§ 1. Понимание юридической конструкции в современном отечественном правоведении (анализ исследовательской ситуации)

Термин «юридическая конструкция» весьма широко распространен в отечественной юридической литературе. Это справедливо в равной степени в отношении дореволюционного, советского и современного правоведения, общетеоретических и прикладных исследований.

В прикладных исследованиях этот термин и его производные используются вне зависимости от отраслевой направленности и характера проблематики .

Из отраслевых прикладных работ, востребующих понятие «юридическая конструкция» уже на уровне проблематизации и, соответственно, формулировки названия исследования, см., напр.: Шалланд Л.А. Международно-правовое отношение. К вопросу о конструкции международного права//Вопросы права, 1900, №8; Ширков В.П. Преступления толпы по новому уголовному Уложению (конструкция ответственности)//Журнал министерства юстиции, 1904, №3; Зыков А.С. Юридическая конструкция поединка//Вестник права, 1901, №9; Трайнин А.Н. Общая конструкция составов преступления в социалистическом праве//Советское законодательство. 1944, № 11. С. 23-29; Тоболкин П.С. Научно-технический прогресс и вопросы законодательной конструкции диспозиции преступлений/УНаучно-технический прогресс и проблемы уголовного права. М., 1975. С. 89-95; Блажко П.К. Значение общественной опасности в общей конструкции состава правонарушения//Актуальные вопросы правоведения в развитом социалистическом обществе. Томск, 1982. С. 18-22; Нерсесян В.А. Некоторые проблемы конструкции преступлений в свете требований научно-технической революции//Задачи и средства уголовно-правовой охраны социалистических отношений: Сб.науч.тр. ВЮЗИ, М., 1983. С. 47-55; Павлова O.K. Профилактическая роль советского уголовного закона и конструкция уголовно-правовых норм// Вестник МГУ, Серия 11 "Право", 1984. С. 61-67; Крачко И.А. О совершенствовании законодательных конструкций составов преступлений//Правовая реформа и проблемы ее реализации: Тез.докл.

12

При этом выражение «юридическая конструкция» принимается, по сути дела, как общеизвестный термин, содержание которого само собой разумеется и не требует специальных разъяснений.

В теоретической литературе сохраняется традиция рассмотрения юридических конструкций, главным образом, в контексте вопросов юридической техники. Однако в литературе последних лет намечаются и иные подходы, что выражается в появлении ряда работ, в которых юридические конструкции выступают не в ряду прочих теоретических вопросов, а как самостоятельный и даже основной предмет рассмотрения².

Таким образом, можно констатировать, что, во-первых, термин «юридическая конструкция» устойчиво закрепился в современном отечественном правоведении, и, во-вторых, он активно используется в работах

1997. № 2. С. 57-61; Хмелевская Т.А. Преступное сообщество: теоретический анализ и законодательная конструкция// Труды МПОА, 1999, №4.

² См., напр., Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. Спб., 2005; Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001; Он же. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Он же. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001; Он же. Юридические конструкции - ключевое звено права/Щивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 5-20; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001; Он же. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы)//Российский юридический журнал.

13

и отраслевой, и общетеоретической направленности. Факт широкой включенности термина в научный оборот дает основания полагать, что данная проблема весьма актуальна, а понятие «юридическая конструкция» имеет высокую эвристическую ценность для правоведения.

Рассмотрим теперь, что сейчас обозначает данный термин, что понимается под выражением «юридическая конструкция» в современных прикладных и общетеоретических работах. Во многих случаях наличие в аппарате той или иной науки устоявшегося терминологического выражения еще не означает единства в понимании данного термина. Так, например, в современном отечественном правоведении широко используется термин «правовая система». Однако говорить о существовании в нашей науке устоявшегося, общепризнанного теоретического понятия правовой системы вряд ли приходится, свидетельством чего является различное содержание, вкладываемое в термин «правовая система» различными авторами³.

При сопоставлении работ общетеоретического и прикладного характера нетрудно заметить, что значение, которое вкладывается в термин «юридическая конструкция» в двух указанных областях правоведения, не совпадает, а зачастую является противоположным.

В работах прикладного характера этот термин востребуется, как правило, в ряду прочих терминов юриспруденции без специального разъяснения его содержания. Фактически, в такого рода работах содержание понятия «юридическая конструкция» неявно выражается в фактическом контексте употребления соответствующего термина, который выполняет

вспомогательную функцию при обсуждении и прояснении тех или иных тематических вопросов.

³ В.В.Сорокин, специально исследовавший данную тематику, обмечает, что «Заложив некоторые концептуальные основы изучения данного вопроса, правоведы оставили диапазон применения понятия «правовая система» достаточно широким: в существующих определениях названного понятия смешиваются разные методологические уровни, отсутствуют единые основания, велико разнообразие мнений».

