­матике в отечественном правоведении. В результате сформирован следующий взгляд на сущ­ность процесса, процессуального права, на их соотношение с процедурой. Термин "процесс" имеет традиционное, исторически сложившееся содержание⁶⁶, процесс - это ситуация урегу­лирования правовых аномалий (термин автора), опосредует только охранительные правоот­ношения, процессуальное право наряду с материальным - правовые блоки⁶⁷ или относительно

⁶¹ См., например: Новиишй В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставро­ поль, 2002; Он же. Теория доказательственного права. Т. 1. М.; Ставрополь, 2004; и др.

⁶² См., например: Салите М. С. Конституционно-процессуальное право как наука, отрасль права // Право и политика. 2000. №4. С.15 -22; Калинин И.Б. Правовое регулирование трудовых процессуальных отношений. (Теоретические вопросы): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1999; РаспутшаЛЯ Процедурные нормы и правотношения в сфере правового регулирования труда: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Омск, 2002; Пауль А.Г. Процессуальные нормы бюджетного права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Воронеж, 2002; Трудовое процедурно-процессуальное право: Учебное пособие / В.Н. Скобелкин. Воронеж, 2002; Дмитриев Ю.А. Избирательное право и процесс в Российской Федерации: Учебное пособие / Ю А Дмитриев, В.Б. Исраелян, СЮ. Чудина. Иркутск, 2001; и др.

⁶³ Процессуальное право. Энциклопедический словарь. М., 2003. ^мТамже.С.4.

⁶⁵ См.: Лукьянова £Г. Указ. соч.

⁶⁶См.:Тамже.С67.

⁶⁷ См.: Там же. С.55,60,111.

74

самостоятельные правовые массивы, не являющиеся отраслями и не равные им, а выделяе­мые на иной ступени изучения права на макроуровне⁶⁸.

Процессуальное право, "опосредуя правообеспечительную деятельность компетентных органов и лиц... является правовым блоком в структуре права, который охватывает процессу­альные отрасли (уголовно-процессуальное, арбитражное процессуальное, гражданское про­цессуальное, исполнительное право), процессуальные подотрасли (конституционно-процессуальное, административно-процессуальное право), а также процессуальные институты ряда отраслей материального права - трудового, финансового и др."⁶⁹ В другой интерпретации автор добавляет в эту систему налогово-процессуальное право, как подотрасль налогового права, а также процессуальные нормы в системе уголовно-исполнительного права⁷⁰.

Одновременно автор утверждает, что понятие "процесс" неразрывно связано с понятием "правовая аномалия", т.е. отклонение от нормального течения общественных отношений⁷¹. Указывается: "Исторически (курсив наш. - Прим. авт.) из необходимости упорядочить с помо­щью специальных юридических средств определенную часть отношений, опосредующих раз­решение и устранение аномальных, конфликтных проявлений материальных отношений, воз­никает особая форма государственной деятельности - процессуальная деятельность (про­цесс)"⁷². Таково, по мнению автора, "традиционное понимание процессуального права"⁷³, про­тив попыток какой-либо иной его трактовки автор на этом основании категорически возража­ет⁷⁴. Все процессуальное, лежащее за границами "процесса", - юридическая процедура, против исследования которой Е.Г. Лукьянова не возражает, но не ставит в качестве задачи собствен­ного исследования⁷⁵.

Границы процесса обусловлены наличием охранительного правоотношения в правопри­менительной деятельности⁷⁶, деятельностью "компетентных государственных органов по раз­решению и устранению правовых аномалий общественных отношений"⁷⁷, деятельностью "су­да, прокуратуры, государственных инспекций и др."⁷⁸. Процессуальная деятельность - это часть правоприменительной деятельности, ограниченная разрешением и устранением "право­вых аномалий" общественных отношений⁷⁹ указанными органами. Еще более лаконично: про-

⁶⁸ См.: Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С.55.

⁶⁹Тамже.С58.

⁷⁰ См.: Там же. С.118.

⁷¹См.:Тамже.С.62,63,82.

⁷²Тамже.С.66.

⁷³Тамже.С67.

⁷⁴См.:Тамже.С.39.

⁷⁵См.:Тамже.С40.

⁷⁶См.:Тамже.С68.

"Тамже.С.УЭ.

⁷⁸ Там же.

⁷⁹ См.: Там же. С.79,112.

75

цессуальная деятельность - это часть правоприменительной деятельности, ограниченная си­туациями "правовых аномалий"⁸⁰. Процессуальное право, по мнению Е.Г. Лукьяновой, есть об­ласть исключительно публичного права⁸¹.

Автор разрабатывает также новое теоретическое понятие - механизм процессуального регулирования, развивая тем самым идею В.Н. Протасова о наличии такой основной обоб­щающей категории в общеправовой процессуальной теории. Основными элементами этой правовой конструкции автор считает нормы процессуального права, юридические факты, опо­средующие процессуальные правоотношения, или процессуальную фактическую систему и сами процессуальные правоотношения (юридический процесс)⁸².

