§ 1. Общая теория правовой нормы и процессуальная норма: проблемы общего и особенного

Теория правовой нормы в отличие от очень многих теоретико-правовых тем никогда не знала недостатка в работах, прямо ей посвященных. По существу, в отечественном правове­дении она, наряду с теорией правоотношения и юридической ответственнхти, представля­лась краеугольным камнем, лежащим в хновании остального теоретического знания, от нее во многом отталкивались при создании иных научных концепций и конструкций, она всегда представлялась как бы аксиомой отечественного теоретического знания о праве.

С другой стороны, теория эта не знала и недхтатка в научных дискуссиях, которые то усиливались, то ослабевали, но никогда, вплоть до сегодняшнего дня, не прекращались, сви­детельствуя, в частности, о не бесспорнхти "устоявшегхя" теоретического построения о пра­вовой норме, а также и о качественном накоплении возражений и изъятий, тех "исключений из правила", которые в определенный момент делают необходимым перехмысление этого пра­вила, новое его прочтение или создание более универсального, более общего правила.

Все вышхказанное вовсе не свидетельствует об отрицании теории нормы, речь идет о том, что точка в дискуссии об этом понятии в отечественном правоведении отнюдь не по­ставлена. А хли к этому добавить, что в нем и раньше видели, и сейчас видят не просто теоретическую конструкцию, но ориентир в реальном выражении нормативных правил в за­конодательстве, нормативных актах, становится очевидным, что в обозримом будущем - это "вечная тема" теории права, значение которой действительно трудно переоценить. Известно, что "охватившее" отечественное правоведение поветрие и увлечение естхтвенными осно­вами права, философией права, отодвинули на задний план догматическую часть теории права. Однако, представляется, что некоторые авторы поторопились отказать ей в эвристи-чхкой функции. Так, С.А. Пяткина пишет, имея в виду отечхтвенную общую теорию права в ее догматической части: "Возникла теория, приведшая к созданию "связи значений" для то­тального охвата действующего нормативного материала пхредством понятий "норма", "пра­воотношение", "субъекты права", "правовая ответственность" и т.д.

зоз

щего научного прогноза"¹. Определив очевидную уровневость отечественной теории права, мы достаточно подробно еще в методологическом разделе работы выяснили, что в своей догматической части она на это и не рассчитана. Однако это вовсе не свидетельствует о вто-росортности подобного догматико- теоретического знания и тем более о его неспхобности к практической пользе и производству научного прогноза. Я.В. Гайворонская справедливо от­мечает, что "...современное "широкое" понимание права исходит в большей мере из его об­щесоциальных характеристик... При всей позитивной значимхти этого процесса нельзя не признать, что такой подход влечет за собой "размывание" теоретических конструкций и, как следствие, не может дать приращения научного знания"². Утверждение А.С. Пиголкина, про­звучавшее еще в 1960 году, что "...структура правовой нормы является логической форму­лой, которая позволяет углубить познание права в целом и отдельных правовых норм, помо­гает лучше понять цели правового регулирования, способствует максимально четкому и яс­ному изложению правовых норм... помогает исполнителям правильно понимать смысл и со­держание правовых норм, точно и правильно их применять к конкретным жизненным фак­там..."³, не потеряло своей актуальности и сегодня. Так же как и то, что теоретическая клас­сификация правовых норм, "определяющая место и роль каждой нормы в общей системе правовых норм... имеет огромное значение для поддержания принципа законности и консти­туционности"⁴ (М.Н. Марченко).

0 справедливости этих слов свидетельствует, в частности, появившаяся недавно ста­ тья О.В. Берг "Некоторые вопросы теории нормы права", в которой на основе традиционного подхода к анализу структуры нормы права (хотя и отмечается, что он "недостаточно дета­ лен"), а также с учетом новых возможных подходов к теоретико-догматической проблеме конструкции нормы права делается ряд замечательных именно по новизне подхода практи­ ческих выводов о причинах и формах законодательных, а точнее - "нормовыразительных" ошибок⁵.

¹ Пяткина С.А. Предисловие к книге "История русской правовой мысли. Биографии, документы, публика­ ции". М., 1998. Сб.

² Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. №3. С.44.

³ Пигопкин АС. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей теории со­ ветского права: Сборник статей / Под ред. C.H. Братуся. М., 1960. С.169.

⁴ Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2001. С.623.

⁵ См.: Берг О.В. Некоторые вопросы теории нормы права // Государство и право. 2003. №4. С.19-25.

⁶ Там же.