14

Важно подчеркнуть, что «контекстуальное употребление» термина вполне может служить первичным материалом для анализа его понимания⁴. Способ и контекст употребления термина является оборотной стороной того значения, которое в него вкладывается. Говоря иными словами, значение термина, хотя и не будучи специально выраженным, все же отчетливо «высвечивается» исходя из контекста его употребления. Поэтому мы вполне можем восстановить то понимание, которое выражено в термине «юридическая конструкция», по контексту, даже при том, что само его содержание специально не артикулируется.

Анализ отраслевых исследований, в которых используется понятие «юридическая конструкция», показывает, что основной смысловой акцент делается на том, что, условно говоря, можно назвать «инструментальностью» юридической конструкции⁵. В самом общем виде это означает, что юридическая конструкция рассматривается как некоторое искусственно создаваемое средство решения определенных задач, как инструмент, целевым образом разработанный в расчете на выполнение определенной функции, а именно - на упорядочение, структурирование, организацию общественных отношений. Этот общий для прикладных работ способ понимания юридических конструкции проявляется, как правило, в трех взаимосвязанных аспектах употребления соответствующего термина, которые можно назвать генетическим, функциональным и структурным.

⁴ «Контекстуальный» терминологический анализ часто используется в качестве первого этапа обсуждения проблем понимания абстракций. Так, с терминологического анализа начинается исследование понятия «понятие» в: Горский Д.П. Проблемы общей методологии науки и диалектической логики. М., 1966. С. 163. См. также, напр., Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974.

⁵ Примечательно, на наш взгляд, то обстоятельство, что идея «инструментальное™» начинает все более широко обсуждаться на уровне общетеоретических работ.

15

Во-первых, юридические конструкции с точки зрения их происхождения воспринимаются как искусственный продукт, результат определенной деятельности, имеющей проектный, целенаправленный характер. В этой связи говорят о «разработке», «создании» юридической конструкции, о ее совершенстве или несовершенстве, доработке, работоспособности и пр. Сама «технологическая» терминология, «обрамляющая» выражение понимания юридической конструкции, говорит о том, что фактически, конструкции понимаются как изделие, имеющее искусственное происхождение, как артефакт⁶.

Вторым аспектом отмеченной нами «инструментальности», неразрывно связанным с «искусственностью», является то, что юридическим конструкциям, как правило, приписывается четкое функциональное назначение и практическое значение. Конструкции рассматриваются в связи с практикой юридического регулирования общественных отношений - как средства такой практики. Функциональный аспект понимания юридических конструкции проявляется, прежде всего, в постановке и обсуждении таких вопросов, как «цели» юридических конструкций, их эффективность, неэффективность, практическое назначение, условия их успешного функционирования, экономическое значение и т. п.⁷

⁶ Так, В.Н.Иванова, проведя анализ юридической конструкции налога, ошечает, что «имея набор элементов юридической конструкции налога, изучив их вариации, особенности строения и гармонизации их различных комбинаций, законодатель может построить любую модель налогообложения в государстве сообразно проводимой им налоговой, экономической и социальной политики». Иванова В.Н. Указ. соч. С. 29-30; Решетина Е.Н., анализируя конструкцию бездокументарной ценной бумаги, отмечает, что «именно распоряжение - это прежде всего оборот, именно он ставит цели для создания новых юридических конструкций» См. Решетина Е.Н. К вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг//Журнал российского права, 2003, № 7. С. 19; вопрос о разработке новой юридической конструкции «фискальное взимание» обсуждают B.C. Белых и Д.В.Винницкий. - см. Белых B.C., Винницкий Д.В. Налоговое право России. М., 2004. С.81-87; см. также Голубцов В.Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. С. 117-124.

⁷ Так, дореволюционный цивилист Н.Л. Дювернуа, рассматривая римскую юридическую конструкцию «имуществ, принадлежащих городу, коллегии, их долгов, требований, исков» как «лиц», отмечал, что «для практических целей конструкция эта была вполне удовлетворительна». См. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. СПб., 1902. С. 156 и след.; М.Орлова, рассматривая юридическую конструкцию залога права аренды,

16

Наконец, третьим аспектом, характеризующим «инструментальность» понимания юридических конструкций в прикладных работах, является представление об их сложном внутреннем строении, «структурности». В этом плане юридические конструкции рассматриваются как некоторое сложносоставленное единство элементов. В качестве элементов, образующих это единство, как правило, берутся субъективное право, субъективная обязанность и юридические факты, а также субъекты и объекты правоотношений . Для нас в данном случае важно не столько то, что именно

