<<
>>

§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент

1 Понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности, в системе романо-германского права.
В самом общем плане «источник права» рассматривается в рамках данной правовой семьи как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами2. См.: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 76. EddeyK. Op. cit. Р. 113. В более развернутом варианте «источник права» понимается, во-нервых, как «официальный документ, акт (record), который содержит в себе нормы права». В Англии это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют «литературными источниками»1. Во-вторых, под «источником права» подразумевается «власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием». В качестве гаковош выступает государство, а точнее - парламент. Это — «формальный источник» нрава. В-третьих, в качестве «источников нрава» иногда рассматривают различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования нрава, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают. Разумеется, на каждом историческом aiane разикжя общества, государства и права причины и условия формирования права далеко не одинаковы. Следовательно, не могут быть одинаковыми, исходя из логики данного суждения, и «источники права». Применительно к данному случаю последние называют «историческими источниками» права452 453. 11, в-четвертых, под «источниками нрава» понимаются тс конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реальность». Это — законодательный процесс, «судейское правотворчество», процесс формирования традиций и обычаев и др. Такого рода «источники права» называют «юридическими источниками»454. Существуют и другие мнения о понятии, различном смысловом значении и представлении об «источниках» англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и не привлекают к себе внимание исследователей1. Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления об «источниках права» вводятся в научный оборот по общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопросы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назна- чсния всей системы англосаксонского права или же когда проводится сравни тельный анализ всех источников данной системы права с источниками, формирующими другие системы права. В этом смысле весьма показательным и к тому же довольно типичным в западной литературе является сравнение источников английского права, составляющего основу англосаксонской правовой семьи — системы общего права, и источников французского права — весьма важного звена романо-германской правовой семьи системы континентального («цивильного») права. Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в рамках данных правовых семей представлений об «источниках права», авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения роли и значения источников нрава между английским и французским правом, с одной стороны, существуют «радикальные различия», а с другой - нарастающее по мере развития этих правовых систем сходство'.
«Радикальные различия» состоят, в частности, в том, что французское право наделяет «особой юридической силой» конституцию и «ратифицированные или одобренные должным образом договоры и соглашения», которые «имеют силу, превышают силу внутренних законов», в то время как английское право не придает такого значения ни тем, ни другим. В этом отношении оно «дуадистинно», — замечает один из западных компаративистов Дж. Белл2. Кроме тога, если в системе французского права судебный прецедент «иногда может признаваться, а иногда может и нс признаваться» в качестве источника права (autorites tie fait and not autorites tie fait), то В английском праве судебный прецедент — традиционный, твердо устоявшийся источник права3. Аналогично дело обстоит и с отношением различных правовых систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если для юристов, практикующих в сфере применения французского нрава, правовая док грина как источник права имеет особый смысл, ибо в ней может содержаться га или иная норма права, то для английских юристов правовая доктрина зачастую полностью теряет юридическую значимость. 1 Bell G. Op. til. P.83. 2 Ibid. 3 См.: Funder М. The Law Making Process. L„ 1980. P. 3 18. Различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье, где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской правовой семье, где «предпочтение» в системе источников права неизменно отдается закону, обусловливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или аспектам рассматриваемых правовых семей. Давид Р не без оснований при этом указывает, в частности, на то, что различия в подходах к источникам права самым непосредственным образом отражаются и на различных подходах к норме права, которая «в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права — в аспекте судебной практики»1. Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм нрава, источников права или же с любых иных позиций, существуют лишь «радикальные раз.шчия». Скорее, наоборот. Многочисленные исследования показывают, что эти «радикальные различия» возникают и развиваются не иначе как на основе нс менее «радикальной» их общности. Общности — в основном, фундаментальном отношении кажлой из правовых семей к самому праву, и различия — в их восприятии различных с Горой и аспектов этого нрава. «В своей основе и о своем отношении к праву позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают»-. 2. Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных проявлении общности и особенности данных правовых семей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных источников англосаксонского права. Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье они играют? Отвечая на подобные вопросы, исследователи граднционпо исходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья типичного судейского, а точнее — прецедентного права (case law), в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика или прецедент. 455 456 Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте. Согласно существующим правилам суд при решении какою бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой1.1 [ризнанпе прецедента источником права дает возможность фактически творить право. Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в гаком качестве свойственен лишь общему нраву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется, как было сказано, судейским нравом и тем самым выделяется как по названию, так и ио содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день2. 11аряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом. В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте»-*. В США и других странах общего права, в силу того, что прецеденту изначально не придавалось такого значения, как в Англии, закон всегда играл весьма заметную роль. 457 458 459 В XX в. среди источников английского нрава резко возрастает роль делегированного законодатели гва, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» — правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие гак же, как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества, а также се роль в рамках Европейского экономического сообщества (ЕЭС). Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего нрава. Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» — «разумное решение спора», когда но данному вопросу «нет ни пре цедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая»1. Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника нрава выделяются «интегрированные» в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права460 461. 3. Не касаясь далее общей характеристики источников англосаксонского права, остановимся на более детальном рассмотрении каждого из них. Обратим внимание, прежде всего, на судебную практику и судебный прецедент. Строго говоря, эти два явления и от ражающие их понятия не являются идентичными феноменами. Ибо, когда речь идет о судебной практике как источнике нрава, то имеются в виду, по крайней мере, два ее смысловых значения. В одних случаях — это деятельность судов, связанная не столько с правоприменением, сколько с правотворчеством выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения. В других случаях судебная практика — .ого сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения. Под судебной практикой, пишет но этому поводу В. А Туманов, следует понимать сформированные судами общие «правовые положения» в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности1. В то же время, когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду нс столько процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются «правовые наложения», сколько результат этой деятельноеги. а именно — сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие «правовые положения». Однако, несмотря на явные противоречия и расхождения в понимании некоторыми авторами «судебной практики» и «судебного прецедента», в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые, выступающие к тому же, по общему правилу, под одним и тем же названием «прецедент»462 463 464. Говоря о прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметин., что речь идет о деятельности не всех, а только высших (в странах общего права) судов. В Канаде — это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменивший собой в 1971 г. Суд Казначейства1. В Соединенных Штатах Америки на уровне федерации — это Верховный Суд США, а на уровне отдельных штатов - это верховные суды штатов. В Англии — это сложившаяся в результате судебных реформ, проведенных в стране за последнее столетие, и соответствующих законодательных актов (Акты о судоустройстве 1873- 1875 IT., Закон о суде 1971 г. и др.) система высоких судебных инстанций, объединенных единым Верховным судом Англии и Уэльса. Среди этих судебных инстанций выделяются следующие три самостоятельных суда — Суд короны. Высокий суд и Апслляци- онный суд1 Каждый га них. обладая определенной юрисдикцией и «специализируясь» на рассмотрении определенной категории дел, в процессе их рассмотрения ire только применяет, но и одновременно твори г право. Суд короны, созданный в 19/1 г, делает это при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции (с участием присяжных заседателей, если обвиняемый не признает себя виновным), а также при рассмотрении апелляций на приговоры и решения нижестоящих магистратских судов. Высокий суд, состоящий из грех специализированных отделений королевской скамьи, канцелярского отделения и отделения по семейным делам, творит прецедентное право при рассмотрении наиболее сложных гражданских дел. связанных, в частности, с доверительным управлением собственпостыо, банкротством, с морскими перевозками, выплатой алиментов, установлением опеки и попечительства и др. Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного отделений, создает общие «правовые положения» в процессе рассмотрения апелляций на притворы и решения других судов465 466. Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не только правоприменение, но и правотворчество, следует упомянуть также еще о таких весьма важных судебных учреждениях, как Апелляционный комитет Палаты лордов и Судебный комитет Тайного совета. Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей судебной иношнции Англии и всего Британского содружества, создает общие «правовые положения» при рассмотрении апелляций по гражданским и уголовным делам, вынесенным апелляционными судами Англии и Уэльса, а также исключительно по гражданским делам — судебными инстанциями Шотландии. Общие «правовые положения» формируются при этом не столько самими решениями Апелляционного комитета Палаты лордов, которые, имея, по существу, рекомендательный характер, направляются в суд, вынесший обжалуемое посшповлепие, для принятия окончательного решения с учетом высказанных рекомендаций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого дела. Весьма важным при этом является мнение каждого в отдельности судьи, высказываемое при обсуждении данного дела. Судебный комитет Тайного совета участвует в формировании прецедентного права путем рассмотрения жалоб на решения «верховных судов британских заморских территорий или государств — членов Содружества, поскольку эти государства не исключают возможности такой жалобы»1. В состав данного комитета входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий. Решения их основываются на общем праве и по своей юридической силе и характеру приравниваются к решениям Апелляционного комитета Палаты лордов. В юридической пауке и практике их рассматривают в качестве юридически значимых мнений — рекомендаций, которые сообщаются Короне для осуществления ее прерогатив467 468. 4. Реальность и эффективность нравотворческой и правоприменительной деятельности английских судов, равно как и судов общего нрава других стран, обеспечивается самыми различными средствами — политическими, материально-финансовыми, юридическими и иными. Среди них следует особо выделить такие, как наличие у судов вполне Достаточных материальных и правовых возможностей для лого, чтобы обеспечить «уважительное отношение к суду» и гарантировать выпо шение всех принимаемых им решений. Речь при этом идет, разумеется, не только о решениях сугубо прикладного, индивидуального плана, которые принимаются но конкретному делу, но и о решениях, которые «нередко выходят за рамки данного дела и при определенных условиях образуют пре пеленг, которому затем па ележит следовать»469. 11ри н цип обязателы юсги («при i п'дителы юсти») п рецедсч 1та является традиционным для системы общего нрава. В Англии он окончательно установился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная система, когда были подготовлены более полные и более качественные сборники прецедентов, наконец. когда наиболее сильно сказалось влияние на общее право ле- галистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезов*. В США, Канаде, Австралии и других странах общего права этот принцип закрепился значительно позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему в этих странах, являются менее жесткими. В отличие от других правовых семей, где иренеден г не играет заметной роли, а точнее — не доминирует среди источников права, и где судья при вынесении решения может учитывать, а может и не учитывать нормы и принципы прецедентного права, в англосаксонской правовой семье вес обстоит как раз наоборот. По замечанию профессора Оксфордского университета Р. Кросса, «сугубо принудительный» характер «доктрины прецедента» в Англии, например, как раз и заключается именно в том, что английские судьи «нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убеди тельные доводы, которые в иных обе гоятельетвах позволили бы не делать этого»1. В том же случае, если судья «упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества решений других судей», то вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от занимаемой должности-’. Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют свои обязанности действовать согласно правилам соблюдения прецедентов .тишь под давлением столь решительных санкций-*. Но, тем нс менее, угроза применения такого рода санкций к судьям, отступающим от требований прецедентного права, всегда существует. Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из различных формально-юридических источников. главным из которых является доктрина прецедента или правила применения прецедента, как ее нередко называют. В основе ее лежат определенные положения и принципы применения прецедента, выработанные многовековой судебной практикой Англии. Самое общее представление об английской доктрине судебного прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что «каждый суд обязан следовать решению более высокого по положс- 470 471 472 нию суда, а апелляционные суды (кроме Пататы лордов) связаны своими прежними решениями»’. В более развернутом виде правила применения прецедента выглядят следующим образом, будучи сведенными к трем таким «достаточно простым положениям», как: 1) решения, вынесенные 1 Платой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом. обязательны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уголовным делам) и для самого итого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, «не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются различными отделениями Высокого суда и Судом Короны как руководство»473 474. 5. Однако за последние десятилетия, несмотря на жесткость правил применения прецедента, в отношении некоторых судебных органов появились исключения. Принцип обязательности соблюдения прецедентов под названием stare decisis, претерпел I юкоторые из.