304

С этих позиций приложение к анализу процессуальной нормы общетеоретического зна­ния о норме "вообще" представляется важным не только для развития общепроцессуальной теории, но и в том смысле, что такое обращение может, видимо, "продолжить разговор" о на­учной конструкции нормы права, ее структуре и видах. Именно эти три элемента - понятие, структура и виды - определяют существо теории нормы, для которой подход к ней с процес­суальных позиций, приложение ее к особому виду норм - нормам процессуальным, может стать еще и своеобразным мерилом истинности. Предваряя рассуждения на эту тему, умест­но предположить, что в силу общности теории нормы она должна быть применима и к анали­зу нормы процессуальной, как одному из видов правовой нормы вообще, хотя и с некоторым (это невозможно даже как начальную посылку отрицать) элементом специфики, хобенности.

Однако размышления на этот счет приводят нас к обратному выводу.

Представляется, обнаружение специфики в структурировании процессуальной нормы не может привести к отрицанию ее нормативного характера или не принятию ее вообще как "нормы права". Принципиально не отличаясь в своей понятийной части, процессуальная норма с точки зрения ее конструкции между тем весьма специфична и не может, по нашему

⁷ См.: Лучин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве. М., 1976. С.124.

⁸ Елисейкин П.Ф. Предмет процессуально-правового регулирования и понятие процессуальной нормы // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР: Тематический межву­ зовский сборник / Под ред. B.M. Горшенева. Вып. 4. Ярославль, 1977. С. 28; Он же. Процессуальная норма и ее диспозиция // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство: Межвузовский тематический сборник/ Под ред.

305

мнению, характеризоваться ни трехэлементной структурой, ни структурой, определяемой в науке как "предоставительно-обязывающая"⁹, т.е. обычным, традиционным структурировани­ем правовой нормы.

8 чем действительно можно согласиться с П.Ф. Елисейкиным - общая теория права должна иметь значительную общую часть, как учение о правовой норме вообще, имея в виду и ее процессуальную разновидность. Однако учение о процессуальной норме не является, как об этом говорят в теории перевода, - "калькой" его. Даже сторонники традиционного структурирования нормы всегда, несмотря на обязательное и справедливое выделение при­ знака общих "конститутивных"¹⁰ качеств нормы вообще и процессуальной нормы в частности, обращали внимание и на обязательную специфику, особенности последней, не исключая формулирования их в виде общего (на этом уровне) процессуального знания. Обращаясь к этой теме, Ю.И. Мельников писал: "Попытаемся выявить общее и особенное применительно к материальным и процессуальным нормам"¹¹.

Сначала о самом понятии нормы права и процессуальной нормы. Подробно остано­вившись на этом вопросе применительно к определению права вообще¹², отграничивая в нем право материальное и право процессуальное, мы пришли к принципиальному, на наш взгляд, в том числе и для теории процесса, выводу.

Если при определении правовой нормы иметь в виду право как право публичное и пра­во частное, мы должны признать, что традиционное общепринятое определение правовой нормы становится "тесным" в этом случае. Право частное в большей мере складывается не из обязательных велений государства или даже его нормативных дозволений, но из огромно­го массива индивидуального регулирования, защищаемого мерами государственного прину­ждения наряду, например, с диспозитивными нормами официальных нормативных актов, от­ступающими в этом случае на второй план.

Изучать процессуальную норму, не имея в виду при этом процессуальных правил, вы­текающих из договоров, где они могут быть сконструированы абсолютно идентично со спосо-

⁹ См.: Поляков А.В.

¹⁰ См.: Мельников Ю.И. Понятие и особенности норм процессуального права // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР: Тематический межвузовский сборник. Вып.1. Ярославль, 1975. С. 11; Он же. Природа и содержание норм процессуального права в социалистическом обще­ стве: Учебное пособие. Ярославль, 1976. С. 70; Чечина НА Нормы гражданского процессуального права и их применение: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Л., 1965. С.4.

¹¹ Мельников Ю.И. Природа и содержание норм процессуального права в социалистическом обществе. С. 71.

¹² См.: § 2 главы 1 раздела II настоящей работы.

