§ 1. Понятие владения в праве, генезис представлений о владении в зарубежной и российской юридической науке, законодательстве
Иммануил Кант полагал, что понятие владения допускает различное значение, а именно чувственное и умопостигаемое владение, под первым понимается физическое, а под вторым — чисто правовое владение одним и тем же предметом147. Чисто правовое владение не является эмпирическим, не зависит от условий пространства и времени, хотя и имеет практическую реальность, то есть применимо к предметам опыта. Правовое понятие заложено исключительно в разуме — это интеллектуальное владение предметом, непосредственно не связанное с держанием вещи (физическим владением). Яблоко или иной предмет не потому является моим, что я держу его в своей руке, то есть обладаю им физически, а потому, что я могу сказать: я владею им, хотя только что выпустил его из рук; точно также участок земли является моим, находится в моем владении, несмотря на то, что я покинул его, не нахожусь на нем. По Канту, «когда я (словом или делом) заявляю: я хочу, чтобы нечто внешнее было моим, то я объявляю каждого другого обязанным воздерживаться от пользования предметом моего произвола; такой обязательности никто не имел бы без этого моего правового акта. В этом притязании, однако, заключается также признание того, что я со своей стороны обязан в такой же мере воздерживаться от пользования внешним своим каждого другого, ведь обязательность вытекает здесь из всеобщего правила внешнего правового взаимоотношения»148. Для Канта правовое владение состоит не в хозяйственном или ином эмпирическом «господстве» лица над вещью, а в умопостигаемой юридической связи, выводимой из «всеобщего правила внешнего правового взаимоотношения». Поскольку человек живет на земле не один, то владение вещью, по сути, является совместным владением его с другими лицами, своим односторонним произволом человек не может обязать никого другого воздерживаться от пользования вещью; он может обязать к этому другое лицо лишь объединенным произволом всех состоящих в совместном владении149. Право на вещь — это право частного пользования вещью, которой лицо владеет совместно с другими лицами. Совместное владение есть по Канту единственное условие, при котором возможно исключение других лиц из частного пользования вещью. Приведенная мысль Канта о владении вещью собственником как совладении имеет принципиальное значение для понимания исследуемого феномена. Ее можно интерпретировать так, что собственник владеет вещью не непосредственно, а через других лиц, именно их отношение к вещи как принадлежащей конкретному лицу, их признание связи лица с вещью является определяющей для правового владения, конституирующей собственность. Другие лица признаются Кантом совладельцами вещи не в смысле совместной собственности, а в смысле всеобщего правового взаимодействия, установления и поддержания всеобщей правовой связи, на которой зиждется собственность каждого лица. Другой известный немецкий философ И. Г. Фихте также признавал, что собственность «должна состоять в идеальном обладании такой вещью, которою я не владею непосредственно, реально, не ношу непосредственно в руках, не покрываю своим телом и т.д. Если это владение не должно остаться абсолютно идеальным и состоять только в необходимости, чтобы все люди думали, что предмет является моим и ни в коем случае не их, если оно должно иметь хоть какой-нибудь реальный след в действительной жизни, то им не может быть ничто иное, как то, чтобы все люди были обязаны воздерживаться от всякого воздействия на эту вещь, не изменять в ней ничего, но оставить ее такою, какова она есть — так, чтобы всякое воздействие на эту вещь будет предоставлено исключительно мне одному. Только в таком смысле смогу я это понять, и только так будут понимать это все судебные места мира»150. По Гегелю собственник владеет вещью идеально, мысленно (умопостигаемое владение): «Индивидуум является собственником, юридическим владельцем не в абсолютном смысле, в себе и для себя; его личность, или абстракция его единства и единичности, есть лишь абстракция, порождение мысли»151. Владение, с его точки зрения, теряет свое значение практического чувства субъекта, оно больше не является для него потребностью, а является избытком, его соотношение с потреблением является в силу этого всеобщим, и, поскольку эта всеобщность мыслится в ее реальности, это — соотношение с потреблением другого152. В отличие от немецкой классической философии в правовой науке, напротив, существует давняя историческая традиция разграничения собственности и владения. Например, Г.С. Мэн, описывая историю возникновения собственности, подчеркивал чрезвычайную важность различения собственности и владения, которое, по его мнению, есть различие между законным правом распоряжаться вещью и физической властью делать это153. С точки зрения И А. Покровского, владение (possessio, possession, Besitz), в отличие от собственности, рассматриваемой им как юридическое, идеальное отношение к вещи, представляет собой фактическое господство лица над ней, взятое независимо от вопроса о праве на него154. В.М. Хвостов под владением также понимал фактическое обладание вещью; он утверждал, что собственник лишь тогда является владельцем вещи, когда он фактически господствует над ней, если же он утратил господство (вещь потеряна, украдена), то он остается ее собственником, но перестает быть владельцем вещи155. Приведенная точка зрения в отношении разграничения, точнее, противопоставления собственности и владения по принципу правовое (духовное) — физическое формировалась под влиянием римской юриспруденции, которая понимала владение как физическое явление (но среди римских юристов были и те, кто рассматривал владение как правовой феномен). Первоначально слово possessio означало простое физическое прикосновение к вещи, затем физическое держание вместе с желанием владеть вещью как своею (собственной)156, римские юристы Лабеон, Павел этимологически связывали possessio с sedere (сидеть, оседать), описывая владение как поселение на земле (владение как освоение земли родами)157. Различение собственности и владения римскими юристами максимально резко выражено в утверждении Ульпиана, что собственность не имеет ничего общего с владением (nihil commune habet proprietas cum possession — D.41.2.12). В приведенном высказывании знаменитого римского юриста противопоставление двух явлений