Переход к гражданскому обществу: проблемы кодификации права и разработка концепции российского Кодекса
Вся логика общественного развития определяется конфликтом между опытом прошлого и его проекцией в будущее, благодаря чему общество (в отличие от индивида) не имеет естественной смерти. Там, где создание идеалов становится невозможным, общество вырождается. С этих позиций Коркунов выступал с критикой как традиционного юридического позитивизма, сводящего задачи изучения права исключительно к анализу норм действующего права, так и экономических теорий, не учитывающих психологические мотивы создателей права и его интерпретаторов27 28 29. Таким идеалом было для Коркунова правовое государство: только в нем гарантии свободы личности получают закрепление в позитивном праве3”. Большое внимание поэтому обращалось им на проблемы кодификации русского права, которым посвящен ряд специальных его работ (наир., статьи о Своде законов и принципах кодификации М. М. Сперанско- го), а также практическая деятельность (с 1893 г. он являлся членом комиссии по кодификации основных законов Финляндии)30. Констатация реального противоречия между позитивным правом (нормами, закрепленными государством) и правосознанием (представлениями о праве и справедливости, характерными для общества) приводила исследователей к диаметрально противоположным выводам. Одни (последовательные нормативисты и представители «догмы права») считали, что под правом следует подразумевать только нормы, признаваемые и используемые государством. Другие (сторонники социологической школы) выдвигали чрезвычайно широкую трактовку права, охватывавшую по существу все правовые отношения и обычаи, независимо от того, получили они официальное признание или нет, сопровождается их нарушение государственными санкциями или эти санкции могут иметь характер общественного порицания. Последняя точка зрения релятивизировала ценность закона и подчеркивала значение интерпретации права и юридической практики, в рамках которой оказывалось возможным понять вариативность применения норм и санкций. Этот конфликт двух подходов имел практическое значение для решения проблемы правового дуализма в пореформенной России. Понятием правового дуализма обозначается сосуществование в пореформенной России двух правовых систем — позитивного права (все больше находившего выражение в рецепции норм западного происхождения) и обычного (в основном, норм неписаного крестьянского права), которое лишь частично было отражено в действующем законодательстве, но составляло реальную основу правового самосознания подавляющей части населения страны31. Правовой дуализм состоял в фактически параллельном существовании двух правовых систем, одна из которых имела официальный характер и была закреплена в государственном позитивном праве и судопроизводстве (Свод законов Российской империи), другая — не получила официального признания или получила его лишь в ограниченной степени, но оставалась вполне реальным явлением, управляющим жизнью миллионов людей (обычное право крестьянской общины и практика волостных судов). Конфликт двух правовых систем не был разрешен до революции, но стимулировал теоретические дискуссии в области теории права и кодификации. Некоторые исследователи (как С. В. Пахман и А. Я. Ефименко) придавали крестьянскому обычному праву характер полноценного источника права и считали необходимым максимально учитывать его нормы и прецеденты в ходе кодификации гражданского права империи32. Другие исследователи, напротив, отказывались видеть в этом явлении полноценный правовой институт, усматривали в нем выражение традиционного консервативного сознания, а практику волостных судов не без основания интерпретировали как хаотичную и основанную на невежестве. В контексте этих дискуссий позиция Коркунова выглядит вполне убедительно. Он признавал существование противоречия между позитивным правом и правосознанием, считал необходимым изучение их соотношения и поиск путей преодоления разрыва между ними, однако видел решение не в размывании позитивного права, а в установлении господства такого правопорядка, легитимность которого была бы признана обществом. Проблема кодификации гражданского права стала поэтому одной из центральных в пореформенной России второй половины XIX — начала XX в. В дискуссиях по ней выступали крупнейшие теоретики права и цивилисты — К. Н. Анненков, А. X. Гольмстен, С. И. За- рудный, К. Д. Кавелин, Н. М. Коркунов, Д. И. Мейер, К. И. Малышев, С. А. Муромцев, С. В. Пахман, Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, В. И. Сергеевич, Г. Ф. Шершеневич, выдвинувшие различные теоретические концепции системы