§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
1. Вопрос о понятии и содержании обычая233 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романогерманского нрава довольно сложный и противоречивый. Эго проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского нрава. А с другой — позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет. Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоф- фре-Спипи.511 совершении справедливо ОиМечинн', что Для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве нс является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социолог ичсская школа. Он «тишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «нс так незначительна, как полагает юридический позитивизм»1. Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников нрава проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы234 235. Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Кататонии, обычное право, сформированное па баю местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национачьнос гражданское право» (систему норм, содержащихся в «нацпоначь- ном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права»1. Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского нрава Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной236 237. Французские юристы «пытаются видеть в исм (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»238 239 240. Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается нс только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского нрава. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии — это «почти исчезающий источник немецкого права»'1. 11есмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, сто месте и роли в одних странах романогерманского права, в данном случае — в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании. Из этого следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамках романо-германского права’, а также о сто роли и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, — на всю романо- германскую правовую семью в целом. Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе нс означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. 11е означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль»1, имеет, как представляется, не тоаько спорный, по и весьма условный характер. Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерност и и тенденции своего развития. Наконец, в-третьих, сложность и нротинорсчивсхггь вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского нрава, а также о его месте и роли в системе других источников права проявляется в том, ч то данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевывался. В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство го обстоятельство, чго в явном «несоответствии» находились и находятся друг с другом два таких весьма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского нрава — с другой241 242. Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, «обратно пропорционально гои реальной роли, которую выполняет данный источник права» в рассматриваемой правовой семье1. Основные причины такого рода диспропорции заключаются прежде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы — ученые и практики — хотят тем самым показать, что «право - это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства», но и торится самим обществом243 244, что право нс вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона. Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение245. 2. Восприятие обычая как основополагающего по своей значимости первичного источника романо германского нрава в значительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования романогерманской правовой семьи очень многое изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи. Разумеется, обычай как гаковой никогда не переставая существовать ни на ранних, ни на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источник романо- германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в XII—XIII вв. так называемого «правового рснсесанса»1. Однако в данный период, когда «право не изучалось» и «нс действовало», равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в основном путем «обращения к Богу за справедливым разрешением», а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесения ими клятв, в этих условиях обычаю отводилась лишь весьма незначительная роль. Б этот период «в общем и целом» обычаи вес же соблюдались, но им при этом отводилась скорее «социологическая», далеко не первостепенная ро. п>. В силу этого, в случае возникновения конфликтов интересов и воль, маю кого интересовало при их разрешении, «были ли какой-либо из сторон нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обычаях». Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Провидению246 247. По мере наступления в XIII в. в европейских странах «правового ренессанса», подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому нраву в европейских университетах и построению общества на правовой основе, в них появляется реальная возможность «осуществления правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях»248. Это касаюсь всех без исключения европейских стран, независимо от того, в какой мере они восприняли на своей территории новое рецепированное римское право. Это же относилось ко веем частям Франции и прежде всего — северной и южной частям ее территории, далеко не в одинаковой степени воспринявших ре цепцию римского права249. Наиболее глубокие исторические корни римское право имело на юге Франции. Его влияние в этом регионе «восходило еще к завоевательным походам Юлия Цезаря». Свои позиции римское право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за падением Римской империи. Однако оно трансформировалось в своеобразное галло-римское, писаное право, «опиравшееся не на византийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную версию законодатс, шотва Феодосия и на варварнзованный сборник римской) права, составленный вестготским королем Аларихом»1. «Галло-римское право», формировавшееся на юге Франции в рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органически сочеталось с многочисленными региональными, общинными и иными обычаями. Аналогичная картина тесного взаимодействия рецепирован- нога (хотя и в меньшей степени, чем на юге страны) римского права с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это время и в северной части Франции, которую в связи с обилием последних зачастую называли «страной обычного права» — страной ку помов. Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладающим источником права', хотя и традиционные для римского нрава источники при этом не отвергались. Последние широко использовались, например, в процессе решения проблем в области договорного права, в сфере регулирования договорных отношений, которые не были в достаточной мере охвачены кутюмами. но которые- весьма эффективно регулировались с помощью высокоразвитого в формальном (с точки зрения форм проявления) и содержательном плане римского нрава. В северной части Франции в этот период распространилась точка зрения, согласно которой к римскому праву «как к писаной мудрости, следует обращаться с позиции сто субсидиарного применения и в целях толкования в том случае, если в кутюмах нет ответа на поставленный вопрос»11. Подчеркивая, что во Франции, в от тичие от Германии и некоторых других стран романо-германского права, рецепция римской) нрава никогда не оспаривалась, а само оно (право) на всем протяжении своего развития в этой стране органически сочеталось с местными обычаями, обычным правом, авторы констатируют, что римское право применялось во всех частях Франции «в той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юта, или в силу большей эффективности регулирования по сравнению с кутюмами на севере»'1. 250 251 Аналогичной точки зрения на характер соотношения римского права и обычая в большинстве европейских стран рассматриваемого периода придерживаются и другие авторы, которые особое внимание акцентируют на том, что «рецепция римского нрава вовсе не означала ликвидацию местных обычаев». Она, согласно сложившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды в случае отсутствия необходимого для решения того или иного конкретного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный вопрос обращались к римскому праву. Римское право при этом рассматривалось нередко в качестве общего («генерального», широко охватывающего) обычая, который органически сочетайся и «давал дорогу» местным и региональным обычаям1. Прослеживая тенденции развития обычая как источника романо-германского нрава в последующие за наступлением «правового ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что, несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их IIOBCCMCCIНО В Европе «но мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системы» постепенно уменьшалась252 253. Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории, но сравнению с прежними феодальными доменами, централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось вес меньше места. Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского нрава также издававшимися государственной властью статутами и, от части, принимавшимися судами «судейскими решениями». 3. Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев в сие геме романо-германского нрава оказали проводившаяся в XV—XVII вв. во Франции и других европейских странах компиляция огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее — последовавшая за ней кодификация. Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходимой и имела для становления и развития национальных правовых систем трудно персоцснимос значение'. Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие дру1 дру1 у обычаи, компиляция значшельио упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибкости и адаптированности. Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым «в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществляв ших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение»254 255. Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насилье гвеино «модернизируя» их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в письменную форму обычай «фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового». Подобного (года обы чай «гораздо ближе стоит к нормативным актам, исходящим от законодателя»256. Значительное влияние на процесс девальвации обычая как мелочника романо-германского права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение се в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемой правовой семьи на первый план все больше выслушали законодательные акты, старты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом1. Эло самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной практике этих стран, где при рассмотрении су- юбных споров и возникновении юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории. Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального нрава французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания «существования в любом виде обычного нрава»'. Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключались в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто нс отменял и кардинально не изменял. Часть из них быта «интегрирована» в кодифицированное законодательство, а другая - продолжала существовать и функционировать. Более того, в этот период и во все последующие годы в западной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычно го права споры, в частности, относительно того, является ли сложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это «всего лишь просто — обычай»257 258. Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного права, нельзя сбрасывать со счетов и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права*. Одним из се главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу как бы извне. Право, по мнению основоположника данного направления в юриспруденции Г. IJTO (1764—1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и др., создастся нс столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правит повеления в обществе и добровольного их восприятия обществом. 11ри этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующих обычное право. В свою очередь последнее является производным от общественного сознания пли от того, что называется «народным духом». Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И. В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках философии права»: историческая школа «в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа» и что они «проявляются во вне посредством обычаев, фактического их соб. подения»1. Данный и многие другие комментарии основных положений исторической школы нрава, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права нал статутами и статутным (позитивным) нравом и имевших место в разных странах, свидетельствовали нс только о популярности этого направления в юриспруденции в конце XVIII- XIX в., но и о приверженности подавляющего большинства авторов и тсс сохраняющейся важности, большой значимости обычаев и обычного нрава в структуре романо-германского права. Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи «народного духа», «национального духа» или «народшл о чувс гва права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного пра на, так и в основе обычного нрава. Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе «Борьба за право», это есть «драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри». В здоровом, крепком чувстве нрава всего общества и отдельных личностей «государство облачает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования внутри и во вне»259 260. 11ароднос чувство права «есть корень всего дерева», веси правовой системы и сложившегося общественного порядка. И чтобы «довести до полного развития чувство нрава в своих гражданах, а вместе с тем и свою собственную силу», государство должно обеспечить «твердость, ясность, определенность материального права; устранение всех положений, противоречащих здоровому чувству права, притом во всех сферах»; обеспечить независимость судей и «возможное усовершенствование процессуальной) правопорядка». Кроме того, государство должно исключить любую возможность принятия постановлений, которые являются «в глазах народа несправедливыми», «подтачивают идею права», ослабляют «народное чувство нрава, а вместе с гем и национальное могущество»1. Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в «ару компиляции» обычаев, и в «эру кодификации» законодательных актов261 262, вплоть да настоящего времени придавала значительное внимание также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем нс менее реально существующему в структуре романо -германской правовой семьи обычному праву. За всю историю развития романо-германского права роль обычая как источника права и как выразителя «народного чувства права» неоднократно менялась, по никогда (за редким исключением) никем не «отменялась» и нс прерывалась. 4. Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и не бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (нс компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и не правовых и др.263 Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравнс- пию с другими источниками права, в частности с прецедентом и ] юрмативн ым актом. В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, высказанное Кельзеном, о том. что «нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительными органами»1. Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер и становятся правовыми тишь и том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является «не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов»264 265. Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не усматривается никакой разницы меж, iy нормативно-правовыми актами, е одной стороны, и обычаями - е другой. Данная точка зрения хотя и является широко распространенной, но не является общепринятой в западной юридической литературе. 11аряду е ней поданному вопросу существуют и иные воззрения. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю. Ибо они уже с самого начата своего существования в силу того, что исходят от госу шретва и обеспечиваются государством, приобретают характер правовых актов, в то время как обычай становится таковым лишь после того, как он «интегрируется» (путем использования его судом или другим государственным органом) в «1103ИТНBIюс право». Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он «превращается в составную часть позитивного права». Такое превращение считается Лсснявшимся только тогда, когда обычай «воспринимается и применяется судом» и когда последовавшее за этим судебное решение «обеспечивается нринуди- тельной силой государства»1 До «восприятия» действующего обычая судом и до «облачения его в юридические санкции» обычай представляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной морали» или, что одно и то же — «обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими субъектами обществе! Н1ЫХ ОТ!lOIIICI!ий»-. Сравнивая позиции исс ледователей но одному и тому же вопросу, а именно — но вопросу о соотношении обычаев с законами и другими нормативно-правовыми актами, нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем нс только и даже нс столько в отношении формально-определенных или иных черт и особенностей обычая и закона как источников романо- германского нрава, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы. Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признается юридическая сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекликающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском нраве, обычай и закон рассматриваются как источники нрава независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их судами, получат «свидетельство их юридической аутентичности и идентичности»266 267 268. Основное различие между ними при этом проводится не но характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а но внешним, хотя и весьма важным, признакам269 270. Г. Кельзсн, например, усматривает основное, «реальное различие» между обычным нравом, формируемым с помощью обычаев, и статутным нравом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или децентрализации. Статутное право, но мнению автора, гораздо более централизовано во всех отношениях (в процессе формирования, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право3. Помимо пазки того, довольно «нестандартного» различия обычного и статутного нрава, Г. Кельнаюм и другими авторами рассматриваются и иные, довольно традиционные особенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный порядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обществом, индивидами — членами общества в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон - в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов. Обращается внимание на го, что образование обычаев — это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие законов — это упорядоченный и целенаправленный процесс1. Отмечается также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и длительность сто существования, в го же время в отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности существования-. Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и характеру является общественным неофициальным актом, пользующимся «покровительством» государства, в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официальный акт*. 13 научной литературе, посвященной исследованию источников романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативно-правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за геми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами. Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения обычая и закона в романо-германском праве, не считают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприменительном плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу, так же как и побои иной нормативно-правовой акт, обладает юридической силой уже с момента своего издания. В то время как обычай приобретает юридический характер лишь после его 'См.: DerretlЛ. (cd.). Лп Introduction to Legal Systems. L„ 19G8. P. 130- 158. 2CM.: International Kncvclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 101— 271 признания государством в лице судов или других государственных органов1. Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И. В. Михайловский писан по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения», главным из которых является «нс- противорсчис обычая закону»272 273 274. Именно только государство «разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи»’*. При этом, независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении простого обычая в правовой — через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе применения обычая «усмотрению судьи предоставлялся большой простор». Помимо решения вопроса но существу рассматриваемого дела, суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им обычая. А именно — установить: а) действительно a|i обычай «применяется (в обыденной жизни) давно и однообразно»: б) носит ли он «характер безусловной обязательности»; в) не противоречи г ли данный обычай! закону; г) «разумен» ли он и «нравственен»; д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю «юридическую охрану»275. Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соотношении обычая и закона, согласно которому «безусловно-обязательную силу (т. е. юридический характер) обычай получает только от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом»276, и выступая против мнения о том, что судья применяет обычай «нс R силу разрешения государства, а в силу того, что они представляют собой право»1, И. В. Михайловский и другие сторонники данной концепции приводят при этом два типичных для такого случая аргумента. Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутствия государственного одобрения обычая в стране «могут действовать несколько противоречащих друг другу систем права, и судья окажется в безвыходном положении, когда ему придется применять обычай, противоречащий закону». Встанет вопрос: «на каком основании он откажет в применении такого обычая», ибо последний «представляет собою такое же действующее право, как и закон»277 278. Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае отсутствия государственного одобрения и контроля за процессом появления правовых обычаев и введения их тем самым в правовую среду при возникновении противоречий между обычаем и законом может появиться искушение нейтрализовать последний путем «создания противоположного ему обычая»-*. Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не менее следует обратить внимание и на недостатки. С частности, уязвимость первого аргумента заключается в том, что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждом государстве и правовой системе есть свой механизм разрешения правовых коллизий, который избавляет судью от «безвыходности положения» и необходимости произвольного решения вопроса о «применении обычая, противоречащего закону»; б) нс принимается во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в работе (некоторые кантоны Швейцарии, Англии), где обычай «признается столь же важной формой права, как и закон»1. Неубедительность второго аргумента выражается в том, что автор исходит из предпосылки о возможности искусственного «создания» обычая в противовес закону. Обычай, как известно, никем искусственно и целенаправленно не создается, а постепенно, независимо от воли и желания каких бы то ни было органов и лиц, формируется. В случае же искусственного создания акта, име- нусмого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них нет ни в сущности, ни в содержании1. 5. В течение всего исторического периода существования романо-германского нрава степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в той или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и государства — в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками нрава. Б соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев. Во-первых, это обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо- германского права, значение которых весьма трудно переоценить. Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, .логического» и других способов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм279 280. Такого рода обычаи «нс только дополняют, но и поддерживают» существующее законодательство281. В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и потребность. Закон в ряде случаев «для своего понимания», отмечает в связи с этим Р. Давид, «нуждается в дополнении обычаем». Понятия, которые использует законодатель, «также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая». Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда «поведение определенного лица ошибочно», является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным сувениром и т. и. Вес попытки устранить в подобных случаях роль обычая неизбежно приведут «к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права»1. Порядок, условия и пределы использования обычаев типа secundum legem, впрочем, как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии, например, закрепляется, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеет дело с законом или иным нормативным актом, то «использование обычая допускается в пределах, установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматривается лишь как «вспомогательный (subsidiary) или как дополнительный источник права»282 283. В законодательстве Франции также предусматривается, что «обычай может использоваться в дополнение к законодательным положениям». Болес того, он может даже противоречить им (как это имеет место с обычаем, предусматривающим право замужней женщины брать фамилию своего мужа), но «обычай не может использования для разрушения их»284 285. Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона» (consueludo praclcr legem). Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам романо-германского права, но «не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством»'1. Область применения таких обычаев, но мнению исследователей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство», а не на обычай286. Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе неко- дифицироваппым. законодательством, а также общей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону. В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегулированы кодифицированным законодательством — согласно одной версии, и Вюбы.м иным, включая не- кодифицированнос законодатс. шетво, — согласно другой версии. Во многих с гранах романо-германского права, констатируется в связи с этим в западной юридической литературе, обычай как источник права применяется лишь в гех сферах общественных отношений, где по каким-либо причинам «не применяются ни законы, ни другие законодательные акты»1. Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. В Гражданском кодексе Швейцарии (сг. 1), например, предусматривается, что «в отсутствие соответствующих законодательно установленных положений (норм), регулирующих вызвавшие спор общественные отношения, судья решает его на основе норм обычного права»-. Следует отметить, что степень и интенсивность применения обычаев в романо-германском праве варьируются не только от страны к стране, но и в рамках национальных правовых систем - от одной отрасли к другой, от публичного к частному праву. Широко признанным считается, например, тот факт, что обы чай является более распространенным в сфере публичного нрава, где даже институт делегирования законодательных функции от парламента к правительству в своей изначальной природе приписывается обычаю, нежели в области применения частного права*. В раде национальных правовых систем, в частности, в правовой системе Франции, обычай более распространен в коммерческом и трудовом праве, нежели в других отраслях права. Основная причина этого заключается, по мнению экспертов в данной области, в том, что эти отрасли по сравнению с другими «менее кодифицированы», а значит — «более изменчивы, приспособляемы» и более открыты для «проникновения» в регулируемую ими среду обычаев, чем другие отрасли нрава287 288 289 290. В сфере регулирования общественных отношений во Франции е помощью норм уголовного и других отраслей права, где «правовые санкции» a priori играют весьма существенную роль, действие обычаев типа practer legem полностью исключается1. В-третьих, это обычаи, которые но своей природе и содержанию являются обычаями «против закона» (consuetude adversus legem)291 292 293 294. Но справедливому замечанию Р. Давида, эти обычаи хотя в принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пределах романо-германской правовой семьи, но в то же время в практическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из причин такого ограничения заключается в том, что ни в одной стране «суды не любят выступать против законодательной власти»'*, пытаясь применить при этом противоречащие закону обычаи. Обычаи adversus legem — довольно редкое в романо германском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется но вполне понятным причинам, но, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается. В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где декларируется, что обычай как источник права, нахо дящийся «в подчиненном состоянии» но отношению к другим источникам права, не может противоречить статуту*. Сказанное вовсе нс означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимое ги окончательно сводится па нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, чго данный источник романо-германского нрава себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам нрава. Эго, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не гак295. Обычай в данной правовой семье продолжает по-прежнему сущсство- вать и действовать как один из значительных источников права, который на современном этапе его развития в романо-германском праве наиболее активно себя проявляет в системе других источников права.