306

бом изложения или содержанием правила, предлагаемого законом или иным нормативным актом, представляется невозможным. Таким образом, расширяя понятие права до права ча­стного, мы не можем считать таковым только ту его часть, которая разрабатывается законо­дателем, принимается им в особом порядке и т.д. Если первичным в понятии правовой нор­мы мы считаем ее нормирующий характер, то, что она есть - "правило" поведения, с неиз­бежностью должно признать нормой вообще, а соответственно и процессуальной нормой - и процедурные, упорядочивающие правила, вытекающие из договоров в сфере частного пра­ва. Поскольку приведенное мнение было распространенно обосновано в предыдущих разде­лах работы, отметим только, что в соответствии с изложенным далее процессуальной нор­мой будем пока условно считать правило поведения участников того или иного вида юриди­ческого процесса, определяющее организационную, процедурную сторону поведения и выте­кающее из нормативного акта в области публичного права или из нормативного акта или до­говора в сфере действия частного права. Представляется, что сконструированным по образу и подобию закрепленных в нормативных актах процессуальных, процедурных норм, подоб­ным же нормам, вытекающим из договоров, можно отказать лишь в признаке "общего харак­тера " - характер у них индивидуальный, хотя и мера такой индивидуальности может варьи­роваться в очень широких пределах, так что в целом может представлять и значительный публичный интерес. Так, например, в международном частном праве определение в догово­ре подсудности дела, если речь идет о компаниях со значительными активами, может быть далеко не безразлично с точки зрения соблюдения публичного интереса.

Различие между общим и индивидуальным правилом поведения по этому признаку -очевидно, однако это не меняет существа того, что и те и другие - есть правила, определяю­щие конкретное поведение. Имея свое место в иерархии иных норм права и располагаясь, образно говоря, в нижнем его ярусе¹³, они тем не менее играют существенную роль в общем процессе правового регулирования. При широком подходе к праву мы обязаны выделять в нем и этот уровень регулирования, для формирования же процессуальной части договорного права первхтепенное значение имеет признание общего существа, а соответственно и об­щих подходов к конструированию процессуальной нормы. "...Мы не можем отрицать того, -пишет Ж.-Л. Бержель, - что индивидуальные акты порождают для тех, кого они затрагивают, новые правила и таким образом изменяют общий правопорядок, как и того, что общее прави­ло реализуется только в частных случаях их применения"¹⁴. И.И. Лукашук отмечает: "Норма

¹³ См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С.99.

¹⁴ Там же. С.100.

307

представляет собой общее правило, рассчитанное на неопределенное число случаев. По­этому в доктрине издавна ведется спор о том, является ли нормой постановление договора, закрепляющее конкретное урегулирование и не подлежащее применению к другим случаям. Подобное постановление обладает признаками нормы: оно регулирует отношение сторон, юридически обязательно, однако не рассчитано на неоднократное применение. Такого рода постановления обычно именуют индивидуальными нормами"¹⁵.

Определив это как общую посылку дальнейших рассуждений, перейдем к обсуждению наиболее спорного в теории нормы "конституирующего" признака - к ее структуре. Проблема элементного состава процессуальной нормы рассматривалась в отечественном правоведе­нии как на общетеоретическом, так и на отраслевом уровне¹⁶. Как предмет специального ис­следования проблема структуры процессуальной нормы представлена в работах Р.В. Ша-гиевой. Однако со ссылкой на К. Маркса, считавшего, по ее мнению, что "процесс есть форма жизни закона"¹⁷, "а не его создания"¹⁸, она исследует процессуальную норму только в грани­цах юрисдикционного правоприменения. Считая "сомнительным" представление, что "одни и те же общественные отношения упорядочиваются одновременно с помощью материальных и процессуальных норм"¹⁹, она настаивает на традиционном трехэлементном строении и процессуальной нормы, хотя, как и все сторонники такого подхода, оговаривает, что среди элементов структуры необходимо выделять родовые - "обязательные для любых норм... и видовые, присущие только отдельным их видам"²⁰. К первым она относит диспозицию и санкцию²¹, считая, что "гипотеза присуща не всем процессуальным нормам"²².

Е.Г. Лукьянова, также уделившая в "Теории процессуального права" внимание пробле­ме структурирования процессуальной нормы, заняла по обсуждаемому вопросу несколько

^ЛукашукИ.И. Международное право. Общая часть. M., 2001. С. 110.

¹⁶ См., например: Пиголкш АС. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей теории Советского права: Сборник статей /Под ред. С.Н. Братуся. М., 1960. С.148-193; Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории Советского права: Сборник статей /Под ред. С.Н. Братуся. M., 1960. С.194-254; Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. (Теоретические пробле­ мы). M., 1981. С. 8; Он же. Санкции в советском праве. M., 1962; Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве. М., 1991. С.110-111; Столмаков, А.И. Понятие и классификация санкций норм уголовно-процессуального права // Правоведение. 1977. №3. С.44; Юков М.К. Структура и применение норм гражданского процессуального права // Советская юстиция. 1980. №23. С.8-9; Курылев СВ. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского университета. 1958. T.27. Вып.4. С. 171-180; Алексеева Л.Б. Системные свойства уголовно-процессуального закона // Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. M., 1979; Кузнецов Н.В. Санкции в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1981; Свистунова Т.В. Структура норм уголовно-процессуального права // Правоведе­ ние. 1968. №5; и др.