кодификации33. На основе сопоставления двух типов права проводилось раскрытие конфликта старого и нового права; выяснялись причины и параметры кризиса легитимности той концепции земельной собственности, которая была зафиксирована в позитивном праве (Своде законов гражданских). В центре внимания находится попытка преодоления правового дуализма, связанная с модернизацией правовой системы страны, рационализацией и модернизацией традиционных норм российского поземельного права. Она нашла выражение в проекте Гражданского уложения Российской империи. Особое внимание уделено было проблеме правового регулирования традиционных форм земельной собственности в новых условиях, а также переходных форм собственности, владения и пользования землей. Данная постановка вопроса позволяет по-новому интерпретировать научные дискуссии рассматриваемого периода, в частности смысл использования ряда категорий римского и западноевропейского права для выражения сложной реальности поземельных отношений пореформенной России. Создание единого кодекса становится в новое время законченным выражением перехода от сословного общества к гражданскому и от абсолютизма к правовому государству. Именно поэтому российская теоретическая юриспруденция (как ранее французская и немецкая) ставила этот вопрос в качестве первостепенного. Особое внимание уделялось теоретическим дискуссиям о целесообразности создания единого национального кодекса (образцом которого являлся Кодекс Наполеона), которые велись между сторонниками естественного права (Тибо) и исторической школой школы права (Са- виньи) в Германии на протяжении всего XIX в. Кодификация права выступала для русских юристов важнейшим инструментом разрешения социального конфликта — систематизации и в то же время развития общественных отношений в эпохи социальных потрясений. Смысл подготовки кодексов гражданского, уголовного и процессуального права в революционные эпохи усматривался в создании юридических норм — «простых, ясных и согласованных с конституцией». Принципы рационального правового устройства, полагали они, более значимы для общества, нежели утопические политические цели революции. «Цель революции, — писал Шершеневич, — состояла в установлении нового гражданско-правового порядка, а политические формы были только средством их достижения. Французский народ потому так легко отказался от политической свободы, что новый режим обеспечил ему изменения гражданского строя»34. Значение Кодекса Наполеона виделось в четком провозглашении именно тех принципов, которые стали определяющими для современного гражданского общества и реализация которых необходима в России: осуществление идеи равенства всех перед законом, отрицание «всего феодализма», отделение гражданского общества от канонического, принцип неприкосновенности частной собственности, начало индивидуализма. Это была целостная программа действий для русских цивилистов, начиная с пореформенной эпохи, положения которой стали особенно актуальны к началу XX в. В связи с этим основной проблемой становились причины, социальные и юридические, по которым рациональные принципы гражданского права оказалось невозможным реализовать в Центральной и Восточной Европе, и в особенности в России. Русские цивилисты того времени прежде всего обратились к проблеме рецепции римского права в традиционных обществах и правовых системах. Отторжение римского права и его системы, положенной в основу французского кодекса, полагали они, связано в этих регионах не со случайными ошибками кодификаторов, а прежде всего с социальной невозможностью их реализации (в силу полного смешения публичного и частного права, наир., в прусском Ландрехте). Ошибка традиционалистских абсолютистских систем усматривалась в том, что «законодатель недостаточно определил тенденции времени и дал кодекс, проникнутый началами просвещенного покровительства, в то время как жизнь стремилась к освобождению индивида от опеки и предоставлению ему возможно большей свободы действия»35. На рубеже ХГХ-ХХ вв. концепция реформирования гражданского права в русской юридической литературе сравнима с позицией Рудольфа фон Иеринга. Эта позиция, означавшая отрицание концепций исторической школы права, возникла в период национального самоопределения и объединения Германии — бури и натиска, призывала не считаться с историческим прошлым, а главный мотив в развитии права усматривала в поиске цели в праве и проведении государством определенной политики права. Сходным образом ставил вопрос К. Д. Кавелин, стремившийся реформировать соотношение частного и публичного права в пользу последнего с целью радикальной модернизации имущественных