§ 1. Общее понятие юридического процесса. Его содержательные и формальные характеристики

Вот с таких, изложенных выше методологических хнов попытаемся подойти к опреде­лению самого предмета общей теории юридического процесса. Напомним читателю, что мы пытаемся вести речь о проблемах и возможных перспективах этой теории как части общей теории права.

Как в известном споре о понятии права в соответствии с современной философской па­радигмой правы все, так и применительно к объекту нашего исследования правы и те, кто видит единство процесса в судебных процессах, и те, кто считает сущностно единой право­вую процедуру рассмотрения любого спора, и те, кто усматривает единство процессуальной сферы в ее позитивных проявлениях, и те, кто считает процедурность одной из двух сторон права, свойством права в целом. Каждая из этих позиций определяет известную степень общности, которая безусловно рознится применительно к указанным уровням освоения про­цессуальное™ права. Исходной нашей посылкой является признание философски обуслов­ленного плюрализма не только перспектив развития процессуального теоретического знания, но и гносеологический и онтологический его плюрализм.

При всей нелюбви к самому этому термину, видимо из-за политической "затасканности" его, тем не менее полагаем, что именно он в своем действительно философском смысле оп­ределяет существо необходимого отношения к юридическому процессу как объекту научного исследования. Происходя от латинского (plurals - множественный) и введенный в научный оборот с целью обозначения множества несводимых друг к другу, самостоятельных начал бытия, основоположений и форм знания, он "отрицает принципиальное единство знания, кладет в основу теории познания представления о существовании множества равноправ-

_но

ных...

Подробно представив в предшествующем изложении исторический и логический ход формирования центрального понятия, теории юридического процесса, не отрицая, как уже от­мечалось, ни один из существующих подходов к его определению, попытаемся представить собственное его видение, считая таковое одной из возможных перспектив развития об­щей теории юридического процесса в отечественном правоведении. В этой связи счита­ем принципиально невозможным согласиться, в известном, конечно, смысле, с AT. Боннером, С.С. Алексеевым в их утверждении о недопустимости вкладывать в "принятую терминологию "свой" смысл, ибо это дало бы возможность избежать многих теоретических споров"². Обсуж­дение многовариантности смысла любого правового понятия, как диалектическое противоре­чие, составляет основу движения научного знания. Следует признать, однако, что до сих пор отечественная теория права развивалась, видимо, не случайно, именно по этому пути - вариа­тивности и выявления "собственного" видения понятий, связей, отношений, систем в праве. Плюрализм понимания процесса может только обогатить правовую теорию, определя­ет ведущую перспективу ее дальнейшего развития. Тем более, что оба названных автора в качестве аргумента "против" широкого понимания процесса использовали уже известный, и как мы выяснили, фактически единственный довод отраслевых процессуалистов и сторонников "судебного" права, а именно - "традиционное" понимание термина "процесс"³.

Важным является лишь то, чтобы этот "собственный", "свой" смысл сопровождался со­ответствующими пояснениями, системой аргументации. Фактически, именно последняя, а не простое перечисление итоговых авторских позиций, имеет значение, а потому, считая из­лишним возвращаться к простому перечислению таковых, сложившихся в ходе развития оте­чественной теории юридического процесса, считаем дхтаточным прибегнуть к системе дока­зательств каждой в ходе дальнейшего изложения.

¹ Ильш ВВ. Плюрализм / В.В. Ильин, В.И.Кураев // Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 2001. С.429.

² Боннер, А Т. К. Маркс о соотношении материального права и процесса // Правоведение. 1978. №4. С.25; Алексе­ ев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С.122.

³ См.: Там же.

⁴ Источники подробно описаны в "историографическом" разделе работы, повторы при отсутствии цитирования считаем излишними.

141

следствии, юридическая процедура В.Н. Протасова еще более "широкая", однако во всех на­учных дискуссиях в ситуации обсуждения объема понятия процессуального в праве употреб­ляют, благодаря прижившемуся и кратко отражающему существо спора эпитету - словосоче­тание теория "широкого" юридического процесса.

Более того, даже В.Н. Протасов признает всеобщую "ясность" названного словосочета­ния, именно его употребляет в противопоставлении с судебным правом: "Теория судебного права противопоставляется теории юридического процесса (общей теории процессуального права)"⁵,-дословно.

Так что, в противовес упоминавшейся традиции, видимо, можно говорить и о традиции "широкого" понимания именно юридического процесса с использованием соответствующего термина в отличие от его "узкого" понимания. Что же касается терминологии В.Н. Протасова, то принадлежащее ему понятие "общеправовая процессуальная теория" равнозначно по смысловой нагрузке понятию "общая теория процессуального права", обозначающему не что иное, как науку о процессе, объем и границы которой определяются соответственно тому, ка­ковыми видятся тому или иному исследователю границы юридического процесса, юридиче­ской процедуры, процессуального в праве.

Определяя собственные подходы "широким" понятием процессуального, однако по объему охватываемых им проявлений права выводя его, как и В.Н. Протасов, за пределы применения права, а также исходя из предложенных посылок, будем впо­следствии обозначать наш предмет, как юридический процесс, науку же о нем, как со­ставную часть общей теории права, называть - теорией процессуального права.

Итак, юридический процесс, собственно, и составляет основную теоретическую про­блему исследуемой теории, поскольку понимание его предопределяет и содержание процес­суального знания, которое в зависимости от объема этого понятия в некоторых случаях вряд ли можно считать даже просто "дотягивающим" до уровня теории права.

Определения этому понятию предлагались самые разные: "Юридический процесс - это динамический состав фактов, имеющих правовое значение"⁶; "Юридический процесс - это всегда определенная совокупность последовательно совершаемых действий и пхтановляе-мых фактов"⁷; применительно к арбитражному процессу - "пхтадийное движение дела..."⁸, применительно к уголовному процессу - "порядок, последовательность совершения... дейст-

⁵ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине //Государство и право. 2003. № 12. С.55.

⁶ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С.331.

⁷ Там же.

⁸ Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1994. С.11.

142

вий"⁹. Е.П. Шикин определял процесе как "путь движения материального права от момента его создания до полной реализации (применения)"¹⁰. В.Д. Сорокин применительно к админи­стративному процессу предлагал определять процесс через понятие деятельности: "Админи­стративный процесс - это часть управленческой деятельности, в ходе осуществления которой происходит применение норм материального права...

У И.В. Пановой находим: "Юридический процесс, как разновидность социального про­цесса, является нормативно установленной формой упорядочения юридической деятельно­сти (действий) и правовых документов (актов), которые включают в себя судебные процессы (судопроизводства) и правовые процедуры"¹⁵. А.В. Осипов определяет процесс следующим образом: "Юридический процесс - собирательное научное понятие, означающее форму пре­вращения юридических идеальных моделей, закрепленных во внутреннем законодательстве и в международных нормах, в реальную систему правоотношений¹⁶.

В.Н. Протасов, считая, как уже упоминалось, "процедуру" более широким понятием по сравнению с понятием "юридический процесс", скорее склонен признать процедурность все­общим свойством права. Он пишет: "В самом общем виде процедуру в праве можно опреде­лить как порядок осуществления той или иной юридической деятельности"¹⁷.

⁹ См., например: Голунский С А Основные понятия о суде и правосудии. Труды ВЮА. Вып.

¹⁰ Шикин ЕЛ. Структура юридического процесса и эффективность права // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976. СЮ.

¹¹ Сорокин ВД. Проблемы административного процесса. М.,1968. С49.

¹² Сорокин ВД Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. 2000. №4. С45.

¹³ Теория юридического процесса/ Под ред. В.М. Горшенева. М., 1985. С.8.

¹⁴ Малько AS. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие. М., 1997. С.127.

¹⁵ Панова И.В. Юридический процесс. Саратов, 1998. С.22.

¹⁶ См.: Осипов AS. Реализация права и толкование его норм // Курс лекций по теории государства и права: Посо­ бие: В 2 ч. 4.2. С.89.

¹⁷ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине // Государство и право. 2003. №12. С.56.

143

Очевидно, что все попытки каким-то образом обозначить юридический процесс, выявля­ют ту или иную сторону его¹⁸. Не переоценивая, но и не преуменьшая роль научного определе­ния и помня известную фразу Ж.А. Пуанкаре, что математика есть то, чем занимаются матема­тики¹⁹, выявим направления, в которых может и должно развиваться определение юридиче­ского процесса как собирательного научного понятия. Исходной посылкой считаем верно опре­деленные В.Н. Протасовым общие перспективы развития общеправовой процессуальной тео­рии. Двумя основными, связанными между собой задачами, стоящими в настоящее время пе­ред теорией права, он считает: а) сформировать теоретические представления, в равной сте­пени отнхящиеся ко всем процессуальным явлениям; б) предложить общеправовой критерий разграничения материального и процессуального в правовой системе²⁰.

Полагая их стоящими, скорее, в обратной последовательности, считаем, что, действи­тельно, один из путей определения искомого понятия - в отграничении материального и про­цессуального в праве при отрицании, однако, возможнхти обнаружения в этой системе не­коего третьего одноуровнего компонента. Отделять от пары "материальное - процессуаль­ное" процедуру - философски неверно, во всяком случае, в одном классификационном ряду, хотя можно согласиться с В.Н. Протасовым в другом. Он пишет: "Через одно лишь вычитание материальных явлений из всей совокупности правовых образований вряд ли можно прийти к четкому пониманию сути процесса и его границ"²¹. В попытке отграничить их мы неизбежно выявим лишь одно, хотя и наиболее существенное свойство искомого предмета. Каковы иные направления поиска? Нам представляется, что пути поиска понятия "юридический процесс", помимо основной проблемы соотношения материального и процессуально­го в праве, связаны: 1) с необходимостью соотнесения его с категориями деятельно­сти и поведения в их соотношении с классической теоретической конструкцией правоотношения) 2) с делением права на охранительное и регулятивное; 3) с соот­несением его с пределами применения права как одной из форм его реализации. В этой части, поскольку такие подходы уже использовались в теории права и ранее, нам оста­ется высказать свое видение искомой категории в приложении к ним.

Иные пути установления содержания этого понятия в праве, на наш взгляд, тако­вы:

¹⁸ Сознательно не продолжая перечень наличествующих в литературе определений юридического процесса, вновь отсылаем читателя к первоисточникам, подробно названным в первом разделе работы, тем более, что подробная систематизация школ, подходов и позиций произведена И.В. Пановой, В.Н. Протасовым, Е.Г. Лукьяновой и другими ав­ торами. (См., например: Панова И.В. Юридический процесс. С. 6-24; Протасов В.Н. Основы общеправовой процессу­ альной теории. М., 1991. С.8-61; Лукьянова £Г. Теория процессуального права. М., 2003.С.19-42; и др.)

¹⁹ См.: Ракитов АИ. Анатомия научного знания. M., 1969. С.27.

²⁰ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.55.

²¹ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.37.

144

Границы и содержательные характеристики юридического процесса могут быть определены: 1) в системе деления права на публичное и частное; 2) в привязке к объ­ему самого понятия права; 3) применительно к необходимо обновленному понятию правовой нормы; 4) в новой системе признаваемых отечественной теорией права ис­точников права, сфер и способов правового регулирования. Небесполезным, на наш взгляд, является выявление смысла понятия "юридический процесс" в новой системе "правопониманий" в их коммуникативной представленности²².

Таким может быть современный алгоритм исследования центральной категории про­цессуальной теории не только как научной абстракции, но и как реально существующего явления социальной жизни. Даже представитель науки "общего права", т.е. скорее "собы­тийного", чем "понятийного" взгляда на правовые явления в нашем понимании, Д. Ллойд, предхтерегая от соблазна рассматривать абстракцию как реальную вещь, который особенно силен, по его мнению, в области политики и права, признает роль понятийного мышления "в абстракции эталонного типа, каковой по сути является правовая система... которая тем не менее соответствует действительным условиям реального мира человека и взаимоот­ношениям в его социальной жизни"²³ (курсив наш. - Прим. авт.). В этом смысле "юридиче­ский процесс" более реален, чем само право, поскольку он и есть - право в действии, деятельности, поведении, динамике и т.п. В этом смысле право есть статика, а про­цесс - оно же, но в динамическом разрезе, развитии.

Материальное и процессуальное - суть элементы одной общей системы. Они срослись и переплелись в один общий феномен - право, и право это в определенной системе измере­ний - едино. Вспомним интересное теоретическое наблюдение Г. Дж. Бермана. Он пишет о системе общего права, где, как известно, нет столь сильного, как в странах романо-германской правовой семьи, ощущения разницы между материальным и процессуальным. В праве США "всякий действующий закон должен соответствовать конституционным требова­ниям "надлежащей законной процедуры", "равной защиты"... "тайны частной жизни" и т.п... "Надлежащая законная процедура" - это на самом деле английское выражение XIV в., обо­значающее естественное право"²*.