достигло кульминационной точки, что, однако, диссонирует с известным положением римской юриспруденции о том, что собственность произошла, возникла из естественного владения158. Рудольф Иеринг прямо указал на то, что начало римского права вообще и собственности в частности теряется «в темной глубине физической силы», что теперешнее понимание различия между силой и правом далеко отстоит от древнеримского, и мы должны оставить дома наши представления о государстве и праве, когда вступаем на древнеримскую почву; мечом основан римский мир, и меч, копье являются древнейшими символами римского права, римляне «обладают собственностью “первоначальной”, “непосредственной”, при которой собственник сам является творцом своего права на собственность, они ее взяли, где нашли»159. Корни римской собственности он видел в грабеже, в физическом захвате и удержании вещей; не из торговли, обмена или производства выросла римская собственность, а из военной добычи, из грубой физической силы. Если следовать высказанным Р. Иерингом соображениям, то можно сделать вывод о том, что основания римской собственности и владения одни — физическое удержание вещи, у них общие эмпирические корни, единый источник. Однако эти основания римской собственности и владения лежат вне правовой сферы, за пределами «мира духа», правового сознания. Они предшествуют возникновению права и собственности как интеллектуальному, умопостигаемому владению; констатация факта грабежа, военного захвата в истории Рима не дает ответа на вопрос о том, что есть собственность и владение с точки зрения их правовой сущности. То, что в зарождающихся, древних правовых системах собственность еще не отпочковывается от физического владения, обращалось внимание и в российской юридической литературе. В частности, дореволюционный правовед С.Е. Десницкий писал: «У всех первоначальных народов, имеющих во владении одни только движимые вещи, право собственности примечается совсем нераздельное с владением, то есть продолжающееся только, пока вещь во владении имеется»160. Римская правовая система не является исключением, у римлян по старинным законам, когда человек закладывал свою вещь за долг, собственность на закладываемую вещь переходила к займодавцу, который после уплаты долга возвращал вещь вместе с правом собственности на нее должнику. Лишь значительно позднее, в другую эпоху, по мнению С.Е. Десниц- кого, собственность понимается отдельно, отвлеченно от владения161. Д.И. Мейер также полагал, что представления о праве собственности формировались постепенно, что они обыкновенно развиваются из владения, это объясняется тем, что «в малоразвитом юридическом быту гражданам недоступны отвлеченные понятия; для них нужна материальная основа, осязательный остов, а когда его нет, то и отвлеченные понятия не имеют хода»162. Он считал, что наш, российский, древний юридический быт дает повод для такого рода выводов о нераздельности фактического владения вещью и юридического господства над ней (собственность). Противопоставление римскими юристами (в частности Ульпианом) собственности владению в определенной степени можно рассматривать как показатель зрелости правовой системы Рима и римской юриспруденции, которая в своих представлениях о собственности уже оторвалась от эмпирических оснований, физических корней, признавая собственность в качестве духовного явления. Однако в этом противопоставлении есть и отрицательная сторона, заключающаяся в том, что владение еще не стало для римских юристов умопостигаемым, интеллектуальным владением, правовой субстанцией. Они еще в полной мере не осознали того, что собственность изменила их быт, систему социального устройства, основанную на физическом захвате вещей и их принудительном удержании, что владение чем-либо перестало быть в созданном ими мире просто эмпирическим владением, оно с укреплением собственности стало правовым владением, но они уже на полпути к осознанию этого. То, что собственность и владение сопоставляются ими, свидетельствует о том, что они видят не только различие между данными понятиями, но и связь между ними. Как справедливо отмечает К.И. Скловский: «Отрицание общего между владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодействии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов проводить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество»163. Противоречивость представлений римских юристов о владении выразилось также в проводимом ими разграничении владения и держания вещами. Как отмечал В.М. Хвостов, в римском праве не считались владельцами те лица, которые, хотя и господствовали фактически над вещами, но осуществляли это «господство не как над своей вещью, а как над чужой, то есть признавая над этими вещами высшую власть другого лица, которого они почитают за собственника»164. Такие лица удерживали вещи от чужого имени, осуществляли чужое владение; к ним он относил, например, нанимателей вещей, их хранителей, лиц, имеющих право пожизненного пользования (узуфрукт). Господство данных лиц над вещами именовалось не possessio civilis (владение), а possessio naturalis, detentio (простое, естественное держание), сами держатели именовались detentores, а не possessores. Для признания лица владельцем вещью требовалось два признака: 1) corpus possessionis — такое фактическое отношение к вещи, господство над ней, обеспеченное от посягательств со стороны третьих лиц; 2) animus possessionis — намерение владельца осуществлять господство над вещью так, как господствует собственник165. Непоследовательность данного деления заключается в том, что если владение противопоставляется собственности как фактическое (естественное, физическое) правовому, то дальнейшее противопоставление владения держанию лишено смысла, поскольку владение в этом случае тождественно физическому держанию. Если же владение есть правовой феномен (В.