¹⁷ Маркс К. Соч. Т.1 / К. Маркс, Ф. Энгельс. С.158.

¹⁸ См.: Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Ка­ зань, 1986. С. 11.

¹⁹ Там же. С.7; См.: Кострова ИМ. Процессуальные нормы в структуре советского права // Правоведение. 1983. №3. С.4.

²⁰ Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 23.

²¹ См.: Там же. ²²Тамже.С34.

308

двойственную позицию. С одной стороны, она однозначно заявляет, что "в процессуальном законодательстве гипотезы и санкции, "рассматриваемые в определенном аспекте", - это те же диспозиции"²³, что тождество нормы и диспозиции проявляется в процессуальном праве в "абсолютном варианте"²⁴. С другой - в качестве итогового вывода, несколько неопределенно, на наш взгляд, отмечает: "...Имеются все основания рассматривать диспозицию в процессу­альном праве в качестве исходного первоначального элемента"²⁵{щст наш. - Прим. авт.).

Однако и в классической теории нормы никогда не отрицалось, более того, всегда под­черкивалось, что диспозиция - есть основа нормы, ее "исходный первоначальный элемент", сама норма, в отличие от условий или последствий ее применения или неприменения. Так, всегда отмечалось, что она (диспозиция) "формулирует само правило поведения"²⁶, что дис­позиция - "собственно само правило поведения... является основой, ядром нормы пра­ва...™.

Фактически, позиция Е.Г Лукьяновой повторяет учение о структуре процессуальной нормы П.Ф. Елисейкина, со ссылкой на работы которого она и утверждает следующее: "Су­ществуя в системе с подобными себе элементами, диспозиция может видоизменяться в за­висимости от ее связи с другими, такими же как она сама диспозициями. В одной связи она выполняет роль диспозиции, в другой она становится гипотезой, в третьей она может стать санкцией"²⁸.

Основная "неясность" такого подхода, по нашему мнению, заключается в следующем: имеет ли в этом случае значение для процессуального права структурирование нормы во­обще, если имеет, то какое, сводится ли существо проблемы к классификации диспозиций, т.е. как бы самих процессуальных норм, или традиционное обозначение их в "их различных связях" или ролях, т.е. как гипотезы, диспозиции и санкции, сохраняет свое как теоретиче­ское, так и практическое значение, а общая теория нормы соответственно является доста­точно общей и распространяется и на норму процессуальную с приведенной авторской ого­воркой?

К сожалению, следует констатировать, что прямого ответа на поставленные вопрхы современная отечественная теория права пока не имеет. Для первого приближения к ним по­пытаемся кратко обобщить не только основные постулаты общей отечественной теории нормы, но и исключения, отступления, изъятия из нее. Действительно, является ли процессу-

²³ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С.178.

24 Там же. С.177.

25Там же. С.178.

²⁶ ПиголкинАС. Указ. соч. С. 174.

²⁷ Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. M., 2001. С.618.

²⁸ Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С.178; См. также: Елисейкин П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция. С.47.

309

альная норма таким исключением или общее правило действует применительно к ней с не­которыми лишь особеннхтями, нужно просто "учиться" видеть традиционную структуру нор­мы в норме процессуальной?

Не пересказывая традиционных взглядов о трехэлементном строении правовой нор­мы²⁹, приведем перечень всех "но", которыми всегда вынуждены были приверженцы этого теоретического построения оговаривать его состоятельность, уместность и общий характер, а его противники соответственно опровергали.

1. Очевидное несовпадение с изложением в тексте закона или иного нормативного акта: "В действующем законодательстве России (и других стран) полное совпадение структуры нормы права и статьи имеет место далеко не всегда"³⁰ (М.Н. Марченко); "Норма права не то­ждественна тексту закона"³¹ (В.Н. Кудрявцев).

2. Некоторые виды норм права очевидно не имеют и не могут иметь такого строения. К ним относятся нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-задачи. "...Норма, как правило, имеет свои структурные элементы: гипотезу, диспозицию, санкцию, в то время как нормы-задачи, принципы, определения такой структуры не имеют"³² (Ю.И. Мельников).