Однако, подходя к исследованию процесса с этой стороны, мы никогда не сможем раз­граничить право и процесс - или материальное право и процессуальное право. Отправным же моментом, бесспорно, выступает необходимость такого разфаничения. В теории права

²² См.: Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации к контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004.

²³ Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С.325,327.

²⁴ Берман ГДж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.₍ 1994. С. 29.

145

варианты такого разграничения выражаются, прежде всего, в научных определениях юриди­ческого процесса (правовой процедуры). Обратимся к слагающим их признакам.

Все или почти все исследователи, обнаруживающие правовую упорядоченность не только в юрисдикции, связывают само понятие юридического процесса с такими правовыми категориями, как действия и деятельность, подчеркивая тем самым динамизм, смену состоя­ний и причисляя юридический процесс к категориям, характеризующим форму, формальную сторону правового состояния, акта, действия и т.п. Помимо названных в приведенных выше определениях юридического процесса, в литературе также называют следующие "квалифи­цирующие" его признаки: а) стадийность любого юридического процесса (где стадия - это со-вокупнхть процессуальных действий, связанных ближайшей целью); б) наличие в нем цик­лов или процессуальных производств - вспомним - "состояний качественной определенно­сти"²⁵; в) обязательное наличие государственно-властного субъекта, т.е. принадлежность по­нятия только сфере применения права; г) динамический характер процесса (это всегда раз­вернутая во времени деятельность); д) юридическая, правовая природа процесса; е) юриди­ческая результативнхть процесса; ж) последовательность, правовая регламентированность, связанность, целенаправленность юридического процесса; з) направленность процесса на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения²⁶.

С некоторыми из приведенных признаков безусловно следует согласиться, другие вы­зывают серьезные возражения, даже несмотря на свой "формальный" характер. Одни связа­ны с объемом понятия "юридический процесс", с его распространенностью на разные облас­ти правового регулирования; другие являются собственным признаком понятия. Признаки в) и з) можно отнести к первой группе; остальные - ко второй. Осмысление набора предлагае­мых признаков приводит к значимому, на наш взгляд, выводу. Признаки, характеризующие юридический процесс как собирательное научное понятие и как одно из проявлений права, должны быть систематизированы. Они могут быть содержательными и формальными. Как и любой научный объект, юридический процесс может быть охарактеризован как с содержательной, так и с формальной стороны. Н.Н. Полянский отмечал, что в самой

²⁵ Горский Д.П. Проблема формально-логического и диалектического тождества // Вопросы философии. 1960. № 8.054.

²⁶ См., например: БахрахДЯ Указ. соч. С.7; Осипов Ю.К. Элементы и стадии применения норм советского граж­ данского процессуального права // Проблемы применения норм гражданского процессуального права. Свердловск, 1976. С. 43; Панова И.В. Юридический процесс. С. 6-7; Протасов В.Н. Юридическая процедура. М., 1991. С.7; Он же. Основы общеправововой процессуальной теории. С.39-40; Сорокин ВД Административно-процессуальное право. М., 1972. С. 126-128; Теория государства и права: Курс лекций /Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 331; Теория юридического процесса. С. 10,92,97; Сорокин В Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. 2000. №4.045.

146

процессуальной форме проявляется неразрывность формы и содержания²⁷. То, что юриди­ческий процесс сам - форма, еще не дает нам права строить его концепцию, имея в виду ее общетеоретическую часть, обращая внимание только на развертывание "юридической дея­тельности" во времени, или обнаружение в ней циклов, стадий, производств.

Дело даже не в том, что сама категория деятельности еще не вписалась окончательно в систему общетеоретических правовых категорий и что известные сложности существуют с ее соотнесением с конструкцией правоотношения, теорией юридических фактов и т.д. Проблема общей теории юридического процесса в этой части заключается еще и в том, что все назван­ные признаки - формальны, они определяют общнхть процесса не его содержательной сущностью (а таковая, бесспорно, у него присутствует), а его внешним, хотя и основным ква­лифицирующим признаком в системе "материальное - процессуальное", - признаком развер­тывания во времени, смены этапов, стадий, элементов жизни права, т.е. процесса его суще­ствования в динамике. Это не что иное, как гегелевский подход к процессу, с его предельной абстрактностью и формализмом²⁸. А.Н. Арлычев, исследующий филхофское содержание понятия "процесс", отмечает: "Гегель фактически свел процесс к последовательной смене временных моментов, в которых пребывает понятие"²⁹. Вспомним приведенное выше мнение того же автора о феномене процессуальности применительно к праву: "Если процесс - есть способ существования права, встает вопрос о его сущностном содержании"³⁰.

Действительно, если обратиться к набору свойств и признаков, которыми авторы и сто­ронники широкого понимания юридического процесса отграничивали его от иных правовых явлений и понятий, то мы заметим, что, как только процесс выделен как форма, как порядок применения права, все его общие характеристики ограничиваются, как правило, указанием на его временную структурность, временную длительность. Стадийность, динамизм, цик­личность - это фактически все об этом. Странно, что исследователь новой по существу в тео­рии права темы - "Время в праве" - Т.П. Тенилова, обращая внимание на применимость в праве таких "временных" характеристик, как ритм, пауза, частота, фаза, цикл³¹ и т.п., специ­ально не связывает понятия времени и процесса, определяя время в праве как "особую функциональную категорию юридической науки, выражающую возникновение, длительность и завершение правовых действий, процессов, норм, событий и последовательность смены

²⁷ См.: Полянский Н.Н. Вопросы систематики в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1939. №3; см. также: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы содержания и формы советского уголовного процесса // Проблемы процессуальной формы в юридической науке и практике. Ярославль, 1972. С.56.

²⁸ См.: Гегель. Наука лотки. M., 1970. T.1. С.249-251.

²⁹ Арльнев АН. Проблемы познания процесса в философии и науке // Вопросы философии. 1999. №3. С.86. зоТамже.Сбб.

³¹ См.: Тенилова ТЛ. Время в праве: Автореф. дис.... канд. юрвд. наук. Н.Новгород, 1999. С.4.

147

их состояний"³². Даже из этого, далекого от процессуальной теории определения очевидно, что процесс может быть понят только в результате точного соотнесения его с иными катего­риями и понятиями общей теории права - правоотношением, теорией юридических фактов. Приведенное определение свидетельствует об отсутствии какой-либо ясности в этом вопро­се в отечественной теории права.

Фактически, в результате такого подхода к определению складывается впечатление, что чем более общим является взгляд на юридический процесс, тем меньше остается у предста­вителей соответствующей теории аргументов, свидетельствующих о необходимой общности понятия - помимо формальных признаков. Сторонники судебного права могут указать на такой признак единства процесса, как наличие и разрешение спора с использованием общих "тради­ционных" процессуальных форм - иска, состязательности, признания фактов, примирения и -обсуждавшейся уже "традиции". Приверженцы понимания процесса в "юрисдикционных" гра­ницах обращают внимание на имманентную общность любой процедуры, связанной с рас­смотрением правового спора вообще, например, указывают на наличие третьего, помимо сто­рон, субъекта с полномочиями арбитра, судьи и т.п. Ученые, связывающие понятие юридиче­ского процесса с применением права как одной из форм его реализации, обнаруживают общ­ность его в сопоставлении конфетных обстоятельств юридического индивидуального дела с эталоном - нормой и применением ее компетентным властным органом, как обязательным субъектом применения права. Дальнейшие же попытки посмотреть на процесс еще более ши­роко обязательно наталкиваются на сохранение лишь внешнего формального признака юри­дического процесса или процедурное™ как свойства права, того, что процесс или процедура -это "порядок", т.е. последовательность сменяющих друг друга состояний³³.

Посмотрим на перечень признаков юридической правовой процедуры (не обращая пока внимания на термин и понимая, что речь и идет как раз о границах материального и процес­суального в праве), представленный В.Н. Протасовым, единственным на сегодняшний день ученым в отечественном правоведении, серьезно развивающим теорию процессуального права "вширь", доводящим ее действительно до уровня теории права. Он пишет:" Юридиче­ская (правовая) процедура представляет собой систему, которая: а) ориентирована на дос­тижение конкретного правового результата; б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована правовыми отноше­ниями; в) обладает моделью (программой) своего развития, предварительно установленной на нормативном и индивидуальном уровне; г) иерархически построена; д) постоянно нахо-

³² Тенипова Т.Л. Время в праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Сб.

³³ См., например: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.56; Трудовое проце­ дурно-процессуальное право: Учебное пособие / В.Н. Скобелкин [и др.]. Воронеж, 2002. С.12.

148

дится в динамике, развитии; е) имеет служебный характер: выступает средством реализации основного, главного для нее общественного отношения"³⁴.

Очевидно, что признаки "а" и "в" имеют общую природу. Речь фактически идет о право­вом закреплении модели, эталона желаемого или желательного поведения субъектов права. Признаки "б" и "д" также имеют известную общность, определяя обсуждавшийся уже "вре­менной фактор" процесса. Признаки "г" и "д", а именно - иерархичность и развитие являются основой существования любой, в принципе, системы, так что даже в совокупности со всеми другими не могут сложить содержательного представления о юридическом процессе (юри­дической процедуре по В.Н. Протасову), хотя все это, бесспорно, присуще и юридическому процессу, и процессуальному праву как системам. Другими словами, эти признаки или слиш­ком общи, или формальны. Содержательным смыслом для определения искомого понятия юридического процесса обладает признак "е" - выявление зависимости, связи, отношения в паре с другой категорией - антитезисом, каковым, бесспорно, выступает - материальное пра­во. (Важным является, на наш взгляд, и упоминание в признаке "в" возможного индивидуаль­ного уровня регулирования, однако вынуждены отложить обсуждение этого признака до со­ответствующего момента в изложении.)

Таким образом, при любом подходе к определению понятия "юридический процесс" на первый план выходит проблема связи и отношения искомого понятия юридического процесса - с другими. Она преломляется, прежде всего, в соотношении материального и процессуаль­ного в праве. Этой проблеме в отечественной теории права много лет. Она - очевидная ро­весница спора о юридическом процессе, поскольку лежит в его основании.

В свое время она была определена следующим образом: "Необходимо наиболее четко проводить разграничение между... процессуальными и материальными правовыми явле­ниями"³⁵; "Необходимо с предельной четкостью проводить разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными свойствами и значением юридических явле­ний"³⁶.

Помимо упоминавшихся в первом разделе работ по процессуальному праву, касавшихся этой проблемы, она в свое время стала предметом специальной научной дискуссии, результа­ты которой отражены в книге "Проблемы соотношения материального и процессуального пра­ва", увидевшей свет в 1980 году. На ее страницах ведущие российские ученые высказали свое

³⁴ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.56.

³⁵ Юков М.К. Связи норм гражданского и гражданского процессуального права // Вопросы развития и защиты прав граждан. Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С.74.

³⁶ Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С.254.

149

мнение по этому поводу³⁷. Однако с момента ее выхода прошло уже более двух десятилетий. Подобная попытка обобщения научного знания о процессе была предпринята в 2003 году со­вместно Министерством юстиции РФ и Уральской государственной юридической академией, организовавшими в апреле 2003 года Всероссийскую научно-практическую конференцию по теме "Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права Рос­сии: теория и практика"³⁸. Однако следует констатировать, что в ходе нее собственно теории по означенной проблеме практически не было представлено. Речь шла, в основном, об отрасле­вых проблемах сосуществования и взаимодействия материальных и процессуальных норм. (Хотелось бы обратить внимание на преимущественное употребление термина "процессуаль­ное" как парного "материальному" буквально всеми учеными, предоставившими свои материа­лы на конференцию³⁹.) Причем признание наличия процессуального блока практически во вся­кой сфере правового регулирования звучит уже как аксиома. Посмотрим, однако, на чисто тео­ретический "багаж" знаний о соотношении материального и процессуального в праве. В чем же заключается ключ к обнаружению их границы?

Не останавливаясь специально на усматриваемой нами равнозначности понятий "про­цесс" и "процедура", как означающих порядок, последовательность чего-либо (и в ходе дис­куссии, да и теперь звучит достаточно аргументов в пользу такого их толкования⁴⁰; на невоз-можнхть иного подхода указывалось в "методологическом" разделе настоящей работы), по­пытаемся разобраться с возможными критериями такого разграничения, а именно -

³⁷ См., например: Чечина НА Судебная защита и конституционные принципы гражданского процессуального права; Гукасян Р.Е Соотношение материального и процессуального права, норм и правооотношений; Боннер AT. Су­ ществует ли юридический процесс?; Шакарян М.С. К вопросу о теории т.н. "юридической процессуальной формы" / М.С. Шакарян, А.К. Сергун; Тадевосян В.С. Всегда ли необходима процессуальная форма для реализации материального права; Якуб М.Л. О концепции "универсальной процессуальной формы"; Елисейкин П.Ф. Соотношение общего понятия юридического процесса и организационных форм реализации материального права; Комиссаров К.И. Форма юридиче­ ской деятельности; Протасов В.Н. Юридический процесс и процедура / В.Н.Протасов, В.Н Щеглов // Проблемы соотно­ шения материального и процессуального права. М., 1980; и др.