М. Хвостов вопреки своему определению владения предпочитает его именовать «юридическим владением»), тогда можно сделать вывод о том, что предлагаемое им определение владения является некорректным и его разграничение с собственностью проведено неправильно. На это указывает, в частности, то, что владение (первый признак) обеспечено от посягательств со стороны третьих лиц (как и собственность). С собственностью владение также объединяет (второй признак) намерение владельца осуществлять господство над вещью так, как господствует собственник. Владение вещью, исходя из указанных признаков, отнюдь не сводится к фактическому господству над ней, поскольку владелец находится в «правовом поле» и проявляет себя как правовой субъект, у него есть правовая цель — «господствовать над вещью подобно тому, как господствует собственник». В этом смысле методологически некорректно рассматривать владение как физическое держание, противопоставляя его собственности. Сравнивать можно лишь сопоставимые явления, физическое владение и собственность как социально-правовой феномен несопоставимы, они находятся в разных мирах, «живут» по разным законам (физическим и социальным). Possessio лишь внешне представляет собою физическое владение вещью, по сути же данный вид владения, как и собственность, — правовой феномен. Еще один сгусток противоречий заключен в римской конструкции владельческой защиты, ставшей достоянием законодателей современных цивилизованных стран. Суть владельческой защиты, как утверждает К.И. Скловский, в том, что владение вещью защищается независимо от какого-либо права на вещь и помимо всякого права защищается лишь как наличное, фактическое состояние. Классическая владельческая защита, по его мнению, была представлена полицейскими, административными средствами (преторскими интердиктами), направленными на устранение или предотвращение насилия, она не предрешала вопрос о праве на вещь. Следовательно, владельческая защита, если рассматривать ее с точки зрения современного российского права, не охватывается нормой ст. 305 ГК РФ, поскольку данная норма защищает лишь законное владение, владение по праву (арендатор, залогодержатель и т.д.), такая защита — не владельческая (посессорная), а петитор- ная166. Владельческая защита имеет предварительный характер, является оперативным средством защиты от произвола. Этим средством защиты в римском праве мог пользоваться не только владелец законный (собственник и т.д.), но и владелец неправомерный, тот, кто силой захватил чужое поле или кто тайно похитил чужую вещь167. Объяснение правовой природы, характера данного вида юридической защиты для исследователей римского права оказалось весьма непростой задачей. Было сформулировано множество теорий, разделенных Р. Иерингом на относительные и абсолютные168, которые призваны были раскрыть суть владельческой защиты, обосновать ее. В частности, Ф.К Савиньи разработал «деликтную» теорию защиты владения (относительная теория), согласно которой нарушение владения есть гражданско-правовой деликт, совершенный против личности, акт непосредственного насилия над ней. Защита владения имеет свое основание не в самом владении, а в запрещении насилия, в его устранении. Когда нарушение владения, которое само по себе, согласно Савиньи, не является правом, производится насильственно, то в самом нарушении заключено противоза- коние, ибо всякое насилие противозаконно; против этого насилия и направляется интердикт. Владелец имеет право требовать, чтобы никто не причинял ему вообще никакого насилия169. Рудорф, как и Савиньи, связывал защиту владения с устранением насилия, но при этом оттенял публично-правовую сторону данного явления, главную угрозу он усматривал не в ущемлении частных интересов владельца вещи, а в нарушении общественного порядка (нарушение владения есть посягательство на весь правовой порядок). Он связывал защиту владения с запретом самоуправства, с недопущением частноправового произвола в сфере имущественных отношений170. Из тех же соображений исходил Б. Виндшейд, настаивавший на том, что во имя защиты государственного порядка потерпевшее лицо должно обращаться за помощью к государству, а не прибегать к самозащите (в отдельных случаях он все же допускал возможность самозащиты)171. Ф. Эндеманн полагал, что защита владения осуществляется в интересах гражданского мира', на обеспеченности владельческих отношений покоится порядок человеческого общежития; охраняться должно все, что гарантирует общественное спокойствие, и прежде всего фактически сложившийся порядок отношений лиц к вещам, поскольку он является непременной предпосылкой всякого упорядоченного общежития172. Автор другой теории владения — А. Тибо исходным пунктом своих рас- суждений взял осуществление прав как особый род фактического состояния. По его мнению, в силу основного и логически неизбежного принципа никто не может победить юридически другого, если не имеет при этом более веских оснований своего преимущественного права. Простое фактическое состояние приобретает правовое значение, поскольку ведет к тому правилу, что каждый, кто фактически осуществляет вовне свое право, должен быть огражден в этом фактическом состоянии до тех пор, пока кто- нибудь другой не докажет, что на его стороне есть право более сильное. В данной теории А. Тибо, как справедливо отметил Р. Иеринг, заключено внутреннее противоречие: поскольку владение — не более чем фактическое состояние, то почему для его прекращения необходимо «сильнейшее право»?173 Из понимания защиты владения как сохранения фактического состояния вещей исходил также Сталь; по его мнению, владение, как и собственность, служит общей цели обладания: удовлетворению человеческих потребностей посредством вещей. Поэтому его необходимо обеспечить юридической защитой, но только другого рода, чем защита собственности, а именно не охранной, направленной против каждого, у кого окажется вещь, но охраной фактического состояния, направленной лишь против нарушителя этого состояния. Владение обязано своим правовым значением самому себе, защищается ради себя самого, оно имеет самостоятельную ценность, отличную от ценности правового института собственности. Цель владельца — сохранить фактическое состояние вещей174. По мнению Г.Ф. Пухты, право на защиту владения есть особого рода право личности в его применении к естественному подчинению вещей, во владении охраняется субъективная возможность права; он понимал владение как непосредственное выражение личности, владение в конечном счете, по его мнению, можно определить как «право на собственную личность»175. Из высшей ценности личности, ее интересов при осуществлении защиты владения также исходил И.А. Покровский, по его убеждению, в институте защиты владения дело идет не о том или ином имущественном праве, «а о начале гораздо более высоком и идеальном — о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. И с этой стороны защита владения занимает свое почетное место в ряду всех тех явлений культурного гражданского права, которые... имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания»176. К представлениям Г.