3. Нормы некоторых отраслей права не могут конструироваться по общему правилу. Они либо состоят из двух элементов, либо вообще приравниваются к одному элементу - дис­позиции. "Отсутствие гипотезы характерно для многих государственно-правовых процессу­альных норм..."³³ (В.О. Лучин). ...В нормах, которые запрещают совершать определенные деяния (например, в уголовном праве), "...диспозиция, содержащая признаки запрещаемого действия, то есть определяющая состав правонарушения, одновременно выполняет и роль гипотезы, так как данная норма применяется в каждом отдельном случае лишь при соверше­нии указанного в диспозиции запрещаемого деяния"³⁴ (А.С. Пиголкин, А.А. Пионтковский).

Это далеко не полный перечень необходимых оговорок применимости "общей конст­рукции". Символический, по нашему мнению, вывод, оценив весь "перечень исключений из правила", сделал Б.И. Пугинский. Не вполне соглашаясь с его максимализмом, приведем его полностью: "Затруднения при практическом приложении приведенной схемы порождались

²⁹ За безусловно трехэлементную структуру уголовно-процессуальной нормы, "судопроизводственной" процессу­ альной нормы, процессуальной нормы вообще выступают НА Громов, СА Полунин, З.Ф. Коврига, Г.Н. Ветрова, Р.В. Шагиева и другие ученые. (См.: Шагиева Р.В. Указ. соч.; Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М., 1987; Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальная ответственность. Воронеж, 1984. С.42; Громов НА Санкции в уголовно- процессуальном праве России / НА Громов, СА Полунин. M., 1998.С.19.)

³⁰ Марченко М.Н. Указ. соч. С.620.

³¹ Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. 1980. №2.С15.

³² Мельников Ю.И. Понятие и особенности норм процессуального права. С. 14.

³³ Пучин В.О. Указ. соч. С.124.

³⁴ Пиголкин АС. Указ. соч. С. 177; Пионтковский А. А. Некоторые вопросы общей теории государства и права // Советское государство и право. 1956. №1. С.18.

310

уже тем, что приходилось признавать существование норм, не имеющих подобного строения. По-иному выглядят, к примеру, нормы конституционного права, нормы, определяющие сферу регулирования и принципы отраслей права, и ряд других. Причины существования таких "не­типичных норм" никогда не указывались. Гораздо важнее, однако, то, что в праве вообще не удается отыскать нормы, построенные по модели "если - то - иначе"..."³⁵

Конечно, специалистам, интересующимся проблемой, известно, что этот упрек, тем бо­лее, что он прозвучал и не впервые, не остался без ответа. Он имеет вполне достойный от­вет в традиционной теории нормы, который долгое время удовлетворял или почти удовле­творял теоретиков права. Сам Б.И. Пугинский и приводит его: "Анализируя понимание "час­тей нормы права", нельзя отрицать наличия определенного здравого смысла, целесообраз-нхти выражаемых в них требований к нормативному регулированию. Действительно, для законодательной регламентации всякой деятельнхти необходимо определить: 1) кто и при каких условиях должен следовать установлениям нормы; 2) в чем состоит устанавливаемое правило; 3) какие меры государственного принуждения могут быть применены в случае на­рушения требований правовой нормы. Без апелляции к таким доводам концепция трех­членного строения нормы не смогла бы продержаться более столетия"²⁵ (курсив наш. -Прим. авт.).

Применим или не применим этот ответ, довод, доказательство к теории нормы процес­суальной, которая при верной оценке фаниц процесса представляет одну из двух сторон диалектической дихотомии в праве, является даже не частью одной из отраслей права или одним из многочисленных видов правовых норм, но, скорее, - типом правовой нормы, пред­ставляет, как, например, публичное или частное право, диспозитивный или императивный метод регулирования, нечто большее, нежели просто "специализированная норма" или "тех­ническая норма", каковой ее иногда пытаются представить³⁷? Фактически, теория процессу­альной нормы при оценке ее по мерке "гипотеза - диспозиция - санкция" способна, как лакму­совая бумага, определить применимость теории практически в "половине" права.

Возьмем для примера несколько нормативных процессуальных правил любого (по лю­бым оценкам и при любом подходе) процессуального закона, например, норму о подсудности и подведомственности дел определенному суду судебной системы. Как правило, подобные нормы в любом законодательстве состоят из перечня дел, которые управомочены принять к рассмотрению и разрешить суды того или иного звена судебной системы. Это обязательный атрибут любого процессуального законодательства, как в традиционной, так и в любой другой

³⁵ Пугинский Б.И. О норме права // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1999. №5. С.24. збТамже.С.гб.

³⁷ Так, Ю.И. Мельников, указывая на такое принижение уровня и существа процессуальной нормы, ссыла­ется на книгу: Галкин БА Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962. С.66.