анализирует «экономическую обусловленность столь сложной правовой конструкции». См. Орлова М. Ипотека (залог) права аренды//Российская юстиция, 1999, №5. С. 15-18; Ю.В.Романец, анализируя конструкцию договора финансовой аренды (лизинга) в российском гражданском законодательстве отмечает, что «данная правовая конструкция не в полной мере отражает потребности правового регулирования». См. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 114; обсуждаются «неэффективность юридической конструкции обеспечительной уступки» См. Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования//3аконодательство, 2003, №6. С. 10; «использование юридической конструкции» (траста - Д.П.) См. Вострикова Л. Доверительное управление имуществом собственника и его особенности//Право и экономика. 2003, №8. С. 13; функциональный аспект юридических конструкций сервитута, суперфиция, права застройки обсуждает А.Н. Латыев, отмечая, что эти конструкции «предлагаются правовыми системами для решения задачи примирения прав собственников различных земельных участков» См. Латыев А.Н. Недвижимость как объект вещных прав//Гражданин и право. 2003, №6. С. 19; обсуждается целесообразность юридической конструкции вещных прав на безналичные деньги, «если никакого практического смысла в ней нет» См. Сайфуллин P.P. К вопросу о правовой природе безналичных денег//Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, 2004, №1. С. 23; анализируется практическая значимость сделок, которые «выступают теми немногочисленными правовыми конструкциями, которые позволяют индивидуальную волю преобразовать в плоскость юридически значимых решений» См. Егоров Ю. Законодательные требования к совершению сделокУ/Право и экономика. 2004, №6. С. 17; изучается практико-регулятивное значение конструкций - «упорядочивается характер отношений (экологических - Д.П.) в результате применения к ним веками отработанных классических юридических конструкций». См. Новикова Е. Частно-правовые институты и нормы в системе экологического законодательства//Российская юстиция, 1999, №5. С. 16 и пр.

⁸ Так, Л.Ю.Михеева обосновывая предлагаемую ей конструкцию опеки (попечительства), раскрывает ее в виде (схемы) структуры, элементами которой являются правоотношения «орган опеки и попечительства», «опекун (попечитель) - подопечный», «подопечный - орган опеки и попечительства». См. Михеева Л.Ю. Опека и попечительство. Теория и практика. М., 2004. С. 130; И. Решетник применительно к конструкции лизинга выделяет четыре аспекта этой конструкции: специфические характеристики, особенности процедуры заключения договора, особенности ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, особенности расторжения договора. См. Решетник И. Юридическая конструкция лизинга// Российская юстиция. 1992, №12. С. 17-19; В.Н.Иванова, подробно рассматривая вопрос об элементах юридической конструкции налога

17

признается элементами структуры юридической конструкции, сколько сама структурность как обязательный компонент содержания, стоящего за термином «юридическая конструкция».

Иная ситуация применительно к пониманию юридических конструкций сложилась в плоскости теоретических исследований, где конструкции выступают уже специальным предметом научного анализа.

Пожалуй, наиболее распространено отношение теоретиков к юридическим конструкциям как к средствам юридической техники⁹. При данном понимании они рассматриваются в одном ряду с такими юридико-техническими приемами, как выделение общей и особенной части нормативного акта, классификация, исчерпывающий перечень и т.д. Соответственно, юридические конструкции выступают здесь по сути дела внешним техническим приемом формулирования и структурирования текста источника права.

В рамках другого подхода юридические конструкции рассматриваются как научные средства познания правовой действительности¹⁰. В этом случае они помещаются в область гносеологических средств правоведения, предназначенных для исследования правовых явлений, которые в силу своей

предлагает довольно сложную ее структуру: общие элементы и вспомогательные элементы (налоговые льготы, отчетный период, ответственность налогоплательщика), при этом в составе общих элементов выделяются подгруппы основных элементов (налогоплательщик, объект налогообложения, предмет налогообложения, налоговая база, ставка налога и пр.) и дополнительных элементов (масштаб налога, единица налогообложения, источник налога и пр.). См. Иванова В.Н. Указ. соч.

⁹ Примечательно, что новейший библиографический указатель литературы по теме юридической техники помимо таких разделов, как «Юридическая классификация», «Перечень как прием юридической техники», «Примечания в нормативных актах» содержит и самостоятельный раздел «Юридическая конструкция». См. Юридическая техника: природа, основные приемы, значение: Ретроспективный библиографический указатель. Н. Новгород, 2005 С. 76-81. См. также Баранов В.М., Мареев Ю.Л. Указ. соч.; Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила.). Иркутск, 2001. С. 26-29; Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 51-52; Он же. Проблемы общей теории права и государства: В 3 т. Т. 1. Социология права. М, 2001. С. 152-153 и др.

¹⁰ См. напр., Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993; Он же. Юридические конструкции, их роль в науке и практике/УПравоведение. 1972, № 2.С. 12-19; Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств. М., 2001. С. 17-27; Бошно СВ. Доктрина как форма и источник права/УЖурнал российского права. - 2003. № 12. С. 16-17; Богданов В.М. Информация как объект гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 6.

18

природы могут быть познаны лишь посредством их воспроизведения в научном мышлении путем теоретического моделирования.