Ф. Пухты и И.А. Покровского о целях правовой защиты владения примыкает теория воли (Г.Э. Брунс, X. Ганс и др.). Согласно данной теории, основания защиты владения заключены в воле владельца, которая проявляется в его действиях, совершаемых по отношению к вещи. Воля владельца вещи сама по себе есть нечто существенное, требующее защиты, другие лица как субъекты права должны считаться с ней. По мнению X. Ганса, обладание вещью как проявление воли лица может либо согласовываться с «общей волей», с законом — тогда это есть собственность, а может опираться на одну лишь «частную волю» — тогда это есть владение. Частная, индивидуальная воля лица, если она не находится в явном противоречии с общей волей, также является значимой для права и должна рассматриваться в качестве правового явления177. Кульминационным пунктом в исследовании оснований защиты владения стала теория Р. Иеринга, согласно которой владение есть реальность, видимость собственности, защита владения — это важное дополнение защиты собственника, призванное служить ему, а по необходимости обеспечивать также права других лиц, не являющихся собственниками вещей. Владение вещью, по Иерингу, — передовое укрепление собственности, оно воздвигнуто не ради самого себя, а ради собственности. Во владении собственник защищается от первых атак, направленных на его право; как владельцу вещи собственнику достаточно защищать свое право легким правовым оружием, экономичными правовыми средствами, не прибегая к сложным юридическим процедурам, подтверждающим его право собственности. Владелец вещи, впредь до доказательства противного, считается ее собственником, что облегчает его правовую задачу отстаивания своих интересов, снимает с него бремя доказывания наличия у него соответствующего права на вещь178. По мнению Р. Иеринга, внешние границы распространения «владения» определяются границами собственности; внутреннее строение владения, условия его возникновения и продолжения также обусловливаются собственностью, с внутренней стороны владение есть подражание собственности в ее обычном внешнем проявлении179. Владение, будучи признанным отношением юридическим, требует по Иерингу полноценной юридической защиты как с точки зрения интересов владельца вещи, так и с точки зрения права; при этом условии институт владения становится тем, чем он должен быть и то, он есть на самом деле — оплотом собственника против всех вторжений в осуществление его права. До Р. Иеринга на тесную связь института владения с собственностью обращали и другие авторы; была высказана точка зрения о том, что владение — это вероятная, возможная собственность, «тень собственности»; собственность зарождающаяся (начинающаяся) — давностное владение180, однако именно Р. Иеринг создал наиболее аргументированную и последовательную теорию владения как производного от собственности правового явления. Р. Иеринг в отличие от многих своих предшественников не отождествлял владение с фактическим состоянием, а рассматривал его как составную часть, элемент правового мира; в этом заключается одно из главных достоинств его учения. Однако если сопоставить его представления о владении с представлениями И. Канта и Г. Гегеля, то становится очевидной непоследовательность, незавершенность разработанной им правовой теории владения. У Канта и Гегеля владение, понимаемое в правовом смысле, есть неосязаемое, невидимое, непосредственно не связанное с эмпирическим держанием вещи явление. В учении Р. Иеринга — это реальность, видимость собственности, то есть собственность в ее «фактическом» проявлении. Для него владение — нечто срединное между миром эмпирическим и правовым, в нем уже есть правовое содержание, живет «правовая материя», но одновременно с этим сохраняются видимость, чувственность, осязаемость, присущие эмпирической сфере. Согласно Канту и Гегелю владение можно постичь лишь рационально, не с помощью органов чувств; когда они определяют собственность через владение, то тем самым устанавливают их сущностное родство, их общую духовную природу. Правовое владение вещью собственником в представлениях Канта и Гегеля — не внешняя сторона (видимость) собственности, а ее внутренняя «начинка», ее духовно-правовое содержание. Теория владения Р. Иеринга не разрешила накопившихся в рамках римской юриспруденции и современной юридической науки противоречий. Как справедливо заметил И.А. Покровский, если владельческая защита создана в интересах лучшей охраны права собственности, то непонятно, почему эта защита направляется даже против собственника; полагать, что защита воров и грабителей есть некоторое неизбежное, неотделимое от владения зло, также неосновательно (И.А. Покровский приводит в качестве примера противного Прусское земское уложение, которое постановляло, что защищаемое владение никогда не может быть приобретено путем акта частного насилия)181. Защита владения не может быть сведена к обеспечению интересов исключительно собственника вещи, она может быть обращена и против него (например, когда он передал вещь по договору другому лицу — временному владельцу); она призвана гарантировать как частный интерес владельца вещи, так и публичный, всеобщий интерес, правопорядок; она охраняет особую волю, отдельный экономический интерес лица, а также правовую личность как таковую. В институте защиты владения указанные правовые ценности, блага не противопоставляются друг другу, они совмещаются, поскольку владеть вещью в правовом смысле невозможно без участия других лиц (по Канту — без совместного владения). Существующие правовые теории владения (деликтная теория, теория воли, защиты собственности, правопорядка и др.), если их рассматривать сквозь призму отстаиваемых ими правовых ценностей, не исключают друг друга, а взаимно дополняют. Каждая из них является односторонней, а вместе они дают общую картину, целостное представление о роли, правовом значении института защиты владения. Институт защиты владения не создает особого, самостоятельного вида владения — «фактического» или эмпирического, он защищает, охраняет существующие виды правового (умопостигаемого) владения, в том числе владение вещью собственником, давностное владение, временное владение вещью по договору и т.