311

его трактовке. Очевидно, что нормы эти не только не сконструированы, но и не могут быть текстуально сконструированы по обсуждаемой формуле. Более того, даже признание "реля­тивного " характера трехэлементного правила, т.е. выполнение нормой, частью нормы лишь в определенной связи с другими нормами роли то диспозиции, то санкции, не изменит того, также очевидного обстоятельства, что, признавая санкцией такой нормы возможнхть отме­ны акта, принятого в нарушение ее, мы с неизбежностью приходим к дальнейшей необходи-мхти корректировки всей теории ответственности, не согласующейся с самой возможностью применения санкции, неблагоприятного последствия, принуждения к субъекту, прямо не на­рушившему норму-правило. В этом случае в теории ответственности мы должны существен­но расширить круг ситуаций безвиновной ответственности, указав на возможность подобных неблагоприятных последствий -ответственности - за чужие нарушения³⁸. Однако эта нор­ма (правило о подсудности), по лотке некоторых авторов, может быть отнесена, например, к нормам, устанавливающим общие условия, а потому должна считаться не определяющей прямо правило поведения.

Применим трехэлементную конструкцию к "предоставительно-обязывающей" процессу­альной норме, являющейся именно правилом поведения, входящей в состав "традиционного" процессуального права. Как известно, оплата услуг переводчика в юрисдикционном как граж­данском, так и уголовном процессе может производиться за счет государства. Бесспорно, во всей системе иных процессуальных норм можно найти условия, при которых начинает дейст­вовать это правило. Так, в ст. 97 ГПК РФ оно сконструировано следующим образом: "Оплата услуг переводчиков и возмещение понесенных ими расходов в связи с явкой в суд произво­дится за счет средств соответствующего бюджета". Очевидно, что в одном предложении -лингвистическом выражении нормы - неразрывно представлены и условия (субъекты, об­стоятельства обязательств), и само обязательство - обязаннхть - правило поведения. В этом смысле весьма показательны примеры "переформулирования" текстов статей, приво­димые Е.Г. Лукьяновой в "Теории процессуального права"³⁹. Действительно, одно и то же правило можно изложить так, что гипотеза и диспозиция будут разделены в нем. Только даст

³⁸ Сторонники концепции "процессуальное правонарушение - процессуальная санкция" Н.А. Громов и С.А. Полу­ нин оговаривают это обстоятельство следующим образом: "Санкция в виде отмены или изменения незаконного акта реализуется на основании установления одного лишь факта несоответствия принятого процессуального акта требова­ ниям законности и обоснованности. Однако в случае невиновного принятия такого акта отмену его следует рассматри­ вать не в качестве санкции, а как меру восстановления законности". Однако далее те же авторы указывают: "Что же ка­ сается виновности лица, принимавшего решение по делу, то ее установление не является необходимым условием реа­ лизации правовосстановительной санкции и в данном случае". {Громов НА Указ. соч. / НА Громов, С А Полунин. С.74, 103.)

³⁹ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С. 177-178. Интересно отметить, что в этом месте изло­ жения Е.Г. Лукьянова, видимо, уже более благосклонно относится к релятивной идее П.М. Рабиновича, отмечая: "...Нормам процессуального права в гораздо большей мере, чем нормам материального права, свойственна ре­ лятивность (относительность)".

312

ли это искомую "четкость изложения в текстах законов и ясность для правоприменителей"⁴⁰? Что касается санкции этой нормы, то, как и во многих, очень многих случаях, это санкция са­мого общего свойства, вытекающая из содержания и смысла целого ряда нормативных ак­тов, входящих в правовую систему - например, возможность в судебном порядке защитить свое право, принудительно взыскать или принудить к исполнению обязанности и т.п.

Обратимся к процессуальному же правилу, входящему, например, в состав определяю­щих деятельность Конституционных (уставных) судов. В отношении последних, практически в законах всех, принявших их субъектов Федерации, содержится правило о праве суда огласить документы⁴¹. Гипотез, т.е. условий применения этого правила, - множество: если дело подле­жит рассмотрению соответствующим судом, принято к производству, если процесс находится в соответствующей стадии (к чему также есть немало условий) и т.д., - суд может поступить та­ким образом. С обнаружением санкции сложнее - можно ли вообще говорить о санкциях доз­волительных норм? (Об этой проблеме отдельно в дальнейшем изложении.)