³⁸ Итоги ее отражены в Российском юридическом журнале за 2003 г. №1.

³⁹ См.: Мапько А.В. Материальное и процессуальное право как парные юридические категории /А.В. Малько, В.В. Нырков. С. 79-84; Игнатенко Г.В. Международно-правовые проблемы взаимодействия материальных и процессуаль­ ных норм. С. 19-30; Перевалов В Д. Теоретические аспекты соотношения материального и процессуального права. С. 11- 19; Козаченко ИЯ Проблемы реализации уголовной ответственности в материальном и процессуальном праве. С. 39- 46; Незнамова ЗА. Коллизии материальных и процессуальных норм в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве. С. 34-38; Раянов ПМ Некоторые теоретические рассуждения на фоне взаимодействия материально­ го и процессуального права С.89-91 //Современные проблемы взаимодейстивя материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (17-18 апреля 2003 г.) 4.1. Екатеринбург, 2004.

⁴⁰ См., например: Лучин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве. М.₍ 1976; Трудовое процедурно-процессуальное право: Учебное пособие. С.12. В Д. Сорокин по этому поводу пишет: "...нельзя не признать, что "процесс" и "процедура" - понятия неразрывно связанные, поскольку процесс фактически реализуется посредством соответствующей процедуры..." и далее: "...ныне предлагается во имя сохранения "чистоты" юрисдикционного понятия процесса все иное именовать "процедурой". Переименовать, конечно, можно, но кто в состоянии определить, по каким направлениям развиваться научным исследованиям?" (Сорокин ВД. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень). СПб., 2003. С.151,152).

150

1. С упорядочивающей ролью норм процессуальных в отношении материальных норм. При всей его кажущейся ясности, этот "упорядочивающий" критерий обладает высокой степенью относительности, поскольку, как справедливо отмечает В.Н. Протасов, "такое соот­ношение норм можно обнаружить и внутри процедурной сферы, когда реализация одной процедурной нормы упорядочивается другой процедурной нормой, что не делает упорядочи­ваемую норму не только материальной, но и даже основной, ибо эта норма, в свою очередь, может регламентировать реализацию другой нормы"⁴¹.

Не стремясь в общем смысле к иллюстрированию приводимых рассуждений, упомянем все же ситуацию с судебными процедурами примирения. Несмотря на то, что некоторые ав­торы пытаются представить таковые в качестве исключительно процессуальных институтов, указывая, например, что "мировое соглашение представляет собой договор сторон о пре­кращении производства по делу в суде...⁴², однако и они не могут не упомянуть, что этот договор включает "определенные условия", каковые являются, бесспорно, в том числе и ма­териально-правовыми обязательствами сторон. Обязательства эти могут быть определены самими сторонами, но в соответствии с ГК РФ или иными законами, т.е. должны соответство­вать материально-правовым нормам российского законодательства. С точки зрения граждан­ско-правового содержания они могут быть новацией, прекращением обязательств, прощени­ем долга и т.п. Таким образом, все нормы-правила Главы 15 АПК РФ, регламентирующей мировое соглашение, приняты, с одной стороны, в развитие одна другой, поясняя варианты и порядок пхтупков сторон и суда в определенной стадии процесса в случае примирения, а с другой - выполняют в целом свою общую упорядочивающую роль в отношении права мате­риального.

Итак, прав ли В.Н. Протасов, отвергая "упорядочивающий" признак отграничения про­цессуального? И да, и нет. Прав в том смысле, что невозможно механически разделить кон­кретные правила какого-либо законодательства на материальные и процессуальные. В этом случае "материальность" и "процессуальность" становятся "функциональными характе­ристиками правовых предписаний"⁴³, т.е. конкретное правовое правило, "считаясь" принад­лежностью права материального, может устанавливать порядок применения иных норм, вы­ступая в смысле предлагаемого критерия, как правило, "процессуальное". Таковы все нормы гражданских и торговых кодексов о порядке заключения договоров, нормы семейного права о порядке расторжения брака и т.п. В приведенном выше "арбитражно-процессуальном" при­мере мы могли бы сказать, придерживаясь принадлежности обсуждаемых норм ГК РФ и АПК

⁴¹ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.42.

⁴² Дегтярев СЛ. Комментарий к ст.138 АПК РФ // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Рос­ сийской Федерации / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. В.В. Яркова. M., 2003.

⁴³ Вопленко Н.Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов, 1983. С.98.

151

РФ, что нормы материального права - об объеме дозволенного и недозволенного в граж­данско-правовом договоре - определяют порядок применения процессуальных норм, уста­навливающих, что мировое соглашение может быть утверждено судом, только если оно со­ответствует по содержанию ГК РФ, обозначая, в противном случае, процессуальные основа­ния к его отмене вышестоящим судом.

В.Н. Протасов видит ущербность "упорядочивающего" критерия в случае, если он один является основанием классификации права и норм на материальные и процессуальные⁴⁴, хотя и он в конечном итоге отмечает, что процедурное - это то, что устанавливает порядок⁴⁵. Выступая против возможности классифицировать какое-либо явление или объект в науке сразу по нескольким основаниям одновременно, признаем такую классификацию некоррект­ной, поскольку это нарушает известный закон формальной логики и правила таксономии. "Благодаря четкости типового признака, - отмечает Б.В. Григорьев, - возможно общее де­ление всего многообразия обозначаемых понятием предметов, свойств, отношений"⁴⁶. Необ­ходимая, искомая кумулятивность, плюрализм теоретического осмысления предмета должны проявиться не в смешении в рамках одной классификации комплекса признаков, как общего основания деления, но нужен подход к процессу со многих сторон с соблюдением единства критерия, т.е. возможная и необходимая множественность его классификаций.

Полагаем, что не следует бояться относительного, функционального характера проявления "упорядочивающего" признака, как основания такой классификации. Оче­видно, что, не позволяя разделить все правила правовой системы на материальные и процессуальные, он тем не менее имеет известную информативность, все же опреде­ляя принципиальную разницу в существе материального и процессуального в праве. Ведь иногда само упоминание слова "порядок" в названии нормативного акта, как справедли­во указывает В.Н. Протасов, свидетельствует о процедурной (употребляем здесь термин ав­тора приводимого мнения) природе такого элемента системы законодательства⁴⁷. Просто "упорядочивающий" признак, или "упорядочивающий" признак сам по себе, - не инструмент механического распределения норм (тем более, что понятие нормы права также требует, на наш взгляд, некоторого теоретического переосмысления в новых условиях), а признак, ука­зывающий на функциональную роль права, части его в определенной правовой ситуации. Таким образом, не столь уж вызывающим и нелепым, каким его иногда стремятся предста­вить⁴⁸, звучит известное утверждение П.М. Рабиновича: "Процессуальность - это такая регу-

⁴⁴ См.: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.42. ⁴⁵См.:Тамже.С.56.

⁴⁶ Григорьев Б.В. Классическая логика. М., 1996. С.128.

⁴⁷ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.56.

⁴⁸ Е.Г. Лукьянова называет позицию П.М. Рабиновича "так называемой "релятивной" теорией". (См.: Лукьянова £Г. Теория процессуального права. С.41.)

152

лятивная функция юридических норм, которую они приобретают только по отношению к оп­ределенным ("материальным") нормам права, только "сотрудничая" с последними в процессе регулирования поведения... "Материальность" и "процессуальность" юридических норм - это условные термины, которые отражают определенные функциональные свойства норм, обу­славливаемые их ролью в правовом регулировании"⁴⁹. Е.Г. Лукьянова, не принимая и не об­суждая такой подход по существу, отвергает его на том основании, что "в данном случае дос­таточно трудно определить предмет процессуального права, провести фаницу между мате­риальными и процессуальными явлениями в праве, тем более что на долю материального права остается очень и очень немного"⁵⁰.

2. Следует отметить, что П.М. Рабинович, пытаясь описать "функциональный" критерий, различающий процессуальное и материальное содержание нормы, указывал на возможность семантического толкования существа ее, предлагая "филологический" критерий определе­ния искомой условной, в его понимании, фаницы, фаницы в понятийном смысле - между про­цессуальным и материальным. По его мнению, норма, которая содержит указание на право или обязанность лица, "т.е. отвечает на вопрос, что (дозволено, запрещено, требуется) де­лать?", является материальной, а норма, которая устанавливает порядок, "технологию" приме­нения (реализации) первой нормы, отвечая на вопрх "как" (какими действиями, в какой после­довательности) осуществить предписание, зафиксированное в материальной норме", является процессуальной⁵¹. Предлагая применять этот критерий, как единственно верный для всех от­раслей права "при оценке любых правовых норм"⁵², сторонники функционального подхода к разфаничению материального и процессуального наталкивались на весомый довод своих про­тивников. "Филологический" критерий оказывался негодным, поскольку, как отмечали М.С. Ша-карян и А.К. Сергун, "если приложить эти критерии к УПК и ГПК, то значительная часть норм в них окажется "материальными", так как отвечает на вопрос "что?", а не "как?"⁵³.

Однако, следует отметить, что противники теории юридического процесса - авторы при­веденного мнения - сознательно обратили внимание на чисто "филологическую" составляю­щую обсуждаемого критерия. Фактически, придерживаясь функциональной теории разфани-чения материального и процессуального, П.М. Рабинович, а еще ранее А.Ф. Черданцев об-

⁴⁹ Рабинович П.М. Упрочение законности - закономерность социализма. Львов, 1975. С. 251,274.

⁵⁰ Лукьянова £Г. Теория процессуального права. £41.

⁵¹ См.: Рабинович П.М. Вопросы общей теории процессуальных норм права // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976. С.11; Мельников ЮМ. О процессуальном в юридической деятельности / Ю.И. Мельников, Ю.Д. Рудкин // Юридическая деятельность: Сущность, структура, виды. Ярославль, 1989. С.68.

⁵² Пучин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Во­ ронеж, 1971. С.5; Мельников Ю.И., Рудкин ЮД. Указ. соч. С.68; См., также: Рабинович П.М. Упрочение законности - зако­ номерность социализма. С. 246-247.

⁵³ Шакарян М.С. К вопросу о теории т.н. "юридической процессуальной формы" А.К. Сергун // Проблемы соотно­ шения материального и процессуального права. Труды ВЮЗИ. М., 1980. С.79.

153

ращали внимание и на "содержательное" значение этого признака. Речь шла прежде всего о том, что некоторые нормы - материальные нормы права - устанавливают права и обязан­ности участников материального правоотношения, другие же - процессуальные нормы способствуют, содействуют их реализации. А.Ф. Черданцев отмечал: "...Процесс есть форма, призванная обратить права и обязанности субъектов материальных правоотношений в ре­альность"⁵⁴. Он считал выделение материальных и процессуальных норм в праве - их "функ­циональной специализацией"⁵⁵.

Не оспаривая известную информативность и этого признака, следует, однако, отметить, что и он не является абсолютным даже в своей содержательной части. Ни сторонники "широ­кого" понимания юридического процесса, ни его противники не могут не отметить, что он со­держит известную долю тавтологии. Если считать границей процессуального - материаль­ное правоотношение, как это представлено в определении А.Ф. Черданцева, то мы приходим к другой стороне того же вопроса - а где граница между материальными и процессуальными правоотношениями? Кроме того, установление прав и обязанностей нормой права также не делает ее однозначно - материально-правовой, поскольку эти права и обязанности как со­ставляющие правового статуса могут быть - по существу своему - процессуальными. Для бесспорности примера возьмем его из "традиционных" процессов - таковыми представляют­ся, например, нормы о правах и обязанностях свидетелей, других лиц, участвующих в произ­водстве по делу. Их, видимо, в первую очередь и имели в виду М.С. Шакарян и А.К. Сергун. В.Н. Протасов так оценивал этот признак: "Что же касается закрепления у субъектов юриди­ческих прав и обязанностей как признака норм материального права, то это не является их особенностью, ибо процессуальные нормы тоже реализуются через права и обязанности"⁵⁶.

Не случайно, видимо, обсуждаемая теория, по мысли ее авторов, носит название "ре­лятивной", сутью ее является относительный характер нормы в ее материальности или про­цессуальное™. Обнаружение целого ряда "пограничных" правовых явлений, правовых ин­ститутов, групп норм в праве подтверждает справедливость такого подхода. На это обстоя­тельство в свое время обращал внимание автор "Единства процесса" В.А. Рязановский. И хотя он имел в виду соотношение гражданского права и гражданского процесса, в общем смысле его мнение справедливо и в применении к рассматриваемой проблеме в целом. Он отмечал: "Несомненно, между гражданским правом и гражданским процессом... есть из­вестная область трудно различимых явлений, но все это не устраняет принципиального различия, не лишает обе науки самостоятельного значения"⁵⁷.

⁵⁴ Черданцев А.Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. №8. С.14.

⁵⁵ Там же.

⁵⁶ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.42.

⁵⁷ Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С.16.

154

Неопределенность, отнхительность границы между материальным и процессуальным в праве, а также "область трудно различимых явлений" значительны. Анализ правовой системы с этих позиций приводит к ошеломляющим результатам. Наиболее ярким в этом смысле яв­ляются, на наш взгляд, как раз так называемые "компетенционные" нормы. Определение пра­вовой нормой прав и обязанностей субъекта по большому счету и является основанием к от­несению ее к разряду "компетенционных", т.е. закрепляющих "компетенцию" определенного субъекта права. Во всяком случае, значительная часть норм, содержащих указание на права, и обязанности субъектов права, может считаться таковыми. Так, Ю.А. Тихомиров, определяя по­нятие "компетенция", указывает, что оно, происходя от латинского competere - добиваться, со­ответствовать, подходить, "в новейших энциклопедических словарях определяется, как сово­купность установленных нормативными правовыми актами прав и обязанностей (полномочий) организаций, органов, должностных лиц, а также лиц, осуществляющих управленческие функ­ции в коммерческих организациях"⁵⁸. Автор "Теории компетенции" при анализе этого основопо­лагающего понятия сразу же после обсуждения его семантического и энциклопедического (об­щего) смысла, обращается к его "процессуальному" смыслу, указывая, что в процессуальном праве понятие компетенции преломляется в понятиях "подсудности" и "подведомственности". Так, он отмечает, что "подсуднхть обнимает собой и так называемую компетентность или власть, принадлежащую тому или другому суду постановить решение по делу"⁵⁹. Даже уже по этому признаку можно судить, что "компетенционные" нормы представляют значительную до­лю от общего их объема даже в "традиционных" - судебных процессах, будучи в этом смысле с точки зрения релятивной теории больше "материально-правовыми", нежели нормы, опреде­ляющие, например, требования, предъявляемые к процессуальным документам.

С другой стороны, все нормы процессуальных кодексов в конечном итоге можно счи­тать "компетенционными" или - при более широком ракурсе - нормами, определяющими пра­вовой статус® участников процесса, ибо любое процессуальное правило есть либо право, либо обязанность какого-либо лица. И тогда, перефразируя А.Т. Боннера, придется все нор­мативные предписания процессуального права отнести к области процесса - или наоборот⁶¹.

Другим примером относительности, релятивности выделения материального и процесу­ального в праве являются так называемые субъектообразующие нормы. Применительно к

⁵⁸ Тихомиров /О. А Теория компетенции. М., 2001. С.53.

⁵⁹ Там же.

⁶⁰ ЮЛ. Тихомиров также указывает на общность понятий "компетенция" и "правовой статус". Он, например, отме­ чает: " По целевому назначению оправдано вести речь... о позитивных процессуальных институтах и нормах, предна­ значенных для обеспечения реализации компетенции субъектов публичного права и правоспособности субъектов част­ ного права. (Тихомиров Юл Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. Москва, 28 мая 2001 г. М.. 2001. С.1 Г.)

⁶¹ См.: Боннер А Т. К. Маркс о соотношении материального права и процесса. С.25.

155

"традиционным" процессам - это, прежде всего, судоустройственные нормы. Если прилагать к ним "упорядочивающий" и "филологический" признаки, то следует признать, что эти нормы в высокой степени автономны, и вряд ли мы в прямом смысле можем сказать, что они вспомога­тельны, имеют служебный характер, задают форму реализации иных - материально-правовых норм. У них, на первый взгляд, отсутствует и "временной" признак, они в большей мере опре­деляют статику, а не динамику права. Такие субъектообразующие нормы, как правило, опре­деляют систему государственных и иных органов, наделенных властными полномочиями, на­пример, судебную систему (где они смыкаются с нормами компетенционными), или систему органов управления хозяйствующим субъектом, или правосубъектнхть физического лица, бу­дучи представлены правилами о правосубъектности. По существу, правосубъектные или субъ­ектообразующие нормы, являясь общими по природе, имеют как материально-правовое, так и процессуальное значение, поскольку определяют правовой статус лица как при рассмотрении какого-либо правоотношения с его участием в статике, так и в процессе его "реализации". Нор­мы же об устройстве системы государственных органов, или все те же судоустройственные нормы, например, определяют процессуальные стадии движения дела, как в юрисдикционных, так и в известном смысле - в позитивных процессах.

Не случайно авторы судебного права, объединив чисто процессуальные нормы о ходе судебного процесса и такие - материально-процессуальные (судоустройственные) нормы в единое правовое образование, именовали его - судебным правом, подчеркивая пограничный, смешанный характер слагавших его норм. Определяя эту область трудно различимых явле­ний, они писали: "Теснейшая связь материального права с судоустройством очевидна: для того, чтобы нормы материального права применялись, нужны определенным образом орга­низованные суды"⁶².

Уже отмечалось, правосубъектные или субъектообразующие нормы, как правило, тесно смыкаются в праве с компетенционными нормами, причем они присутствуют не только в сфере публичного, но и в сфере частного права. И хотя автор теории компетенции Ю.А. Ти­хомиров считает понятие компетенции "ключевым понятием публичного права"⁶³, тесно свя­занным именно с организацией публичной власти, тем не менее он распрхтраняет его и на управление в "корпоративных" структурах. Он отмечает: "Действительно, ярко выраженная публичность этого института, казалось бы, исключает включение корпоративных субъектов в общий круг субъектов компетенции. Но это не так, поскольку институт компетенции как тако­вой оказался типичным для всех структур управления... Корпоративные структуры, отли­чающиеся от государственных структур иными формами собственнхти и порядком ведения

⁶² Проблемы судебного права. С.31.

⁶³ Тихомиров ЮЛ Указ. соч. С.З.

156

дел и управления, воспринимают общие компетенционные элементы. Это восприятие проис­ходит... в плоскхти соотношения публичного и частного права..."⁶⁴

Полагаем, что понятие компетенции, тесно связанное с теоретическими понятиями пра­вового статуса и правосубъектности⁶⁵, имеет в этом смысле свое преломление и примени­тельно к физическим лицам, как субъектам права. Процессуальный статус таких лиц, их про­цессуальная правосубъектность в традиционных процессах в части определяется нормами процессуальных кодексов, в части вытекает из соответствующих норм материально-правовых кодексов - УК, ГК и т.д.; частично определяется общими конституционными норма­ми. (Что же касается позиции Ю.А. Тихомирова, то это одно из указаний на насущную необ­ходимость анализа проблемы "материально-процессуальное" с позиций деления права на публичное и частное и одна из посылок, которая приведет впоследствии к необходимости признания "частного" юридического процесса.)

Интересно отметить, что в любых попытках обнаружить искомую границу между мате­риальным правом и процессом мысль "традиционно", привычно стремится к обнаружению наличия или отсутствия нормы в процессуальных кодексах. Так, оценивая правовой статус свидетеля, все исследователи обсуждаемой проблемы без сомнений отнесут его к процессу­альному праву, во многом потому, что эти нормы даже структурно принадлежат тому или иному "процессуальному" кодексу, а значит, являются частью того, что "традиционно" счита­ется процессом, имеет сложные процессуальные формы, а потому и закреплено на уровне кодекса. Если же речь идет о правовом статусе физического лица, участвующего в процессе решения его индивидуального дела органом государственной власти, то теоретически обо­значить его как процессуальный - становится сложнее, он урегулирован "проще"; он - вне "процессуального" кодекса. По признаку закрепленности не в специально-процессуальном, традиционном кодексе - это, по выражению А.Т. Боннера, "упрощенный" вариант процесса -процедура⁶⁶. По этому поводу весьма образно высказался В.Д. Сорокин. Он пишет: "Сторон­ники чисто юрисдикционного подхода, позицию которых выражает Е.Г. Лукьянова, постоянно дают понять, что по сравнению с процессом процедура - это юридическая деятельнхть, так сказать, более низкого уровня, своего рода "осетрина второй свежести". В современных ус­ловиях эта позиция практически игнорирует принципиально иное положение исполнительной власти..."⁶⁷ Совершенно согласны с ним.

⁶⁴ Тихомиров ЮЛ Указ. соч. С.209.

⁶⁵ В западной литературе эти понятия также толкуются и традиционно используются как тесно связанные (см., на­ пример: БрэбанГ. Французское административное право. М., 1988. С.90-93; и др.)

⁶⁶ Боннер А Г. К. Маркс о соотношении материального права и процесса. С.31.

⁶⁷ Сорокин В Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень). СПб., 2003. С. 151.

157

3. Очевидная общность этих групп правовых норм говорит о том, что отнесение одних и не отнесение других к процессуальному праву происходит по признаку закрепления их в за­конодательстве. Этот третий - законодательный признак, несмотря на очевидный для нас формальный его характер, тоже должен быть специально обсужден как возможное основа­ние разграничения материального и процессуального в праве. В свое время А.М. Васильев отмечал, что утверждение о наличии правовой процессуальной формы некорректно без со­ответствующих на то законодательных решений⁶⁸. Не отрицая в целом взаимного характера влияния права, правовой системы и законодательства, полагаем все-таки, что некорректно считать законодательство мерилом истинности научной теории.

Вспомним, что параллельно с отечественным законодательством, упорно не "видев­шим" процессуальной стороны административной деятельности, в "западных демократиях", даже в странах "социалистического лагеря", даже при отсутствиии отдельных "процессуаль­ных " актов, никогда не ставилась под сомнение процессуальная (или процедурная) сторона отношений управляемых и управляющих⁶⁹. Административно-процессуальное право либо в своей юрисдикционной части, либо в более широком его понимании традиционно является полноценной составляющей правовой системы многих государств мира⁷⁰.

Таким образом, отсутствие в России административно-процессуаль-ного кодекса вовсе не свидетельствует об отсутствии у нас такого явления, как административный процесс. По­зитивный административный процесс - это сфера соответствующих отношений, которые бес­спорно являются правоотношениями и которые никогда не оставались в положении полного правового вакуума, хотя в ряде случаев, как в упоминавшейся ситуации с конституционной нормой о праве на обжалование административных решений, "отсутствие процедуры в при­менении нормы властеотношения ведет фактически либо к ее парализации, либо к субъек­тивному усмотрению чиновников"⁷¹. Не останавливаясь более подробно на известной рос­сийской проблеме административно-процессуального права и административной юстиции, хотим особо подчеркнуть, что отсутствие такого "уровня" законодательства, как кодекс, не оп­ределяет возможность вынесения процедурной части отношений такого рода за скобки про­цесса, а принятие соответствующего кодекса - внесения их туда. К осмыслению проблемы

⁶⁸ См.: Васильев AM О правоприменении и процессуальном праве // Проблемы соотношения материального и процессуального правам., 1980. С.10-12.

⁶⁹ См., например: Лория ВА Некоторые вопросы теории кодификации административно-процессуального права. Тбилиси, 1974. С.22-32.

⁷⁰ См., например: Макарейко Н.В. Административная юстиция как средство защиты прав и свобод граждан: оте­ чественный и зарубежный опыт// Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармо­ низации. Н.Новгород, 2003. С. 571-582; Жалинский А Введение в немецкое право / А. Жалинский, А. Рерихг. М., 2001. С. 232 и далее; Судебные системы европейских стран: Справочник. M., 2002. С. 18-20; 27-29,65-66; 83-86;92-94 и т.д.

⁷¹ Панова И.В. Административно-процессуальная деятельность в Российской Федерации. Саратов, 2001 .С.4; См., также: Онаже. Административно-юрисдикционный процесс. Саратов, 1998. С.З.

158

материального - процессуального в праве - а не в законодательстве - не применим такой механический критерий. В этом смысле не можем согласиться с В.Д. Сорокиным, утвер­ждающим, что фактически по этому признаку только гражданский, уголовный и администра­тивный процессы "могут претендовать на роль отрасли права"⁷².

Что же касается законодательства, то в нем в большей мере, чем в объективно сущест­вующей системе правовых связей и отношений, присутствует, во-первых, субъективный фак­тор, а во-вторых, оно характеризуется определенной степенью развитости, зрелости. От этих обстоятельств во многом зависит степень его специализации (а идущие в администра­тивном праве процессы, в частности, и законодательное выделение административного про­цесса - не что иное, как специализация).

Авторы теории "широкого" юридического процесса писали: "То, что в одном законода­тельном акте часто объединяются и материальные и процессуальные нормы, объясняется двумя причинами: либо тем, что законодатель руководствовался интересами удобства пользо­вания таким нормативным актом, либо тем, что еще не найдены более удобные формы объек­тивизации процессуальных норм"⁷³. Полагаем, что причина комплексного, как правило, по­строения законодательства кроется еще и в другом. Она - в релятивном, относительном, функ­циональном характере проявления свойств материальности и процессуальное™ в праве. Вспомним: "Синергетика пытается трансцендировать любые границы или, по меньшей мере, показать, что внутренние барьеры реальности искусственны и условны во многих отноше­ниях"⁷* и "...это... оттталкивает многих ученых, которые склонны рассматривать мир по иерар­хическому принципу"⁷⁵. Нам с нашей привычкой к иерархии в праве⁷⁶ следует помнить, что классификация сама по себе есть лишь научный прием, способ постижения реальности. В лю­бой системе измерений всегда есть и "область трудно различимых явлений", и значительная степень условности. Для отражения всей сложности подвергаемой нами искусственному деле­нию на материальное и процессуальное правовой системы мы должны одновременно "дер­жать" в голове все ее возможные классификации, произведенные по разным - по всем возмож­ным основаниям. Но и в этом случае это не дает гарантии полной и адекватной ее отраженно-сти, но лишь - достижимый уровень познания и отражения ее.

⁷² Сорокин В Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень). С. 143.

⁷³ Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под общ. ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М., 1976. С.40; См.: Горшенев В.М. О системе процессуального права в советском государстве / В.М. Горшенев, А.П. Друж­ ков // Вопросы правоведения. Вып.5. Новосибирск, 1970. С.12-24; Хангельдыев Б.Б. О систематизации советского адми­ нистративного законодательства // Сборник научных трудов. Вып. 2. С.76.

⁷⁴ Князева ЕЯ Саморефлексивная синергетика. С.105.

⁷⁵ Там же.

⁷⁶ См., например: Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1999. №6.0.53-71.

159

Даже применительно к таким, казалось бы, очевидным процессуальным понятиям, как состязательный, инквизиционный и смешанный типы процесса, А.М. Ларин пишет: "Разгра­ничение между состязательным, инквизиционным и смешанным типами процесса, между ин­квизиционным предварительным следствием и состязательным судебным разбирательством смешанного процесса небезусловно. Это не герметичная переборка, скорее пористая мем­брана, через которую туда и обратно диффундируют частицы того и другого типов"⁷⁷.

Тем более, условным является разделение права на материальное и процессуальное, в чем и заключается основная причина преимущественного существования и принятия "сме­шанного" законодательства. На примерах субъектообразующих и компетенционных право­вых норм видно, что в составе какого бы нормативного акта они ни находились, это неизбеж­но определит его "смешанный" в теоретическом смысле характер; и волевое решение зако­нодателя именовать его гражданско-процессуальным кодексом, например, не делает авто­матически всю отнесенную к нему часть права - процессуальным правом. Кодекс с его со­держанием - это часть "процессуального законодательства", но не более того. Поэтому не можем согласиться с мнением, высказанным по этому поводу Ю.И. Мельниковым и Ю.Д. Руд-киным, которые писали: "Действительно, материальные нормы содержатся в актах процес­суального права и наоборот. Это следствие несовершенства законодательной техники, если при наличии раздельных материальных и процессуальных актов какие-то нормы материаль­ного права оказываются помещенными в процессуальные законы, а процессуальные - в ма­териально-правовые акты. Такое размещение не подчинено каким-либо правилам..."⁷⁸ Зна­чительно чаще - это результат невозможнхти механического разделения норм, а точнее, за­конодательных правил - на материальные и процессуальные. Поэтому названные авторы, на наш взгляд, правы в том, что "...нет оснований ставить под сомнение или отрицать теорети­ческую и практическую значимость классификации правовых норм на материальные и про­цессуальные по указанному критерию исходя из их функционального назначения"⁷⁹.

Все это свидетельствует о неприемлемости законодательного критерия для обнару­жения искомой границы между материальным и процессуальным в праве. Используя его, мы можем говорить лишь о размещении правила в "процессуальном", "материальном" или "смешанном" нормативном акте, помня об условности и такого деления. В свое время Д.Р. Джалилов, указывая на необходимость системного подхода к исследованию проблемы ма­териального и процессуального в праве, применительно к соответствующему этапу развития отечественной теории юридического процесса, писал: " Критическая оценка сложившихся

⁷⁷ Юридическая конфликтология. Книга III. Юридический конфликт, процедуры разрешения. M., 1995. С.127.

⁷⁸ Мельников Ю.И. О процессуальном в юридической деятельности / Ю.И. Мельников, И.Д. Рудкин // Юридиче­ ская деятельность: сущность, структура, виды: Сборник научных трудов. Ярославль, 1989. С.73.

⁷⁹ Там же.

160

представлений о соотношении материального и процессуального права привела к тому, что методология проблемы вышла за рамки простого постулирования философских положений о соотношении формы и содержания"⁸⁰.

Методологически верно определив проблему, он еще в 1977 году фактически пере­формулировал ее, определив тем самым перспективу дальнейшего научного поиска. Он пи­сал: "Пхтановка же и обоснование предмета исследования в форме соотношения матери­альных и процессуальных отраслей обуславливает направленность исследования на выяв­ление и описание связей и отношений, присущих системе, объединяющей эти отрасли права как элементы определенной целостности"^(курсив наш. - Прим. авт.).

Считая преждевременным обсуждение проблемы применительно к понятию "отрасли права" в настоящем изложении, полагая заслуживающим особого внимания вопрос о месте процессуального права в системе права, тем не менее приходим к следующим выводам: 1. Проблема материального и процессуального в праве должна решаться не путем разграниче­ния, механического разделения норм и правил на материальные и процессуальные как в за­конодательстве, так и в праве, а путем выявления соотношения, связей (имея в виду не толь­ко противоположности, но и их совпадение) и взаимодействий таких функциональных свойств права, как материальнхть и процессуальность. 2. Считая поэтому не обладающей научной ценностью классификацию правовых норм по всем приведенным основаниям, взятым в от­дельности, но не отрицая их содержательную ценность как возможных описательных харак­теристик материального и процессуального в праве, полагаем более плодотворным выявле­ние связей и отношений такого измерения права применительно к иным его элементам, под­системам, к объему понятия права в целом.

"Если мы стремимся максимально глубоко выявить своеобразие какого-либо свойства... его отличие от других свойств... то рано или поздно нам придется охарактеризовать это свой­ство через связи определенного вида - в простейшем случае это будут представления о на­блюдаемой связи данного объекта с другими; - в более сложном - о режиме осуществления связи (интенсивность, ориентированность и т.п.); - в самом сложном - прогнозирование связей в гипотетических ситуациях"⁸². В свое время акцента на функциональный характер связи ока­залось недостаточно, слишком уж крамольным в ситуации вынужденного следования науки за законодателем выглядело указание на имманентное единство материального и процессуаль­ного. Поэтому в большей мере научным, по нашему мнению, является не разделение отрас-

⁸⁰ Джапилов Д.Р. Системные аспекты проблемы соотношения материального и процессуального права // Вопро­сы развития и защиты прав граждан: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С.31.

⁸¹Тамже.С36.

⁸² Батурин Ю.М. Социалистическое правовое государство: от идеи к осуществлению / Ю.М. Батурин, Р.З. Лив­шиц. М., 1989. С.23-24; См. также: Маркс К., Энегельс Ф. Соч. 2-е изд. T.13. СИЗ; Мельников ГЛ. Системология и языко­вые аспекты кибернетики. М., 1978. С.21-22; 40-41.

161

лей, норм и т.п. в правовой системе на материальное и процессуальное, а обнаружение их свя­зи, зависимости, отношений в праве в целом. "Процессуальность" и "материальность" - суть функциональные характеристики правовых предписаний. Эти понятия раскрывают не столько социальное, сколько юридическое назначение правовых норм и их генетическую связан­ность"⁸³, - отмечает Н.Н. Вопленко.

Однако прежде несколько слов о своеобразной позиции применительно к обсуждаемой проблеме тех авторов, которые, не отрицая упорядочивающего, процедурного, процессуально­го свойства одной части правовой системы по отношению к другой, полагают "процедуру" бо­лее широким, родовым понятием, относя процесс к охранительной сфере, сфере возможного применения правового принуждения, а процедурой называя позитивное, нормативно урегули­рованное правоприменение⁸⁴. Вспомним упоминавшуюся позицию А.Т. Боннера, приведенную им в статье, казалось бы, прямо посвященной соотношению материального права и процесса, -она заключается в том, что есть процесс, а есть его упрощенный вариант - процедура⁸⁵.

Необычайно точно определив, на наш взгляд, не границу, но именно соотношение ма­териального и процессуального и придя к очень значимому для дальнейшего становления процессуальной теории выводу о несводимости процессуального права лишь к "форме жизни закона"⁸⁶, автор тем не менее фактически отказывается от решения проблемы о "границе" материального и процессуального. Он ограничивается утверждением, что достаточно тради­ционного, сложившегося в юриспруденции термина "процесс" для описания его границ; а по­скольку вопрос о соотношении материального и процедуры как бы изначально и не ставит­ся, то и ответа на него автор не дает. Фактически, такова и позиция В.Н. Протасова. К сожа­лению, автор "Основ общеправовой процессуальной теории", притом что им сконструирована целая теория юридической процедуры (как всего того, что выходит за рамки "традиционного" процесса, определяет порядок позитивного правоприменения), вопрос о соотношении этих понятий также не ставит. Обозначая существо проблемы в определении искомой границы, он пишет: "В самой большей степени материальные и процессуальные явления смыкаются друг с другом в сфере юридической процедуры, здесь они имеют наибольшее число общих мо­ментов, и здесь наиболее сложно провести между ними разграничительные линии. Поэтому при разделении материального и процессуального в праве главной задачей является уста­новление соотношения между процедурой и процессом, отграничение последнего от иных разновидностей юридической процедуры"⁸⁷. Таким образом, мы видим, что акцент в осмыс-

⁸³ Вопленко Н.Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов, 1983. С.98.

⁸⁴ См., например: Протасов В.Н. Все указ. соч.

⁸⁵ См.: Боннер А Г. К. Маркс о соотношении материального права и процесса. С.30-31.

⁸⁶ Там же.

⁸⁷ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.56.

162

лении противоположности между материальным и процессуальным (процедурным) в праве смещается. Он делается на разнице в процедурах "устранения патологии осуществления ма­териальных норм права"⁸⁸ и порядке их позитивного применения. Если же пытаться найти разницу между процедурностью (процессуальностью) и материальностью, как свойствами права, правовых норм, то важно определить другую "границу" - границу, проходящую, по мнению цитируемого автора, именно "в сфере юридической процедуры"⁸⁹, иначе не могут быть поняты признаки "материальности" и "процессуальности"⁹⁰.

Видимо, осознавая это, В.Н. Протасов, хотя и критически относится к методу "вычита­ния" материально-правового⁹¹, прибегает к этому приему для выявления сути этих двух "при­знаков" правовых явлений. Он, в частности, пишет: "Сам по себе признак "материальности" правовых явлений (а его понимают как непосредственное участие норм в регулировании объективно сложившихся пластов социальной жизни) не дает ясных представлений о грани­цах материального в праве. Хотя в самом первом приближении этот признак можно исполь­зовать. Так, к материально-регулятивным нормам принято относить те правовые нормы, ко­торые непосредственно регулируют различные социальные сферы, формируя позитивное поведение их участников. Материальными будут и те охранительные нормы, которые обес­печивают действие материальных регулятивных норм. Например, нормы уголовного права по своей природе являются охранительными, и при этом общепризнано, что уголовно-правовые нормы - материальные. К материальным следует отнести и те процедурные нор­мы, которые регламентируют порядок реализации материальных регулятивных норм. С точ­ки зрения близости к исходной социальной структуре эти процедурные нормы даже более "материальны", чем материальные охранительные (например, уголовно-правовые)"⁹² (кур­сив наш. - Прим. авт.).

Вполне соглашаясь с приведенным мнением в его первой части, следует обратить вни­мание на его дальнейшую противоречивость. Стремясь положить в основу выделения про­цесса признак охранительности вообще, справедливо отмечая при этом, что "понимания процесса как того, что возникает на основе норм гражданско- или уголовно-процессуального права, становится уже недостаточным даже в сфере отраслевых процессуальных наук", В.Н. Протасов тем не менее предпочитает не содержательную общность любой процедуры, как набора "порядковых" содержательных прав личности - возможности личной явки, права на

⁸⁸ Боннер А Г. К. Маркс о соотношении материального права и процесса. С.31.

⁸⁹ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.56.

⁹⁰ См.: Там же. ⁹¹См.:Тамже.С.55.

⁹² Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.57.

163

обжалование и т.п., а признак "позитивности" или - по аналогии - "негативности" права, т.е. устранения в особом процессе спора, патологии, аномалии⁹³.

При таком подходе "упорядочивающий" признак вообще отодвигается на второй план, хотя он, по мнению самого же В.Н. Протасова, и есть то, что отличает процедуру в праве. Желая тем самым разделить право, прежде всего, на охранительное и регулятивное, автор неизбежно уходит от решения проблемы сущностного различия между "основными" и "упо­рядочивающими", материальными и процедурными (по В.Н. Протасову) нормами в праве. Отсюда и следующий весьма сложно воспринимаемый вывод того же автора, который в этой системе измерений хотя и является верным, но не показывает принципиального различия между материальной и процессуальной функциями права, переводя проблему в другую плоскость: "...Граница между материальным и процессуальным в правовой системе прохо­дит как внутри процедурно-правовой сферы (между нормами и отношениями материальной процедуры, с одной стороны, и процессуальной - с другой), так и вне ее - на стыке процесса и материального охранительного правоотношения"⁹⁴. Такая попытка объединить в классифи­кационном основании два признака - "упорядочивающий" и "регулятивно-охранительный" не­избежно ведет к необходимхти введения двойственных, противоречивых по существу тер­минов - "материальная процедура " и "процессуальная процедура"⁹⁵, как это и делает В.Н. Протасов. (В его системе измерений "юридический процесс" фактически равен "процессуаль­ной процедуре" и призван обслуживать исключительно охранительные правоотношения⁹⁶.) И хотя понятно, о чем идет речь, такой подход к проблеме не дает искомого теоретического от­вета на вопрх в разнице материальных и процессуальных (по В.Н. Протасову - процедур­ных) норм, отношений, подсистем общей системы права.

Между тем автор сам указывает на важность разработки общепроцессуальных момен­тов⁹⁷ в правовой системе, а поскольку им предложена общая процессуально-правовая метате­ория, включающая, прежде всего, процедуру, как общее, родовое понятие, то и для его концеп­ции немалое значение имело бы четкое определение обнаруженной принципиальной разницы между материальным и процедурой. Видимо, термин "материальная процедура", противоре-

⁹³ См.: Бутнев В.В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав. С. 15-16; Елисейкш П.Ф. Понятие, виды и структура советских гражданских процессуальных норм // Юридические гарантии применения права и режим социа­ листической законности. Ярославль, 1976. С.108-109; Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.79; Лукьянова ЕГ. Теория процессуального права. С.62; и др.

⁹⁴ Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.57.

⁹⁵ См., например: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.29-31; Он же. Юридическая процедура. С. 6,8; Он же. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.57.

⁹⁶ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.57.

⁹⁷ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.57; См. также: Протасов В.Н. Ос­ новы общеправовой процессуальной теории. С.ЗЗ.

164

чивый по существу, хотя и справедливо подчеркивает "размытость границы", но не вносит чет­кости в определение функциональной разницы двух правовых противоположнхтей.

В обслуживании охранительного правоотношения всегда с высокой степенью четкости проявляется юрисдикционный характер процесса, т.е. особый способ урегулирования дея­тельности по разрешению правового спора, как общепроцессуального теоретического поня­тия⁹⁸. Поэтому, по нашему мнению, при разграничении "материальных" и "процессуальных" процедур достаточно указания на очевидный и широко применяющийся в науке признак -юрисдикционный или неюрисдикционный, позитивный характер процесса".

К сожалению, тройственная концепция права - материальное право, материальная про­цедура, процессуальная процедура - сегодня довольно широко воспринята на уровне отрас­левых исследований, в первую очередь, при разработке проблем трудового процессуального права¹⁰⁰.

Представляется сущностно правильным уже приведенное выше мнение В.Д. Сорокина, критикующего ограничение термина "процесс" исключительно юрисдикционными рамками и указывающего на несоответствие такого подхода современной ситуации развития права¹⁰¹. Административный процесс, именуемый так и в своей позитивной части уже "почти офици­ально", - есть лучшее подтверждение важности полноценного понимания этого термина. Не случайно, например, исследователь процессуальных проблем в трудовом праве В.Н. Ско-белкин вводит "парное" понятие - "нематериальной" нормы¹⁰².

Имея намерение объяснить собственные подходы к видовому делению юридического про­цесса (в частности - на юрисдикционный и неюрисдикционный, позитивный) в соответствующем разделе работы, хотелось бы сделать еще одно замечание относительно позиции В.Н. Прота­сова по обсуждаемой проблеме, в целом, имеющее отношение и к классификации внутри про­цессуальной, процедурной сферы.

⁹⁸ См., например: ПавлушинаАА Спор - как базовая категория теории юрисдикционного процесса // Гражданский и арбитражный процесс. 2002. №7. С.2-6.

⁹⁹ См., например: Иванов ВА Советский административно-юрисдикционный процесс // Советское государство и право. 1980. №6. С.30-37; Масленников МЯ Административно-юрисдикционный процесс: сущность и актуальные вопро­ сы правоприменения по делам об административных правонарушениях. Воронеж, 1990; Он же. Административно- юрисдикционный процесс//Советское государство и право. 1988. С.83-89; ШергинАП. Административная юрисдикция. М., 1979; Якимов А/О. Субъекты административной юрисдикции (правовой статус и его реализация). М., 1996; Панова И.В. Административно-юрисдикционный процесс. Саратов, 1998; и др.

¹⁰⁰ См., например: Скобелкин В.Н. Нормы нематериального характера в трудовом праве // Вопросы теории и практики гражданского и трудового права и гражданского судопроизводства: Сборник статей. Томск, 1981. С. 102-103; Трудовое процедурно-процессуальное право: Учебное пособие / В.Н. Скобелкин [и др.]. Воронеж, 2002. С.13; Маматка- зин И.Р. Процедурные правоотношения, возникающие в России в связи с действием Закона о государственных пенсиях: Автореф. дис.... канд. юрвд. наук. Пермь, 2000. С. 10; Калинин И.Б. Правовое регулирование трудовых процессуальных отношений (теоретические вопросы): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С.9; Распутина ЛЯ Процессуаль­ ные нормы и правоотношения в сфере правового регулирования труда. Омск, 2002. С.7.

¹⁰¹ См.: Сорокин В Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень). С. 151.

¹⁰² См., например: Скобелкин ВЯ. Указ. соч. С. 102-103; Трудовое процедурно-процессуальное право. С.13.

165

Дело в том, что при осмыслении объема юридической процедуры и процесса в праве он добавляет в основания классификации их и еще один - третий компонент. Классифицируя процедуру по признаку создания или реализации права, наряду с "материальной" и "процес­суальной" процедурами, имеющими отношение к реализации права, он выделяет также на одном с ними уровне "правотворческую" процедуру¹⁰³. Указывая (хотя и неправомерно, по нашему мнению, - в едином классификационном ряду) на очевидную разницу в процедурах создания закона и процедурах его реализации, разницу между позитивным применением права и ситуациями правового спора, коллизии, он, к сожалению, не проясняет поставленно­го вопроса о различиях между материальным и процессуальным (процедурным) в праве, а лишь в некоторой степени "запутывает" его. При выделении правотворческой процедуры, ес­тественно, возникает вопрос, можем ли мы обнаружить материально-правовую сторону пра­вотворчества и описать тем самым искомое соотношение "материальное - процессуальное" в указанной сфере правового регулирования? Не давая прямого ответа на этот вопрос, В.Н. Протасов пишет: "С правотворческой процедурой складывается интересная, в какой-то мере даже парадоксальная ситуация. С одной стороны, правотворчество - это такая же регули­руемая правом деятельность, как и любая другая... Но, с другой стороны, не надо забывать об относительности выделения таких аспектов. Ведь правотворчество - это не просто регу­лируемая правом деятельность, а особый компонент системы правового регулирования, а потому на первый план выдвигается его содержательная специфика, а не то, что и здесь можно найти формы реализации правовых норм..."¹⁰⁴.

Значит ли это, что в этой "особой" сфере и не следует искать искомую границу, что здесь неприменимо деление права на материальное и процессуальное? Правомернхть вы­деления двух правовых сфер, определяемых как правотворчество и правореализация и раз­личаемых логически верно - по одному, единому признаку - не вызывает сомнений. Также бесспорным представляется наличие позитивной процедуры (процесса) в обеих сферах. Возражение вызывает фактическое отрицание материально-правового содержания, соответ­ствующего первой сфере законодательства или части правовой системы. Выделение право­творчества в отдельную группу не снимает теоретической проблемы материальнхти и про-цессуальности права. Дхтаточно вспомнить, что любой регламент, порядок, обязательно имеют и часть "компетенционных" норм, и определенным образом описывают правовой ста­тус участника голосования, например; и содержат нормы, не являющиеся "порядком совер­шения действий". К последним можно отнести нормы, сконструированные по типу:" Закон считается принятым, если за него проголосовало..." Такое правило, являясь по внешним

¹⁰³ См., например: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.31.

¹⁰⁴ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. 031.

166

признакам частью процессуального (процедурного) регулирования, определенно имеет и ма­териально- правовой смысл, как признак легитимности закона.

Ю.А. Тихомиров смотрит на эту проблему следующим образом: исходя, видимо, именно из функциональной трактовки материального и процессуального в праве, он, классифицируя процессуальное право как отрасль юридической науки на позитивные и коллизионные про­цедуры (неюрисдикционный, (позитивный) и юрисдикционный юридический процесс в нашем понимании), относит к первым - позитивным процедурам среди прочих и так называемые "функциональные процессы". Таковым назван, например, и законодательный процесс. Он пишет: "Позитивные процессы... условно можно разделить на три группы. Первая включает фукциональные процессы как органическую часть предметных материальных норм. Таковы, например, законодательный процесс, избирательный процесс, бюджетный процес... земель­ный процесс и др. Они служат элементом общей регуляции соответствующей сферы, отрас­ли, в рамках конституционного, бюджетного законодательства и др."¹⁰⁵ Другими словами, су­ществуют особые законодательные сферы, основной целью которых является урегулирова­ние прежде всего порядка, процедурных вопросов упорядочения какой-либо деятельности. По этому признаку мы вправе именовать эти подотрасли законодательства процедурными (процессуальными). По признаку вхождения в их состав мы вправе также назвать правила соответствующих нормативных актов - процедурными (процессуальными). Однако, полагая законодательный признак - внешним, формальным, возьмем на себя смелость утверждать, что материальность и процессуальность, как относительно, условно выделяемые теоретиче­ские характеристики и права в целом, и правовых норм в частности, проявляют себя и внутри этой сферы. Так, используя количественный признак, применяемый в этом случае и В.Н. Протасовым¹⁰⁶, мы могли бы сказать, что правило о праве вето, принадлежащее Президенту, - "в большей мере материально-правовое", чем, например, норма о цифре квалифицирован­ного числа голосов в процедуре голосования. Норма о "праве одного голоса" каждого из уча­стников голосования, безусловно, несет как материально-правовую, так и процессуальную нагрузку. Это еще раз указывает, что деление права на материальное и процессуальное, собственно так же как и на публичное и частное, и на охранительное и регулятивное, носит условный, относительный характер.

При всей реальности происходящих в обществе правовых процессов, для теории права "юридический процесс" - прежде всего научная абстракция, такая как государство, юридиче­ская ответственность, правовой статус и т.д. Любой правоустанавливающий акт государст-

¹⁰⁵ Тихомиров Ю.А. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России: проблемы со­ вершенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. Москва, 28 мая 2001 г. М., 2001. C.1Z

¹⁰⁶ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине. С.57.

167

венного органа, несущий информацию о правах и обязанностях субъекта права, в этом смысле является актом материального права. Как процессуальная форма, которой он, бес­спорно, обладает, это - принадлежность права процессуального. "Научная юридическая кон­струкция, - отмечал А.Ф. Черданцев, - это идеальная модель, отражающая сложную систему урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элемен­тов"¹⁰⁷. Вспомним мнение Д.Р. Джалилова, писавшего, что материальные и процессуальные отрасли - элементы определенной целостности¹⁰⁸. Право, как сложная система, обладает как целостными, так и структурными свойствами, а потому и проблема определения границ ма­териального и процессуального в праве должна восприниматься (вновь приходим к этому выводу) как комплексная - как проблема выявления их структурных связей и отношений и -свойств их целостности. Считая материальное и процессуальное проявлением философ­ского закона единства и борьбы противоположностей, полагаем, что невозможно механиче­ское разделение права, правоотношений, норм, отраслей законодательства, нормативных актов на материальные и процессуальные. Такое разделение всегда носит условный харак­тер, а обсуждаемые два понятия скорее могут быть охарактеризованы как свойства права, способы взаимодействия норм внутри правовой системы, функциональные характери­стики права и его составляющих, что, бесспорно, не умаляет их научной значимости, необ­ходимости, познавательной ценности. Выявление обеих сторон этой диалектической пары и их целостности во всяком правовом явлении, связей их как двух противхтоящих элементов и есть та возможная "предельная степень четкости", о которой писал С.С. Алексеев, определяя структуру советского права¹⁰⁹. Иной подход представляется не диалектичным, а потому - ме­тодологически неверным.

