<<
>>

§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон

1. Классифицируя все источники романо германского права на первичные и вторичные, западные исследователи-компарати- ьисгы неизменно в центре внимания своих научных изысканий ставят законы.
И это не случайно, поскольку последние составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального законодательства стран романо-германского нрава199 200. Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом»-1. Разумеется, между этими странами могу г быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую 31 гач имость. Однако более важным представляется сходство между раз личными правовыми системами. Оно касается, прежде всего, «значительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех поверивших доктринальным формулам «Закон образует как бы скелет правопорядка»'. Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно он — закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского нрава правопорядка. 13 основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи201 202.
Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы и в других странах, в частности в США, зарубежные исследователи вполне оправданно акцентируют внимание прежде всего на том, что преобладание статутов в системе романо-германского нрава и содержащихся в них норм над всеми другими источниками права со всей очевидностью свидетельствует о том, что «европейские ценности, касающиеся правопорядка», в основе которых лежат глубокая европейская правовая культура и традиции, в значительной степени отличаются от таковых в США203. Основная причина такого рода расхождений заключается, в первую очередь, в исторически сложившейся разнородности состава населения арап Западной Европы и США, с одной стороны, и, как следствие этого — в неодинаковости уровня их общей и правовой культуры, под воздействием которой формируется правовая система и складывается вполне определенный правопорядок, с другой стороны1. Соединенные Штаты Америки — это «страна эмигрантов с разношерстной культурой и относительно краткой историей своего развития». 13 силу уже этих причин и особенностей американ- скос общество с его восприятием права и правопорядка гораздо больше, чем любое другое общество, «склонно к изменчивости, приспособляемости к изменениям и индивидуализму»1. В противоположность ему «европейские нации» (страны), имея за собой весьма долгую и богатую историю, относительно однородный состав населения и довольно старые правовые традиции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное вос- прия'1 не права и правопорядка. В соответствии со сложившимися в этих странах традициями неопределенности и непредсказуемости судебных решений в США и других странах общего права, формирующих прецедент, предпочтение отдается вполне определенным но своему характеру нормам, содержащимся в законах. Особая значимость такого рода норм усматривается также в их стабильности, строгой последовательности, четкой социальной направленности и предсказуемости204 205. Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо-германского права традиционно «закладывались» «всеобщие и вечные принципы разума и справедливости».
Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко нс все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы ь концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь206. Именно этим в научной литературе объясняется тог факт, что «большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (европейских) пародов совпадают», и почему для европейских государств «старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов»207. В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, по и в более широком контексте. А именно — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и ис1ю;1Нителыю-распоряднтелы1ых государственных органов. Концепция закона исходит из того, что «закон (Gesetz, statute) охватывает собой фактически все письменные юридические акты, которые являются главным источником права для правовой системы Германии»1. Под понятие «закона» при этом подходят как «широкообъемлющие правовые кодексы» и другие правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательными органами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях иснолни- телы Iыми органами. Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые «законами», исходили только от «конституционно признанных законодательных органов» или же принимались лишь в строго регламентированном порядке, в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией208 209.
Помимо обозначенного смысла расширительного понимания закона в романо-германском праве, когда этим понятием охватываются практически все нормативно-правовые акты210, в западной юридической литературе нередко используется и иной смысл его расширительного понимания. А именно — закон как таковой в процессе правоприменения трактуется не в прямом, буквальном, строго текстуальном плане, а понимается исходя из его духа, из завоженного в нем смысла. В романо-германском праве закон не принято рассматривать «лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины»1. В частности, кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка, а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компиля- пий (консолидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от «отредактированных обычаев или кодексов периода до французской революции»1. В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и нс отождествляется с правом, а «закононоря- док», т. е. порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда нс рассматривался как синоним «правопорядка». Тот факт, что закон в широком смысле слова рассматривается в романо-германской правовой семье как первичный, широко- объемлющий источник права, в реальной действительности вовсе не означает, что он является исключительным, а тем более — абсолютным или всеобъемлющим по своей значимое™ и степени рас- I ipOCTpai 1СННОСТИ НСТОЧ1 IIIKOM. Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и активно воздействуют на правовую и социально-политическую действительность стран романо-германского права и другие источники. Речь при этом идет не только об обычаях — первичных источниках романо-германского права, но и о судебных решениях, доктринах, общих принципах права, научных трудах известных юристов и обо всех остальных подобного рода явлениях, которые, согласно установившейся градации, причисляются ко вторичны м и сточ н и кам.