В ряде работ вырисовывается понимание юридических конструкций как субстанциальных единиц права, по отношению к которым позитивное право является формой объективации и в этом смысле «вторичной материей». В такой трактовке позитивное право «разворачивает» юридические конструкции и за счет своей нормативности (общеобязательности) обеспечивает их социо-регулятивное действие¹¹.

Наконец, в ряде новейших исследований юридические конструкции рассматриваются «в контексте проблем метода юридического исследования,

1 9

специфики юридического мышления» . Юридические конструкции в этом случае предстают как «единицы юридического мышления», «конкретно-юридический метод, средство исследования права»¹³, единицы собственно юридического знания.

Сопоставление выделенных подходов показывает, что если в работах прикладного характера присутствует хотя и не вполне отчетливо выраженное, но все же довольно цельное, общее понимание юридических конструкций, когда они рассматриваются, в сущности, одинаковым образом (инструментальное понимание), то о теоретических исследованиях этого сказать нельзя - в них мы должны зафиксировать явное несовпадение множества трактовок юридических конструкций.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001; Он же. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Он же. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001; Он же. Юридические конструкции - ключевое звено права/ЛДивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 5-20; обсуждается идея «конструктивной онтологии права». См. Мальцев В.А. Право как нормативно-деятельностная система/Журнал российского права. 2002, №4; Д.И. Степанов, рассматривая значение юридической конструкции, указывает, что «правовая конструкция составляет элементарную часть системы права. Правовая конструкция, как любая иная идея, разумна и вневременна, идеальна и витальна». Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6. Под. ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 22.

¹² Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001, С.246.

¹³ Там же. С. 241-263.

19

Вопрос об основаниях несовпадения трактовок юридических конструкций в отраслевых и общетеоретических исследованиях, о том, является ли это несовпадение кажущимся или в нем выражается принципиальное противоречие и исключительность каждой отдельной трактовки, а также о соотнесении и помещении различных трактовок юридических конструкций в рамки какого-либо соотношения, - будут рассмотрены в данной работе более подробно в дальнейшем. Сейчас для нас важен сам факт расхождения в понимании юридических конструкций, во-первых, внутри теоретической области, и во-вторых, между теоретическим и прикладными уровнями исследования.

Сказанное дает достаточные основания утверждать, что в качестве исходного пункта исследования мы можем зафиксировать следующее: в современном отечественном правоведении сложилась ситуация множественности пониманий такого объекта, как «юридическая конструкция». В первом приближении, эта множественность может быть дифференцирована следующим образом: «инструменталистское понимание», «гносеологическое понимание», «юридико-техническое понимание», «методологическое понимание», «субстанциалистское понимание». И если соответствующие трактовки сами по себе в литературе так или иначе разработаны, то вопросы о причинах их расхождения и о соотношении их друг с другом практически не исследован.

Отмеченная «множественность» интерпретаций юридической конструкции должна, с нашей точки зрения, быть оценена как ситуация, неблагополучная для перспектив развития правоведения, как и, в принципе, любой иной области знания. Прежде всего, разрозненность в понимании сути юридических конструкций не позволяет вести необходимые исследования в рамках юридической науки как целостного концептуального образования¹⁴.

¹⁴ О значении и механизмах обеспечения концептуального единства юридической науки см., напр., Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. Спб., 2004. С. 56-57; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 128-130; Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Новгород, 2005. С. 62; Нерсесянц B.C. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1999. С. 70-73. '

20

Помимо того, что такая ситуация неблагополучна сама по себе, она обостряется еще и тем, что тематика юридических конструкций в настоящее время приобретает статус такого научного направления, которое, как считается, может иметь исключительно значимую перспективу для всего современного российского правоведения в целом. Не случайно, в новейшей литературе сформировалась точка зрения, согласно который на данном этапе существования нашей юридической науки одной из наиболее актуальных проблем, от успешного решения которой зависит само ее существование как области самостоятельного знания в ряду прочих дисциплин, претендующих на формирование знаний о праве (социология права, психология права, юридическая антропология и пр.), считается проблема поиска ее собственных методологических оснований¹⁵.