У проблемы соотношения материального и процессуального права есть и еще одна сторона, выявляемая при изучении именно целостности права, взаимодействия и взаимоза­висимости этих его элементов. Применительно к основному вопросу философии она может быть сформулирована следующим образом: что первично - материальное или процессуаль­ное право? право или процесс? Другими словами, вопрх об их соотношении упирается в проблему "слуги" и "господина". Мы уже обращались к ней, определяя методологические подходы, теперь - несколько слов по существу.

К чести отечественной теории права следует сказать, что отход от методологического монизма в решении этой проблемы наметился еще в период идеологического господства ма­териализма, в условиях необходимого идеологического единства. В отечественной теории

¹⁰⁷ Черданцев АФ. Юридические конструкции и их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. №3. С. 12.

¹⁰⁸ См.: Джапипов ДР. Системные аспекты проблемы соотношения материального и процессуального права. С. 36.

¹⁰⁹ См.: Алексеев С.С Структура советского права. С.254.

168

права изначально, традиционно господствовал такой взгляд, подход к процессуальной норме, в соответствии с которым она считалась однозначно вторичной, вспомогательной по отноше­нию к норме материальной, призванной якобы урегулировать "основные" правоотношения. Ее вспомогательный, служебный характер долгое время вообще не вызывал сомнений, и она традиционно относилась к механизму реализации системы материальных норм, считалась "гарантией" надлежащей реализации последней.

"Простое постулирование философских положений о соотношении формы и содержа­ния"¹¹⁰ в их материалистическом - монистическом переложении привело к тому, что долгое время, и прежде всего в отечественной теории права, под процессуальным понимали форму -только форму - реализации материальных правооотношений¹¹¹. Даже сторонники широкого взгляда на процесс при всей "любви" к предмету своей теории не выводили его за рамки вто­ростепенной, вспомогательной, производной от материального права категории. Так, П.Е. Не­дбайло писал о "решающей роли" в реализации права - материальных средств, относя процес­суальные средства, нормы, формы к числу гарантий их осуществления, причем в ряду иных, обнаруживаемых им в правовой системе гарантий¹¹². В.М. Горшенев указывал на необходи­мость "абсолютного признания производное™ процессуального права от материального"¹¹³. Даже у А.М. Васильева, определяющего процессуальность как роль правовой нормы, читаем применительно к "двум типам правовой регламентации" (вот и еще один вариант определения процедурного в праве): "Первый обеспечивает непхредственную регламентацию сущест­венных отношений и необходимо отправляется от их реального содержания... Второй не столь жестко связан содержанием регулируемых отношений... речь идет о нормах как бы второго порядка, создаваемых в качестве гарантий осуществления первых..."¹¹⁴. В целом соглашает­ся с ним и В.Н. Протасов¹¹⁵.

Справедливо™ ради следует отметить, что понимание высокой степени самостоятель­ности процессуального права, по понятным причинам, исходило от ученых, изучающих его в его отраслевых проявлениях. Так, Н.А. Чечина всегда отстаивала автономный, самостоятель-

^тДжапиловД.Р. Системные аспекты проблемы соотношения материального и процессуалльного права. С.31.

¹¹¹ См., например: Черданцев АФ. Системообразующие связи права. С.14; Гражданское судопроизводство / Под ред. В.М. Семенова. Свердловск, 1974. С.16; Мельников Ю.И. Природа и содержание норм процессуального права в социалистическом обществе. Ярославль, 1976. С.5-12.

¹¹² См.: Недбайло П.Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм // Совет­ ское государство и право. 1957. №6. С.20,22.

¹¹³ Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С.218; См. также: Горшенев В.М. О системе процессуального права в советском государстве / В.М. Горшенев, П.С. Дружков. С.17; КимАИ. Государственно-правовые процессуальные нормы и их особенности /А.И. Ким, B.C. Осно­ вин II Правоведение. 1967. №4. С. 40-47.

¹¹⁴ Васильев AM. Указ. соч. С.7-8.

¹¹⁵ См.: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.36.

169

ный, а не производный характер гражданского процессуального права как отрасли¹¹⁶, Р.Е. Гу-касян, изучая степень детерминированности процессуальной формы материальным правом, пределы воздействия его на форму процесса, указывал, что эта связь - взаимна. Более того, изучая эту взаимосвязь, правда только на уровне правовой нормы, он пришел к выводу, что нормы материального права и нормы процессуального права и порождаемые ими субъектив­ные права часто не находятся в соотношении формы и содержания, а представляют собой са­мостоятельные правовые явления¹¹⁷. Именно с этих позиций, хотя и подчеркивая наличие и в этом случае опосредованной связи их через отрасль процессуального права в целом, он тем не менее обозначил иной, новый подход к осмыслению связей и отношений материального и процессуального в праве, отмечая:" Для решения вопроса о соотношении материального и процессуалььного права важное значение имеет теория генетической и функциональной взаимхвязи материальных и процессуальных отраслей права"¹¹⁸ (курсив наш. - Прим. авт.).

М.Л. Якуб применительно к уголовному судопроизводству крайне отрицательно отно­сился к преувеличению вторхтепенности, производное™ процессуальной формы¹¹⁹. Задол­го предвосхищая вхождение теории естественных прав человека в букву и дух отечественной системы права, он приводит не переставшие, как видим, быть актуальными общеизвестные слова К. Маркса: "Судебный процесс и право также тесно связаны друг с другом, как, напри­мер, формы растений связаны с растениями, а формы животных - связаны с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы"¹²⁰. (Фактиче­ски, по нашему мнению, речь здесь идет о принципах права и процесса, как признаке их единства.) Далее он отмечает: "Из этого высказывания следует, что процесс есть "форма жизни закона", но в то же время - не "пустая формальность", которая "не имеет никакой со­держательной ценности" и не может сводиться к "бессодержательной форме"... Они должны соответствовать друг другу по своим задачам, природе, принципам"™.

М.К. Юков, выделяя во взаимоотношении гражданского и гражданского процессуально­го права функциональные связи а) субординации, б) управления в) координации, главными и определяющими считал последние, признавая тем самым взаимное влияние этих двух пра­вовых подсистем друг на друга.

¹¹⁶ См.: Чечина НА. Система гражданского процессуального права и систематизация законодательства // Право­ ведение. 1984. №2. С.28.

¹¹⁷ См.: Гукасян Р.Е. Соотношение материального и процессуального права - важнейшая проблема юридической науки на современном этапе // Вопросы развития и защиты прав граждан: Межвузовский тематический сборник. Кали­ нин, 1977. С.7.

¹¹⁸Тамже.С8.

¹¹⁹ См.: Якуб МЛ Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С.13; См., также: Мизулина, Е. Уголовный процесс: Концепция самоопраничения государства. Тарту, 1991. С. 7.

¹²⁰ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. T.1. С.158.

¹²¹ Якуб МЛ Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. С.14.

170

Действительно, а не можем ли мы определить проблему по-иному, представив ее в следующем виде: а есть ли у процессуальных норм-"гарантий" - гарантии их собственного применения, реализации? При ее разрешении мы неизбежно обратим внимание, что матери­альные нормы (памятуя о функциональном и относительном характере такого деления, о "разделении труда" между нормами"¹²²), в свою очередь, могут выступать в качестве таковых. Так, упоминавшиеся "компетенционные", "статусные" нормы, определяющие процессуаль­ные права участников процесса и являющиеся "более материально правовыми", чем иные процессуальные нормы, обеспечивают ход процесса за счет последовательного осуществ­ления этих прав - права на подачу жалобы, принятие решения и т.п. Материально-правовые нормы, составляющие нормативное содержание регулирования отношений сторон, предо­пределяют процессуальные основания вынесения соответствующего решения судом; мате­риально-правовые основания субъективных прав обеспечивают возможность получения и, соответственно, выдачи - правоустанавливающих документов в нотариальном процессе и т.д., и т.п. Вспомним также, что надлежащее исполнение процессуальных правил обеспечено материально-правовыми нормами об ответственности. Так, во многих правовых системах существуют правила о материально-правовой (административной или уголовной) ответст­венности за неуважение к суду, неисполнение судебного решения; установлена уголовная ответственность - за нарушение конституционных прав на личную свободу и неприкосновен­ность личности, имеющих и свой процессуальный аспект; нормативно существует дисципли­нарная ответственность для служащих - за нарушение порядка работы с жалобами, обраще­ниями граждан в позитивном процессе; дисциплинарная же - за нарушение порядка осущест­вления трудовых обязанностей, например, опоздание на работу для работника в его отноше­ниях с работодателем и т.д.

Взаимопереплетение самих "правил" и их "гарантий" хорошо усматривается на примере п.7 Французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года. Он гласил: "Никто не может подвергнуться обвинению, задержанию или заключению иначе, как в случаях, преду­смотренных законом, и при соблюдении форм, предписанных законом. Тот, кто испросит, из­даст произвольный приказ, приведет его в исполенение или прикажет его выполнить, подле­жит наказанию; но каждый гражданин, вызванный или задержанный в силу закона, должен беспрекословно повиноваться; в случае сопротивления он подлежит ответственности"¹²³. Можем ли мы здесь обнаружить производность или одностороннюю гарантированнхть? От­вет очевиден. Как писал Р.Е. Гукасян: "Процессуальное право без материального бесцельно,

¹²² Черданцев АФ. Системообразующие связи норм права. С. 12.

¹²³ См.: Дженис М. Европейское право в области прав человека. (Практика и комментарии) / М. Дженис, Р. Кэй., Э.Брэдли.М.,1997.С11.

171

а материальное право без процессуального - бездейственно"¹²⁴. Самостоятельное же содер­жательное значение процессуального права становится все более очевидным в условиях изменившегося - в содержательную сторону - правопонимания.

Поэтому можно сделать следующий вывод:

Вывод о соотношении материального и процессуального условно как формы и содер­жания может быть сделан - на среднем - между двумя близлежащими - макро- и микроуро-нями. На макроуровне - право в целом, в единстве, в комплексе материального и процессу­ального выступает или должно выступать гарантией соблюдения прав личности; внутри пра­вовой системы материальное и процессуальное, соотносясь как форма и содержание, обла­дают взаимным влиянием, находясь в губокой функциональной взаимной связи и будучи вы­деляемыми в правовой системе как условные подсистемы, взаимно обеспечивают реализа­цию права в целом; при автономном рассмотрении - на микроуровне - процессуальное право обладает собственной содержательной ценностью, имея в виду, что процессуальные права личности часто не менее значимы, нежели материальные, являются неотъемлемой частью признаваемых "естественных" прав человека и "права справедливости" и составляют в этом смысле не меньшее завоевание цивилизации, чем права материальные.

Что касается последнего утверждения, то его прекрасной иллюстрацией является, на­пример, известный процессуальный институт Habeas Corpus. Эта процедура, получившая на­звание по содержащему ее акту - Habeas Corpus Act 1679 г., принятому в Англии, и ставшая ис­конным институтом уголовного процесса стран общего права, впоследствии была воспринята романо-германским законодательством, а ныне - и общеевропейским правом, изначально обо­значала судебный приказ должнхтному лицу о срочной доставке арестованного в суд с сооб­щением оснований и времени ареста. В судебной процедуре их рассмотрения при обнаруже­нии необоснованности задержания, заключения под стражу или ареста могло быть принято судом решение о немедленном освобождении при признании невозможности вторичного за­держания по тем же основаниям." Поскольку праву на судебную проверку законности ареста, воплощенному в процедуре "хабеас корпус", придается огромное значение как выверенной и утвердившейся в практике правосудия норме, это право изложено в Международных пактах и региональных конвенциях о защите прав человека"¹²⁵. Так, это право названо в перечне основ­ных, признаваемых европейским сообществом прав человека наравне с иными, которые по сравнению с названным могут быть обозначены как материально-правовые права человека (п.4 ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод)¹²⁶. Подобным яв-

¹²⁴ Гукаеян Р.Е. Соотношение материального и процессуального права - важнейшая проблема юридической нау­ ки на современном этапе. С.7.

¹²⁵ Права человека: Учебник для вузов / Под ред. ЕА Лукашевой. М., 1999. С.441. ¹²бСЗРФ.2001.№2.Ст.163.