Возьмем в качестве примера и процессуальную норму договора - правило поведения сторон его, определяющее порядок, последовательность совершения определенных дейст­вий. Так, гражданско-правовой договор может включать обязанность одной из сторон отве­чать на письменные запросы, например, исполнителя заказа, в письменном же виде в опре­деленный срок с момента получения запроса. Однако, включая такую обязанность в норми­рующий их поведение документ, стороны обязательств вполне осознанно могут считать не­исполнение такой обязаннхти недостаточным основанием для установления специальной ответственности, санкции, установив возможность наступления какой-либо ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по конкретному перечню ос­нований или ссылаясь на нормы ГК, не имеющего в виду такого рода нарушения, как основа­ния самостоятельной ответственности. Часто в судебной практике такие процессуальные на­рушения остаются лишь "характеризующими личность" одной из сторон обязательства об­стоятельствами.

Мнение, что правило поведения вкупе с другими правилами обеспечено общей санкци­ей - возможнхтью обратиться за судебной защитой и получить ее - есть не что иное, как об­ращение все к той ж конструкции "логической нормы права", которую прямо мы до сих пор не называли, но без чего, однако, становится невозможно продвинуться в анализе искомой "структуры процессуальной нормы".

⁴⁰ См.: Пиголкин АС. Указ. соч. С.169.

⁴¹ См., например: Закон Санкт-Петербурга "Об Уставном Суде Санкт-Петербурга", Закон Республики Баш­ кортостан "О Конституционном Суде Республики Башкортостан", Закон Республики Бурятия "О конституционном Суде Республики Бурятия" и др. // Конституционный судебный процесс: Учебник для вузов. М., 2003. С. 367 и далее.

313

Известно, что понимание проблемы структурирования как структурирования не выражен­ной языковым способом нормы, но некоей нормы-абстракции появилось в ответ на очевидное несоответствие между предлагаемым элементным составом и очевидной-таки невозможно­стью прямо обнаружить его присутствие в тексте закона, договора, подзаконного акта и т. п. Всякая демонстрация всех трех элементов стала хуществляться при оговорке, что "нужно ло­гически истолковать"⁴² норму. Примеры традиционного структурирования всегда были не стро­кой нормативного акта, а комплексом таких часто разных по источнику установлений.

Б.И. Пугинский по этому поводу, основываясь на мнении Д.И. Мейера, отмечает: "Пока­зательно, что ни в одной книге по теории права, в которых говорится о трехзвенном строении нормы, не приводится ни единого примера, иллюстрирующего и доказывающего данное ут­верждение. Исторический анализ показывает, что нормы, похожие на рассматриваемую мо­дель, имелись в отечественном праве на раннем этапе его развития. К примеру, в Соборном Уложении 1649 г. немало статей начинается словами "если", "буде"... Подобный подход за­конодательного регулирования узких групп случаев... был отвергнут при работе над Сводом российских законов⁴³. Последние полтора века в российском законодательстве таких норм почти не встречается"⁴⁴. Автор приведенного мнения вообще считает, что причина появления учения о структуре нормы в отечественном правоведении кроется в широком распростране­нии в 1950-е годы "системно-структурных исследований со свойственным им категориальным аппаратом"⁴⁵. На то обстоятельство, что в законодательстве крайне редко встречаются ста­тьи, содержащие все три элемента, указывал в 1970 году А.Ф. Черданцев⁴⁶.

Фактически, в учении о структурировании правовой нормы в ее логическом понимании, а не текстуальном выражении, первоначально заложена идея известного разрыва между тем, что записано в законе, и тем, что мы себе модельно, "логически" представляем в виде идеального правила поведения, снабженного не только четким обозначением ситуаций при­менимости, но и не менее четким перечнем возможных последствий неисполнения его. Та­ким образом, изначально очевидно, что применительно к текстовому выражению правила также должны быть найдены определенные параметры, более того, связь должна быть уста­новлена между первой и второй конструкцией, поскольку, и это отмечалось выше, всегда считалось, что смысл обнаружения структурных элементов нормы, хотя бы и логически, даже

⁴² Пиголкин АС. Указ. соч. С.165.

⁴³ См.: МейерДЖ Русское гражданское право. Ч. 1. Репринт. Изд. по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. М., 1997. С.50 (сноска приводится в ред. Б.И. Пугинского).

⁴⁴ Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 24.

⁴⁵ Там же. С.23.

⁴⁶ См.: Черданцев А.Ф. Специализация и структура норм права // Правоведение. 1970. №1. С.41.

314

в другом нормативном акте и даже в другой отрасли - есть обязательное условие четкости и ясности как в правоприменении, так и в правотворчестве⁴⁷.