д. Он устанавливает общую для разных видов правового владения форму их судебной (изначально — преторской, административной) охраны, одинаково применимую к разным по характеру правовым отношениям владения, к разным объектам обладания. Едва ли правильными являются выводы тех исследователей, которые допускают охрану посредством данного института не только правового, но и незаконного владения. То, что в римском праве институт защиты владения позволял ворам и грабителям юридически противостоять собственникам, — это не неизбежный, не необходимый элемент, не вынужденное зло, с которым следует мириться, скорее это следствие неверного истолкования сути данного института, когда он понимался в смысле защиты фактического состояния вещей. Если же понимать защиту владения как охрану предполагаемой правовой связи, умопостигаемого отношения между людьми, то случай с ворами и грабителями следует рассматривать как нечто аномальное, несовместимое с данным институтом, противоестественное с правовой точки зрения. Суд, уполномоченный осуществлять защиту владения, с одной стороны, должен быть органом оперативного реагирования на нарушения прав владельца со стороны третьих лиц; с другой стороны, любая правовая защита не должна быть средством осуществления преступной воли воров и грабителей. В этом плане приведенная И.А. Покровским в качестве примера пресечения незаконных намерений норма Прусского земского уложения является вполне разумной. Она устанавливает владельческую защиту, обеспечивает охрану правомерного владения и одновременно отсекает возможность использования данной формы в антиправовых целях. Исключение воров и грабителей, а также других лиц, незаконно завладевающих чужими вещами, из числа субъектов, охраняемых институтом владельческой защиты, гораздо в большей степени соответствует его правовой сути, чем известное римское правило, позволявшее преступникам пользоваться в своих целях владельческой защитой. Указанный недостаток римского института владельческой защиты вслед за авторами Прусского уложения предприняли попытку устранить разработчики германского и швейцарского гражданского уложений, законодатели некоторых других стран. Так, в соответствии с §§ 861 и 862 Германского гражданского уложения предъявление требований о защите владения (о восстановлении владения или об устранении нарушений владения) не допускается, если владение было порочным — приобретено путем запрещенного самоуправства в отношении действительного владельца или его предшественника, возникло в течение года, предшествующего изъятию. Германский законодатель установил в качестве обязательного условия защиты владения его непорочность, понимаемую как отсутствие запрещенного самоуправства в отношении настоящего владельца. Принятие указанной нормы свидетельствует о том, что немецкие правоведы в отличие от римских юристов склоняются к пониманию владения как правового явления, хотя и связывают приобретение владения с достижением фактической власти над вещью, а прекращение владения — с ее лишением (§§ 854, 856 ГГУ). Если бы авторы ГГУ понимали владение как фактическое состояние, то данная норма не имела бы смысла, в контексте же признания владения как правового состояния она является вполне закономерной. Швейцарское гражданское уложение 1907 г. пошло еще дальше в указанном направлении, в нем была закреплена норма (ст. 927), которая допускает представление доказательств наличия правовых титулов на вещь («лучшего права») в рамках института владельческой защиты; главное условие — чтобы эти доказательства были представлены незамедлительно. Правовые основания владения (законность приобретения владения) вещью также учитываются латвийским законодателем (ст. 917 Гражданского кодекса Латвийской республики)182. В определенной степени можно говорить о наметившейся тенденции понимания владения как правового состояния и, как следствие, о сближении посессорного и петиторного процессов в европейских странах. На сближение двух указанных процессов обращает внимание А.В. Коновалов, по его мнению, такой порядок, когда в рамках владельческого иска суд оперативно устанавливает факт нарушения владения и исследует бесспорные доказательства правовых титулов, незамедлительно представленных сторонами, может рассматриваться как наивысший результат многовекового развития института владельческой защиты в континентальном праве, что именно на данную модель должны ориентироваться современные законодательства, использующие посессорную защиту вещных прав183. Владельческая форма защиты, как представляется, отнюдь не случайно оказалась заимствованной современными законодателями у римской правовой системы и рассматривается правоведами как прогрессивный правовой институт, несмотря на то, что ему уже более двух тысяч лет. Его прогрессивность заключается отнюдь не в том, что он призван служить охране наличного, фактического состояния владения, что владение вещью якобы защищается им независимо от какого-либо права лица на вещь и помимо всякого права. Если бы его роль заключалась именно в этом, то данный институт неизбежно противостоял бы институту петиторной защиты владения, призванному решать правовые споры по существу. Они бы стояли по разные стороны баррикады: один — служил бы правовым владельцам вещей, другой — фактическим (в реальности это произошло в Риме, где преступники как фактические владельцы чужих вещей получали владельческую защиту). Прогрессивность и правовую ценность данного института надо определять не в эмпирическом, а в правовом плане, соотнося его с целями укрепления правопорядка, защиты прав личности, развития правовых отношений в обществе. Если его рассматривать в этом контексте, то он действительно способен раскрыть свой правовой потенциал как институт правового развития общества. Главная ценность института владельческой защиты заключается в том, что он способствует формированию «общего правового поля», правовых принципов коммуникаций взаимодействия между людьми. Множество индивидов, не зная друг друга, не ведая о том, на каком конкретно праве другие лица фактически обладают той или иной вещью, тем не менее, должны относиться к ним как законным владельцам вещей. По общему правилу, пока из конкретной обстановки или решения суда не явствует обратное, каждый субъект права должен полагать, что человек, садящийся за руль автомобиля или проживающий в соседнем доме, квартире, держащий в руке какую-либо вещь, имеет на это право. Институт владельческой защиты формирует у него не просто психологическое позитивное, доброжелательное отношение