ме1 юн ия. Так, начиная с 1966 г. Палата лордов, будучи до этого строго связанной, как и все другие судебные органы, своими собственными решениями-прецедентами (нормами и принципами), по заявлению Лорда-канцлера отказалась следовать им в будущем475. Правда, при этом была сделана оговорка относительно того, что такого рода «исключения» из принципа stare decisis не будут распространяться на все решения Палаты лордов и будут «достаточно умеренно использоваться». В Заявлении, сделанном по данному случаю при «обобщении» судебной практики, а не в связи с рассмотрением конкретного дела, как это должно было быть наряду с констатацией того, что «их светлости (судьи Палаты лордов) рассматривают прецедент как незаменимый источник, дающий представление о содержании права и применении его к конкретным случаям», и что они считают его «основой для планомерного усовершенствования правовых норм», содержались также и иного плана положения. А именно — рассуждения о том, что «их светлости признают, что слишком жесткая приверженность прецеденту может привести к несправедливости в конкретном случае и к неоправданным ограничениям в развитии права». И как вывод из этого: «Их светлости» полагают, что необходимо «изменить существующую практику и, считая прежние решения Палаты лордов в принципе обязательными, допустить возможность отступления от них в случае необходимости» Вопрос о конституционности данного Заявления Лорда- канцлера нс один раз поднимался при обсуждении конкретных дел и в научных исследованиях. Конституционность его многократно подвергалась сомнению. Однако вопрос был решен в пользу Палаты лордов2. Более того, в Законе об отправлении правосудия (1969) Парламент страны подтвердил ее полномочие отказаться «в случае необходимости» не только от своих настоящих или будущих решений, но и от тех, которые были приняты в прошлом. Исключения из принципа обязательности следования прецеденту в теории и практике применения норм общего права, кроме Палаты лордов, имеют место и в отношении других высоких судов Англии. Например, в отношении Апелляционного суда (отделение гражданских дел), который нс должен следовать решениям, принятым но «невнимательности» (per incuiam) или своим собственным решениям, которые «не согласуются» с решениями Па латы лордов, принятыми поданному вопросу позднее*. 11с является строго обязательным соблюдение правил применения прецедента и для Судебного («юридического») комитета Тайного совета. Согласно действующим нормативным актам и сложившейся практике данный политико-юридический орган нс связан жестко пн своими собственными решениями (советами Ко ронс), ни решениями Палаты лордов. Хотя в действительности, как свидетельствуют аналитики, Судебный комитет «весьма редко» отступает от ранее принятых решений, в особенности если они касаются проблем конституционного права*. Кроме названных случаев отступления от принципа обязательности следования прецеденту' в судебной практике Великобритании имеется истый ряд и. tpyi их исключений из lainioro принципа. Например, Апелляционный суд не будет считаться связанным 476 своим собственным прецедентом также тогда, когда рассматриваемый прецедент устарел, когда он «в конечном итоге» был изменен законом или когда прецедент, созданный Апелляционным судом, был отвергнут Судебным комитетом Тайного совета1. Имеются и другие случаи отступления судебных учреждений Англии от принципа обязательного следования прецеденту. Они свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному ослаблению роли прецедентного права в этой стране, вытеснению его статутным правом и в этом плане — о все более заметном стирании (раней между английским и «неанглийским» (зарубежным) общим правом, в особенности нравом США, Австралии и Канады2. 6. Принцип обязательности является одним из важнейших принципов, но он далеко не исчерпывает содержание доктрины (или правил) применения прецедента. Существует целый ряд других исторически сложившихся и составляющих ее содержание принципов. Среди них можно указать, например, на такие положения, сформулированные еще в XVIII—XIX вв. английскими юристами, согласно которым: а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является гай обязательной частью (ratio decidendi), «которая послужит прецедентом для следующего судьи»: 6) «не положенное в основу приговора» мнение, которое могло бы быть высказано независимо от приговора или, наоборот, «как подход к нему», не является судебным мнением. С юридической точки зрения оно рассматривается не иначе, как «добровольное заявление» (gratis dictum); в) все высказанные «но ходу вынесения решения» общие положения, «нс примененные к специфическим особенное тям дела», являются «внесудебными положениями», нс имеющими «никакой обязательной силы»; г) в случае, когда судебное решение обосновывается нс одним основным, по общему праву, а двумя доводами, то «оба являются обязательными при рассмотрении поел (Жующих ана Логичных дел; д) все судебные решения должны толковаться в процессе правоприменения не иначе, как «с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты»; с) каждое судебное решение «должно быть прочитано 477 в свете решений по делам»; ж) при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дета должны решаться сходным образом1. В теории и практике прецедентного права последнему из этих положений придается особое значение. Как правило, его называют «основным принципом, который должен соблюдаться при отправлении правосудия» При этом презюмируется, что «нет ни одного суда, где судья нс был бы склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей»478 479. Данный принцип имеет весьма важное значение нс только для понимания доктрины и философии прецедента, но и для усвоения структуры и содержания самого прецедента. Ведь по своему внутреннему строению и содержанию прецедент — это явление сложное, многогранное и в восприятии представителей различных концепций судейского нормотворчества далеко нс однозначное480. 