отношений. Однако, если на Западе, согласно его точке зрения, данный план имел целью торжество национального права над чуждым (римским), то в российских условиях он означал отказ от исторически сформировавшегося права во имя новой рациональной теоретической конструкции. Отсюда известный призыв Кавелина «перебрать сверху донизу ветхое здание римского права, чтобы основательно определить наше отношение к нему»36. К иному выводу о задачах кодификации русского гражданского права приходил С. В. Пахман. Эти задачи определялись, по его мнению, отсутствием традиции и правовых форм ее выражения. В России, полагал он, далеко еще не установилась даже точная терминология: «действующее законодательство, каким оно является в Своде, страдает почти полным отсутствием общих начал и твердых точек опоры для правильного юридического анализа.- весь материал должен быть переработан в такую форму, которая была бы достойна именно Уложения». В основу концепции будущего российского Гражданского уложения предлагалось положить модель классификации юридических явлений, созданную римским правом и положенную в основу европейских кодификаций. Она классифицирует нормы по предмету права (нормы, относящиеся к лицам, вещам или средствам защиты) или по областям правового регулирования — на частное (отношения отдельных лиц между собой) и публичное (отношение индивидов к обществу и государству в целом)37. В соответствии с этим выдвигались следующие требования к русскому Уложению: закрепление в нем самостоятельного значения «личного права»; расширение области имущественного права за счет сведения «рассыпанных в разных томах Свода» законоположений, фиксирующих гражданско-правовые отношения между отдельными лицами (но не с государством); сохранение традиционной русской кодификационной системы, поскольку она отличается четкостью, простотой и соответствует практике; наконец, размещением отдельных частей перед изложением общих положений, как в отдельных разделах, так и в Уложении в целом. В последующий период доминирующее значение при интерпретации создания единого кодекса получил социологический подход к праву (М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев, Г. Ф. Шершеневич). В этом контексте принципиальное значение приобретал вопрос об анализе Свода законов Российской империи, возможностей его реформирования. Свод явился предметом всесторонней критики в пореформенный период за несоответствие его рациональным принципам кодификации. Он действительно представлял собой не кодификацию (переработку самого содержания законодательства, с целью придать ему внутреннее единство и цельность, подобно Кодексу Наполеона), а скорее инкорпорацию (простой свод исторически накопившегося законодательного материала, систематизированного только внешним образом). Свод, по мнению критиков, никогда не имел внутреннего содержательного единства и действовал в разновременных изданиях (1857, 1876, 1885, 1886, 1887, 1890, 1892 и 1893 гг.), окончательно утратил (в 1894 г.) также внешнее единство: «он перестал быть произведением одной руки и даже одного исторического момента». Коркунов шел еще далее, говоря, что Свод не может быть признан даже инкорпорацией. Классические инкорпорации (подобно Дигестам и Кодексу Юстиниана) имели целью создать целостные, законченные и неизменные сборники, содержание которых не могло изменяться после их составления и издания путем включения новых законодательных актов (составивших особый сборник Новелл). Поэтому при их создании составители руководствовались содержательными параметрами при отборе текстов юристов и законов, отнюдь не всегда отдавая предпочтение позднейшим законам перед более ранними. Напротив, российский Свод, подчеркивал Коркунов, был задуман и составлен «не как законченный сборник, а как текущее собрание законов в их постепенном развитии», как «постоянная, неизменная форма всего текущего законодательства», его составители «строго держались чисто механического порядка предпочтении всегда позднейших законов», которые должны были кристаллизоваться в «этой раз навсегда установленной форме»38 39 40. В результате Коркуновым был выдвинут парадоксальный тезис об отрицании за Сводом законов 1832 г. силы подлинного закона. С выводом Коркунова об отсутствии юридической силы Свода не согласился ряд других исследователей. В частности, М. А. Лози- на-Лозинский пришел к выводу, что Свод безусловно следует признать законом4”, и Г. Э. Блосфельд солидаризировался с этим выводом. Свод, по его мнению, может рассматриваться как новая форма изложения прежних законов, плод толкования действующего закона; получив санкцию государя, он стал своеобразным актом «аутентич- „ 