¹⁵ В.М.Розин среди характеристик состояния современного отечественного правоведения называет: «кризис традиционной юридической идеологии и связанной с ней юридической реальности (то есть юридического видения и понимания происходящих событий)», а также «несовершенство юридической науки (При этом, говоря о несовершенстве, мы оцениваем состояние юридической науки не относительно старой, традиционной юридической практики, которая, вероятно, достаточно адекватно осознается в юридической науке, а относительно новой формирующейся юридической практики и идеалов современного научного мышления)». Розин В.М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М, 2003. С. 15-17. Подобные оценки укрепились и в правоведении: «для нашей теоретической юриспруденции, в известном смысле, наступил «момент истины». Сумеет ли российское правоведение стать полностью адекватным не только текущим (ситуативным) социальным запросам, но и идеалам современной науки, способным не только объяснять текущее «настоящее», но и эффективно прогнозировать и проектировать принципиальное «будущее» права, или «планомерно отступит» на описательно-комментаторские позиции, во многом зависит от отношения юристов к проблемам методологии своей науки. Причем это вопрос не произвольного ценностного выбора, а сохранения социальной и культурной роли правоведения». Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С.9. Ср.: «Отечественная юридическая наука пребывает в настоящее время в поисках новой концепции развития постсоветской юриспруденции». Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права в России/УГосударство и право. - 2005 г. №3. С. 5. Исключительно резкие оценки современной отечественной юриспруденции дает В.С.Нерсесянц: «Без марксистско-ленинской идеологии и коммунистических представлений о праве и государстве, без прежней концептуальной основы, мировоззрения, понятийного аппарата и словаря постсоветская юриспруденция оказалась в межеумочном переходном состоянии». Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 154. См. также Он же. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции//Государство и право. - 2001. №6. С. 5; Лисюткин А.Б. Методология исследования государственно-правовых явлений/Шравоведение. - 1997. № 4. С. 163. Анализ способов выхода отечественной юридической науки из кризиса см., напр., в: Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-

21

В ходе разработки данной проблемы наряду с прочими направлениями было выдвинуто предположение о том, что нахождение оснований правоведения возможно за счет более глубокого, чем ранее, обращения и разработки тематики юридических конструкций, в том числе, с учетом, иных, ранее не обозначенных, контекстов исследования¹⁶. Более того, можно говорить о том, что на данный момент в отечественном правоведении складывается тенденция к постепенной ревизии и переосмыслению того понимания юридических конструкций, которое закрепилось в советском правоведении и которое сводилось к признанию юридических конструкций рядовыми средствами юридической техники, то есть, в конечном счете, инструментарием второстепенного уровня ⁷.

Таким образом, имеются достаточные основания говорить, что исторический процесс развития отечественного правоведения сейчас объективно востребует такие представления о юридической конструкции,. которые не могут быть получены иначе, чем в результате более глубокой, чем это было ранее, проработки содержания этого понятия. В этом смысле реактуализация проблемы юридической конструкции, переосмысление ее'

методологических проблемах юридической науки на современном этапе//Государство и право.-2004. №4. С. 17-22.

¹⁶ Так, С.С.Алексеев, призывая в вопросе о «первичных единицах правовой материи» отказаться преимущественного акцента на юридических нормах и принять в качестве таких единиц юридические конструкции, полагает, что «суть идеи развития современного правоведения - в том, чтобы с учетом новых материалов попытаться выйти через анализ самой правовой материи на новый уровень науки». Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001. С. 24.

¹⁷ «Само понятие «юридическая конструкция» давно известно и плодотворно используется в юриспруденции. Но оно, как правило, а порой и исключительно, причисляется правоведами к разряду чуть ли не второстепенных, сугубо «технических характеристик», относящихся к технике формулирования юридических норм в законах, иных нормативных документах». Он же. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 38-39. На признание ряда приемов юридической техники второстепенными исследовательскими областями указывают также В.М. Баранов и Е.В.Чуманов. См. Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Новгород, 2005.С. 12.

22

специфических черт, диктуется ничем иным, как ходом истории

18

правоведения .

При этом в качестве общего требования к процессу теоретического переосмысления понятия юридической конструкции мы полагаем необходимым принять сохранение преемственности между ранее сложившимися и вновь создаваемыми представлениями. Здесь представляется совершенно обоснованной позиция В.С.Нерсесянца о том, что «в развитии юридического знания момент новизны тесно связан с моментом преемственности. Новое (новое понятие права, новая теория, новая концепция и т.д.) здесь, как и везде, возникает лишь на основе старого (всей совокупности прежних юридических знаний) как познавательно более глубокая, более содержательная и более адекватная форма постижения и понимания права и государства. И новое понятие права не перечеркивает прежних понятий права и соответствующих теорий, а диалектически «снимает» их, т.е. преодолевает их ограниченную и устаревшую познавательную форму (преодолевает ограниченные познавательные возможности и границы прежнего понятия) и вместе с тем удерживает их теоретико-познавательный смысл и итоги»¹⁹.

Необходимо подчеркнуть, что пересмотр, углубление уже сформировавшихся представлений, понятий оценивается в методологии науки как необходимый процесс становления и развития этих представлений. Так, Д. П. Горский, рассматривая факторы развития научных представлений, называет их «противоречивость или ограниченность», а также «потребности общественной практики». Горский Д.П. Указ. соч. С. 228. Сказанное в полном объеме представляется справедливым и для правоведения. Так, Г.И.Муромцев отмечает, что «вступление России в постсоветскую эпоху поставило правовую науку перед необходимостью переоценки ряда понятия и категорий, выработки новых методологических подходов. К числу таких понятий относится понятие «юридическая техника». Соответственно, автор констатирует «односторонность» понимания юридической техники в советском правоведении. См. Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия/Шроблемы юридической техники: Сборник статей. Н.Новгород, 2000. С. 23-37; Я.В.Гайворонская констатирует факт «рассогласованности» категориального аппарата советского правоведения и гуманитарного правопонимания, формирующегося со вступлением России в постсоветскую эпоху. См. Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм//Правоведение. - 2001. № 3. С. 39; С.И.Архипов, отстаивая тезис о необходимости придания конструкции юридического лица общеправового, а не только цивилистического, статуса, призывает к «теоретической переработке понятия юридического лица». См. Архипов СИ. Субъект права. СПб., 2004. С. 359; и др. ¹⁹ Нерсесянц B.C. Юриспруденция. С. 69.