7. Нс касаясь специфических, узко профессиональных, а точнее — сугубо прикладных проблем, затрагивающих структуру и содержание прецедента, отмстим лишь, что в представлении одних авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех основных частей. Это, во-первых, изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого но делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов. И в-третьих, это. собственно, вынесение самого решения, за грагпваюшего интересы участвующих в деле сторон’. По мнению же других авторов, прецедеп г как источник права состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-первых, су I ь правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и легшей в основу приговора или решения суда по данному делу. Эга часть судебного акта называется ratio decidendi. И во-вторых, это доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указы- вающис на важность и убедительность этого решения Строго говоря, они нс являются обязательными для судебного решения и обычно рассматриваются как «попутно сказанные» (obiter dictum)1. Ориентируясь на представление о структуре и содержании прецедента, высказанное первой группой авторов, судья должен уделить значительное внимание прежде всего нс столько самому решению, сколько всему тому, что предшествует ему, что подводит судыо к формированию и принятию данного решения. Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья, согласно элементарной логике, должен сконцентрировать свое внимание прежде всего на самом решении, а не на процессе выработки этого решения, нс оставляя при этом вне поля зрения основные доводы и вес остачьные «попутно высказанные» суждения. Данное представление о структуре прецедента и содержании является наиболее устоявшимся и распространенным в системе общего права, судя по публикациям и отзывам судей. Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от практикующих юристов «тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений», исследователи-компаративисты не без оснований указывают при этом на то, что «в своих объяснениях (reasons)», данных в обоснование принимаемых решений, каждый судья общего права «должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum)»481 482. При этом предполагается также, что decidendi как раз и «составляет то правило», которое «включается» в состав общего права и которого поэтому «следует придерживаться и в дальней шем»483. Что же касается «попутно сказанного» (obiter dictum), то оно нс имеет общеобязательного значения. Его основной целью является «обоснование убедительности решения», которое в значительной мерс зависит как от престижа самого судьи, так и от его способности анализировать собранные факты и обосновывать свои решения1. Способность всесторонне и логически обосновывать свои решения, как и умение четко формулировать принимаемые решения, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело заключается в том, что хотя сам судья, принимающий данное решение, не определяет, что в нем является основным, формирующим «правовое положение», а что — «попутно сказанным», тем не менее это важно для последующих судебных разбирательств1. 8. В процессе их проведения решается не только общий вопрос о допустимости использования данного судебного постановления (приговора, решения) в качестве прецедента для рассматриваемого дела, но вместе с тем анализируются и более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в данном решении, яв 1ЯЮЩСГОСЯ правовым установлением — нормой, принципом, и неглавного. Четкость формулировок, убеди гельность доводив и логичность изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при этом трудно псрсоцснимое значение. Это представляется тем более важным, если учесть, что фор мированис прецедента во многих случаях — это нс единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать484 485. В этом случае четкость и логичность изложения .мнения су дей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов является важной предпосылкой как для успешного формирования того пли иного прецедента, гак и для его последующего применения. Не менее важной представляется строгая определенность позиции судей и в свете того, чго ни в юридической науке, ни в практике нет единого мнения о лом, что является главным звеном в структуре прецедента, а что нс является таковым, как следует понимать rat io decidendi и как определять характер obiter dictum. Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают, например, что «вывести формулу определения ratio decidendi прецедента вообще невозможно», а можно лишь описать то, какой смысл вкладывается в данное выражение'. Другие исходят из того, что ratio decidendi прецедента означает «любую норму права», трактуемую судьей «в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений и ун обязательную часть его указания присяжным»486 487. Наконец, третья группа авторов, рассматривает ratio dccidcnci лишь как «довод, используемый судьей для обоснования своего решения», без которого оно могло бы быть совершенно иным488 489. Относительно второй части вопроса, касающегося определения характера obiter dictum, а вместе с тем и его соотношения с главным звеном прецедента, следует сказать, что в этом плане также нет единства мнений. Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от полного отрицания юридического характера этой части судебного решения до признания того, что данное его звено является «правовой формулировкой, изложенной в судебном мнении»1. Что же касается соотношения главноГ| части судебного решения (ratio decidendi) и «попутно сказанного» в нем (obiter dictum), то здесь также мнения варьируются. Одни авторы (нреп.мущес шен- но англичане) исходят из возможности и необходимости проведения четкой грани между этими двумя весьма сходными и одновременно весьма различными составными частями судебного решения490. 13 го время как другие юристы (в основном американцы, так называемые «реалисты») придерживаются совершенно иного мнения. С их точки зрения, любые попытки проведения различия между ratio decidendi, с одной стороны, и obiter dictum — с другой, совершенно бесплодны и заранее обречены на проваз. Американские реалисты не обращают особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывают лишь то. что они делают491. В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых проблем и его отдельных составных частей нет необходимости Доказывать вполне очевидное. А именно — что четко сформулированное и хорошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет огромное практическое значение. 