к другому лицу, он требует правового поведения, воздержания от нарушений, насильственных действий по отношению к владельцу вещи. Основная цель данного института — формирование правового отношения людей к предполагаемому владельцу вещи, в нем заключена презумпция правового владения (соединения в одном лице фактического и юридического владельцев), которая, как уже отмечалось, может быть опровергнута судом. Законодатель, учреждая владельческую защиту, тем самым создает единый правовой институт владения, который хотя и возникает на почве отношений собственности, тем не менее формируется как относительно самостоятельное звено нормативно-правовой системы; само владение вещью собственником охватывается данным институтом, входит в него наряду с другими видами правового владения. Данный институт учреждает открытую систему, включающую в себя неограниченное множество видов правовых владений, он дает возможность участникам правовой коммуникации создавать в своих интересах новые правоотношения по владению вещами, исходя из принципов диспозитивности и частноправовой свободы. В основе данного института лежит духовно-правовая, умопостигаемая связь, такого же типа, на которой основывается собственность. Как и собственность, институт правового владения строится на взаимном признании друг друга в качестве самостоятельных, автономных субъектов, их рациональном, ненасильственном взаимодействии, на учете и совмещении интересов каждого лица, недопущении одностороннего произвола. Тенденция развития нормативного института владения как формы умопостигаемого, интеллектуального обладания вещами наиболее заметна в реализуемых европейскими законодателями в XX и XXI вв. юридических конструкциях прямого и опосредованного (непрямого) владения, а также двойного, множественного владения. Согласно ст. 107 Гражданского кодекса Нидерландов, владение признается прямым, когда кто-либо владеет имуществом без участия других лиц; владение признается непрямым, когда лицо владеет имуществом посредством кого-либо другого. В Германском гражданском уложении (§ 868) допускается возможность двойного (множественного) владения: «Если лицо владеет вещью в качестве узуфруктария, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно вправе или обязано по отношению к другому лицу временно владеть определенной вещью, то последнее также является владельцем»184. Параграф 871 ГГУ тоже предусматривает возможность множественного (многоступенчатого опосредованного) владения, когда один (опосредованный) владелец состоит с другим лицом в одном из указанных в § 868 ГГУ правоотношений, при этом другое лицо само является опосредованным владельцем. Закрепление в гражданском законодательстве нормативных конструкций прямого, опосредованного, двойного (множественного) владения является важнейшей вехой на пути преодоления юриспруденцией физического понимания владения. Хотя владение в соответствии с римской традицией еще связывается с достижением фактической власти лица над вещью, однако утверждение этих революционных идей в текстах европейских гражданских кодексов разрушает исторически сложившиеся стереотипы. Юристы приблизились к осознанию того, что фактическое обладание вещью есть несущественный момент в правовом владении, что оно может быть «голым», нематериальным, чисто рациональным; что именно в таком владении проявляется духовная природа права, его сущность, что без этого нематериального обладания вещами невозможно дальнейшее развитие гражданско-правового оборота, формирование новых видов правовых отношений. Если для освобождения собственности (по утверждению Гегеля) потребовалось полторы тысячи лет, то для рационального, умопостигаемого понимания владения юридической науке не хватило двух тысячелетий. Противоречивость, непоследовательность юридических представлений о владении в наибольшей степени проявилась в российской дореволюционной, а также советской правовой науке. Многие дореволюционные правоведы рассматривали владение как факт (фактическое состояние), при этом выделяя законное и незаконное владение, добросовестное и недобросовестное; другие же, например Г.Ф. Шершене- вич, — как правовое явление185. В дореволюционном праве различали два вида законного владения: во-первых, владение имуществом, которое осуществлялось на основании ст. 514 X т. Свода законов Российской империи самим собственником (jus possidendi римского права), во-вторых, владение на праве jus possessionis, осуществляемое независимо от воли собственника имущества на основании ст. 531 X т.186 Г.Ф. Шершеневич писал о том, что владение может быть законным и незаконным; существенный признак, отличающий одно владение от другого, состоит в том, что законное владение основывается на одном из тех юридических факторов, которые по закону составляют вообще способ приобретения права собственности, но в данном случае, за отсутствием того или другого условия, не создали его. Так, например, одно лицо приобрело по дарению от другого вещь, а между тем даритель сам не имел права собственности, а потому не мог и передать его другому — в этом случае приобретатель имеет только владение, а не право собственности, но владение законное. Напротив, владение, не имеющее в основании подобного юридического факта, будет незаконным; незаконное владение может быть: а) подложным; б) насильственным; в) самовольным. Владение, когда оно соединено с правом собственности, по мнению Г.Ф. Шершеневича, есть существенная часть самого этого права; но владение может не совпадать с правом собственности, и тогда оно представляет особый институт187. Другую позицию в отношении законного владения занимал К.Н. Анненков, он законным владением признавал только то владение, которое совпадает с правом собственности, поскольку в российском дореволюционном законодательстве, по его мнению, отсутствовало определение владения как особого самостоятельного юридического владения в значении jus possessionis, а также отсутствовал особый раздел, регламентирующий данное владение, а те лица, которые владеют вещью без воли, намерения иметь ее для себя (прекарии, залогодержатели, наниматели имущества, ссудополучатели и т.д.), — это только держатели вещи, но не ее владельцы188. В советской правовой науке под владением обычно понималось фактическое господство лица над вещью189 или фактическое обладание вещью, создающее для обладателя возможность непосредственного воздействия на вещь; различалось законное и незаконное владение, под законным (титульным) владением признавалось не только владение вещью собственником, но и нанимателем (арендатором) имущества, ссудополучателем, залогодержателем, перевозчиком, хранителем имущества, комиссионером и т.