Именно они, а не то. гько законы, составляющие основу и скелет романо-германского права, предопределяют суть и содержание данной правовой семьи, формируют «континентальное» представление о понятии и содержании самого «права». Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах романо-германского права, в частности, среди французских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юристов, имеющих дело с общим, в особенности с английским, правом, многие исследователи не без оснований отмечают, что у первых гораздо более широкий взгляд па право и подход, чем у последних211 212. Ибо английские юристы смотря г па право в основном Лишь под одним углом, а именно — с точки зрения «возможности осуществления в его рамках тех или иных судебных действий». Тогда как французская концепция права исходит из того, что понятием права охватываются «все без исключения нормы», в том числе и те, которые «не могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным действиям». Критерием отнесения тех или иных норм к числу правовых является их целевая направленность на «закрепление структуры общества и на регулирование поведения людей», а также в не меньшей степени — «на закрепление основы организации самого государства»1. В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны — парламента Так, например, во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам — Совету министров и Государственному Совету213 214. Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает, что французская Консппуция 1958 г., независимо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что парламент должен иметь в области нрава лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически». Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы»215.
11аряду с осуществляемой парламентом законодательной властью Конституция признает также наличие «регламентарной власти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе»216. Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной власти имеет место и в ряде других стран. С той, однако, разницей, что в этих странах «разделение» законодательной власти чаще всего сводится к классическому варианту делегирования законодательных функций от парламента к правительству217. В-шестых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского нрава неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью. И хотя в некоторых научных источниках нс без оснований отмечается, что «ни в одной из стран романо- германской правовой семьи контроль за конституционностью законов, даже гам, где он существует, не получил такого распространения, как в Соединенных Штатах Америки»1, тем нс менее такой контроль в ряде европейских стран существует и имеет нс только весьма жесткий, но и конституционно закрепленный характер В качестве примера можно сослаться на гсорию и практику судебного контра ш за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен выносить решения «при наличии разногласий или сомнений относительного того, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме и содержанию настоящему Основному закону, либо относительно того, соответствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует Федеральное правительство, правительство земли или трел ь членов Бундестага»2. Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения но спорам, касающимся «конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей»*. Аналогичные положения содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Конституционный суд рассматривает дела о нротивоконституннонносги законов Федерации или земель»1, а также в конституциях Греции и ряда других И ран, относящихся к романо-германской правовой семье. Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова-’. По наблюдению аналитиков. характер и масштабы злого контроля, как правило, мень 'Давид Р. Укал. сом. С. 123. 2 Конституции государств Европейского Сонма. С. 123. 3Там же. С. 446. ’ Гам же. С. 81. 5 Kahne М. Rule of biw put to the Test: the Case of Judicial. Rule — Making by Agreement //Netherlands International Law Review. 2004. J\« 1. P. 78 91. шс в тех I трапах, где действуют конституции, относящиеся «к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где «исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции»-. К сказанному следует добавить, что некоторые страны романо-германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов2. В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены па религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяю тся органические Законы, «связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статусы автономных сообществ и усматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Конституцией». В этой же стране конституционно предусматриваются также так называемые базовые законы, определяющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству1. Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, «определяющие цели экономической и политической деятельности государства»5. В Италии особое место среди других источников права занимаю! гак называемые специальные законы, которые призваны «дополнять» существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими1’. Значительное расширение «специального» законодательства в Италии за послевоенные 'Давш) Р„ Жиффре - Стакан К. Указ. соч. С. 79- 80. 2 См.: Dickson В. Introduction to French Law. Glasgow. 1994. P. 6 10; Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law. Montreal, 1990. The Hague, 1990. P. 349- 361. 3 CM.: Koiiciiiiyunn racy raprrn Европейского Союза. С. 389. 4 Там же. С. 672. 5 См.: Certoma С. О]), cit. Р. 81. голы п усиление сто роли среди других источников права свидетельствует о появлении в современном итальянском обществе и государстве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступлении в этой стране века декодификации»218 219. Наряду с названными различиями в законах разных стран существуют и другие их особенности Они касаются, в частности, степени конституционного контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкования законов в разных странах. Эти различия, но справедливому замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако ни одно из них «нс дает оснований сделать вывод о том, что данная правовая система не входит в романо-германскую правовую семью»-. Многообразие специфических особенностей законов в разных странах, порожденное историчес кими, национальными и иными условиями их возникновения и развития, нс только нс исключает, а наоборот, предполагает их общность внутри романо-германской правовой семьи3. В рассматриваемом нами аспекте общность законов в романо-германском праве проявляется в следующих отношениях. Прежде всего — в общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду такие юридические акты, исходящие от высших законодательных органов стран романо-германского права, как конституционные законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций, и др. Общность законов в рассматриваемом плане проявляется также в наитии общих принципов построения иерархии законов и в существовании самой иерархии функционирующих в рамках романо-германской правовой семьи законов. Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается из: а) конституционных законов; б) кодексов и в) секущих законов. При этом «наличие кодексов в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос»: нс следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему применению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы», существующие наря (у с ними н данной стране? Не следует ли «признать за кодексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования, отличные от принципов толкования нс включенных в них законов?»1 (^позначного ответа на подобные вопросы в научной литературе не было и нет. Ибо одни авторы, особо выделяя кодексы среди других законов, нередко преувеличивают их социальную значимость и юридическую роль*. При этом утверждается в отношении, например, правовой сисгемы Франции, что в XX в. в ней «наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов» в самых различных сферах жизни и отраслях права, которые преследуют цель «не модифицировать» право, а лишь «перегруппировать и консолидировать» некоторые из существующих правовых актов1. Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их значение не только среди законов, но и среди иных источников романо-германского права*. Довольно расхожим в юридической литературе является в связи с этим утверждение о том, что «если раньше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их основного, центрального звена, то в настоящее время они составляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего сущее гвующето законодатели: гва»\ Что же касается принципов установления и функционирования иерархии законов, равно как и других нормативно-правовых актов, то в пределах подавляющего большинства национальных правовых систем действуют следующие правила. Первое: с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «вышестоящих» актах. Второе: наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую силу, могут изменяться или отменяться с помощью «нижестоящих» актов. И третье: приоритет норм, содержащихся в 220 221 222 223 224 одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов С помощью норм, содержащихся в более поздних но времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов1. Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и других нормативно правовых актов вовсе не исключает их национальных особенное гей. В частости, эти особенности могут возникать и активно проявляться в зависимости от существующего в той или иной стране государственного режима, формы правления, формы государственного устройства и других факторов225 226. Ианрпмер, в Швейцарии на процесс построения иерархии нормативно-правовых актов в значительной мере влияет федеративное (формально-конфедеративное) устройство государства. Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридической практике иерархия законодательных актов, издаваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следующих принципов-правил: а) федеральные законодательные акты «создают прецедент», которому обязаны следовать кантональные законодательные акты; б) конституционные законы обладают несравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным законам: в) любые законы обладают большей юридической силой и, соответственно, имеют несомненный приоритет пере;! нормативными актами, исходящими от правительства или .любых иных административных органов; г) объем «законодательной власти» федеральных органов в правовом плане строго регламентирован. основные законодательные функции припал, [ежат кантонам; д) федеральные законы нс могут быть объектом судебного контроля на предмет их соответствия или несоответствия федеральной Конституции; с) нормы, «содержащиеся в современных законодательных актах», превалируют в юридическом плане над нормами, содержащимися в ранее изданных актах»: ж) более конкретные, «специфические» нормативные акты превалируют нал общими но своему характеру законодательными актами и содержащимися в них положениями227. Обобщая конституционную теорию и практику создания и поддержания иерархии законов и других нормативных актов в Швейцарии1, аналитики приходят к следующему общему выводу и заключению: 1) правовая система этого федерального государства состоит из трех различных уровней: федерального - конституционного. федерального общего законодательного уровня и кантонального законодательного уровня; 2) в иерархии источников права «федеральные акты имеют приоритет перед кантональными законодательными актами»; 3) федеральные ордонансы превосходят но своей юридической силе кантональные конституционные акты228 229 230. Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отношении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных актов других федеративных государств. Однако, несмотря на особенности этих актов и их иерархию, обусловленные федеративном формой государственного устройства, в плане характеристики законов, возникающих и функционирующих в рамках романо-германского права, необходимо обратить внимание еще на некоторые обстоятельства. Одно из них связано с противоречивостью представлений и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Суть этого противоречия заключается в том, ч то в процессе правоприменения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно («либерально») расширяется’. Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), гребу ю- щей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона»'1, и практикой, ставящей «континентальных судей и учеиых-юристов» перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов. Правовая теория и юридическая практика стран континентального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содержании») закона1. Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов, в романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нормативные лк 1 ы как источники права. Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., нелепым назначением которой является, как отмечается в ее преамбуле, «защитить национа льную независимость, обеспечить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демократии, гарантировать верховенство демократического правового государства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью построение более свободного, справедливого и братского государства»231 232. Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выделяющих их в сфере других источников права.
<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Правовые системы современного мира. 2001

Еще по теме § 4. Первичные источники романо-германского права. Закон:

  1. Тема №4: Источники и форма права.
  2. ТЕМА 1. ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, МЕТОД, ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  3. §2. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим в уголовном законодательстве зарубежных стран
  4. §1. Романо-германская (континентальная) правовая семья
  5. § 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
  6. § 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
  7. § 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
  8. § 5. Обычай в системе источников романо-германского права
  9. § 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
  10. § 4. Законы в системе англосаксонского права
  11. § 1. Общее и особенное романо-германского и англосаксонского права
  12. § 2. Эволюция романо-германского и англосаксонского права в направлении их сближения
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -