§4. Общие категории теории юридического процесса и институты процессуального права

Борьба со становлением общепроцессуального теоретического знания, попытки пред­ставить в качестве такового все, что к настоящему моменту оформилось таким образом в од­ном отдельно взятом законодательстве⁵, есть, по существу, борьба с научным подходом к осмыслению действительности.

Вспомним пророческие слова ИА Галагана:"... Нигилизм отдельных авторов в отно­шении к проблемам общего юридического процесса неприемлем и потому, что он противоре-

¹ Обсуждение проблемы судебного права// Советское государство и право. 1980. №1. С.140-141.

² Гукасян Р.Е. Рецензия на кн.: Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М.Савицкий, А.А. Мельников. Проблемы судебного права. М., 1983 // Правоведение. №5. С. 105-107.

³ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991.С.5,22.

⁴ Сабо И. Основы теории права: Пер с венг. М., 1974. С.64.

⁵ На это обстоятельство обращает внимание и С.Ф. Афанасьев. Он пишет: "...Судебное право иногда смешивают с процессуальным правом, а последнее с юридическим процессом, который, в свою очередь, подме­ няется словосочетанием "юрисдикционный процесс", что рельефно прослеживается при описании историогра­ фии, касающейся развития гражданской процессуальной мысли (Е.Г. Лукьянова)" (Афанасьев С.Ф. Выступление на методологическом семинаре "Юридический процесс: проблемы методологии" // Правовая политика и право­ вая жизнь. 2004. №2. С. 191).

262

чит творческому духу самой науки, призванной открывать новые закономерности и тенденции общественных и иных явлений, к которым относится и право. Отказ от концепции общего юридического процесса, от разработки его проблем, а также фактическое игнорирование уже проведенных исследований в общетеоретическом и отраслевых аспектах не могут обогатить советскую правовую науку, являются тормозом ее развития"⁶.

Однако и об этом уже упоминалось, и до сих пор, несмотря на очевидную необходи­мость общего процессуального знания, встречаются следующие мнения: "Несмотря на полу­ченное признание у части научной общественности и активную разработку темы в литерату­ре, представляется спорным, что "осмысление единства процессуальных форм" имеет при­кладное значение в праве"⁷.

Именно упрощенный утилитарно-прикладной подход помешал в свое время теоретиче­скому развитию общепроцессуального знания, которого с очевидностью и оказалось недоста­точно в момент, когда оно могло быть практически востребовано. Все процессуальное законо­дательство в "непроцессуальных" отраслях, активно создаваемое в настоящее время в рх-сийском праве, фактически лишено общей основы. По справедливому замечанию Ж.-Л. Бер-желя и Дж. Корню: "Право, "поддерживаемое каркасом концептов, передающих ему свою ин­теллектуальную организацию", функционирует путем классификации фактов, обстоятельств, понятий... основанной на их общих чертах и их ориентированности на общие модели.. ."⁸

Общие понятия, категории, институты являются не просто внешними разрозненными признаками сходства, которое необходимо осмыслить, они не являются и только лишь дока­зательствами обоснованности существования общего процессуального знания, они состав­ляют его каркас, основу, его содержание. Р. фон Йеринг писал: "Не в том заключается зна­чение римского права для нового мира, что оно временно считалось источником права, это значение и было, только временно..."⁹. Перефразируя его, можно сказать: не в том заключа­ется значение общей теории юридического процесса или процессуального права, что оно обобщит и назовет единым термином то процессуальное, что есть такового и оформилось в качестве такового в данной, наличной правовой системе¹⁰, - это значение лишь временно.

⁶ Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях) / Под ред. И.А. Галагана. Воронеж, 1985. С.12.

⁷ Гусев ВТ. Выступление на методологическом семинаре: "Юридический процесс: проблемы методоло­ гии" // Правовая политика и правовая жизнь.

⁸ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С.339; Соти G. Droit Civil, Inttroduction - Les persones - Les biens. 1980. P.186

⁹ Йеринг P. Дух римского права. СПб., 1875. С.2.

¹⁰ См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003.С. 117-118.

263

Значение его в выработке настолько общего знания доктринального, догматического толка, которое бы стало: а) основой конструирования современного законодательства; б) совре­менной научной теорией процесса; в) методологией дальнейшего познания права; г) просто обоснованным научным обобщением -наблюдением, которое непременно будет востребова­но для дальнейшего развития процессуального знания, - процесс любого познания безграни­чен. Теория процессуального права должна относиться к процессуальным нормам в праве "не как целое к частям, но как корень к отраслям, как начало, основание и причина к послед­ствиям"¹¹ (ФА Голубинский).

Парадоксально, но факт: наибольший вклад в развитие общепроцессуального знания внесли открытые противники общей теории процесса или ученые, считавшие себя таковыми. Общие категории процессуальной теории, например, иск как притязание, предъявленное су­ду, стороны, доказательства, их оценка, свойства и классификация и т.д., разрабатывались с позиций их общности авторами судебного права¹². Такие общие понятия правоприменитель­ного процесса, как установление факта, установление юридической основы дела, его право­вая квалификация, - есть результат труда ученых - авторов теории правоприменения¹³. Вклад, внесенный непосредственными авторами "Теории юридического процесса", - это его "формальные" общие категории - процессуальные производства, процессуальные стадии, процессуальные режимы, процессуальная форма в целом¹⁴, процессуальные средства¹⁵.

Е.Г. Лукьянова, изучая проблему общности в процессуальном праве, считает возмож­ным признать наиболее общими и ввести в научный оборот такие понятия (категории?), как "правовой блок" (им она называет совокупность норм четырех "официальных процессов" -гражданского, уголовного, арбитражного и исполнительного, процессуальные части админи­стративного, конституционного права и налогового права, а также "процессуальные институ­ты, включенные в содержание некоторых материальных отраслей"¹⁶); "процессуально-правовой механизм", "процессуально-правовые нормы", "процессуально-правовые отноше­ния", "юридические факты, их опосредующие"¹⁷.

¹¹ Корнилов С.Ф. Русские философы: Справочник. СПб., 2001. С. 94.

¹² См.: Проблемы судебного права / Н.Н. Полянский [и др.]. M., 1983; Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996.

¹³ См. названные в разд. 1 работы С.С. Алексеева, И.Я. Дюрягина, И.А. Галагана, А.В. Василенко.

¹⁴ См.: Теория юридического процесса / Под общ. ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985.

¹⁵ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессу­ ального права" // Государство и право. 2003. №12. С.58.

¹⁶ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С.117-118.

¹⁷ Там же. С.156-228.

264

Считая общие понятия, категории и институты теории юридического процесса важней­шей составляющей ее содержания, квинтэссенцией ее, определим предварительно различие в этих трех единицах юридического мышления и собственно содержания права. Такое разъ­яснение представляется не столько с целью напомнить их философское научное содержание и взаимные различия, сколько подчеркнуть - на это никто из исследователей общепроцессу­альной теории не обращает специального внимания, - именно система этих трех элементов слагает каркас ее.

Понятие с философских позиций представляется формой отражения мира путем язы­кового обобщения предметов и явлений под общим названием, термином. Выделение клас­сов предметов и обобщение этих предметов в понятия является необходимым условием по­знания научных законов. В понятиях концентрируются накапливаемые наукой знания. Всякое понятие есть абстракция, что создает видимость отхода от действительности. На самом деле формирование понятия есть выделение и изучение существенных сторон ее. Любая единица конкретного может быть с большей полнотой описана при помощи совокупности понятий, от­ражающих различные ее стороны¹⁸. Категория по существу есть ничто иное, как понятие, но только более общее, отражающее наиболее общие и существенные свойства, формы упо­рядочивания нашего опыта по И.

Категория как единица измерения научного знания не есть принадлежность лишь фи-лхофии, прерогатива ее владения²¹. Всякая наука нуждается в оперировании разноуровне­выми понятиями - в зависимости от той степени общности, которую они представляют. Не вдаваясь в обсуждение того, являются ли они гносеологическими или онтологическими фак­торами, или тем и другим одновременно²², хотим, однако, отметить, что используемые ино-

¹⁸ См.: Войшвилло Е.К. Понятие //Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 2001. С.437.

¹⁹ См.: Михайлов Ф.Т. Категория // Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 2001. С.237.

²⁰ Андреев И.Д. Проблемы логики и методологии познания. M., 1972. С.177.

²¹ Такое мнение является хотя преобладающим, но не единственным. См., например: Готт B.C. Катего­ рии современной науки (становление и развитие) / B.C. Готт, Э.П.Семенюк, А.Д. Урсул. М., 1984; Крымский СБ. Системы знания и проблемы их категориальной определенности // Логико-философский анализ понятийного аппарата науки. Киев, 1977. С.197.

²² См.: Там же; История современной зарубежной философии / Под ред. М.Я. Корнеева. СПб., 1997. С.4; Лекторский В.А. Теория познания (гносеология, эпистемология) // Вопросы философии. 1999. №8; Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Российский юриди­ ческий журнал. 2000. №3. С. 25-36.

265

гда как заменители обсуждаемых понятий термины "конструкция" или "институт" представ­ляются элементами иного понятийного ряда, причем несущими значительно большую -именно онтологическую нагрузку, нежели "понятия" и "категории". Н.Н. Тарасов, обсуждая проблему юридических конструкций в праве и в науке о праве, признавая первоначально их в качестве элемента юридической техники наряду с терминологией, правилами и приемами изложения содержания нормативных актов, хотя и выявляет (совершенно справедливо, на наш взгляд) как онтолошческое, так и гносеологическое содержание этого понятия, но неза­метно сбивается на отождествление их с научными категориями²³.

Такой подход не имеет под собой должных оснований. Понятие "конструкция", хотя и может быть использовано и используется в праве, является, скорее, не элементной состав­ляющей знания, но проявлением методологии научного поиска. Конструирование есть в ко­нечном счете искусственное воссоздание объекта в предполагаемых связях его элементов, итогом его является модель, конструкция, результат проявления синтеза, рассмотрение объектов и утверждений о них в формальной системе их действительных или предполагае­мых связей²⁴. Таким образом, конструкция - есть модель и результат моделирования как спо­соба научного познания. Со ссылкой на В.А. Козлова, Л.М. Косареву, Г.П. Щедровицкого Н.Н. Тарасов в целом также приходит к подобному выводу, отмечая, что конструкции "как научные модели ... возникают именно в процессе познания права"²⁵. При всем значительном пересе­чении обсуждаемых понятий, каждое из них имеет свой опенок. В известном смысле научная конструкция есть ныне обсуждаемая, предлагаемая - проблемная пока - система, как пред­полагаемая связь некоторых элементов, возможно, будущая категория, понятие или закон.

Исходя из такой посылки, пытаясь обобщить в большей или меньшей мере уже утвер­дившееся в теории процессуального права, будем вести речь именно о ее понятиях и кате­гориях. Не следует отказываться и от конструкций, с принятием, однако, вышеизложенной оговорки. Некоторые западные авторы применительно к элементному составу науки вводят также понятие концепта, как некоей интеллектуальной конструкции, организованной "в соответствии с его собственной природой, ...сочетающегося с другими концептами такого же рода, с целью формирования чистой юридической конструкции, построенной на чистой абст­ракции и только за счет усилий мысли"²⁶.

²³ См.: Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 31-32.

²⁴ См.: Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 2001. С.259.

²⁵ Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 29; Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С.88; Косарева Л.М. Предмет науки. М., 1977; Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М.₍ 1995.

²⁶ Geny F. Science et technique en droit prive positif. T. I, n° 40; Цит. по: Бержель Ж-Л. Указ. соч. С. 338-339.

266

Очевидно преуменьшая (в прямом смысле этого слова) понятие категории, Ж.-Л. Бер-жель оценивает последние как "рудименты науки о праве", по отношению к которой они вы­ступают в роли сырья"²⁷. Указывая на классификационное происхождение категорий в сис­теме "концепт - категория", он пишет: "...Любая система концептов предполагает дифферен­циацию и объединение используемых понятий, а также реалий и явлений, с которыми она сталкивается в действительности. Поэтому юристы вынуждены выводить юридические ка­тегории, то есть совокупности прав, предметов, лиц, фактов или актов, обладающих общими характерными чертами и подчиняющихся общему режиму"²⁸.

Не исключая в будущем потребность в более общем, нежели категория, обобщающем понятии для теории процесса, ограничимся пока системой "понятие - категория" как доста­точной для отражения наличных представлений о системности, общих связях и закономер­ностях юридического процесса. Выделять иные единицы теории пока не представляется возможным - это преждевременно.

Еще одной обязательной характеристикой не процесса и не теории о нем, но процессу­ального права является юридический, правовой институт. Традиционно связываемая в оте­чественной науке с понятием отрасли права и не мыслимая вне его отраслевого деления, хо­тя с давно ощущаемой потребностью в межотраслевой "комплексности", в значительной ме­ре проявляющейся именно на этом уровне, такая правовая характеристика, как "правовой институт", может и должна использоваться в теории процессуального права. Вполне согла­шаясь с мнением Ж.-Л. Бержеля, что юридический институт - есть "комплекс юридических правил, организованных вокруг одной центральной идеи и образующих единое целое, упоря­доченное в одну систему и перманентное"²⁹, соглашаясь с тем, что в то же время "оно оста­ется недостаточно ясным"³⁰, подчеркнем, однако, его общепризнаваемую суть. Институт в отличие от категории единица не науки и научного мышления, но позитивного права - огра­ниченная система юридических правил, часть нормативного материала. И хотя, по справед­ливому замечанию А.Ф. Черданцева, "между нормативной юридической конструкцией и юри­дической теоретической конструкцией нет фани, которая бы полностью отделяла одну от другой..."³¹, прибегнем к этой характеристике лишь по мере необходимхти, когда речь будет идти о сформировавшейся фуппе однотемных, однопредметных правовых норм.

²⁷ Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 339.

²⁸ Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 339. иТамже.С.ЗИ.

³⁰ Там же.

³¹ Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.С.150.

267

Разделяя понятия и категории общей теории процесса по степени обозначаемой общ­ности, следует прежде всего назвать таковые, отнесенные по этому признаку к юридическому процессу и процессуальному праву в целом. Ими являются, например, принципы состяза­тельности - следственное™, законности, гласности - тайности, устности-письменности, уча­стия общественности или принцип администрирования, надлежащей подведомственности-подсудности, предсказуемости процессуальных действий, коллегиальности - единоличнхти и т.д. Традиционно эти категории в праве именуются принципами, однако принципом каж­дый из обозначенных подходов в процессе становится лишь при его видимом преобладании. Так, обязательная для судебных стадий европейского юрисдикционного процесса гласность на стадии досудебной, например, при осуществлении предварительного следствия по уго­ловному делу, как правило, преобразуется в свой антипод. Так, ст. 11 УПК Франции прямо указывает, что "дознание и расследование проводятся с соблюдением тайны, за исключени­ем случаев, когда закон располагает другими возможностями ведения дознания без ущерба для прав защиты"³². Таково положение с обсуждаемым принципом и в большинстве других европейских государств.

Таким образом, тайность³³ и открытость (гласность, прозрачность, траспарентность³⁴) сами по себе есть категории процессуального права, отражающие независимо от вида про­цесса общий подход к доступности его содержания для третьих лиц. Подобно филхофским категориям, которые только в совокупности представляют смысловую характеристику пред­мета, явления, категории, а не отдельно взятые принципы процессуального права являются основой его общетеоретического познания.

При описании конкретной разновидности процесса мы всегда указываем на преоблада­ние одного из двух начал в категориальной паре, выходя таким образом на понятие принципа конкретного процесса. Так, обсуждая пару категорий "гласность - тайность", можно отметить следующее: она обязательно проявляет себя в процессе либо однозначным преобладанием

³² Юридические и судебные практики: Репрессивная судебная система..Справедливый процесс. Глас­ ность вещных прав на недвижимость. Сборник документов франко-российского сотрудничества. №2. Российско- французская серия. Информационные и учебные материалы. Ноябрь. 1998. С.131.

³³ Об этом принципе см. подробнее, например: Лопатин В.Н. Информационная безопасность России: Че­ ловек. Общество. Государство. СПб., 2000; Он же. Правовая охрана и защита служебной тайны //Государство и право. 2000. №6. С.85-91; Шиверский А.А. Защита информации: проблемы теории и практики. M., 1996. С.21; Сергеев АЛ. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С.675; Елютина Е.В. Правовая регламентация соблюдения тайны //Государство и право. 2002. №8. С. 16-23.

³⁴ См., например: Абросимова Е.Б. Транспарентность правосудия // Судебные новости. 2001. №1-2. С.7- 15; Бозров В. Гласность и тайна в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. №2; Концепция ин­ формационной политики судебной системы// Российская юстиция. 2002. №4. С.6-11; Прозрачность правосудия: Международные стандарты и российская практика: сокращенная стенограмма научно-практической конферен­ ции // Обозрение: судебные новости. 2000. №7; Трунов И.Л. Гласность как принцип правосудия // Российский судья. 2002. №2. С.45-47; Анисищев Н.В. Япония: обеспечение прозрачности ("транспарентности") администра­ тивно-государственного управления // Государство и право. 2003. №6. С.58-65; и др.

268

одного над другим или даже императивно установленным единством принципа, либо нахо­дится в подвижном сочетании, определяемом существом процедуры. В последнем случае нельзя, по нашему мнению, называть такое сочетание принципом, как это иногда делалось ввиду идеологической невозможнхти признать наличие в процессе того и другого начала. Так, ввиду очевидного присутствия как коллегиальности, так и единоличия рассмотрения де­ла в советском гражданском процессе, такое "двуначалие" обозначали как принцип "сочета­ния единоличного и коллегиального начал в рассмотрении и разрешении гражданских дел"³⁵. Подобным образом дело обстоит, имея в виду, например, отечественный гражданский про­цесс, и с принципами диспозитивности, участия общественности, устности, гласности, осуще­ствления правосудия только судом и т.д.

Принцип - есть лишь преобладание одного или другого из парных начал - категорий, как наиболее общих характеристик любого вида процесса и основных составляющих его об­щей теории. В конечном счете известно, что право само по себе есть система ограничений, вопрх заключается лишь в их мере и обоснованности³⁶. Еще не так давно, при обсуждении новелл уголовного процесса во французском праве, когда речь шла о возможном участии ад­воката с первого часа задержания, предполагалхь допустить таковое при закрытом его доступе к материалам дела. При этом отмечалось, что "адвокат должен понимать, что на первоначальной стадии судопроизводства его вмешательство ограничено в интересах по­терпевшего и с учетом необходимости наказания преступника (!)"³⁷. Эта известная проблема уголовного процесса, и не только, конечно, французского, с очевидностью показывает неиз­бежный диалектизм ситуации - парность процессуальных категорий и постоянную меру вы­бора их в качестве ориентира, начала, принципа конкретного процесса.

Законные способы сохранения конфиденциальности информации очень часто предпо­лагают применение именно процессуального механизма, имея в виду, конечно, что многие компетенционные нормы, например, могут представлять собой как часть официально-процессуального законодательства или входить в состав комплексных "предметных" актов. Очевидно, что процессуальный режим "тайности" вовсе не равен материально-правовому понятию тайны, определяемой иногда, как сведения или информация конфиденциального характера³⁸. Таким образом, "тайность" и "открытость" есть процессуальные категории, спо-

³⁵ Гражданский процесс: Учебник/ Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С.37.

³⁵ См.: ЛоккДж. Два трактата о правлении: В 3 т. M., 1998. T.3. С.334; Цит.по: Дженнис М. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии / М. Дженнис, Р. Кей, Э. Брэдли: Пер. с англ. М., 1997. С. 9.

³⁷ Юридические и судебные практики: Репрессивная судебная система. Справедливый процесс... С.133.

³⁸ См.: Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита служебной тайны // Государство и право. 2000. №6. С.85- 91; ШиверскийАА Указ. соч. С.21.

269

собные в реалиях правовой действительности стать принципом процесса, процессуальным режимом³⁹ и т.д.

Аналогичным образом следует оценивать все иные "принципы" процесса - как наи­более общие категории общепроцессуальной теории, которые в своем реальном прило­жении к содержанию процесса и законодательства о нем становятся его принципом - ос­новной идеей, реализуемой в наборе правил, определяющих комплекс специальных ог­раничений или стимулов, создающих "процессуальный режим". Именно поэтому, по на­шему мнению, в науке наметился отход от применяемого ранее, как общепринятый, термина - "принцип" процесса. Диспозитивность, коллегиальность, единоличие стали все чаще называть правовыми началами⁴⁰, имея в виду в том числе - возможную парную ка­тегорию.

Не имея возможности в контексте изложения подробно характеризовать ситуацию с" беспарным" принципом законности, отметим только, что его выпадение из ряда пар­ных начал процесса свидетельствует о необходимости: а) современного переосмысле­ния его содержания; б) определения его точного места в теории права и его характера как принципа, начала, категории (?); в) обнаружения его места в системе (не сформиро­ванной еще полноценно) "негативных" категорий - неправо, злоупотребление правом и т.п., о них речь шла выше.

Оценивая новое содержание принципа применительно к российскому гражданскому процессу, В.М. Жуйков говорит о "столкновении двух важнейших принципов гражданского су­допроизводства: законности и диспозитивности"⁴¹. Однако из этого вовсе не следует, что он рассматривает их как парные категории. Сопоставляя современные подходы к его понима­нию с советской традицией в его толковании, В.М. Жуйков отмечает: "Интересы законнхти, исходя из необходимости создания надежных юридических механизмов, обеспечивающих реализацию прав, исключают возможность оставления судом, рассматривающим дело в кас­сационном или надзорном порядке, решения нижестоящего суда, вынесенного в нарушение норм материального права, поскольку такое решение, являясь актом публичной власти, всту­пившим в законную силу, и имея по этой причине большое публичное значение: освящает нарушение государством прав отдельного субъекта, тогда как оно (государство), наоборот, обязано защищать их; может стать примером разрешения тех же вопросов материального

³⁹ Характеристика понятия будет дана позже.

⁴⁰ См., например: Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе: правовые и социаль­ но-психологические проблемы. Самара, 2001. С.7-25; Плешанов AT. Диспозитивное начало в сфере граждан­ ской юрисдикции: проблемы теории и практики. M., 2002; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб, 2000. С. 7; и др.

⁴¹ Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. M., 2001. С. 57.

270

права для того же или других судов, породить незаконную судебную практику и привести к нарушениям прав многих субъектов"⁴². Допускаєм столь пространное цитирование, поскольку автор отразил самое существо проблемы - содержание принципа законности должно под­вергнуться основательной ревизии хотя бы потому, что все современное российское процес­суальное законодательство, сконструированное на основе понимания права как системы публичного и частного, фактически перестало ему соответствовать. Результатом такой реви­зии должен стать ответ на вопрос - принадлежит ли законность к числу общих категорий или принципов процесса, каково ее действительное содержание и т.д. или современное искусст­венно раздутое понимание диспозитивности исключило ее (законность) из предмета публич­ного интереса, а значит, и из состава категорий - принципов процесса.

Возвращаясь к классификации процессуальных категорий по степени общности, отме­тим, что этот показатель определяет разницу не только между категориями и понятиями. В ином смысле степень общности может означать принадлежнхть теории юридического про­цесса в целом или отнесенность только к одной из разновидностей процесса, например, к процессу юрисдикционному или процессу рассмотрения спора. Последняя группа общих по­нятий и категорий активно разрабатывалась авторами судебного права - таковы их выводы о единстве понятий стороны, иска как в уголовном, так и в гражданском юрисдикционных про­цессах. Еще одна обнаруженная ими общность процесса, как правило, рассматривается как правовой институт - таково доказательственное право - комплекс правовых норм, регламен­тирующих соответствующую деятельность. Будучи в значительной степени нормативно-отраслево оформлено, оно как совокупность соответствующих норм, именуется правовым институтом традиционно. Между тем теория доказательств как безусловная составляющая общепроцессуальной теории знает немало общетеоретических научных понятий, категорий, а не только "комплексов норм". К ним, по нашему мнению: можно отнести - доказательствен­ные презумпции, иммунитеты, преюдициальные факты, категорию процессуальной истины, понятие доказательства, бремя доказывания и т.д., и т.п. Напомним, что доказательственное право - и как правовой институт, и как систему научных категорий и понятий С.С. Алексеев фактически считает принадлежностью не только юрисдикционного применения, но и право­применительного процесса в целом⁴³. С ним, как уже отмечалось, согласны и И.Я. Дюрягин, и В.А. Новицкий⁴⁴. Оценивая таким образом степень общности доказательственного права и его правовых категорий, он пишет: "...Все эти никчемные премудрости ("презумпции", "пре-

^А2Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. С.59.

⁴³ См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Свердловск, 1973. С. 233-299.

⁴⁴ См.: Новицкий В А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставрополь, 2002.

271

юдиции", "сервитуты", "бремя доказывания", "формальные преступления", "состав" и т.д., и т.п.) - в действительности, результат порой неординарных решений, находок, откровений, найденных в итоге многотрудной работы ряда поколений правоведов..."⁴⁵. Однако - это ско­рее об их ценности как в прямом, так и в перенхном смысле.

Что же касается степени их общности, то распространение применимости доказатель­ственного права на область только правоприменения в настоящее время представляется уже недостаточной. Если иметь в виду и иные видовые группы юридического процесса - процесс как публичной, так и частной правореализации, то можно заметить, что такие традиционно определяемые в виде стадий или правил процесса правоприменения действия, как, напри­мер, установление юридической основы дела или следование правилам доказательственно­го права об абсолютной или относительной допустимости доказательств, можно легко обна­ружить в договорном процессе частной правореализации. Конкретными примерами являют­ся: обращение в нотариальную контору за удостоверением сделки, составление письменного текста ее или определение в договоре порядка рассмотрения возможного спора.

Известно, что в настоящее время процессуальные нормы договорного права есть со­ставная часть ГК РФ. Однако, даже не ставя специальной цели отдельного исследования процессуальной составляющей, ученые-цивилисты обнаруживают наличие стадий договор­ного процесса, определяя их следующим образом: "Динамика сложившегося договорного правоотношения включает в качестве его отдельных стадий исполнение, а наряду с ним из­менение и расторжение"⁴⁶. Более того, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в первой совре­менной отечественной работе по договорному праву выделяют специальный раздел, посвя­щенный договору не как сделке и правоотношению, но динамике его заключения, исполне­ния, изменения и т.д.⁴⁷

По нашему мнению, в качестве стадий договорного процесса можно выделить, напри­мер, установление фактической основы будущих отношений сторон; выбор и анализ норм права (правовая квалификация), толкование нормы права и как результат - составление тек­ста договора сторонами; возможное вхполнение пробелов в праве путем создания индиви­дуальной нормы - "правила для данного случая" или путем применения обычая, аналогии права или закона; согласование условий договора, заключение договора одним из преду­смотренных способов и т.д. Не правда ли, как с содержательной, так и с формальной - ста-

⁴⁵ Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современ­ ную эпоху. М., 1998. С.161.

⁴⁶ Брагинский М.И. Договорное право. Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. M., 1997. С. 335

⁴⁷ См.: Там же. С.154-166; 176-196; 335-382; и др.

272

дийной - стороны перечень этот весьма напоминает этапы правоприменительной деятельно­сти, как она описана С.С. Алексеевым, И.Я. Дюрягиным, В.М. Горшеневым? Между тем речь идет не о правоприменительном, но о частном процессе правореализации, не включающем в качестве субъекта никакой властный орган, никаких признаков властности, соподчиненное™ между участниками отношений. Очевидно, что квалификация, как соотнесение фактических обстоятельств и юридического состава, - является основой правореализации не только если речь идет о правоприменении. Квалификация присутствует и в действиях частных субъектов права при составлении ими текстов договоров, обращений в суд и т.п. Это неотъемлемая часть любой юридической деятельности, а соответственно, и очевидная стадия в юридиче­ском процессе - процессе реализации права.

Пытаясь оценить степень общности отдельных процессуальных категорий, как в приве­денном выше примере, обнаруживаем весьма интересный итог. Очевидно, что "правовую квалификацию" можно рассматривать как действие субъекта права, однако с другой точки зрения - это и этап процесса. С.С. Алексеев именует его "выбор и анализ норм права"⁴⁸. По­лагая, что "юридическая квалификация состоит в выборе нормы права... в подведении кон­кретного случая под общее правило"⁴⁹, В. Цыганов и А. Емельянов отмечают: "Правильно квалифицировать сделку, правовое положение субъекта гражданского права или правовой режим вещи означает с позиции закона... оценить правовую, экономическую и социальную сущность данного объекта, установить соответствие квалифицируемого общественного от­ношения требованиям гражданского закона, определить, какая норма гражданского права подлежит применению в конкретном случае"⁵⁰. Считая правовую квалификацию частью про­цесса правореализации вообще, мы должны признать наличие соответствующей стадии в процессе правореализации - оценив именно таким образом степень общности этой катего­рии.

Интересный аспект исследуемой юридической конструкции (читай - категории права) раскрывает Н.Н. Тарасов, анализируя ее действительную сущность с двух сторон. Он спра­ведливо отмечает, что юридические конструкции (категории, модели) есть еще и результат некоего процесса обобщения действительных фактов, внешних обстоятельств, объектов. Обращая, фактически, внимание на вторую сторону процесса квалификации, он пишет: "Если считать правильным утверждение, что, формируясь в процессе юридической практики, объ-

⁴⁸ Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современ­ ную эпоху. С.251.

⁴⁹ Цыганов В. Гражданско-правовая квалификация при регистрации прав на недвижимость / В. Цыганов, А. Емельянов // Российская юстиция. 2001. №8. С.47.

⁵⁰ Там же.

273

ективная, естественная юридическая конструкция в процессе научного изучения становится научной конструкцией, т.е. научной моделью, а затем начинает использоваться для совер­шенствования правового регулирования, то и юридическую регулятивную конструкцию надо рассматривать не только как естественную, но и как искусственную, а точнее естественно-искусственную"⁵¹. Д. Ллойд отмечает: "Право... оперирует не придуманными фишками или фигурами, а... понятиями, прямо или символически связанными с конкретными делами и сделками, которые имели, имеют или, вероятно, будут иметь место в реальной жизни"⁵².

Другими словами, в размышлениях о степени общности квалификации как стадии про­цесса, обратную ее сторону мы можем обнаружить и в правотворческом (правообразова-тельном) процессе. Философская пара "индукция - дедукция" обнаруживает себя в праве еще и двумя сторонами категории "квалификации" - обобщением разрозненных обстоятельств в норму права (нормативное правило или прецедент) в процессе правообразования и подве­дением частного случая под общую норму в процессе правореализации. Рассматривая по­добные правовые проявления как виды деятельности или конкретных действий, мы тем не менее, следуя логике авторов теории правоприменения, должны обнаружить наличие и соответствующих стадий в опосредующих эту деятельнхть процедурах. Как справедливо отмечал С.С. Алексеев, правоприменительная деятельность - это результат рассмотрения "применения права только со стороны его фактического содержания..."⁵³ Однако, по его же определению, "применение права - длящаяся во времени деятельность. Она складывается из пхледовательной, взаимообусловленной системы действий, отдельных операций, обра­зующих стадии применения права... Иначе говоря, правоприменительная деятельность все­гда представляет собой процесс"⁵⁴.

Расширяя этот вывод и обнаруживая, что всякая деятельнхть представляет собой процесс, представляется, что перспективным направлением в развитии общепроцессуальной теории является персональное обсуждение общепроцессуальных категорий, понятий, инсти­тутов, конструкций на предмет степени их общнхти. Такой подход, как мы видим на приве­денном примере, может дать неожиданные результаты, итот же подобных обобщений в процессуальной сфере определяют как искомую общнхть процеха, так и науки о нем.

Еще одной общей категорией процехуального права, "общнхть" которой распростра­няется на сферу юрисдикционного процеха вхбще или на сферу юрисдикционного процх-

⁵¹ Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (Методологические проблемы) // Рос­ сийский юридический журнал. 2000. №3. С. 28.

⁵² Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость. M., 2002. С. 12.

⁵³ Алексеев С.С. Проблемы теории права. T.2. С. 219.

⁵⁴ Там же.

274

са рассмотрения спора, в частности, является категория иска. Она не просто всегда была в центре научного внимания процессуалистов, именно ее исследование во многом привело к необходимому обобщению в науке процесса, когда иском в научно-теоретическом смысле этого слова предполагалось считать любое притязание, обращенное обязанному лицу и суду с целью восстановить нарушенное право, привлечь к ответственности за его нарушение или установить искомый факт.

Несмотря на отказ, например, российского законодателя применить понятие уголовного иска, с научной точки зрения совершенно справедливы слова В.А. Рязановского, уже приво­дившиеся выше: "Право на иск, будет ли этот иск гражданским, уголовным или администра­тивным, имеет одну и ту же природу, - отмечает Рязановский. - Иск есть притязание, обра­щенное к государству в лице суда о постановлении объективно правильного судебного ре­шения. Такое притязание может принадлежать частному лицу по поводу нарушения его субъективных гражданских прав другим частным лицом, по поводу нарушения его субъектив­ных публичных прав органом государственной власти или самому государству по поводу на­рушения правопорядка. Природа иска не изменяется от того, что одной из сторон в процессе выступает государственная власть, в лице того или другого из своих органов... Задача суда: установить право, в случае надобности охранить от нарушения и хуществить его. Право, ко­торое должен установить суд, может быть различно: субъективное гражданское право, субъ­ективное публичное право, право государства на наказание..."⁵⁵

Не воспроизводя известную научную дискуссию о понятии, двойственной природе иска, отметим, однако, что авторы первой российской "процессуальной энциклопедии" определяют иск в очень общем виде как "средство судебной защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов", - т.е. в самом общем виде, выделяя затем особо понятие иска в граж­данском процессе, арбитражном процессе и т.д.

Это обстоятельство кажется нам примечательным. Имея в виду процессуальную сторо­ну понятия, отметим, что в отечественном фажданском процессуальном законодательстве иск - как вид документа определяет, как известно, и вид процесса (имея в виду и обратную связь). Иные виды обращения к суду, называемые у нас заявлениями, жалобами, опосреду­ют иные - неисковые производства. Безусловно, имея в виду узкое понимание категории "спор о праве" - о чем уже шла выше речь, - как спора о материальном праве, в отличие от спора о факте или административного спора, рационально и объяснимо применение разных

⁵⁵ Рязановский В.А. Указ. соч. С.31.

275

терминов, определяющих такое обращение к суду. Это, возможно, определяет "известное удобство"⁵⁶ для правоприменителя.

Будучи несомненно общей категорией процессуального права, иск, как обращение к су­ду и обязанному лицу, единым образом, как юридический факт, определяет содержание про­цессуального отношения субъектов, постадийное его развитие и т.п.

Как и категория спора о праве в своем процессуальном измерении отличается от поня­тия материально-правовой спор, так и понятие "иск" в его материально-правовом и процессу­ально-правовом значении рознятся не только по содержанию, но и по объему понятия. Иск -общая категория юрисдикционной разновиднхти процесса по рассмотрению спора. Причем первичным его значением было именно процессуально-правовое. "В классическом римском праве actio - предусмотренное эдиктом судебного магистрата средство добиться путем су­дебного процесса решения, соответствующего интересам данного лица"⁵⁷, а также и само ведение процесса⁵⁸. Однако если деление права на публичное и частное пошло из римского права, то, фактически, разделения на право материальное и право процессуальное римское право не знало. Не случайно в римском праве наблюдалось необычайное видовое разнооб­разие исков, различавшихся прежде всего характером материально-правового требования и видом искомой защиты (по некоторым оценкам их было более трехсот). Между тем в своем процессуальном смысле это всегда было обращение к суду, а через суд и к обязанному лицу с целью принудительного осуществления своего права или защиты интереса - независимо от их материально-правовой природы.

Кратко характеризуя историю становления процессуального права, Е.Г. Лукьянова в са­мом общем виде отмечает применительно к римскому праву, что "в сравнении с гражданским процессом уголовный процесс не получил глубокой разработки" (взгляд из сегодняшнего дня с нашей укоренившейся градацией гражданского и уголовного процесса). Далее по поводу последнего со ссылкой на И.А. Покровского она указывает: "Существенную особенность про­изводства в судебных комиссиях составляет то, что инициатива обвинения принадлежит только отдельным гражданам, частным лицам. На обвинителе лежала обязанность собирать доказательства, вести обвинение в суде"⁵⁹. Фактически речь идет о том, что в основании как гражданского, так и уголовного процесса лежало, как правило, обращение за государствен­ной защитой частного лица, права и законные интересы которого были нарушены. "История

⁵⁶ Процессуальное право: Энциклопедический словарь. М., 2003. С.177.

⁵⁷ Новшщий И.Б. Основы римского гражданского права: Учебник для вузов: Лекции. М.₍ 2000. С. 41.

⁵⁸ См.: Римские древности: краткий очерк/ Под ред. И.В. Алферовой. Смоленск, 2000. С. 173.

⁵⁹ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С.11; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.С.169.

276

уголовного процесса начинается господством в нем частного начала... Мало-помалу выясня­ется и постепенно развивается публичное начало уголовного процесса; он становится делом общественным, государственным"⁶⁰, - отмечает И.Я. Фойницкий. Изначально обвинение, как и форма обращения с ним, носило частный характер, лишь "по важнейшим делам, затраги­вающим публичные интересы (так называемые (delicta publica), в отличие от delicta privata (дел, затрагивающих частные интересы), царь сам возбуждал обвинение и требовал винов­ных к суду"⁶¹. Однако и в этих случаях он "вызывал и заслушивал стороньР⁶².

Впоследствии в римском праве по характеру защищаемого интереса специально выде­лялись иски частные (actiones privatae) и иски народные {actiones populares). При помощи последних защищались общественные интересы, причем обратиться с таким иском мог лю­бой гражданин как представитель государства. "В этих исках истец являлся как бы органом государства, защитником права вообще"⁶³. Интересно отметить, что в государственном про­цессе рассматривались только дела о преступлениях, непосредственно посягавших на обще­ственный порядок или представляющих серьезную угрозу для него. "Сюда относились госу­дарственная измена или сообщество с неприятелем (prodicio) или соединенное с насилием сопротивление властям (perduellio)"⁶⁴ и некоторые другие публичного свойства правонаруше­ния. Между тем защита от кражи, например, предполагала обращение к виновнику с иском реиперсекуторным (actio rei persecutoriae) - иском о возврате похищенного и штрафным иском - иском о взыскании штрафа (фактически наказании виновного)⁶⁵.

Достаточно вспомнить, что и в Древней Греции история процесса также началась имен­но с частного обвинения, опосредуемого также письменным актом, являвшимся одновремен­но обращением к публичному органу (фесмофетам) и к субъекту, привлекаемому к ответст­венности с обвинительным актом. "В Древней Греции не существовало специальных органов, обязанных возбуждать уголовное преследование и поддерживать обвинение в суде. Обвине­ние носило частный характер. При отсутствии обвинителя дело не возбуждалось даже при наличии явного преступления. Однако на практике по единодушному свидетельству древних авторов в случаях совершения преступлений недхтатка в обвинителях никогда не было. При этом следует напомнить, что государственный процесс мог начать любой полноправный афинский гражданин, а не только непосредственно заинтересованное лицо"⁶⁶, - пишет М.А.

⁶⁰ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. 3-е изд. СПб., 1902. Т.1. С.14.

⁶¹ Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 128.

⁶² Там же.

⁶³ Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. M., 1997. С.84.

⁶⁴ Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С.128.

⁶⁵ См., например: Новицкий И.Б. Указ. соч. С.43.

⁶⁶ Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С.93.

277

Чельцов-Бебутов. Частный процесс возбуждался аналогичным образом, однако в роли "про­цессуального истца" могло выступать только прямо заинтересованное лицо. Четкой грани между гражданским и уголовным процессом фактически не было. (Показательно также, что греческий термин "дике" начиная с V века перестает обозначать "право вообще и обозначает, главным образом, процесс - спор, тяжбу, решение суда, приговор", в то время как "право со всеми его характерными чертами" именуется другим термином - "дикайон", - отмечает тот же автор⁶⁷.)

Очевидно, что "детство" права было означено единством акта обращения и требования, причем требования, адресованного одновременно и к нарушителю какого-либо права, и к уполномоченному органу, наделенному правом применить принуждение как при рассмотре­нии дела, так и по результатом такого рассмотрения. Длительная история развития права привела к существенной дифференциации процессуальных форм - появлению видов про­цесса, отличающихся как набором правил, так и "внутренней логикой". "Само появление в системе права процессуального права есть результат функциональной дифференциации правового регулирования"⁶⁸, - отмечает Е.Г. Лукьянова.

Исследуя тенденции развития процессуального законодательства России современного периода, она совершенно справедливо отмечает, что таковых две (это и философски, и диа­лектически верно) - дифференциация и унификация. Приводя конкретные примеры того и другого направления развития процессуального права, Е.Г. Лукьянова ограничивает унифи­кацию, интеграцию процессуальных форм частными примерами регламентации отдельных процессуальных действий или процессуальных институтов (например, института предвари­тельного уголовно-процессуального и административно-процессуаль-ного расследования) и т.п.

Между тем, тенденция к унификации процессуального регулирования с очевидностью проявилась уже и на отраслевом уровне - состязательность, и это уже неоднократно отмеча­лось, стала основой российского уголовного процесса. Имре Сабо более трех десятилетий назад отмечал: "Рассматривая две отрасли процессуального права (уголовное и граждан­ское), мы обнаруживаем в них больше различий, чем следовало бы. В этом сыграла свою роль теория, настойчиво отграничивавшая их друг от друга. Конечно, в каждой из них объек­тивно имеются различные институты, по-разному определяющие стадии процесса... Все это объективные отличия. Таковыми, однако, нельзя считать, например, несколько искусствен-

⁶⁷ Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч.. С.90.

⁶⁸ Лукьянова Е.Г. Тенденции развития процессуального законодательства в свете общей теории права // Государство и право. 2003. №2. С. 104.

278

ные отличия, относящиеся к доказательствам, или же различия в построении системы обжа­лования. Задача должна состоять в том, чтобы эти не необходимые различия, между отрас­лями процессуального права были уменьшены и были сохранены лишь социально обосно­ванные различия. Во многом, это вопрос теории права"⁶⁹. Мы бы добавили - вопрос, на кото­рый по разным причинам теория права еще не готова дать ответ.

Отечественная теория права советского периода долгое время отрицала очевидное внутреннее единство процесса исключительно из идеологических и политических мотивов. Камнем преткновения в классовом споре социализма и капитализма стала в том числе и тео­ретико-процессуальная категория состязательности, а соответственно - и концепция уголов­ного иска. Предпочитая его дифференцированное значение, советская теория права как об­щепроцессуальную категорию отвергла его. Не обсуждая более подробно известные обстоя­тельства, связанные с этим, - о "буржуазном" характере состязательности многое написано и сказано в советский период развития отечественного правоведения⁷⁰, напомним, что бле­стящая аргументация обвинения как уголовного иска, а значит, и иска как общетеоретической категории представлена авторами теории судебного права. Отвечая утвердительно на во-прх о единстве природы "иска", они определяли проблему следующим образом: "Можно ли, имея в виду только процессуальное значение иска и обвинения, подводить их под общее ро­довое понятие и под какое именно?" Ответ они определяют так: "Таким общим понятием (общим понятием или категорией общепроцессуальной теории в нашем понимании. - Прим. авт.) служит иск в широком смысле слова, под которым подразумевается всякое обращен­ное к суду требование защитить нарушенное или оспариваемое право, охраняемый законом интерес, социалистический правопорядок"⁷¹.

Современная проблема общепроцессуальной теории с категорией иска заключается в том, что изначально процессуальный термин был попросту унаследован материальным пра­вом, в известный момент своего развития сузившим значение понятия не просто до границ гражданского процесса, но сделавшим его знаком, символом лишь одного из видов произ­водств.

⁶⁹ Сабо И. Указ. соч. С.64.

⁷⁰ Так, например, авторы теории судебного права отмечают:" Чтобы читатель мог представить себе об­ становку, в которой в конце 40-х годов происходила дискуссия вокруг проблемы обвинения как уголовного иска, необходимо упомянуть статью "Против буржуазных влияний в советском уголовном процессе", написанную К.А. Мокичевым и опубликованную в журнале "Социалистическая законность" (1949, №2)... Содержавшаяся в этой статье резкая критика фактически сделала невозможным какое-либо продолжение научной разработки пробле­ мы уголовного иска". (См.: Проблемы судебного права. С. 93.)

⁷¹ Проблемы судебного права. С. 68-69.

279

Как справедливо указывали в свое время авторы судебного права, происхождение рус­ского слова "иск" ведется от глагола "искать"⁷², - обращающийся же к суду, третейскому суду, юрисдикционному посреднику, к арбитражу, в комиссию по разрешению спора и т.д. ищет защиты нарушенного или оспариваемого права независимо от его материально-правового содержания. Авторы судебного права приводят мнение французского цивилиста Л.-Ж. де ля Морандьера, определяющего иск как "право внесенное в суд"⁷³

Фактически, акт, возбуждающий тяжбу (столь прочно забытое нами слово), процесс рассмотрения и разрешения спора, процессуальный спор, - независимо от субъекта, обра­щающегося с ним, и его содержания - имеет единый процессуальный смысл и общие про­цессуальные последствия - обязаннхть органа судебной власти развернуть процесс рас­смотрения дела по соответствующим правилам, обязанность субъекта, против которого такой акт направлен, являться по вызовам суда, в случае вынесения против него итогового акта -быть принуждаемым к исполнению определенной обязанности, т.е. введение его, помимо его воли, в особое состояние "тяжущегося". Следуя терминологии Н.Н. Полянского, категория ис­ка, как родового понятия, иска в широком смысле слова⁷⁴ объединяет как собственно иски по гражданским делам, так и иски административные - заявления, жалобы на действия долж­ностных лиц или органов власти, протокол или постановление прокурора об административ­ном правонарушении, а также обвинительное заключение в уголовном процессе и т.п.

Действительно, эта категория является общепроцессуальной и очевидно требует даль­нейшей разработки. Варианты ее проявлений в законодательстве и практике могут быть раз­личны - от личного до опосредованного несколькими стадиями процесса или субъектами права акта предъявления, от устных до письменных форм выражения и т.д., но нельзя упус­кать из виду общность процессуального смысла этого документа, акта, юридического факта и т.п. для общей теории процесса с необходимым, однако, выяснением действительной степе­ни этой общности.

Исходной базой заимствования этой научной конструкции из теории судебного права в общепроцессуальную теорию, по нашему мнению, должно служить необходимое признание следующих обстоятельств:

⁷² См., например: Проблемы судебного права. С. 105,109.

⁷³ Там же. С. 95; Morandiere LG. Droit civil et institutions vudiciares. Paris, 1956. T.1. P.93.

⁷⁴ Проблемы судебного права. С. 69; Полянский Н.Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом // Правоведение. 1960. С. 106-107.

280

1. Авторы судебного права разрабатывали конструкцию иска как общего, родового по­нятия (т.е. понятия, очевидно, не совпадающего по объему с гражданско-процессуальным понятием иска), вовсе не имея в виду механическое заимствование гражданско-процессуальной терминологии и ее прямое использование в уголовном процессе. Они прямо писали: "Обсуждению подлежит вопрос не о том, называть или не называть обвинение перед судом уголовным иском, речь идет не о словах, которые нередко приходят на помощь, когда недостает понятий"⁷⁵. Такая констатация не является лишней, поскольку у представителей отраслевых наук само упоминание понятия уголовный иск вызывает недоумение. (Между тем на принципиальную разницу, например, между "сообвинением" и субсидиарным обвинением могущим именоваться потому только - "субсидиарным уголовным иском" указывает А.С. Александров⁷⁶.)

2. Признать практику отечественного процессуального регулирования и применения процессуального законодательства критерием правильности теории общего юридического процесса можно лишь очень условно - в том смысле, что возврат отечественной доктрины к состязательности сторон в уголовном процессе в философском смысле закономерен. Вовсе не изменения в отечественном законодательстве толкают к необходимости обобщений. Мы и ранее обращали внимание на некорректность выводов общего свойства, если они базируют­ся на осмыслении отдельно взятого законодательства. Авторы же судебного права вынуж­денно действовали в ситуации иллюстрирования собственной теории нормами отечественно­го законодательства и вынуждены были доказывать процессуальную роль прокурора, как процессуального истца, когда многие нормы отечественного уголовного процесса шли враз­рез с этим положением. Идейной основой отечественного уголовного процесса было уголов­ное преследование и защита правопорядка⁷⁷ от уголовных посягательств; государственный и общественный интерес хотя и фигурировали в виде пары в законодательстве, но нередко сводились лишь к одному единому государственному интересу.

Таким образом, им приходилось утверждать, что состязательность, спор, обвинение как иск присутствуют и в ситуации такого нормативного регулирования процесса (в советский пе­риод), когда реально от этих категорий в нормативно-процессуальной системе остались лишь

⁷⁵ Проблемы судебного права. С. 68.

⁷⁶ См.: Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск// Государство и право. 2000. №3. С. 75; См. также: Полянский Н.Н. К вопросу об участии частных лиц в публичном обвинении // Юридический вестник. Кн. 9.1915. С.88-114; Он же. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное обвинение // Юридический вестник. Кн. 6.1914. С.142-146; Тауберг ЛЯ. Иск, обвинение и состязательное начало // Вестник гражданского права. 1917. №1. С.72.

⁷⁷ См.: Проблемы судебного права. С. 96,104; Чельцов М.А. Система основных принципов советского уго­ ловного процесса // Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып.6. С.120.

281

частные, незначительные, часто формальные проявления. Поэтому авторы судебного права не пошли дальше утверждения, что иск и состязательность, диспозитивность - связанные между собой категории. Речь не шла о том, что эти категории фактически определяют свое взаимное присутствие, равно как и меру такого присутствия. Не имея возможности говорить о реальной как процессуальной, так и материально правовой роли государства в уголовном процессе в рассматриваемый период, поставленные перед необходимостью анализировать наличное законодательство на предмет соответствия ему научной теории процесса, авторы "Проблем судебного права" отмечают: "Позволим себе утверждать, что именно в отрицании состязательности и связанного с нею равноправия сторон - главная причина непринятия про­цессуалистами-криминалистами концепции судебного права..."⁷⁸ И в то же время:" И почему вообще наша трактовка состязательнхти должна быть такой же, как и в буржуазном процес­се. Советский уголовный процесс - не сколок буржуазного, а процесс совершенно нового со­циалистического типа, поэтому аналогия процессуальных институтов в данном случае прхто неоправданна"⁷⁹. Весьма "знаковые" слова!

Между тем, как это становится очевидным и доступным к выражению с позиций сего­дняшнего дня, не так уж были не правы противники теории судебного права, утверждавшие, что "От иска как условия возникновения судебного производства неотделима материальная диспозитивность и в самом производстве дела в суде"⁸⁰, что теория судебного права есть "попытка возродить состязательность, "стороны" в уголовном процессе"⁸¹. Более того, в из­вестном смысле, они были правы. Мы же пытаемся вести речь о том, что и у процессуальной категории "иск" - есть своя пара.

Положив в основу теории всего судебного права, фактически, состязательное начало процесса и не имея возможности указывать на отклонения от него и реальные причины тако­го отклонения в советском уголовном да и гражданском судопроизводстве (в общем смысле причины эти не могут оцениваться как "плохие" или "хорошие" - это сознательно выбранная роль государства, подчинившего себе не только публично-значимые сферы общественной жизни, но и жизни частной), авторы судебного права не могли не обратить внимание на вто-

⁷⁸ Проблемы судебного права. С. 93.

⁷⁹ Там же. С. 104.

⁸⁰ Там же. С.97; Якуб М.Л. О концепции "универсальной процессуальной формы" // Проблемы соотноше­ ния материального и процессуального права. M., 1980. С.153.

⁸¹ Проблемы судебного права. С. 101; Скворцов К.Ф. Конституционные основы законодательства о проку­ ратуре СССР // Развитие теории и практики уголовного судопроизводства в свете нового законодательства о Верховном Суде СССР, Прокуратуре СССР и адвокатуре в СССР. Воронеж, 1981. С.35.

282

рую сторону этого проявления единства процесса. Процесс, в том числе в сфере гражданско­го судопроизводства, может быть един и своим следственным, в отличие от состязатель­ного, началом, и незначительной долей диспозитивнхти, как поля свободного усмотрения сторон спора, и преобладанием императивности в определении хода процесса, когда на во­прос -"Чем движется уголовный процесс?"⁸², - мы ответим без сомнения: уголовным пресле­дованием со стороны государственных органов, обвинением как актом государственной вла­сти и т.д. И.Я. Фойницкий писал: "Понятию иска в гражданском процессе соответствует поня­тие обвинения в процессе уголовном. Под ним разумеется требование судебного признания принадлежащего государству права наказания..."⁸³, и далее: "Обвинение, следовательно, есть тот же иск..."⁸⁴. Сам Н.Н. Полянский, пытаясь подвести понятия уголовного и граждан­ского исков под родовое, по его мнению, понятие "иск", отмечал: "В качестве процессуального инструмента обвинение перед судом выполняет... ту самую функцию, какую выполняет иск в гражданском процессе"⁸⁵.

Иллюстрируя названные выше соотношения, дхтаточно вспомнить установленную со­ветским хозяйственным законодательством обязанность обращения в арбитражный суд и установленную государством ответственность за неисполнение этой обязаннхти, невозмож­ность свободного отказа от иска, когда подобное действие может быть для суда необяза­тельным (!), метание отечественного законодателя по этому поводу (ст.34 ГПК РСФСР 1964 г, она же в редакции Федерального закона от 27.10.95 г., ст. 39 ГПК РФ) и т.д. Отечественное процессуальное законодательство, имея в виду два основных процессуальных кодекса - УПК РФ и ГПК РФ, демонстрирует очевидное изменение меры диспозитивности и состязательно­сти - увеличение их в процессе уголовном и попытки верного определения их границ в про­цессе гражданском.

Возвращаясь к приведенному выше мнению В.М. Жуйкова о современном понимании принципа законности, отметим, что и его содержание, в частности основания и пределы пе­ресмотра судебных актов вышестоящими инстанциями, есть не что иное, как мера, соотно­шение публичного и частного интереса, а вместе с тем и допустимые границы диспозитивно­сти и императивности, состязательности и следственности в юридическом процессе.

⁸² Проблемы судебного права. С.73.

⁸³ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. T.2. С.З.

⁸⁴ Там же. С.4.

⁸⁵ Полянский Н.Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом. С. 107.

283

Другими словами, рассматривая степень общности такой процессуальной категории, как иск, считаем возможным утверждать следующее: "иск" и "обвинение" - других более удач­ных терминов процессуальная теория еще не знает⁸⁶ - являются общими категориями про­цессуальной теории, определяя соответственно - состязательный и следственный типы про­цесса. Понимаемые в своем общепроцессуальном смысле в отличие от утилитарно-прикладного значения, в котором они используются в законодательстве, оба понятия равно должны быть признаны общими категориями процессуальной теории. Таким образом, "иск" -действительно родовое понятие, но схтязательного процесса. Известно, что при подготовке к принятию УПК РФ была предпринята попытка и законодательно закрепить категорию "об­винение". В проекте общей части УПК РФ, подготовленном рабочей группой, созданной в Го­сударственно-правовом управлении Президента РФ, оно определялось как "сделанное в предусмотренном настоящим кодексом порядке утверждение о совершении определенным лицом конкретного деяния, запрещенного уголовным законом; а также процессуальную дея­тельность по установлению в рамках надлежащей правовой процедуры деяния, запрещен­ного уголовным законом, совершившего его лица и виновности либо невиновности последне­го"⁸⁷.

Категориальные пары "состязательность - следственность", "диспозитивность - импера-тивнхть", "публичное - частное" в их процессуальном значении должны быть дополнены па­рой "иск - обвинение", каждый из элементов которой в процессе определенного типа высту-

⁸⁶ В настоящее время в отечественном уголовном процессе возрожден термин "уголовное преследование". В ча­ стности, в ст.6 УПК РФ "Основные понятия, используемые в настоящем кодексе" он определяется как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения обвиняемого, в совершении преступления. По поводу его содержания и значения как в дореволюционной науке, так и сегодня ведутся активные дискуссии. Так, М.С. Строгович, например, считает оба термина - "обвинение" и "уголовное преследование" синонимами. (См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. £190-192; Он же. Принцип социалистической законности в уголов­ ном преследовании // Строгович М.С. Избранные труды. М., 1991. Т.2. С. 107-120.) Однако на сегодняшний день, по нашему мнению, степень его отраслевого осмысления еще не дает возможности использовать его как понятие родовое в общей теории юридического процесса. Проблема, очевидно, нуждается в дальнейшем исследовании. По этому вопро­ су см., например: Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М., 1997; Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М., 1905. Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913; Розш Н.Н. Уголовное судопроиз­ водство. СПб., 1996; Случевский В. Учебник русского уголовного процесса: Судоустройство - судопроизводство. СПб., 1910; Талберг Т.Г. Русское уголовное судопроизводство: В 2 т. Киев, 1891; Квеневский А. Об уголовном преследовании на дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным Уставам 1864 г. СПб., 1869 // Хрестоматия уголовного процесса / Под ред. Е.Ф. Куцевой. М., 1999. С.139-156; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т.2; Чельцов М. Уголовный процесс. М., 1948; Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уго­ ловном процессе. М., 1951; Альперт С.А. Участники советского уголовного процесса (конспект лекций). Харьков, 1985; Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. 1973. №5. С. 73-82; Еникеев ЗД. Уголовное пре­ следование. Уфа, 2000; Ларин AM. Уголовный процесс России (лекции-очерки) / А.М. Ларин, Э.Б. Мельникова, В.М. Са­ вицкий. М., 1997. С.156; Шестакова С Д. Состязательность уголовного процесса. СПб., 2001. С. 23-25; Голощапов А.В. К вопросу о понятии и сущности функции уголовного преследования // Юридическая наука Сибири: Сборник научных тру­ дов. Кемерово, 1997. С.183; ШуваткинАВ. Уголовное преследование в законодательстве и уголовно-процессуальной науке России: история и современность // Проблемы развития уголовно-процессуального законодательства на совре­ менном этапе. Самара, 2002. С. 165-17; и др.

⁸⁷ Проект общей части уголовно-процессуального кодекса РФ, подготовленный ГПУ Президента РФ. М., 1994. С.11.

284

пает "движущей силой"⁸⁸, взаимоопределяя в свою очередь процессуальный статус участни­ков такого процесса, степень возможного государственного принуждения в нем, степень пуб­личного и частного в нем и т.д.

В.А. Бачинин пишет: "Огосударствление всех форм государственной жизни, пресечение любых центробежных тенденций, сверхцентрализация, повсеместное насаждение этатист­ских идей и ценностей создают предельную степень полицейско-бюрократической государст­венности в форме тоталитарного суперэтатизма"⁸⁹. И далее: "Обнаруживается логика экспан­сии нормативных начал и тенденция распрхтранения их дисциплинирующих воздействий на все большее социальное пространство. В подобном движении система минует рубежи целе­сообразности и оптимальную степень собственной упорядоченности и устремляется в пер­спективу дальнейшего углубления действенности нормирующих факторов. Идеологической платформой подобной практики служат представления о возможности идеального порядка... Утопически ориентированная мысль, поддерживаемая авторитарной властью, не терпящей возражений и не признающей препятствий, нацеливается на задачу полной рационализации общественной жизни"⁹⁰.

Оставив в стороне "негативную" авторскую окраску в приведенном мнении, отметим только, что названный подход к степени, мере государственного регулирования определяет в том числе и тип процесса, его "крен" в сторону следственности, императивности, преследо­вания и т.д. Иными словами, категории тайнхти-гласности, публичности-частности, состяза-тельности-следственности, участия общественности и администрирования определяют тип процесса, а вместе с тем и его движущую силу - иск или обвинение. Прошедшие на наших глазах изменения в процессуальном статусе прокурора в уголовном процессе, не завершен­ные еще и не имеющие пока, по нашему мнению, однозначного разрешения, свидетельству­ют для теории, в частности, - об обязательном наличии полутонов, возможности говорить лишь о преобладании того или другого начала в процессе, о необходимости парного понима­ния категории, определяющей "движение процесса". В качестве такой пары и выступают "об­винение и иск" - как общие родовые понятия или категории общей теории юридического про­цесса. Применительно к уголовному процессу И.Я. Фойницкий отмечал: "Всякий положитель­ный процесс есть продукт исторических наслоений, совмещающих оба порядка, и в чистом виде действительности не известен ни розыскной, ни схтязательный порядок, так как всякий

⁸⁸ Проблемы судебного права. С. 76.

⁸⁹ Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001. №5. С. 17.

⁹⁰ Там же. С. 15-16.

285

положительный процесс складывается из институтов того и другого"⁹¹. Ему вторит А.В. Смир­нов: "Ни одна реальная уголовно-процессуальная система не знает состязательных или ро­зыскных процедур в их абсолютно чистом виде. Каждый позитивный порядок процесса в от­личие от идеального есть результат исторических наслоений, воплощающих в той или иной степени обе названные модели"⁹².

До сих пор остался без должного внимания весьма важный вопрос, напрямую связан­ный с мерой проявления существа парных категорий, как принципов в процессе. Обсуждая типы процесса, мы в разделе работы, посвященном типологии, имели в виду определенные его разновидности, причем, в соответствии с основами теории классификации, определяе­мые как понятия с наибольшим объемом⁹³. Однако примененный нами для обозначения та­ких разновидностей - типов юридического процесса, как процесс правообразования (право­творчества) и процесс правореализации (наибольших по объему понятия классификацион­ных фупп его), термин "/шл" используется в процессуальной науке и в ином смысле. Приме­няя его также в соответствии с классификационными правилами - на отраслевом уровне, типом процесса чаще всего называют, по меткому выражению А.В. Смирнова, "предельный уровень юридического обобщения"⁹⁴. Указывая на разнообразные варианты внутриотрасле­вого деления процесса и фактическое отсутствие системной общей типологии, он пишет: "Научная терминология оперирует формами, типами, историческими формами, видами и мо­делями, среди которых фигурируют состязательные, розыскные, обвинительные, тяжебные, инквизиционные, следственные, смешанные, континентальные, англо-саксонские, романо-германские, охранительные и гражданские"⁹⁵.

Применимость к означенным смысловым группам термина "тип" видится именно в обо­значении наиболее общего понятия во внутрисистемной классификации. Тип процесса может означать преобладание как публичного или частного начала в процессе, схтязательного или розыскного (следственного) начала, так и императивного и диспозитивного начала как общих категорий теории процесса. Подобный подход к проблеме встречаем, например, у К.Б. Кали-новского⁹⁶. (Неправомерно, однако, предполагаемое им однозначное связывание понятия "тип" только с историческим этапом общественного развития⁹⁷.) Таким образом, возможно как общетеоретическое обнаружение типа процесса, так и его внутриотраслевая типология.

⁹¹ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. СПб., 1996. Т.1. С.61.

⁹² Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С.14.

⁹³ См.: Григорьев Б.В. Классическая логика. М., 1996. С. 128.

⁹⁴ Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С.4.

⁹⁵ Там же. С.3-4.

⁹⁶ См.: Калиновский КБ. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 6,11.

⁹⁷ См.: Там же. С. 3.

286

Традиционно, прибегая к применению этого термина, мы имеем в виду именно указание на преобладание того или иного начала, процессуальной категории в его содержании.

К сожалению, следует констатировать, что на уровне внутриотраслевой классификации типов процесса учение об этом значительно менее развито в отечественной науке граждан­ского процессуального права. Если в уголовно-процессуальной науке даже последнего деся­тилетия появилось несколько работ, так или иначе развивающих учение о типологии соот­ветствующего процесса⁹⁸, то обобщения такого рода применительно к цивилистическому процессу практически отсутствуют. Такая ситуация отчасти объяснима: гражданский процесс в России с традиционно состязательной своей основой как в советский период своего разви­тия, так и в последние десятилетия знал лишь эволюционные, не столь значительные, как в уголовном процессе, колебания вокруг этого основного своего начала. Однако понятие типа процесса как внутриотраслевой характеристики, а вероятно и общепроцессуальной характе­ристики, - в ином, чем деление на правореализацию и правообразование, смысле может полноценно сложиться только на базе формирования подобного отраслевого знания. В этом видится одна из перспектив развития как отраслевого, так и общего знания о процессе.

Представляется, что типология процесса на схтязательный и следственно-розыскной не просто применима, но и плодотворно может и должна применяться в отраслевой граждан­ско-процессуальной науке. Фактически исследования, посвященные активности суда в про­цессе рассмотрения гражданского дела, полномочиям проверяющих инстанций - апелляции, кассации, надзора, есть изучение публичного, розыскного, следственного начала процесса. С другой стороны - исследование таких составляющих процесса, как частная детективная дея­тельность и применимость ее результатов в процессе гражданском, - есть развитие основ со­стязательности в нем. Таким образом, в общепроцессуальной теории должен быть постав­лен вопрос об общем осмыслении типологии процесса и "тотальном характере состязатель­ности и розыска"⁹⁹. Другими словами, назрела потребнхть их общепроцессуального изуче­ния.

На уровне отраслевого осмысления процесса при его описании часто прибегают к поня­тию "форма процесса"," процессуальные формы", "процессуальная форма защиты", "форма защиты права"¹⁰⁰ и т.д. Часто они опосредуют отраслевую разновидность процесса, напри-

⁹⁸ См., например: Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001; Он же. Модели уголовного процес­ са; Рустамов Х.Ц. Уголовный процесс. Формы. М., 1998; Цыганенко С.С. Развитие формы уголовного процесса. М., 1999; Калиновский К.Б. Указ. соч.; и др.

⁹⁹ Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С.7.

¹⁰⁰ См., например: Шубина Т.Е. Теоретические проблемы защиты права: Автореф. дис.... канд. юрид. на­ ук. Саратов, 1998. С. 5,14-15.

287

мер, - гражданская процессуальная форма¹⁰¹, уголовно-процессуальная форма¹⁰², процессу­альная форма в "непроцессуальных отраслях"¹⁰³ и т.д. Этой категории общепроцессуальной теории "повезло" больше остальных. И хотя "и в этом вопросе нет единства"¹⁰⁴, категория "процессуальная форма" всегда была в центре научного внимания ученых, работавших над общепроцессуальными проблемами. По большому счету, разработка именно этой категории привела впоследствии авторов специально посвященного ей исследования " Юридическая процессуальная форма. Теория и практика"¹⁰⁵ к еще более значимому обобщению и созда­нию конструкции "широкого" юридического процесса¹⁰⁶.

Другие исследователи общетеоретических проблем процесса также не могли обойти эту важную научную конструкцию и категорию, определяя собственное ее видение. В резуль­тате сложилось довольно разностороннее, в общем цельное ее понимание. Фактически ут-вердилхь представление о ней как общем процессуальном понятии - категории, а также и научной конструкции¹⁰⁷. Не пересказывая всех существующих подходов - они широко извест­ны и достаточно подробно описаны¹⁰⁸, - заметим только, что нам ближе, хотя и с некоторыми оговорками, такой подход к ее осмыслению, который предложен В.Н. Протасовым. Указывая в общем смысле на противоречия в применении категории и придание ей "гипертрофирован­ного значения"¹⁰⁹, он указывает, что "не нужно требовать от этого понятия большего, чем оно может дать"¹¹⁰. Лишь отчасти соглашаясь с автором приведенного мнения в критической оценке роли обсуждаемой категории и с его утверждением, что она - "вчерашний день теории

¹⁰¹ См., например: Рассахатская НА Гражданская процессуальная форма. Саратов, 1998.

¹⁰² См., например: Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве // Сибир­ ские юридические записки. Вып.З. Иркутск; Омск, 1973; Бобров В.К. К исследованию процессуальной формы в уголовном процессе // Правоведение. 1974. №2. С.77-84; Шпилев В.Н. Содержание и формы в уголовного судо­ производства. Минск, 1974; Кочетов К. Уголовно-процессуальная форма и ее значение // Социалистическое право. 1973. №3.

¹⁰³ См., например: Лайтман В.И. Процедурно-процессуальная форма в деятельности общественных орга­ низаций в СССР: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1982.

¹⁰⁴ Рассахатская НА Указ. соч. С. 5.

¹⁰⁵ Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под ред. В.М. Горшенева, П.Е. Недбайло. М., 1976.

¹⁰⁶ См.: Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985.

¹⁰⁷ См., например: Горшенев В.М. Процессуальная форма и ее назначение в советском праве // Советское государство и право. 1973. №12. С.29; Рассахатская НА. Указ. соч. СЮ. Между тем авторы книги "Процессу­ альное право: Энциклопедический словарь" не увидели необходимости включения соответствующей статьи в названное издание.

¹⁰⁸ См., например, кроме названных выше: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.139-142; Рассахатская НА Указ. соч. С. 5-16; Олейников С.Н. Общетеоретические проблемы юридической процессуальной формы: Дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1986.

¹⁰⁹ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.141.

¹¹⁰ Там же. С. 142.

288

процесса"¹¹¹, отметим - более рационален его начальный подход - следует определиться, что же именно оно "может дать" общему знанию о процессе.

Проблема в ее применении, по нашему мнению, заключается в следующем. Противоре­чия в понимании и применении категории "процессуальная форма" вызваны, по существу, вы­ражаясь образно, необходимостью обнаружить "форму у формы". Предполагается, что ис­пользование ее в научном обиходе создает необходимость отграничить указанную категорию от общего понятия процесса, который, в свою очередь, в одном из вариантов понимания есть не что иное, как форма. Отсюда многочисленные определения категории процессуальной формы, направленные на утверждение такого разграничения и практически никогда не дости­гающие такой цели. Неудовлетворительными в этом смысле являются попытки определить процессуальную форму через понятие порядка¹¹², совокупность правил, устанавливающих по­рядок¹¹³, совокупность однородных процедурных требований¹¹⁴ - все это есть в то же время и сам юридический процесс или процессуальное право. Рассмотрение процесса прямо как дея­тельности, а процессуальной формы как ее фактической стороны - также не убедительны, ибо, как мы уже выяснили выше, в понятиях юридического процесса и юридической деятельности в одной из систем измерений также имеются существенные разночтения (процесс в одном из его возможных пониманий есть понятие менее комплексное, более одностороннее, чем деятель­ность, он лишь одна сторона деятельности, как рассматриваемой с позиций порядка ее осуще­ствления). Таким образом, попытки определить процессуальную форму как совокупность пра­вил, требований, условий, регулирующих последовательность совершения процессуальных действий, а соответственно, являющую собой "процессуальный порядок", регламент деятель­ности"¹¹⁵, некорректны без одновременного определения позиции автора по поводу содержа­ния понятий "юридический процесс", "процедура" и т.п.

Представляется, что для дальнейшего оперирования исследуемой конструкцией - катего­рией в теории процессуального права следует основываться на следующем исходном положе­нии. Философская категория "форма - содержание" проявляет себя в самых разных - всех сфе­рах познания действительности. Определяя процесс как форму права, мы применяем эту пару на уровне изучения права в целом; между тем, абстрагируясь от материального права, имея в виду только право процессуальное или юридический процесс как предмет исследования, мы с

¹¹¹ Протасов В.Н. Указ. соч. С.141.

¹¹² См.: Рассахатская НА. Указ. соч. С.9; Бобров В.К. Указ. соч. С.83.

¹¹³ См., например: Чечина НА. Норма права и судебное решение. П., 1961. С.24.

¹¹⁴ См., например: Горшенев В.М. Указ. соч. С.29.

¹¹⁵ Рассахатская НА. Указ. соч. С. 9-Ю.

289

неизбежностью можем обнаружить и "форму у формы". Юридический процесс как цельная тео­ретическая конструкция, взятая автономно, может быть представлена значительным разнообра­зием слагающих его (как общую форму создания и реализации права в свою очередь) форм. Та­ким образом, категория процессуальной формы применима на разных уровнях типологии про­цесса (отраслевом¹¹⁶, внутриотраслевом, предметном и т.п.). Так, уместным и небесполезным является обсуждение судебных и внесудебных процессуальных форм, имея в виду под послед­ними нотариальную форму, форму защиты права органами прокуратуры и т.п.¹¹⁷

Еще одну важную сторону этой процессуальной категории выявляет, по нашему мне­нию, А.В. Смирнов. Обсуждая пару процессуальных категорий "состязательность и розыск", он очень верно замечает: "...Это лишь идеальные типы, которым трудно сохраниться в ре­альной действительности в "чистом" виде, и они большую часть своего исторического суще­ствования фактически пребывали в смешанных формах. Отсюда вытекает необходимость отдельного построения теоретических типологий по разным основаниям, а именно типоло­гии идеальной, построенной на противопхтавлении состязательных и розыскных начал, и типологии реальной, морфологической (от греч. morfe - форма), относящейся к форме и внешнему строению действительных объектов. Следовательно, понятие формы - это поня­тие морфологического типа. Понятие "тип" является более широким и емким, а понятие "форма" - лишь дань научной традиции и юридический эвфемизм понятия типа. Форма пото­му и называется формой, что она есть внешняя оболочка реального, следовательно, процес­суальная форма, как правило, имеет смешанное содержание"¹¹⁸ (курсив наш. - Прим. авт.).

На наш взгляд, методологическое значение категории "процессуальная форма" заклю­чается еще и в следующем: Определяя "статус" и "набор" общих понятий и категорий теории юридического процесса, мы взяли для иллюстрации: 1) наиболее общие - парные категории, начала процесса; 2) менее общие, имеющие видовую принадлежность категории, такие как сторона, иск, квалификация и т.д. Определяя процессуальную форму также как общую кате­горию теории процесса, отмечаем необходимость сопоставления ее с иными названными категориями. И первое, что бросается в глаза, - ее отличительно "формальный" характер в сравнении с ними. Действительно, если процессуальной формой мы можем (без уточняюще­го эпитета) назвать многие - разные по содержанию составляющие процесса, то при конкре-

¹¹⁶ Было бы неверным отождествлять понятие процессуальной формы только с отраслями процесса, в этом случае его применение является излишним.

¹¹⁷ См.: Шубина Т.Б. Указ. соч. С. 5,14.

¹¹⁸ Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С.7.

290

тизации ее образуется содержательная - индивидуальная характеристика процесса. Возвра­щаясь, как и предполагалось, к обсуждению содержательных и формальных характери­стик юридического процесса, специально обращаем внимание, что в качестве таковых вы­ступают соответственно - формальные и содержательные его категории. Если первые пред­полагаются формальными конструкциями, которые могут быть содержательно по-разному наполнены, то вторые уже имеют определенное содержание и в смысле своего нормативно­го выражения являются правовыми институтами - комплексами правовых норм конкретного законодательства. Такова еще одна возможная классификация общих понятий и категорий процессуального права. К первой группе, т.е. категориям формальным, относятся, по нашему мнению, кроме общей категории процессуальной формы, следующие: процессуальная функ­ция, процессуальное действие, процессуальные производства, процессуальные режимы, процессуальные стадии, процессуальные акты, процессуальные гарантии, процессуальный статус и др. Все эти понятия широко употребляются как в научной литературе, посвященной отраслевым или предметным процессам, так и в общей теории процесса. Содержательными общими категориями теории процесса, хотя и разной степени общности, являются практиче­ски не упоминаемые или редко упоминаемые в своем общем процессуальном качестве кате­гории - голхование, усмотрение, упрощенные производства, производства с дополнитель­ными гарантиями участников, процессуальное представительство, подведомственность и подсудность, мировые процедуры, безопасность участников процесса, отводы, процессуаль­ные сделки, обеспечительные меры, стороны, обжалование и его формы, категории доказа­тельственного права - презумпции, преюдиции, общеизвестные факты, иммунитеты, истина, бремя доказывания и признание в их процессуальной части и т.д., и т.п. Все они, принадле­жащие как первой, так и второй группе, должны быть осмыслены в своем общепроцессуаль­ном качестве и изучаться таким образом. Что касается категорий формальных, в силу их большей исследованности дадим краткую характеристику лишь некоторых из них, прежде всего тех, которые сравнительно недавно вошли в научный обиход.

Так, процессуальный режим, определяемый как функциональная характеристика права, особый порядок правового регулирования, создающий конкретную степень благоприятности или неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов¹¹⁹, - это явление и понятие,

¹¹⁹ См.: Матузов Н.И. Правовые режимы: вопросы теории и практики / Н.И. Матузов, А.В. Малько // Правоведе­ние. 1996. №4; Малько А.В. Правовые режимы в российском законодательстве / А.В. Малько, О.С. Родионов // Журнал российского права. 2001. №9. С. 19; Он же. Правовые режимы: сочетание в них стимулов и ограничений // Atrium. Серия "Юриспруденция". Тольятти, 1995. №3; Матузов Н.И. Правовые режимы: понятие и виды/ Н.И. Матузов, А.В. Малько // Право и политика: современные проблемы соотношения и развития. Воронеж, 1996.

291

не чуждое процессуальному праву. Между тем, приобретя значительное распространение в праве, законодательстве, научных исследованиях¹²⁰ и даже утвердившись в качестве новой правовой категории, понятие правого режима нечасто и неохотно употребляется примени­тельно к характеристике процесса. Категория используется в ее отраслевом выражении, ино­гда имеется в виду как составляющая правового режима в целом (поскольку ограничения и стимулы в правовом режиме часто имеют именно процессуальный характер)¹²¹, вопрос о ее процессуальной полноценности даже ставился на общетеоретическом уровне¹²².

В.М. Горшенев считал процессуальный режим комплексным структурным сложным об­разованием и оценивал его конструкцию, как объединяющую принципы процесса, гарантии их соблюдения, а также средства и способы реализации принципов¹²³.

Приводя обзор мнений по обсуждаемой проблеме, он указывает: "Проблема процессу­ального режима сравнительно недавно оказалась в поле зрения... юридической науки. Есте­ственно... она не только недостаточно разработана, но и не обрела еще своей понятийной определенности. Так, одни ученые... традиционно рассматривают... структуру (правовых форм деятельности) исключительно в плане производств и стадий¹²⁴. Другие, признавая про­цессуальный режим элементом процессуальной формы, подходят к его определению неод­нозначно и считают его либо обязательным элементом структуры юридических процессов¹²⁵,

¹²⁰ См., например: Виноградова Л.В. Вопросы правового режима отдельных объектов недвижимости // Становле­ ние российского частного права: проблемы и перспективы. Владивосток, 1996; Вылегжанин АН. К характеристике пра­ вовых режимов морских природных ресурсов России// Государство и право. 1997. №7 С.49-59; Григорьев В.Н Правовой режим чрезвычайного положения // Правоведение. 1991. ш; Дерюгина СВ. Понятие и правовой режим свободных эко­ номических и таможенных зон //Дело и право. 1998. №8; Дозорцев В. А. Правовой режим научно-технических знаний // Советское государство и право. 1973. №6. С.52-59; ЖданкинД. Общетеоретические основы административно-правовых режимов // Право и жизнь. 1999. №24; Князев С Д. Правовой режим регистрации (учета) избирателей в Российской Фе­ дерации// Правовая политика и правовая жизнь. 2001. №1; КозыринА Таможенные режимы отказа в пользу государства и уничтожения товара// Хозяйство и право. 1995. №7. С.121-130; Мамай В. Правовой режим гражданина- предпринимателя// Хозяйство и право. 1994. №12. С.124-127; Цыбупенко З.И. Правовой режим недвижимости // Новое российское законодательство и практика его применения: Сборник научных статей. Саратов. 1998; и др.

¹²¹ См., например: Григорьев В.Н. Правовой режим чрезвычайного положения // Правоведение. 1991. №2; Хазанов С.Д. Институт административно-правовых режимов в системе административного права // Институты административного права России. М.. 1999. С.80-84; Он же. Режим чрезвычайного положения: особенности юри- дико-организационного воздействия// Советское законодательство и правовая защищенность личности. Сверд­ ловск, 1991; Он же. Правомерное ограничение административно-правового статуса граждан в условиях чрезвы­ чайного положения // Правоведение. 1991. №5. С.59-63.

¹²² См., например: Вопленко Н.Н. О понятии и основных чертах процессуальных правоприменительных производств и режимов // Процессуальные вопросы повышения эффективности правового регулирования со­ циалистических общественных отношений. Ярославль, 1981. С.9-15; Исаков В.Б. Механизм правового регулиро­ вания и правовые режимы // Проблемы теории государства и права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 1987; шамсу- мова Э.Ф. Правовые режимы (теоретический аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Родионов О.С. Механизм установления правовых режимов российским законодательством: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001; и др.

¹²³ См.: теория юридического процесса. С.151-162.

¹²⁴ См:.Дреишев Ь.В. Правотворчество в советском государственном управлении. M., 1977. С.52-61; Коренев АЛ. Нормы административного права и их применение. M., 1978. С.3-52; Сахаров П.Д Землеустроительный процесс в СССР. M., 1968. С.13-49; ШергинАП. Административная юрисдикция. М., 1978. С.7-62; Юсупов В.А Правоприменитель­ ная деятельность органов управления. С.18-35.

¹²⁵ См.: Горшенев В.М. Некоторые методологические проблемы теории юридического процесса // Юриди­ ческие гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Вып. 4. M., 1977. С.7-11.

292

либо дополнительным или факультативным¹²⁶"¹²⁷. Н.Н. Вопленко определяет понятие как "...совокупность процессуальных норм, принципов и гарантий, характеризующих средства и способы осуществления... деятельности"¹²⁸, хотя и указывает при этом на очевидную про-блематичнхть понятия¹²⁹.

В его позиции по обсуждаемому вопросу одно обстоятельство вызывает серьезные возражения. Справедливо указывая на отсутствие теоретических исследований процессу­альных режимов¹³⁰, он неправомерно, на наш взгляд, оценивает эту категорию, как парную категории "правоприменительное производство". Он считает, что "эта категориальная сопря­женность обусловлена реальной зависимхтью между порядком рассмотрения и разрешения отдельных юридических дел и соответствующим этому порядку процессуальным режимом осуществления субъективных прав и выполнения юридических обязанностей"¹³¹.

Не оспаривая такую зависимость и сопряженность, как и то обстоятельство, что обе ка­тегории определяют "элементные" составляющие юридического процесса¹³², отметим, одна­ко, принципиальную невозможнхть считать их парными. Действительно, имея в виду, на­пример, процессуальный режим, предоставленный участникам производства по делу, выте­кающему из публичных отношений, и процессуальный режим, действующий для участников искового производства в гражданском процессе, мы скажем, что такие дополнительные пра­вовые льготы или процессуальные гарантии, как перераспределение бремени доказывания, льготная подсудность и т.д., определяют в известной мере выравнивание процессуальных возможностей сторон, представляя льготный процессуальный режим для обращающегося за защитой субъекта. Однако производство как элемент не является обязательной состав­ляющей процесса и уже поэтому не может считаться с необходимостью сопряженным с по­нятием режима.

Авторы энциклопедического словаря по процессуальному праву не сочли возможным выделить специальные статьи, посвященные таким элементам процесса - как производства. Между тем ими давно пользуется как законодатель, так и процессуальная теория. Много­значность в их толковании встречается пока и в той, и в другой сфере. Применение этих тер-

¹²⁶ См.: Тертышников В.И. Процессуальная форма защиты субъективных прав // Вопросы государства и права развитого социалистического общества. Харьков, 1975. С.121.

¹²⁷ Теория юридического процесса. С. 150. ¹²⁸Тамже.С.54-55.

¹²⁹ См.: Вопленко Н.Н. Праворазъяснение в системе правовых форм государственной деятельности // Юридическая деятельность: сущность, структура, виды: Сборник научных трудов. Ярославль, 1989. С.54.

¹³⁰ Вопленко Н.Н. О понятии и основных чертах процессуальных правоприменительных производств и ре­ жимов // Процессуальные вопросы повышения эффективности правового регулирования социалистических об­ щественных отношений. Ярославль, 1981. С.8.

¹³¹ Там же. С.9.

¹³² Там же; Горшенев В.М. Некоторые методологические проблемы теории юридического процесса. С. 10-11.

293

минов фактически не связано напрямую с видом процесса. Как производством, так и проце­дурой российский, например, законодатель, может именовать видовую группу процесса или иную его составляющую как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной сфере. Нет осно­ваний и однозначно утверждать, что в неюрисдикционной сфере отсутствуют производства или в юрисдикционной - не может быть проявлений, именуемых процедурами. Производство, как подвид процесса, существует в том числе и в неюрисдикционных процессуальных отно­шениях, например в позитивном правоприменительном процессе. Допустим - производство по заявлениям или жалобам граждан в органах государственного или местного самоуправле­ния. С другой стороны, термин "процедура", также обозначающий подвид процесса, вполне применим в юрисдикционной сфере - например, если речь идет о процедуре осмотра, обы­ска, процедуре допрха и т.д. В сфере частного юридического процесса чаще употребляется термин "процедура" - согласительные процедуры, например. Более присущ этот термин и обозначению элемента процесса в ходе публичного и частного правообразования, например: процедура голхования, согласительные процедуры и т.д.

Более привычным следует признать термин "производство" применительно к различ­ным видам юрисдикционного процесса. Однако законодательство о банкротстве, например, использует как понятие "процедура", так и понятие "производство" для обозначения и судеб­ных, и внесудебных составляющих процесса¹³³. В административном праве производствами называют: производство по приватизации государственного и муниципального имущества, производство по комплектованию личного состава (призыв на воинскую службу, прием в ву­зы), поощрительное производство и т.д.¹³⁴

Таким образом, применяя термин "производство" скорее как указывающий на вид про­цесса, а термином "процедура" именуя скорее его элемент, составную часть, мы должны признать, что при введении законодателем специального процессуального режима (вспом­ним - он определяет более или менее благоприятные условия осуществления прав с целью стимулировать желательное государству развитие соответствующих отношений) в отличие от общего правила он в большей мере определяет именно различие в производствах, как в некотором смысле - в наборе таких режимов. Однако производство в процессе выделяется не только и не столько признаком процессуальных льгот или ограничений, сколько просто нейтральными процессуальными особенностями, вызванными спецификой рассмотрения

¹³³ См.: Закон Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 19.11.92 г. №3929-1; Ведомости СНД и ВС РФ РФ. 1993. №1. Ст.6; Федеральный Закон РФ "О несостоятельности (банкрот­ стве)" от 08.01.98 г. №6-ФЗ (СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 222); Федеральный Закон РФ "О несостоятельности (банкрот­ стве)" от 26.10.02 г. №127-ФЗ (СЗ РФ. 2002. №43. Ст.4190).

¹³⁴ См.: БахрахДЯ Административное право. М., 1993. С.129.

294

дел той или иной категории. Так, особое производство в фажданском процессе определяется не необходимостью льготным режимом подтолкнуть субъектов к определенному варианту поведения. Точно так же, как, например, нотариальное производство по наследственным де­лам никак не связано с понятием процессуального режима, который прежде всего и следует понимать, как режим благоприятствования или ограничений в отличие от обьнного вари­анта.

Таким образом, процессуальный режим и процессуальное производство не являются парными категориями, неся собственную смысловую нафузку. Кроме того, представляется недостаточным связывание понятия процессуального режима только с "совокупностью про­цессуальных норм, принципов и гарантий"¹³⁵. Выделение понятия "процессуальный режим" имеет смысл, только если понимать под ним, по аналоти с общетеоретическим понятием режима, "установленный законодателем особый порядок регулирования, представленный специфическим комплексом правовых средств, который при помощи... сочетания стимули­рующих и офаничивающих элементов создает конкретную степень благоприятности или не­благоприятности в целях... реализации субъектами права своих интересов"¹³⁶.

Так, процессуальным режимом можно считать, например, реализацию в позитивном административном процессе принципа координации процедур (принципа "одного окна"). На необходимость его установления в позитивном административно-процессуальном законода­тельстве специально обращается внимание в Проекте закона "Об административных проце­дурах", инициируемого Фондом распространения правовых знаний "Конституция". В коммен­тариях к проекту в связи с этим указывается со ссылкой на позитивный опыт соответствую­щего законодательства Швейцарии:" В настоящее время существует практика, когда различ­ные административные органы координируют свои действия путем "отфутболивания" фаж-данина от одного чиновника к другому с целью сбора и предоставления различных докумен­тов. Гражданину вменяется в обязанность самостоятельно осуществлять эти координирую­щие функции... В рамках процедур, в которых задействованы различные административные органы, фажданин вынужден самостоятельно отыскивать тот орган, который должен быть координатором. В правовом гхударстве такое положение дел недопустимо, ведь фажданин по сути принимает на себя решение задач, стоящих перед администрацией. Сама админист­рация обязана решить, какой орган является координатором и несет ответственность за ход процедуры"¹³⁷. В установлении желаемого режима возможны две модели - модель концен-

¹³⁵ Вопленко Н.Н. Праворазъяснение в системе правовых форм государственной деятельности. С.54-55.

¹³⁶ Родионов О.С. Указ. соч. С.38.

¹³⁷ Проект Закона "Об административных процедурах". Инициативный проект с комментариями разработ­ чиков. М., 2002. С. 25.

295

трации и модель координации¹³⁸. Очевидно, что реализация этого принципа координации процедур создает - по сравнению с обычным положением дел - льготный для управляемых субъектов процессуальный режим. Он может существовать как в рамках вида, формы про­цесса, официально названного производством, так и во вне его.

Таким образом, понятие процессуального режима: 1. Является оценочным. 2. Хотя и может определять видовое деление процесса на производства, но не только не составляет последнему парную категорию, но и его существование не определено обязательной функ­циональной связью с ним.

Содержание остальных формальных категорий общей теории юридического процесса кроме названных представляется достаточно ясным, многие из них охарактеризованы в ка­честве самостоятельных понятий процессуального права в энциклопедическом словаре по процессуальному праву¹³⁹ или достаточно широко и однозначно применяются в науке¹⁴⁰, а потому считаем излишним их комментирование.

Перейдем к краткой характеристике некоторых содержательных категорий процесса, предваряя таковую общим замечанием, что каждая из них заслуживает самостоятельного отдельного научного исследования в качестве именно категории общей теории процесса. Следует упомянуть также и то, что категории эти - разной степени общности, имея в виду их принадлежность отдельным типам и видам процесса.

Процедура голосования. Встречается как в процессе правообразования, так и в процессе правореализации. Используется как способ принятия корпоративных актов, законов и подза­конных актов разного уровня, судебных актов и т.д. Разновидностью процедуры является, на­пример, референдум. Применительно к голосованию в Конституционном Суде используется иногда такое определение этой процедуры, как способ принятия решений¹⁴¹. Пожалуй, такое определение является приемлемым и в более широком ракурсе с той, однако, поправкой, что это всегда способ принятия коллективных решений. Голосование в различных своих вариантах имеет как общие, так и специфические черты. Оно может быть пропорционально числу участ-

¹³⁸ См.: Экштайн К. Как упорядочить отношения гражданина и чиновника? Административные процедуры на примере законодательства Швейцарии / К. Экштайн, Р. Шафхаузер, С. Вершинин. М., 2000. С.28.

¹³⁹ См., например, статьи "Процессуальное действие", "Процессуальное решение" и др. // Процессуальное право. Энциклопедический словарь. М., 2003. С. 465,467.

¹⁴⁰ См., например: Вершинин АЛ. Содержание гражданских процессуальных правовых отношений: Авто­ реф. дис.... канд. юрид. наук. Л., 1985. С.4-5; Гришин А.И. Процессуальные функции следователя / А.И. Гришин, Н.А. Громов // Правоведение. 2001. С.147-152; Гупяев АЛ. Следователь в уголовном процессе. М., 1981. С.64; Дубинский А.Я. Уголовно-процессуальные функции // Проблемы повышения уголовно-процессуальной деятель­ ности в условиях перестройки. Ижевск, 1989. С.23; Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессу­ альные функции. М., 1986. С.5-14; Новиков Е.В. Правоприменительные акты в структуре юридического процесса: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1984. С. 3-9; Иванюженко А.Б. Процессуальные гарантии участников производсвта по делам об административных правонарушениях: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 16-18; и др.

¹⁴¹ Процессуальное право: Энциклопедический словарь. С.80.

296

ников или количеству принадлежащей им собственности (доли, количество акций и т.п.). Про­цедура может быть открытой или тайной, представлять поименный опрос или подачу голоса в виде шаров, записок, бюллетеней и т.п. Может допускаться или не допускаться уклонение от голхования (в виде, например, воздержания от голосования). Процедура может быть пред­ставлена "квалифицированным" или "простым" голосованием, имея в виду необходимое коли-чхтво голхующих за решение. Квалифицированное - это 2/3 голосов, единогласное голхо-вание и т.п. Прхтое большинство, как правило, представляет преодоление порога в 1/2 часть от возможного количества голосов. Процедура имеет большое значение в избирательном пра­ве, процессе правообразования и прежде всего в его публичной части, где она, как правило, детально разработана и имеет целый ряд частных особенностей, приспхабливающих ее к конкретным особеннхтям ситуации. Специфическое право "вето" также имеет отношение к процедуре голосования, являясь часто его обязательной частью. Все чаще это правомочие употребляется в праве не только применительно к схтветствующему полномочию Президен­та, но и в корпоративном праве, как возможность парализовать действия управления корпора­ции на хнове владения "контрольным пакетом акций". Процедура голосования была извхтна уже древнему праву, проявившись в тех или иных формах как в позитивном, так и в юрисдик-ционном процессе в деятельности таких органов, как Новгородское вече, средневековые ин­квизиционные суды и т.д. Нхмотря на значительные различия, зависящие от особеннхтей опхредуемой ситуации, категория обладает очевидной значительной степенью общнхти и должна исследоваться с общетеоретических позиций.