23

При проработке поставленной проблемы представляется, что за отправную точку необходимо принять природу противоречия, которое лежит в основе отмеченного выше разнообразия представлений о сущности юридических конструкций. Это разнообразие является не изначальным положением дел, которое, возникнув однажды, в неизменном виде сохранилось до нашего времени. Напротив, зафиксированную множественность пониманий анализируемого феномена следует рассматривать как этап истории правоведения вообще и истории понимания юридической конструкции в частности. Помещение рассматриваемой ситуации в исторические рамки позволит представить ее как такое состояние, которое содержит в себе все свое историческое прошлое (факторы, условия, предпосылки становления и развития и пр.). В свою очередь, это дает возможность выявить историческую логику генезиса и развития понятия юридической конструкции в континентальной юриспруденции. Другими словами, наше исследование

20

основано на стратегии логико-исторического генетического анализа .

В этой связи необходимо проследить и проанализировать все ключевые моменты истории понятия юридической конструкции: от его изначальной трактовки до той, которая сформировалась в юриспруденции советского периода, то есть той интерпретации, которая в настоящее время признается недостаточной и подвергается переосмыслению. Следует выделить и проанализировать также причины исторической деактуализации тех трактовок, взамен которых формировались новые.

О значении данного подхода в теоретических и отраслевых исследованиях см., напр., Хутыз М.Х. Историзм в исследовании проблем гражданского процессуального права//Правоведение. - 1984. № 1. С. 92-96; Абдра!Уштов С.А. Единство исторического и логического подходов в познании права// Сибирский юридический вестник. - 2001. № 2. - С. 4-6; Коркмасова К.Д., Лисневскин Э.В., Любашиц В.Я., Токарев Б.Я. [Рецензия] Историческое и логическое в познании государства и права / Под ред. А.И.Королева. Изд-во Ленинградского ун-та. 1988.156 с.//Правоведение. - 1990. № 5. - С. 109-11 i; Овсепян Ж.И. Развитие научных представлений о сущности конституции//Правоведение. - 2001. №5. - С. 34-35; Оборотов Ю.Н. Историческое познание права: Новые перспективы: Рецензия на монографию М.А.Дамирли // Правоведение. - 2002. № 4. - С. 235-237; Головина СЮ. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 9-32; Нормы советского права. Саратов. 1987. С. 64; и др.

24

Однако, если мы принимаем в качестве исследовательской стратегии генетический метод (метод логико-исторической реконструкции), перед нами встает вопрос, без разрешения которого мы, в принципе, не можем начать собственно историческое исследование эволюции взглядов на юридические конструкции. С одной стороны, «на начало» такого исследования нам необходимо иметь некое первичное, «рабочее» представление о юридической конструкции, которое мы сможем наложить на ход истории правовой традиции и сделать за счет этого первый шаг в нашем исследовании, а именно, - выделить момент появления того, что мы можем квалифицировать как «юридическую конструкцию», и от которого мы сможем начать отсчет хода истории этого явления и его теоретического осмысления. Но такое «рабочее представление» не может не быть, в свою очередь, одним из этапов той истории, ход которой мы попытаемся проследить. В результате мы оказываемся в ситуации, которая является частным случаем проблемы, определяемой в философии как «герменевтический круг»: представить целостную картину хода истории изучаемого явления возможно только исходя из «первого этапа» этой истории, а «первый этап», в свою очередь, можно выделить, только уже имея искомую общую историческую картину²¹.

С другой стороны, необходимо учитывать, что, начиная исследование феномена «юридическая конструкция», мы можем проводить его двумя способами. Если мы изначально имеем завершенное представление о юридической конструкции как об объекте, которое всегда позволяет нам идентифицировать нечто как юридическую конструкцию, то исследование

²¹ См., напр., Хайдеггер М. Путь к языку// М.Хайдеггер. Время и бытие. М., 1993. С. 259-260. Такая ситуация типична для гуманитарных исследований. Так, философ А.М.Пятигорский в одном из исследований по мифологии указывает: «Обратимся сначала к мифу как к слову обыденного языка, обозначающему в нынешней культуре общее, крайне неопределенное понятие. Ибо мы еще не знаем, о ком и о чем вопрос «что есть миф?» и к чему я обращаюсь, задавая этот вопрос. В самом деле, как можно спрашивать неопределенное о неопределенном? Поэтому, чтобы задать вопрос, не говоря уже о том, чтобы ответить на него, необходимо установить первичный объект исследования...». Пятигорский A.M. Мифологические размышления.//А.М.Пятигорский. Непрекращаемый разговор. СПб., 2004. С. 147.