В настоящем разделе работы осознанно не ставилась цель полемизировать с представ­ленными позициями ученых, работающих над проблемами процессуального права, как состав­ной части общей теории права. (Хотя от некоторых замечаний, определяющих собственную позицию, мы все-таки не удержались.) Позиции обозначены, полемика же предстоит в пред­метных разделах работы, такая ее конструкция представляется удобной потому, что обсудить применительно к каждому вопросу теории процесса важно не только и не столько, может быть, саму концепцию, но доводы и основания ее. Поэтому, отмечая глубину, новизну и основатель­ность научного труда Е.Г. Лукьяновой, считаем особо важным применительно к собственным изысканиям следующие ее выводы: признание наличия процедурности (в ее интерпретации) как всеобщего свойства права, наличия "процедуры" за пределами обозначенного ею юриди­ческого процесса, "исследование которой является достаточно перспективной задачей теории права"⁸³.

Таков краткий обзор исторических этапов становления теории процесса в отечественном правоведения как в советский, так и в постсоветский периоды.

В целом, пытаясь определить собственные подходы к осмыслению процессуального права, юридического процесса, как предмета его, следует назвать современные научные ис­следования наиболее нам близкие. Они принадлежат перу Ю.А. Тихомирова. Рахматривая процессуальное право как отрасль юридической науки, активное развитие которой необходимо сегодня для создания адекватного и полноценного правового регулирования всей системы об­щественных отношений, сложившейся и складывающейся в России в настоящее время, он от-

⁸⁰ Лукьянова ЕГ. Указ. соч. С.82,112. ⁸¹См.:Тамже.С.94.

⁸² См.: Там же. С. 156 - 228; Лукьянова, ЕГ. Механизм процессуального регулирования и его элементы // Журнал российского права. 2001. №7. С.94; Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.100-101.

⁸³ Лукьянова ЕГ. Теория процессуального права С.40.

76

мечает: "Процедурные механизмы характерны для нормативного регулирования вообще^т. "...Оправдано вести речь... о позитивных процессуальных институтах и нормах, предназна­ченных для реализации компетенции субъектов публичного права и правоспособности субъ­ектов частного права. ...Итерирование и недооценка этого позитивного блока приводит к "срывам" в деятельности и последующим ошибкам и нарушениям законности"⁸⁵.

Придавая первостепенное значение развитию общей теории процессуального права для решения остро стоящих в правовой жизни России задач (в частности, необходимость рефор­мирования всей системы и качества управления)⁸⁶, Ю.А. Тихомиров фактически заложил фун­даментальные основы для дальнейшего ее развития, создав два новых научных направления -теорию компетенции и коллизионное право⁸⁷. Это - научная основа регулирования позитивных и юрисдицкционных процессов.

Очевидно, однако, что изучение глубинных законов конструирования и функционирова­ния системы процессуальных норм не только не завершено, но находится лишь в самом нача­ле. Неразвитость общей процессуальной теории привела к тому, что даже в новых, только что принятых процессуальных кодексах, работа над которыми шла не менее десятилетия, отме­чают структурную несогласованность, называя их актами переходного периода⁸⁸. Вопросы "единства процесса" вышли на действительно практический уровень. Должна быть выявлена содержательная ценность процедуры как таковой во всех сферах правотворчества и право­применения.

Прав Ю.А. Тихомиров, отмечая, что до сих пор "современное процессуальное право не признается как организованное целое, хотя и стремится к этому"⁸⁹. Повторимся: можно и сего­дня согласиться с В.Н. Протасовым, который писал: "Надо заметить, что общая теория права в ее нынешнем состоянии индифферентна к различиям материального и процессуального права при оценке правовых явлений и в большей степени ее можно считать "теорией материального

⁸⁴ Тихомиров ЮЛ. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России. Проблемы совер­ шенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. Москва, 28 мая 2001 Г.М..2001.С.9.

⁸⁵ Там же. С. 11-12.

⁸⁸ См.: Тихомиров ЮЛ Административное право на рубеже столетий //Административное право: теория и практика. Укрепление государства и динамика социально-экономического развития: Материалы научной конференции. М., 2002. С.З-17; Он же. Нужен Закон об административных процедурах // Право и экономика. 2001. №5.

⁸⁷ См.: Тихомиров ЮЛ Коллизионное право. М., 2000; Он же. Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие. М., 2001; Онже. Теория компетенции. М., 2001.

⁸⁸ Из выступления T.B. Сахновой на научно-практической конференции, посвященной сравнительному анализу АПК РФ и ГПК РФ, 2002 г., организованной Российской Академией правосудия при поддержке ВАС РФ и Верховного Суда РФ. {Цьеанкова В. Новые кодексы - единство процесса? // Экономика и жизнь - Юрист. 2003. №14.)

⁸⁹ Тихомиров ЮЛ Указ. соч. СЮ.

77

права"⁹⁰. Видимо, настоятельной потребностью нашего времени является дальнейшее разви­тие науки процессуального права.

Нам представляется, что недопустимо снижение общеправового понятия "процессуаль­ное" до уровня констатации наличных юрисдикционных процессов. По нашему мнению, на­стоятельно необходимо обратиться к философской основе исследования юридического про­цесса, как методологии дальнейшего научного поиска. Ответ на вопрос: в каком направлении должна развиваться теория процесса? - в определении методологических подходов к его ис­следованию.

⁹⁰ Протасов ВЯ Основы общеправовой процессуальной теории. С.18.

78