д.; незаконное владение разделялось на добросовестное и недобросовестное190. Д.М. Генкин, соглашаясь с традиционным пониманием владения как фактического господства лица над вещью, уточнял: «Господство над вещью само по себе носит фактический характер, но поскольку такое господство имеет место в обществе людей и закреплено запретительной нормой закона, постольку оно приобретает правовое значение»191. А.А. Рубанов в своем диссертационном исследовании, посвященном понятию владения в советском гражданском праве, признавал владение экономическим по своей сущности явлением, «заключающееся в том, что вещь фактически находится у отдельного человека или организации»192, вместе с тем он отвергал традиционное понимание владения как господства лица над вещью, поскольку, по его мнению, господствовать над вещью невозможно, можно господствовать над человеком193. Некоторые советские правоведы рассматривали владение не только как фактическое состояние, но и как право, допуская возможность двойного владения вещью194'1. Ю.К. Толстой разграничивал владение как экономическую категорию (хозяйственное господство лица над вещью) и как правомочие владения (под ним он понимал юридически обеспеченную возможность хозяйственного господства лица над вещью)195. В современной российской юридической литературе проблема владения также остается актуальной, до конца не решенной. Ряд авторов испытывают затруднения при ответе на вопрос о том, продолжает ли собственник оставаться владельцем веши при сдаче ее внаем или ее владельцем на период найма является наниматель196. Другие, напротив, утверждают, что проблема двойного владения не является нерешенной для отечественного законодателя, что деление владельцев на самостоятельных и зависимых выводится из содержания норм вещного и обязательственного права, но одновременно с этим полагают, что «дуализм самостоятельного и зависимого владения возможно обозначить иначе как соотношение владения и держания, получившего в современном праве защиту и утратившего историческую самобытность, которую этот институт имел в римском праве»197. Но если это действительно так, если под вывеской «владение» смешивается юридическое владение и физическое держание вещи, то можно предположить, что проблема правового владения еще не решена российской юридической наукой. По мнению К.И. Скловского, «владение является не правом, а фактической позицией лица, защищаемой не исковыми, а административными (преторскими) средствами, поскольку нарушение владения означает физическое насилие по отношению к владельцу»; «владельческая защита понимается как защита только фактического, незаконного владения»; «защита законного владения — это не владельческая (посес- сорная), а только петиторная защита, защита по праву»198. Ситуацию с владельческой защитой он характеризует как проблемную, а систему владельческой защиты как незавершенную199. Другой автор диссертационного исследования, посвященного проблеме владения в гражданском праве, Т.Н. Сафронова, полагает, что «владение в субъективном аспекте характеризуется единством естественного и юридического компонентов»; «юридическая сторона владения не может получить универсального определения, поскольку каждое из правовых оснований владения предполагает специфическое правовое содержание и защиту»200. Проще говоря, Т.Н. Сафронова не видит возможности сформулировать общее понятие правового владения в гражданском праве. Интересную попытку объединения объективных и субъективных элементов в понятии владения предпринял в своей работе А.В. Коновалов. Он определяет владение как «физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих»201. В его определении фактическое (физическое) обладание вещью соединяется с добросовестным отношением лица к ней как своей принадлежности (что вообще-то свойственно отношениям собственности). Незаконное владение, не отвечающее критерию добросовестности, по его мнению, никогда не станет субъективным правомочием и может рассматриваться лишь как фактическое владение202. В диссертационном исследовании Н.В. Бадмаевой владение в действующем праве России предлагается рассматривать либо как отдельное правомочие в составе вещных или обязательственных прав, либо как простое фактическое обладание вещью; при этом владение как фактическое состояние, по ее мнению, всегда одинаково по содержанию — это реальное нахождение вещи в обладании определенного лица, способного осуществлять контроль над ней203. Как полагает А.Д. Рудоквас, «de lege lata владение представляет собой адресованное неопределенному кругу лиц выражение воли к присвоению вещи, с которым как таковым объективное право при определенных условиях связывает определенные правовые последствия. Владение суть видимость собственности (или иного имущественного права), которая позволяет презюмировать наличие у владельца данного права, ввиду того, что, как правило, фактическая позиция участника оборота совпадает с его правовой позицией. Однако владение может быть и абсолютно неправомерным (недобросовестное владение). Следовательно, как таковое оно представляет собой фактическое состояние, а не субъективное право»204. Анализ научных работ, в том числе диссертационных исследований, посвященных проблеме владения в праве, не дает оснований для вывода о том, что данная проблема принципиально решена юридической наукой или даже близка к своему решению. Главное препятствие, лежащее на пути ее решения, как можно предположить, имеет методологическую природу: исследователи либо находятся за пределами правовой сферы (в мире физических состояний, эмпирических владений, держаний), либо одной ногой в мире права, другой за его пределами, пытаясь совместить несовместимое. Проблема правового владения не может быть решена путем «объединения двух миров» (физического и правового), всякое правовое явление основано на правовых законах, поэтому понимание его сущности, логики его развития лежит в правовой плоскости. В концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009, предлагается урегулировать владение как факт (фактическое отношение), в противном случае, по мысли авторов концепции, невозможно найти место владению в системе институтов вещного права. В