43 нои интерпретации» и, следовательно, законом . Действительно, русские гражданские законы не были однородны по составу, включая несколько систем гражданского законодательства: Свод законов гражданских (1 ч. X т. Св. Зак.); Гражданский кодекс Царства Польского; Свод гражданских узаконений губерний прибалтийских; Законы, действующие в Бессарабской губернии; Гражданские законы Великого княжества Финляндского41. Русской юриспруденции рассматриваемого периода в лице ее видных пред- ставителей свойственно поэтому отрицание за Сводом законов характера подлинного Гражданского уложения. Основными направлениями исследований по данной проблеме стали вопросы истории создания Свода; соотношение ранних и более поздних законов; проблемы его толкования; юридическая сила; соотношение закона и указа; наконец, исторические обстоятельства возникновения и первоначальные замыслы создателей42. Концепция кодификации гражданского права в России опиралась как на западные модели, так и на национальную традицию, восходящую к Уложенным комиссиям ХУШ - начала XIX в, а также на опыт разработки Свода законов Российской империи. Эти детальные сравнительно-правовые, исторические и источниковедческие исследования имели смысл только в контексте более общей идеи национальной кодификации гражданского права в рамках единого Уложения43. В перспективе реализации концепции гражданского общества, являвшейся основным движущим мотивом русской либеральной юриспруденции, было необходимо выяснить, в какой степени труд Сперанского сохранял свое значение в новое и новейшее время? Данный вопрос породил дискуссию, охватывавшую такие проблемы, как история принятия Свода законов, соотношение его с предшествующим законодательством, ошибки и степень сознательных изменений законов, порядок их изменения. Для понимания внутреннего смысла кодификации важно было не просто раскрыть историю ее создания, но «определить отношение Свода к тому праву, которое действовало в момент кодификации». Эта задача «требует от историка кодификации несравненно большего знакомства с источниками, чем то, каким обладали редакторы Свода. Для решения ее мало проверить их работу по тем ссылкам, которые они сами приводят. Надо знать и то, что они могли опустить и что, благодаря кодификации, давно уже умерло». Научная концепция истории российской кодификации, исходя из этого, ставит своей задачей определить-, все ли действующее право (от Уложения царя Алексея Михайловича до начала кодификационных работ в 1832 г.) было введено в Свод; как разрешены противоречия в законах разного времени и различной направленности (поскольку статьи Свода дают ссылки на «указы, проникнутые совершенно разным духом»); что нового привнесли сами кодификаторы (по сравнению с тем, что было в предшествующих указах). Эти принципы были сформулированы В. И. Сергеевичем при разборе фундаментального труда С. В. Пахмана44. Баланс негативных и позитивных сторон Свода законов суммировал историк русского права А. В. Романович-Словатинский. К негативным сторонам он отнес следующие: в Своде законы смешаны с постановлениями; в нем нет определения некоторых существенных правоотношений и одновременно присутствует множество незначительных деталей; он возродил к жизни многие устаревшие начала; его язык, не всегда точный и определенный, заменил «пластические и ясные старинные формулы». Позитивное значение Свода было, однако, не меньшим: он сделал возможным научное исследование права и тем уменьшил монополию на знание законов подьячими; суммировав законодательство в единое целое, он дал возможность видеть его недостатки; впервые юридически сформулировал такие существенные стороны российского государственного строя, как организация и существо верховной власти, отношения владельцев к крепостным. «Без Свода, — заключает он, — мы не могли бы надеяться, что когда-нибудь, а может в скором времени, мы будем иметь Уложение, проникнутое истинным народным духом. А это составляет насущную потребность нашего времени, которая только ждет нового Сперанского для своего удовлетворения»45. Обсуждение принципов кодификации сделало актуальным обращение к историческому опыту, в частности к истокам и процедурам создания самого Свода законов 1832 г. Только этим можно объ- яснить появление значительного числа исследований, ставивших своей задачей выяснение подлинных взглядов Сперанского на задачи кодификации российского права. С одной стороны, на первом этапе деятельности Сперанского они определялись его первоначальной философско-правовой доктриной, сложившейся под влиянием философии естественного права XVIII в, а не исторической школы права XIX в.46 С другой стороны, было