9. Это касается нс только Англии, но и всех других стран, использующих общее право, разумеется, с поправкой на особенности развития и на степень важности и обязательности в этих странах прецедента как источника права. В развитии прецедентного права различных национальных правовых систем, справедливо отмечала И. Ю. Богдановская, много сходных черт и тенденций. Причина этого сходства кроется «нс только в том, что все они происходят из английского права», но и в том, что все современные прецедентные системы «развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии английского и американского права»'. Однако в развитии прецедентного права различных стран много не только общего, но и особенного. Оно порождено как историческими особенностями развития той или иной страны, так и своеобразием се правовой культуры, религии, политики, экономики, национальных, региональных, этнических и иных обычаев и традиций. Особенно ярко это проявилось на процессе развития общего нрава США, которое с самого начала и по сей день подвергается воздействию самых различных, зачастую не совместимых друг с другом по своим взглядам на право и интересам политических, экономических, религиозных, этнических и иных групп492 493. Будучи в основе своей, по природе и характеру английским (общим) правом, правовая система этой страны исторически формировалась и развивалась под огромным влиянием немецких, французских, шведских, датских, испанских и иных правовых обычаев и традиций. На Американский континент они были привнесены колониальными властями и поселенцами из разных европейских стран и сыграли значительную роль в становлении и развитии как общих черт, так и особенностей правовой системы Соединенных Штатов Америки по сравнению с другими национальными правовыми системами1. Особенности правовой системы США как преимущественно судейской системы проявились, в частности, в том, что правило прецедента в нем не стало такой необходимостью, как это имело и имеет место в английской правовой системе. Его обязательность в правовой системе Америки, по утверждению аналитиков, в юридическом плане «ма*о чем отличается от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права»494 495. Так, в отличие от своих английских коллег, американские судьи отказались от принципа распространения последствий отклоненных прецедентов на состоявшиеся в прошлом отношения496. Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс, «нс удивительны для страны, в которой суд может признать недействительными законы, гарантирующие разводы или выпущенные в свет облигации»'1. Согласно сложившейся практике. Верховный суд США и апелляционные суды различных штатов нс считают себя «безусловно связанными» своими прошлыми решениями. Руководствуясь теми или иными соображениями, последние могут самостоятельно решать вопрос о применении любого прецедента, причем «ретроспективно или только на будущее». Аналогичными полномочиями обладает и Верховный суд США. Следует заметить, что с того времени (19(58), как Палата лордов английского парламента отказалась следовать своим собственным решениям — прецедентам, особенности применения правил прецедента в США и Англии стали постепенно исчезать. Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд ли когда-либо исчезнут. Для этого существует довольно много причин и обстоятельств, которые имеются только в государственно- правовой системе США и которых никогда нс было и не будет в государственно-правовой системе Англии. Эго, во-первых, исторически сложившееся «множество изолированных юрисдикций отдельных штатов»1 Каждая из высших судебных инстанций штатов, так же как и Верховный суд США. сами по себе, независимо друг от друга определяют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатывают свои особые правила его применения. А во-вторых, это сравнительно частое обращение американских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов, объективно лишающих их возможности придерживаться жесткого правила следования прецеденту. При рассмотрении конституционных вопросов, неизбежно выражающемся в толковании конституции, суд обращает основное внимание на термины, которыми пользовались ее составители, в то время как «нормам прецедентного нрава, отражающим и разъясняющим значение этих терминов, отводится вспомогательная роль»497 498. Аналогично дело обстоит с соблюдением правил прецедента не только в США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран общего права.
<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Правовые системы современного мира. 2001

Еще по теме § 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент:

  1. ПРЕЦЕДЕНТЫ КАК ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА США
  2. § 1. Понятие и виды прецедентов
  3. § 1. Понятия и виды источников аграрного права
  4. §1. Понятие и виды источников права
  5. 4.2. Основные виды источников корпоративного права
  6. § 5.1. Понятие источника права и его виды
  7. § 1. Понятие и виды источников (форм) права
  8. 13.1. Понятие и виды источников права
  9. 1. Понятие и виды источников гражданского права.
  10. 3.1. Понятие и виды источников экологического права
  11. Источники административного права: понятие и виды
  12. 1. Понятие и виды форм (источников) права
  13. 3.1. Понятие и виды источников международного частного права
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальная юстиция - Юридическая антропология‎ - Юридическая техника - Юридическая этика -