25

будет заключаться в том, что есть та или иная конкретная юридическая конструкция. В этом же случае мы имеем возможность устанавливать, является ли тот или иной конкретный объект юридической конструкцией.

Если же мы признаем в качестве отправной точки не понятие, а термин «юридическая конструкция», который так или иначе закрепился исторически в аппарате правоведения, то задача исследователя будет состоять в выяснении значения этого термина, то есть в определении понятия юридической конструкции исходя их тех представлений о ней, которые сложились по ходу развития права и правоведения ". Поскольку данное исследование осуществляется в логике генетического анализа, для нас наиболее приемлем именно второй подход, в рамках которого мы будем относиться к понятию юридической конструкции как к искомому результату, а не исходному инструменту исследования, который можно было бы накладывать на исторический материал.

Мы полагаем, что преодолеть отмеченную ситуацию герменевтического круга возможно следующим образом. Дореволюционный правовед Б.А.Кистяковский отмечал: «Как это ни кажется с первого взгляда парадоксальным, но здесь (в праве - Д-П.) до известной степени сперва создается техника и техническое знание явления, а затем уже благодаря технике развивается само явление и возникает потребность теоретического изучения его. в области права практика и техника всегда играют роль первичного элемента и благодаря им получает дальнейшее развитие само право.

Эти две принципиальные начальные исследовательские установки рассмотрены Гегелем: «Если мы назовем знание понятием, а сущность или истинное - сущим или предметом, то проверка состоит в выяснении того, соответствует ли понятие предмету. Если же мы назовем сущность или в-себе[бытие] предмета понятием и будем, напротив, понимать под предметом понятие как предмет, то есть так, как он есть для некоторого иного, то проверка состоит в выяснении того, соответствует ли предмет своему понятию». Гегель Г.В.Ф. Феноменология духа. СПб., 2002. С. 46. В принципе, начиная рассматривать вопрос о юридических конструкциях, мы также не имеем перед собой ничего, кроме научного термина, который, как предполагается, обозначает некую объективность, и, что имеет важнейшее значение, истории употребления этого термина. Поэтому и начинать свое исследование мы также должны, обращаясь к истории.

26

Безусловно вторичное явление в области права представляет из себя чисто теоретическое изучение его»²³.

Другими словами, речь идет о том, что любое явление в области права как области социальной деятельности в своей истории проходит две основных фазы: фазу «неявного», «непроявленного» существования», когда явление фактически присутствует в практике деятельности в области права, но еще не получило своего теоретического осмысления как нечто особое, «явное для самого себя» ; и фазу «явного существования», когда по ряду причин та практическая деятельность, которая ранее осуществлялась естественным путем, «сама собой», перестает считаться самодостаточной и начинает востребовать собственное теоретическое осмысление, без которого продолжение этой практики уже невозможно²⁵.

Если последовать этому предположению в нашем случае, то необходимо будет исходить из того, что и юридические конструкции можно обсуждать, во-первых, как прием практики, который под влиянием определенных причин фактически сложился в юридической деятельности, и во-вторых, - как теоретическое понятие, созданное в ходе последующего осмысления этого уже

Кистяковский Б.А. Реальность объективного права// Социальные науки и право. Очерки по методологии и социальных наук и общей теории права. В Сб: Б.А.Кистяковский. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 161-162.

²⁴ «Человеческое намерение и расчет имеют, конечно, долю в его (права - Д.П.) образовании, но они больше находят, чем творят, ибо отношения, в которых вращается жизнь человечества, не дожидаются их поощрения и направления. У каждого народа познание организации права, восходя от внешнего к внутреннему, должно было пройти длинную лестницу постепенностей. Плодом этой деятельности, направленной на распознание права, является высказывание познаваемого... формулирование права». Йеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. 4.1. СПб., 1875. С. 21-23.

²⁵ Такую точку зрения высказывает применительно к юридической технике Г.И.Муромцев, который отмечает, что «возникнув как правовое явление в глубокой древности, юридическая техника вошла в систему правовых категорий стран романо- германского права лишь на рубеже XIX-XX вв.». Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты)//Правоведение. - 2000. № 1. С. 11. В качестве примера реализации такого подхода в отраслевых исследованиях можно привести работу А.А.Жданова, который, рассматривая правовую природу доверительной собственности в Общем праве, отмечает, что изначально этот феномен складывался в виде практики неформальных земельных отношений, а затем получил свое осмысление в соответствующем понятии. См. Жданов А.А. Возникновение и эволюция доверительной собственности в Общем праве // Правоведение. - 2001. № 6. - С. 189-198.