показано, что избранная Сперанским процедура кодификационных работ и их результат в поздний период определялись уже не столько общими теоретическими соображениями рационалистической философии Просвещения, сколько прагматическим стремлением к унификации и систематизации законодательства47". Тем не менее, как показал А. Н. Макаров, даже будучи искусственно ограничен установками царя, Сперанский, кодифицируя право, не мог удовлетвориться сбором исторического материала, но модифицировал его, подводя под строгую теоретическую схему, и поэтому должен быть признан творцом многих юридических норм48. Новую интерпретацию позиции Сперанского предложил Г. Тель- берг. В ходе обсуждения вопроса о Своде в Государственном Совете группа его членов во главе со Сперанским отстаивала идею о том, что статьи Свода вовсе не устраняют (после его вступления в силу) обязательного действия тех законов, на которых они были основаны. При такой интерпретации Свод признавался, следовательно, только формой толкования законов, а не новым законом в подлинном узком смысле слова. Сознательно идя, таким образом, на ослабление силы и значения Свода, Сперанский, по мнению Тельберга, резервировал место на будущее для создания полноценного кодекса или Уложения. Концепция кодификации Сперанского, если согласиться с таким ее пониманием, включала три этапа — ПСЗ, Свод законов и Уложение. Однако император Николай I сознательно под- держал ту часть членов Государственного Совета, которая высказалась за признание Свода единственным положительным законом, вступающим в силу 1 января 1835 г. Придав своей резолюцией Своду законов силу кодекса, исключающего все другие (предшествующие) узаконения, император отказался от третьего этапа программы Сперанского — единого Уложения. Предложение Сперанского, отвергнутое царем, могло, в случае его реализации, иметь диаметрально противоположные следствия — в пользу нового Уложения или, напротив, в пользу возвращения (неизвестно на какой срок) к «той самой неопределенности и неясности законодательства, из которых „ „52 она стремилась выити ценой многолетних напряженных усилии» . Наконец, все исследователи признавали, что с течением времени юридическое содержание Свода законов не оставалось незыблемым: его радикальные изменения определялись не только новым законодательством, но также судебным толкованием. Его появление стало возможно в России в результате судебных реформ, положивших основание самостоятельному судебному толкованию законов, что, по мнению радикальных критиков правовой системы, вообще делало ненужным сохранение той своеобразной формы их толкования, какая давалась Сводом законов. В конце XIX и особенно начале XX в. в условиях быстрых социальных изменений, обгонявших правовое регулирование, проблема толкования как способа реформирования гражданского права стала одной из важнейших. Существовало два подхода к толкованию законов. Один основывался на идее предоставлении судье большей свободы в интерпретации закона. Его сторонники опирались на германское Уложение и российскую судебную практику, стремились закрепить его в российском законодательстве. Другой, более традиционный, подход отстаивал признание закона единственным источником права. Он также имел авторитетных защитников. И. А. Покровский, бывший одним из них, писал: «Законодательство есть единственная форма сознательного и планомерного социального строительства. Отказаться от законодательства для каких-либо иных форм правотворения так же невозможно, как невозможен возврат от 49 сознательной жизни к бессознательной, инстинктивной»50. Он отстаивал «традиционную методу интерпретации», основанную на раскрытии принципов, положенных в основу закона его авторами (а не их интерпретацию судьей). Данный спор, отражая дискуссию в европейской юриспруденции, имел для России особое значение. Точка зрения Покровского связана прежде всего со стремлением укрепить правовой порядок (поскольку в 1905 г, когда он писал, альтернативой закону было беззаконие). В то же время этот спор стремился установить возможные границы судебного толкования законов, в том числе и тех, которые были признаны устаревшими и не соответствующими быстро меняющейся социальной реальности. Все эти направления анализа и критики Свода концентрировались на проблеме нового российского Кодекса — Гражданского уложения. Принципиальной проблемой стал вопрос о самом типе кодификации законов: должна ли она ограничиться формальными аспектами или модернизировать также содержание правовых норм. В правовой литературе этого времени данная проблема была четко сформулирована Коркуновым, показавшим принципиальное различие между