Упрощенные производства и "усложненные" производства. Преобразования в рос­сийском процессуальном законодательстве дают очевидное понимание возможнхти выделе­ния такой хдержательной категории в общей теории процесса. Этой общетеоретической по существу конструкцией уже широко пользуются ученые-отраслевики. Так, например, Х.Ц. Рус-тамов, анализируя формы уголовного процесса, специально выделяет "упрощенные формы" и "формы с усиленными процессуальными гарантиями". В качестве примеров первой разновид­ности (имея в виду не только отечественнх уголовно-процессуальное законодательство) представлены: ускоренное производство при чрезвычайных обстоятельствах и по малозначи­тельным делам, упрощенное производство по делам частного обвинения, сокращенное право­судие, сокращенное производство при дознании и предварительном следствии и другое¹⁴². Ко вторым отнхятся, например, производство с участием присяжных, производство по делам о прхтуплениях несовершеннолетних, заочнх разбирательство уголовных дел, а также произ-

¹⁴² См.: Рустамов Х.Ц. Указ. соч. С. 153-218.

297

водство по делам о лицах, страдающих физическими и психическими недостатками¹⁴³. Квали­фицирующим признаком является вызванная определенными обстоятельствами потребность в дополнительных процессуальных гарантиях или - возможность обойтись без некоторых из них. Подобный подход встречаем и у С.С. Цыганенко. Он также разделяет уголовный процесс (помимо процесса общего порядка) на упрощенный и процесс с "дополнительной системой процессуальных гарантий". Именуя первую группу "суммарными производствами", он относит к ним сокращенный порядок рассмотрения дел у мирового судьи; ускоренное судопроизводство; сокращенную форму дхудебного исследования обстоятельства дела (дознание); единоличное рассмотрение уголовного дела судьей и заочное производство¹⁴⁴. Дополнительные процессу­альные гарантии, а соответственно усложнение процесса, он усматривает в производстве в суде присяжных, производстве по делам несовершеннолетних, производстве по применению принудительных мер медицинского характера¹⁴⁵. Подобным образом "степень сложности" про­цесса оценивают и многие другие ученые.

Является ли упрощенная или "усложненная" форма процесса универсальной юридиче­ской конструкцией и соответственно - содержательной категорией теории процессуального права? Видимо, да. Она присутствует не только в уголовном процессе. Мы с очевидностью можем обнаружить как в российском, так и в зарубежном фажданском процессуальном зако­нодательстве - упрощенные производства, к ним можно отнести приказное производство¹⁴⁶, существующее с недавнего времени в российском фажданском процессе, прообразом кото­рого было упрощенное производство по делам о взыскании алиментов. Аналогичные упро­щенные производства существуют в правовой системе Франции, США, Германии и других стран¹⁴⁷. Подобные упрощения и в смысле укорочения производства или в его усеченном ви­де встречаются и в административном процессе - таково производство по наложению адми­нистративного наказания без составления протокола. Можем ли мы обнаружить упрощенные производства, его сокращенные формы в процессе позитивном? Представляется, что можно утвердительно ответить на этот вопрос. Таковым является, например, "делегированное зако­нотворчество", предусмотренное ст. 76 Конституции Италии, когда законодательные функции офаниченное время и по определенному кругу вопросов осуществляются Правительством

¹⁴³ См.: РустамовХД. Указ. соч. С. 219-293.

¹⁴⁴ См.: Цыганенко С.С. Указ. соч. С. 33.

¹⁴⁵ См.: Там же. С. 59-88.

¹⁴⁶ Справедливости ради нужно отметить, что в настоящее время возникают проблемы со степенью такого упрощения.

¹⁴⁷ См., например: Жапинский А Введение в немецкое право/А. Жалинский, А. Рерихг. М., 2001. С. 242-243; Кей- лин АД. Судопроизводство и гражданский процесс капиталистических государств: В 3 ч. Ч. 2. М., 1958. С.156-163; 165- 169; Кудрявцева ЕВ. Судебное решение в английском фажданском процессе. М., 1998. С.25; Черных ИМ. Указ. соч. С. 15,23; Черемин НА Указ. соч. С. 17-23; и др.

298

страны¹⁴⁸. Процедура заочного голосования, предусмотренная, например, ст.50 Федерально­го Закона РФ "Об акционерных обществах" от 26.12.95 г. №208-Ф3¹⁴⁹, также представляется известным упрощением по сравнению с обычным порядком.

Проблема с заочным производством в гражданском процессе решается, однако, не столь однозначно. Известно, что в ситуации рассмотрения дела в отсутствие ответчика в за­очном производстве ход процесса возможно и упрощается, имея в виду отсутствие возраже­ний в ходе слушания дела, ускорение производства по делу и т.п. Однако эта форма судо­производства предполагает и ряд дополнительных гарантий для неприсутствующего лица, предоставляя ему, например, дополнительные возможности по обжалованию состоявшегося по делу судебного акта. Таким образом, с точки зрения набора процессуальных гарантий -это, скорее, усложнение процесса. Производством с дополнительными процессуальными га­рантиями по сравнению с обычным порядком представляется и производство по делам, воз­никающим из публичных отношений, в частности - по делам об оспаривании решений, дейст­вий органов государственной власти и т.д., производство по "избирательным" спорам, неко­торые категории дел особого производства. Примером усложненной процессуальной формы в арбитражном процессе является, например, производство о признании предприятия бан­кротом. Оно включает целый ряд нетрадиционных стадий. Усложненной процессуальной формой будет и любое голосование при необходимости квалифицированного большинства.

Таким образом, "упрощенные" и "усложненные" производства - оценочная процессу­альная категория, которая может и должна использоваться в своем общем смысле при ха­рактеристике различных видов процесса. Не исключаем, что при применении этой парной опять-таки категории возможно некоторое уточнение - выделение таких видов производств, как упрощенные, обычные и производства с особыми правилами.

Мировые процедуры. При общей трактовке понятия спора (уголовного, администра­тивного, гражданского) очевидно, что примирение возможно по любому из них. Мировые про­цедуры предусмотрены как российским материально-правовым, так и процессуальным зако­нодательством. Так, ст. 415 ГК РФ предусматривает такой способ прекращения обязательст­ва, как прощение долга. Одним из основных процессуальных институтов в процессе граждан­ском является мировое соглашение; фактически мировые процедуры, примирение сторон

¹⁴⁸ Современные зарубежные Конституции / Под ред. Б.А. Страшуна. М., 1996. С. 122. ^14ЭСЗРФ.199б.№1.Ст.1.

299

были основной целью создания в России мировых судов¹⁵⁰. Как уже указывалось, создание особой "примирительной" процедуры применительно к мировому судопроизводству - и сей­час является перспективной задачей развития мировой юстиции. Авторы юридической кон­фликтологии и коллизионного права еще шире видят применимость мировых процедур, ус­матривая их наличие в согласительных процедурах законотворческого процесса, применении посредничества в международном праве, в специальных процедурах урегулирования внут-рифедеральных разногласий и т.д.¹⁵¹

Процессуальное представительство. В отношении этой общей категории процессу­альной теории, института процессуального права, как для теории права, так и для практики правоприменения очевидно, что это - не отраслевое правовое явление, более того, это фе­номен - не ограниченный только сферой юрисдикционного правоприменения, но используе­мый и в его позитивной части, равно как и в процессе правореализации, а также и в нормо-творческих процедурах, имея в виду так называемое заочное голосование в акционерных обществах. Однако, при всей своей общности, этот, как принято называть, комплексный про­цессуальный институт не имеет единообразной опосредующей его системы норм. При всей очевидности материально-правовых оснований участия в любом процессе такой фигуры, как "представитель", нормы о договоре поручения российского ГК РФ явно недостаточно, чтобы всеобъемлюще определить возможности и пределы его участия в позитивных администра­тивных процедурах. Этот институт или научная категория при ее использовании не в целях "заключения сделок", а именно для "представления интересов" имеет свое автономное про­цессуальное содержание, к которому относятся правомочия по обжалованию действий и ак­тов, обращению с заявлениями, изменению содержания требования и т.п. Она является фак­тически неурегулированной в этом своем общепроцессуальном смысле, поскольку, как ока­зывается, в отечественном, например, законодательстве упорядочена лишь в рамках юрис-дикционных процедур. Между тем авторы законопроекта "Об административных процедурах" полагают уместным практически зеркальное перенесение его (имея в виду сферу регулиро­вания) на позитивную процедуру правоприменения. Так, они определяют процессуальное представительство в административной процедуре через круг возможных его субъектов, со-вместимхть личного участия и участия представителя, через введение процессуального по-

¹⁵⁰ К сожалению, в отсутствие пока специальных процедур для них они действуют по общим правилам гражданского судопроизводства, что фактически искажает их прямое предназначение. НА Чечина справедливо отмечала еще в ходе создания мировых судов, что процедура там должна быть основана на согласительных началах, суды потому и мировые, что их цель - не приговор или решение, а мировое соглашение. (См.: Чечина НА Мировые судьи в РФ // Правоведение. 1999. №4. С.230.)

¹⁵¹ См.: Тихомиров ЮЛ. Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие. M., 2001. С. 303, 379 и др.

300

нятия "общего представителя" в ситуации защиты или реализации группового интереса, на­пример, и т.п.¹⁵² В настоящее время более или менее общую характеристику процессуально­го представительства в российском законодательстве можно обнаружить лишь в Федераль­ном Законе "Об адвокатской деятельнхти и адвокатуре в Российской Федерации"¹⁵³. В соот­ветствии со ст. 25 указанного закона "адвокат выступает в качестве представителя доверите­ля в конституционном, гражданском, уголовном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве об админист­ративных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах госу­дарственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими ли­цами только на хновании договора поручения". Не останавливаясь специально на обсужде­нии ограничительного признака - отношений с физическими лицами, в общем смысле следу­ет отметить, что это тот не частый в отечественном законодательстве случай, когда законо­датель "вспомнил" о необходимости процессуального обеспечения и процедуры позитивного применения права. Между тем существует настоятельная потребность в едином теоретиче­ском осмыслении и нормативном регулировании процессуального представительства, тем более, что институт этот приобретает все большее распространение именно в "нетрадицион­ных" процессуальных сферах - в позитивных процедурах. В целом следует отметить, что ав­торы того же проекта со ссылкой на позитивное процессуальное законодательство целого ряда стран обнаруживают необходимую общность и в регулировании статуса иных субъектов соответствующей процессуальной деятельности, применимость как общепроцессуального института отвода должностных лиц или "лиц публичной администрации", единообразно они полагают возможным урегулировать и процессуальные по сути своей институты процессу­альных издержек в позитивных процедурах, процессуальных сроков и т.п. Особое место в этом внушительном списке - общих категорий и институтов процессуального права занимает и комплексный процессуальный институт, фактически уже давно и воспринимаемый в таком качестве, а именно:

Доказательственное право¹⁵⁴. В отношении этого даже не института - "правового бло­ка", по выражению Е.Г. Лукьяновой, нет необходимости в приведении особых доказательств его процессуальной общности, равно как и того обстоятельства, что оно содержанием своим стирает, границы между "традиционным" процессуальным правом и процессуальным правом

¹⁵² Проект Закона "Об административных процедурах". Инициативный проект с комментариями разработ­чиков. М., 2002. С.50.

¹⁵³СЗРФ.2002.№23.Ст.2Ю2.

¹⁵⁴ Как единый институт правоприменения рассматривает доказательственное право В.А. Новицкий (Но­вицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставрополь, 2002; Он же. Теория доказательственного права: Монография: В 2 т. Ставрополь, 2004).

301

в действительном смысле слова. Достаточно, видимо, простого перечисления тех его со­ставляющих, которые распространяются если и не на всю область возможного применения и "существования" доказательств, то, во всяком случае, не связаны рамками отрасли. Таковы­ми являются, например, институт сведущих лиц в процессе (к ним можно, видимо, отнести не только экспертов и специалистов, но и переводчиков и педагогов). А.А. Мохов указывает на значительное единообразие в правовом регулировании их общеправового статуса¹⁵⁵. Следу­ет иметь в виду, институт востребован и в процессе позитивного правоприменения, возможно участие сведущих лиц и в процедурах самостоятельного урегулирования споров, договорном процессе. Теория относимости, допустимости, достаточнхти, достоверности и иных свойств доказательств, заимствованная из традиционных процессов, вполне применима в позитив­ных процедурах, используется, например, для конструирования доказательственной сферы -в названном законопроекте. Очевидно, что высокой степенью общности будет обладать со­ответствующая теория в рамках действия Федерального Закона " О частной детективной и охранной деятельности"¹⁵⁶, равно как и при оценке в любом процессе такого относительно нового доказательства, как аудио- и видеозаписи. Очевидно, что рхсийские законы, посвя­щенные отдельным сферам позитивной процедуры - экспертной деятельности, регистраци­онной деятельности, лицензионной деятельности и т.п., до сих пор автономно регулируют доказательственную сферу, равно как и вопросы процессуального представительства, изве­щений и вызовов, расходов и сроков и т.д. Единообразное и упорядоченное процессуальным законодательством регулирование позитивной процедуры, в частности в отношениях с вла­стью, - вопрос времени и актуальная проблема развития российского права.

Это лишь краткая характеристика некоторых общих содержательных категорий процес­суального права. Различаясь как по степени общности, так и по соотношению материального и процессуального в них при их конструировании в законодательстве, они, демонстрируя очевидную надотраслевую общность, свидетельствуют о необходимости дальнейшего обще­теоретического осмысления всех элементов и составляющих процессуального права - как аналитического, так и инструментального, и системного. В этом заключается одна из пер­спектив дальнейшего развития теории юридического процесса.

¹⁵⁵ Мохов АЛ. Институт сведущих лиц: Дис.... д-ра юрид. наук. СПб., 2004.

¹⁵⁶ Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. №17. Ст.888.

302