27

сложившегося практического приема. Другими словами, теоретизацию в данном случае можно представить как последующее ретроспективное осмысление уже имеющегося явления (а не его конституирование). Поэтому возможно предположить, что первые шаги по теоретизации юридической конструкции должны четко фиксировать, описывать тот прием, который подвергается ретроспективной теоретизации как уже сложившийся на момент такого описания. Следовательно, по такому описанию мы можем составить представление об изначальной фазе «органического» существования феномена юридической конструкции.

Понятию юридической конструкции в этом отношении «повезло» больше остальных, поскольку мы можем с довольно высокой степенью уверенности предположить, когда и в какой связи был впервые поставлен вопрос о теоретическом осмыслении юридической конструкции как практического приема. Речь идет о работе Рудольфа Йеринга «Юридическая техника», где он, во-первых, констатирует факт закрепления этого термина в современной ему литературе, а во-вторых, фактически первым в истории правоведения дает развернутое теоретическое описание и оценку приема, поименованного этим термином²⁶. Следовательно, мы можем принять за основу нашего исследования в качестве «рабочего понятия» именно то понимание юридической конструкции, которое, будучи осмыслено Р.Йерингом, приобрело статус исторически первой теоретической трактовки юридической конструкции.

Забегая вперед (более подробно данная трактовка будет проанализирована ниже), укажем в самом общем виде, что здесь юридическая конструкция понимается, в первую очередь, как прием юридической догматики, которая, в

Параграф «Юридическая конструкция» находится в разделе «Юридическая техника», помещенном во второй, не переведенный на русский язык в полном объеме, том работы «Дух римского права на различных ступенях его развития». В России этот раздел был издан отдельной брошюрой. См. Йеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. Первенство Р. Йеринга в систематическом освещении вопросов юридической техники вообще (и юридической конструкции в отдельности) признает «такой знаток цивилистической литературы, как Виндшейд». См. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 427, сноска 692. Сам Е.В.Васьковский присоединяется к такой оценке.

28

свою очередь, рассматривается как особый подход к осмыслению действующего позитивного права в целях его применения на практике. Суть этого приема состоит в переработке разрозненных норм позитивного права в абстрактное понятие путем идеализации. За счет юридической конструкции преодолевается генетическая неупорядоченность массива юридических предписаний, которые носят казуистический характер и являются неясными по содержанию. В этой связи такая переработка норм в понятия необходима, в первую очередь, для сугубо практических целей, а именно, - для обеспечения понимания имеющихся норм и их правильного применения.

Следует обратить особое внимание на то, что основный смысловой акцент в понимании юридической конструкции, как видим, делается на ее процессуально-генетическом аспекте, когда юридическая конструкция рассматривается в первую очередь именно как конструирование, то есть, как процедура, процесс, а не некоторая статичная структура.

В качестве еще одного замечания, предваряющего дальнейшее исследование, необходимо отметить, что осмысление понятия юридической конструкции в советском правоведении в очень небольшой - степени базировалось на тех представлениях, которые были накоплены в рамках предшествующей дореволюционной традиции²⁷. Это, в принципе, вполне объяснимо, поскольку такое положение дел полностью соответствовало идеологическим установкам времени (оценкам дореволюционного правоведения).

Утрата научной преемственности привела к тому, что те контексты, в которых ранее обсуждались юридические конструкции, были перенесены в советское правоведение и восприняты им в очень незначительной степени. При этом новейшие представления о юридических конструкциях, которыми

²⁷ Факт разрыва с предшествующей юридической традицией признается в общетеоретичских работах (см., напр., Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Повгород, 2005 С. 54-55), так и в отраслевых исследованиях - см., напр., Гонгало Б.М. Идеи частного права: должное и сущее//Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., Екатеринбург, 2004. С. 74; Он же. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 27-28.

29

заполняются смысловые «пробелы», образовавшиеся из-за разрыва с прежней традицией правоведения, во многом являются возрождением ранее сформированных представлений. В принципе, это даст основания говорить о постепенном восстановлении разорванной традиции отечественного правоведения. Для нас в данном моменте важно именно то, что переосмысление сущности юридических конструкций, которое должно привести к их более глубокому пониманию, невозможно иначе, чем с учетом и на основе той традиции, в рамках которой изначально возникло это понятие, а именно, - традиции юридической догматики. Забегая немного вперед, отметим, что сама идея юридической конструкции настолько неразрывно связана с юридической догматикой и ее особенностями как мыслительной и профессиональной традиции, что осознание сущности юридических конструкций невозможно без понимания основных принципов юридической догматики. В этой связи наше исследование в значительной части будет базироваться на концепциях, сформированных в дореволюционном отечественном правоведении, которые во многом воспроизводят классическую континентальную догматическую традицию, и в первую очередь, - немецкую²⁸.