Гражданском кодексе владение предлагается ими определить как господство над вещью, при этом выделить такие виды владения, как законное и незаконное, добросовестное и недобросовестное. Авторы не видят необходимости закреплять в кодексе так называемое двойное владение — опосредованное и непосредственное, а также противопоставлять владение и держание, главный аргумент — отказ от опосредованного владения и держания позволит упростить применение владельческой защиты. Положения концепции получили дальнейшее развитие в проекте Федерального закона № 47538-6, в нем, в частности, предусматривается внесение в Гражданский кодекс гл. 13 (понятие и виды владения), где (ст. 209) владение должно быть определено как фактическое господство лица над объектом владения; право на защиту (ст. 215) должен иметь любой владелец — как законный, так и незаконный, независимо оттого, принадлежит ли ему право на объект владения или нет. Представления о владении, положенные в основу концепции развития гражданского законодательства и проекта Федерального закона № 47538-6, являются внутренне противоречивыми, непоследовательными. Во-первых, определяя владение как факт (фактическое состояние), некорректно выделять законное и незаконное владение, добросовестное и недобросовестное, поскольку данные классификации применимы к правовому состоянию, но не к фактическому. Предла гаемые авторами концепции классификации видов владения не соответствуют избранному ими подходу к пониманию данного явления. Во-вторых, какой резон российскому законодателю защищать незаконное владение, может быть, стоит ограничиться защитой законного владения? Для Древнего Рима, основателями которого была шайка грабителей во главе с легендарными Ромулом и Ремом, цель легализации преступного захвата чужих земель, скота и иного имущества была вполне объяснима, имела «глубокий» социальный смысл, но зачем законодателю, который провозгласил в Конституции страны идеалы правового государства, защищать рейдерские захваты, воровство, грабеж и иное незаконное завладение чужим имуществом? В-третьих, каким образом право способно воздействовать на физическое владение вещами, ведь оно, как справедливо заметил Л.И. Петражицкий, не обладает мускульными или иными физическими силами и свойствами и обладать не может205? Оно не в состоянии удержать вещь или прикрепить ее к лицу, а равно лицо к вещи, физические процессы неподвластны праву, существуют по своим, природным законам. Человек без правовых норм владеет руками и ногами, другими частями тела или внутренними органами, собака без участия законодателя владеет своим хвостом, физически господствует над ним. Они — фактические владельцы, которые не нуждаются в специальном правовом институте владения. Правовой институт владения нужен для других целей: укрепления правопорядка, охраны собственности, прав личности, развития договорных и вещно-правовых отношений. Правовое владение, охраняемое нормативным институтом посес- сорной защиты, является интеллектуальным, умопостигаемым, как и владение вещью собственником, у них общая правовая природа. Физическое обладание вещью — это не владение с правовой точки зрения, а лишь внешнее обозначение, символ правовой связи, социальноправового отношения владения. Подобно тому, как межевой знак или клеймо на теле животного обозначают его правовую принадлежность конкретному лицу, так и состояние физического обладания каким- либо предметом есть знак существования интеллектуального отношения к лицу (обладающему предметом) со стороны правопорядка и окружающих его субъектов права. Законодатель посредством нормативного института владения формирует у граждан и юридических лиц правовую позицию, отношение к физическому держателю вещи как к ее законному, правомерному владельцу. Вместе с тем для укрепления презумпции законности ему необходимо предусмотреть все возможные гарантии того, чтобы данным институтом правовой защиты не воспользовались незаконные владельцы вещей, чтобы презумпция законности владения не была «голой», необеспеченной. Для этого есть смысл учесть в законе юридический опыт регулирования данных отношений, накопленный европейскими законодателями (германским, швейцарским и другими), чтобы установить надежный заслон, преграду недобросовестному, неправомерному владению. Защищаемое посредством института владельческой защиты правовое отношение окружающих к владельцу вещи можно условно обозначить как неконкретизированное или презюмируемое, в том смысле, что оно возникает безотносительно к титулу владения, когда окружающие не знают юридических оснований обладания вещью, а нередко и имени владельца, но предполагают, что он владеет вещью законно. Оно существенным образом отличается от того отношения, которое является конкретным, детализированным владельческим правовым отношением, выступающим предметом судебного исследования при петиторном процессе. В нем субъекты четко определены, знают друг друга, ядро, стержень этого отношения составляют конкретные правовые основания владения, субъективные права на вещь. Для правопорядка оба вида правоотношения важны, каждое из них необходимо для формирования и сохранения собственности и иных видов владений. Конкретное владельческое правоотношение имеет узкий круг участников, является насыщенным с точки зрения своего содержания регулятивным отношением, оно различается в зависимости от вида правового владения. Презюмируемое, основанное на предположении законности, владельческое правоотношение имеет неограниченный по составу круг участников, по своему юридическому характеру является охранительным, имеет публично-правовую природу, его содержание более бедно, чем содержание конкретного правоотношения, оно не различается в зависимости от видов владения, опосредуемых им. В отличие от российского законодателя Конституционный Суд Российской Федерации склоняется в сторону признания владения правовым состоянием, в своих решениях он все более последовательно отстаивает данную позицию. Как справедливо отметил судья Конституционного Суда России Г.А. Гаджиев, противостояние полярных точек зрения Павла и Папиниана в римском праве, Г. Дернбурга и Б. Винд- шейда в немецком праве, Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича в русском гражданском праве получило своеобразное разрешение в компромиссной позиции Конституционного Суда РФ, который считает, что владение есть право, однако право с довольно скудным содержанием206 207.