инкорпорацией и кодификацией законов. По Коркунову, инкорпорация есть такая форма систематической обработки права, «когда составитель ограничен в выборе материала одним действующим законодательством, когда имеется в виду изменить только форму, оставляя неизменным самое содержание. Инкорпорация дает объединение уже имеющемуся налицо законодательному материалу». Напротив, кодификация «не ограничивается изменением только формы, она дает систематическое объединение и содержания, а потому кодификатор не ограничивается одним действующим в момент составления кодекса законодательством. Он может черпать свой материал и из обычного права, и из судебной практики, и из иностранного права, и из научной литературы. Кодекс является не новой только формой старого закона, а новым законом в полном смысле слова»51. Проект Гражданского уложения вызвал критику в среде юридической мысли, поскольку его принятие означало бы фиксацию норм, поставленных под сомнение или измененных в свете дви- жения за гражданские права и конституционную монархию после манифеста 17 октября 1905 г.52 Оценивая перспективы реформирования российского права, ряд юристов указывал, что доминирующей может стать тенденция не к кодификации, а именно к инкорпорации или, точнее, что кодификация может принять форму инкорпорации законов в старый Свод. Следствием станет изменение новых демократических законов в консервативную сторону. Эту мысль впервые четко формулировал С. А. Муромцев53. Он подчеркивал, что новые законы не должны быть подвергаемы какой-либо переработке, их следует помещать в специальных сборниках целиком, без каких-либо изменений. Такой порядок согласования содержания закона и последовавшего после его издания изменения (если оно не произведено законодательным путем) будет связан с функцией толкования законов судебными и административными органами, а также частными лицами. Принимая эту трактовку кодификации, леворадикальная часть юристов выступала категорически против продолжения инкорпорации новых законов в старый Свод, который, по их мнению, «сделался в руках административного учреждения одним из орудий политической борьбы с новыми началами русского государственного * строя». Они отстаивали необходимость «прекращения инкорпорации в Свод новых законов, обращение к тому порядку, который имеет место в Западной Европе (где нет аналога Своду законов как сборнику)»54. Центральной проблемой для русского государственного права было ограничение чрезвычайно широких прерогатив исполнительной власти по толкованию законов, которое отражалось и на их кодификации. При всем различии трактовок кодификации, отмечал М. А. Лозина-Лозинский, «нигде кодификация не понимается в том смысле, как у нас в России, нигде какому-либо правительственному учрещению, действующему не в законодательном порядке, не предоставлено право, своею властью, по своему усмотрению, изме- нять смысл закона или исключать из официального издания законов те статьи, которые оно признает отмененными по смыслу позднейших узаконений. Такое право принадлежит прежде всего самому законодателю, обладающему властью верховного веления»55. В условиях самодержавной империи проведение этого различия оказывалось крайне трудным и с теоретической, и особенно с практической точки зрения. Приходилось разъяснять, что суды и административные учреждения обладают правом толкования воли законодателя (самодержавного монарха), но не должны подменять его волю. Таким образом, взгляды Коркунова на кодификацию как процесс рационального переосмысления права обозначили сердцевину проблемы перехода от сословного общества к гражданскому, стимулировали дискуссию, расколовшую юридическое сообщество на традиционалистов (сторонников инкорпорации или простой систематизации действующего права) и реформаторов (выступавших с позиций пересмотра действующего права во имя общественного идеала). Наряду с кодификацией права, один из главных механизмов становления правового сознания в русском обществе Коркунов видел в организации суда и судебных реформ. Главным для него было существование административной юстиции, несменяемость судей, право суда проверять юридическую силу решений государственной власти. В свете этого понятно внимание к кодификации, разделению публичного и частного права, разделению властей, проблеме указа и закона. В преподавании права ученый видит не только область научной или профессиональной деятельности, но весьма действенную форму воспитания гражданского сознания56 57 58. Именно поэтому он придавал большое значение преподаванию сравнительного права6" и исследованию правовых и социально-психологических механизмов право- 61 вого сознания . ;