172

ляется и процессуальное по сути своей право на публичное и справедливое разбирательство его дела в разумный срок и в присутствии лица, право на личную неприкосновенность и т.п. Та­ким образом, многие неотъемлемые права личности являются именно процессуальными по характеру своему правами. Во многих иных нормах раздела первого Европейской конвенции "правила", обозначающие основные права человека, имеют как материально-правовую, так и процессуальную сторону.

Исходя из всего сказанного можно сделать следующий вывод: при изучении процессу­ального права и юридического процесса на среднем уровне, т.е. в системе рассмотрения права как комплекса материального и процессуального, при отграничении последнего нам дхтаточно обозначения его "квалифицирующих" - формальных признаков. Таковыми, хотя и с известной долей условности и относительности, выступают - упорядочивающий, филологи­ческий и законодательный критерии. Когда же мы говорим о процессе на микроуровне, -единство его определяется и его содержательными признаками. У любой процедуры, а не только у правоприменительных судебных процедур необходимо должна быть обнаружена их содержательная общность.

Фактически, юридическому процессу (и процессуальному праву) присущи, помимо формальных, и упоминавшиеся - содержательные характеристики, которые хотя и не яв­ляются его квалифицирующими признаками, т.е. не отграничивают его от материального в праве, но, наоборот, подчеркивают его единство с последним и внутреннее сущностное единство. Содержательные признаки характеризуют его на микроуровне, т.е. при собствен­ном иследовании как условно-отдельно взятого объекта. Таким образом, о единстве процес­са свидетельствуют прежде всего признаки, характеризующие его с содержательной сторо­ны, - содержательные признаки юридического процесса, среди которых на первое место мы бы поместили необходимую отраженность в правилах любой процедуры права как меры справедливости. У такого показателя могут быть нормативные измерители, например - соот­ветствие процедуры Конвенции о защите прав человека и основных свобод или Конституции государства. Фактически, первый содержательный признак общности процесса - мера его справедливости выражена в комплексе лежащих в его основе принципов¹²⁷. Таким образом, принципы процесса отражают его содержательное единство. Очевидно, что не только мате­риальное право и не только "процесс реализации охранительного правоотношения", процесс применения правового принуждения и уж тем более не только судебный процесс должны быть основаны на общих принципах равенства, уважения прав личности, свободы и личной

¹²⁷ Авторская позиция по этому поводу подробно выражена в работе: Баландин, В.Н. Принципы юридического процесса / В.Н. Баландин, А.А. Павлушина. Тольятти, 2001.

173

неприкосновенности, права на жизнь, уважения частной жизни, свободы выражения своего мнения, и т.д., и т.п.

Следует отметить, что этот содержательный признак процесса - общность его принци­пов - тоже представляет собой сложную систему. В нем может быть выделено несколько уровней, характеризующих соответствующие ступени препарирования права и процесса. Есть значительная группа принципов, являющихся общими для правовой системы в целом, имея в виду ее материально-правовую и процессуальную часть. К таковым относятся, на­пример, принцип справедливости, принцип законности, принцип равенства, принцип уваже­ния личности и другие. Это и содержательные признаки единства права в целом. Каждый из общеправовых принципов преломляется специфическим образом в каждой их двух подсис­тем - в материальном и процессуальном праве. Общеправовой принцип равенства представ­лен в юрисдикционном процессе принципом состязательнхти, процессуального равенства прав сторон и иных участников судопроизводства в зависимости от их процессуальной роли; не случайно, будучи назван в российской Конституции как "равенство перед законом и су­дом", он представлен в позитивных процессах единством применяемого ко всем субъектам права нормативного критерия, т.е. общей нормативностью закона, его распространенностью на всех участников правоотношений. Равенство перед законом управляющих и управляемых опосредуется возможнхтью на судебное обжалование действий и решений любых органов и должностных лиц.

Подобная уровневхть принципов наблюдается и применительно к видовой представ­ленности процессов и процедур. Не предлагая пока более подробной классификации юриди­ческого процесса, относя этот вопрх к дальнейшим разделам работы, можно указать на на­личие собственных принципов у юрисдикционного и неюрисдикционного процессов. Для пер­вого должны быть характерны принципы - незаинтересованнхти третьего субъекта, управо-моченного разрешить спор, гласности процесса, права на обжалование акта в судебную вы­шестоящую инстанцию и другое. В неюрисдикционном процессе применения права действу­ет принцип возможности судебного обжалования действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, принцип письменности и другие. В правотворческом процессе действуют, например, принцип судебного нормоконтроля, пропорциональнхти голосования, принцип согласительного начала и другие.

В проекте Закона "Об административных процедурах", выдвинутом Фондом распро­странения правовых знаний "Конституция", в качестве общеправовых принципов названы, например: принцип законнхти, принцип взаимного доверия, запреты злоупотребления пра­вом, произвола, бессмысленного применения норм, сверхформализма, принципы соразмер-

174

ности, переадресации в компетентный орган, координации процедур (принцип "одного окна"), принцип общения по почте, принцип обоснованности решения, принцип исследования, разъ­яснения права на обжалование и подачи жалобы, принцип "большее охватывает меньшее" (in majore minus) и другие. Все вышеперечисленное названо принципами правового государ­ства, т.е. - общеправовыми принципами государства такого типа. Все они воспроизводятся и в ст. 4 проекта, называющей принципы осуществления административных процедур. Допол­нительно назван принцип ограничения превентивного контроля¹²⁸. Таким образом, видим, что общеправовые принципы трансформируются в процессуальные с сохранением их содержа­тельной ценности.

Фактически, речь идет о "субпринципах", формируемых законодателем или правопри­менителем в лице суда, вытекающих из общих принципов права, проявляющих таким обра­зом свою сущность в процессуальном праве в целом или его подсистемах. Так, в законода­тельстве Швейцарии в качестве "субпринципов", помимо названных, действуют: запрет про­тиворечивого поведения администрации; принцип веры и доверия; принцип правовой безо­пасности (администрация, сталкиваясь с аналогичными случаями, должна придерживаться аналогичной практики); запрет на отказ в применении права и другие¹²⁹.

Следует отметить, что иерархия принципов в праве является весьма условной. В ряде случаев общеправовой принцип может выражаться прямо в "наборе" процессуальных прав лица в конкретном виде процесса, не будучи непосредственно представлен в переформули­рованном виде в процессуальном акте, обслуживающем этот вид процесса. В иных случаях он может существовать (в своем нормативном выражении) в процессуальном акте - в неиз­менном (по сравнению с его общеправовым звучанием) виде. Некоторые ученые высказы­ваются категорически против обнаружения иерархичности в системе принципов отраслевых процессов. Так, применительно к уголовному процессу Н.А Громов и В.В. Николайченко пи­шут: "Нельзя рассматривать конституционные принципы по отношению к отраслевым в каче­стве норм-доминант, позволяющих наиболее четко и правильно толковать и применять теку­щее законодательство при осуществлении уголовного судопроизводства..."¹³⁰ Несмотря на явно выраженное в приведенном мнении нормативно-позитивное отношение цитируемых авторов к праву, их позиция имеет значительную долю научного смысла, поскольку конститу-

¹²⁸ См.: Проект Закона "Об административных процедурах". Инициативный проект с комментариями разработчи­ ков. М., 2002. С.11-29; 40-44.

¹²⁹ См.: Конституция Швейцарской Конфедерации; Федеральный закон об административных процедурах (Швей­ цария), Закон об административных процедурах кантона Базель-Ланд (Швейцария) // Экштайн К. Как упорядочить от­ ношения гражданина и чиновника? Административные процедуры на примере законодательства Швейцарии / К. Эк­ штайн, Р. Шафхаузер, С. Вершинин. М., 2000. С.19-25; 51-77.

¹³⁰ Громов НА Принципы уголовного процесса, их понятие и система / НА Громов, В.В. Николайченко // Госу­ дарство и право. 1997. №7. С.35.

175

ционные принципы, так же как и общепризнанные принципы международного права, выра­женные в международных договорах, лишь частично растворены в "нижестоящих" норматив­ных актах, в противном случае было бы излишним все более вхтребуемое, в том числе и в нашей правовой системе, правило - о приоритете Конституции, международных договоров и т.д. В целом, следует отметить, что вообще иерархия в праве схтавляет самхтоятельную и мало исследованную в отечественном правоведении проблему. На примере системы прин­ципов права в системе принципов процесса видно, что перспективой развития процессуаль­ной теории в этой части должен стать отказ от традиционной линейнхти в толковании соот­ношения "процессуальное правило - процессуальный принцип - общеправовой принцип". Де­ло в том, что проблема их соответствия не так прхта, как это кажется на первый взгляд. Фак­тически, речь идет о внедрении оценочного стиля мышления в науку и практику правоприме­нения. Это, в свою очередь, сопряжено с идущими процессами взаимного влияния преце­дентной и нормативной правовых систем. Однако это тема отдельного самостоятельного ис­следования, не имея возможнхти в рамках настоящей работы уделить ей большее внима­ние, сделаем необходимый вывод из сказанного выше. Принципы юридического процесса, являясь его содержательным признаком: первое - определяют его отношение целостнхти с материальным правом в рамках права в целом; второе - содержательно определяют необхо­димо общее вхприятие юридического процесса, как права в действии, а процессуального права, как отностительно самостоятельной составляющей права в целом. По этому признаку мы можем судить о единстве позитивных и юрисдикционных процессов, поскольку они все должны исходить из основополагающих положений справедливхти процедуры.

Вторым содержательным признаком юридического процесса, также определяющим его единство, является система общих категорий процесса (процессуального права). Эта про­блема никогда не была предметом специального рассмотрения в теории права, хотя в хно-ве своей она не нова. Извхтно, что авторы судебного права усматривали общность судеб­ных процессов именно в наличии таких общих категорий, каковыми являются - иск, как притя­зание, выраженное в определенной процессуальной форме, наличие сторон судопроизвод­ства и т.д. Научным указанием на общнхть иных категорий - в теоретическом измерении (или институтов - в конкретно-правовом контексте) является устойчивое на сегодняшний день представление о единстве таких правовых комплексов, как доказательственное право, инсти­тут экспертизы, подведомственность и подсуднхть, процессуальное представительство, процессуальный акт. Вспомнив упоминавшуюся позицию С.С. Алексеева и И.Я. Дюрягина, называвших общими (на уровне применения права в целом - в его позитивной и юрисдикци-онной части) - установление фактической основы дела, доказывание, принятие решения,

176

специально отметим, что и этот признак - содержательный признак единства процесса - име­ет системный характер. Одни категории являются общими на уровне процессуального права в целом, другие определяют общность его отдельных родов или видов. К последним можно отнести, например, научную категорию или институт спора, как одного из оснований выделе­ния в процессе его юрисдикционной и позитивной частей.

Поскольку названные выше проблемы, имея в виду и классификацию процесса, и его общие понятия и категории, являются предметом специального рассмотрения в последую­щих разделах работы, подведем краткий итог всему, сказанному выше.

Еще раз подчеркивая, что всякое научное определение всегда неизбежно ограни­чивает свой предмет, считаем важным обозначить юридический процесс с нескольких позиций. Во-первых, юридический процесс, имея в виду философское содержание этого понятия, представляет собой право в действии, в динамике, определяя в отличие от по­нятий - "право", "правовая система" - не сложую систему правил как некую данность, но сам ход их принятия и реализации. В этом понимании более уместен термин - "юриди­ческий процесс". Во-вторых, процессуальное право, являясь парной категорией праву материальному и не имея с последним никакой "четко выраженной" границы, представ­ляет ту его часть, которая опосредует свойство права определять порядок, последова­тельность, содержательную сменяемость стадий правотворчества и правоприменения. Здесь более употребимо понятие - "процессуальное право". В-третьих, юридический процесс, как собирательное научное понятие; юридический процесс и процессуальное право, как упорядочивающие элементы правовой системы обладают единством по сво­ему содержанию, определяемому, помимо "формальных" характеристик, характеристи­ками содержательными: 1) общими идеалами - принципами процесса; 2) общими теоре­тическими построениями - научными конструкциями. Кроме того, единство их понятий определяется обнаруживаемой общностью догмы права общепроцессуальной теории; общей теории юридического процесса, - а именно наличием общих закономерностей в учении о правовой норме, процессуальном правоотношении, процессуальном статусе субъектов, процессуальной ответственности и т.д.

Таким образом, соглашаясь с И. Кантом в его мнении о невозможности единого опре­деления процесса, как и права в целом, в силу известной сложнхти и многосторонности этой глобальной правовой категории, считаем более плодотворным ее теоретическое описание, соответственно имея в виду его видовое деление, общие категории и институты, а также об­щую теоретическую основу - догму права. Важным в этом смысле представляется определе­ние места юридического процесса, процессуального права, соответствующей отрасли науч­ного знания в системе иных категорий, отраслей, прочих составляющих права.

177