Однако, как представляется, даже не этот разрыв (хотя он и до сих пор еще не запол­нен) является основным изъяном конструкции логической нормы⁴⁸. Основной проблемой это­го теоретического построения "логической нормы" права является, по нашему мнению, то, что признание ее (хотя мы вовсе не исключаем такого подхода) означает неизбежный пере­ход к слишком общей конструкции, которая имеет весьма отдаленное отношение не только к текстуальному правилу, но и к одной отдельно взятой норме, которую, собственно говоря, во­обще становится трудно выделить в общей системе права. Речь идет о том, что при возмож­ной отнесенности гипотезы или санкции нормы к иной отрасли права (а это неизбежно при следовании логике - "логической нормы права) мы вынуждены признать наличие в праве об­щих или даже всеобщих гипотез и санкций. Таковыми, например, являются все нормы, опре­деляющие дееспособность, в этом смысле практически все процессуальные нормы должны иметь материально-правовую по признаку отраслевой закрепленности гипотезу. Такой же бу­дет и "общеправовая" санкция, предоставляющая возможность судебной защиты своих прав, а соответственно, и возможность применения принуждения, обеспечивающая практически все другие правовые нормы. Наличие такой "общей санкции", "санкции в широком смысле слова"⁴⁹, констатировали многие авторы⁵⁰. В.Д. Сорокин обращал внимание на существова­ние "общей гипотезы". В.О. Лучин пишет со ссылкой на него: "Прав В.Д. Сорокин, указывая, что условия действия нормы могут быть определены в ней самой, быть определены другой правовой нормой или вытекать из системы социалистического права"⁵¹. Ю.И. Мельников от­мечал, что "...санкция устанавливается применительно не к одной норме, а к целому ком­плексу однородных процессуальных норм..."⁵²

Очевидно также и то, что любая норма в таком понимании может быть обеспечена це­лой системой санкций - от самых частных до самых общих. Так, в случае неявки по вызову суда лицо может иметь целый ряд неблагоприятных и "принудительных" последствий - от процессуальных (рассмотрения дела в его отсутствие) до материально-правовых (админист-

⁴⁷ См., например: ПиголкинАС. Указ. соч. С.169.

⁴⁸ Мы сознательно не конкретизируем основные посылки и аксиомы этой конструкции, они широко известны.

⁴⁹ Лучин, В.О. Указ. соч. С. 131.

⁵⁰ См.: Там же; Основин B.C. Нормы советского государственного права. М., 1963. С.42; КимАЯ Государст­ венно-процессуальная природа норм, регулирующих организацию выборов в СССР // Вопросы государства и пра­ ва: Труды ТГУ. Т.199. Серия юридическая. Томск, 1968. С.78; Авакьян С.А. Санкции в советском государственном праве // Советское государство и право. 1973. №11. С.29.

⁵¹ Лучин В.О. Указ. соч. С. 122; Сорокин В.Д. Проблемы административного процесса. M., 1968. С. 116- 117.

⁵² Мельников Ю.И. Природа и содержание норм процессуального права: Автореф. дис.... канд. юрид. на­ ук. М., 1975. С.19.

315

ративных штрафов за неуважение к суду и др.). Все это с полным основанием можно отнести и к процессуальной норме права, которая в еще большей мере, чем многие другие виды норм, "зависима" от норм других, в том числе материальных отраслей права как в части ус­ловий применения, так и в части последствий неисполнения.

Проблема логической нормы права подобна ситуации с теоретической конструкцией правоотношения, которая, будучи заимствована из гражданского права, где при описании обязательственных отношений имела вполне конфетный смысл, при более широком и об­щем ее применении, распрхтранении на отношения, которые вряд ли можно считать пре-доставительно-обязывающими, этот смысл утрачивает. Когда мы прилагаем эту теоретиче­скую конструкцию к абсолютным или относительным правоотношениям, где определены со­ответственно одна или даже обе стороны связи - отношения, мы понимаем, как и каким обра­зом это может повлиять на формирование права требования, притязания, возникающего в случае, когда одна, образно говоря, "сторона", нарушает нормальную связь в правоотноше­нии и не выполняет своих обязанностей. Другое дело, если речь идет об общерегулятивном правоотношении. Его признание есть не что иное, как признание наличия общего правопо­рядка, правоустановления, права в государстве, ибо оно не означает и не может означать ни­чего иного, как содержания права в целом, взятого на срезе, например, одной обязанности или одного права любого из возможных субъектов этого правопорядка. Поэтому говорить об общерегулятивном отношении хотя и можно, но на уровне возникновения притязания, при конкретизации субъектов; в противном случае следует поставить знак равенства между об­щерегулятивным правоотношением, а тем более, их системой и всей системой правовых ус­тановлений государственного, коституционного, административного права.

Фактически, необходимый переход от понятия правоотношения к понятию, например, субъективного права ощущается уже на уровне абсолютного правоотношения. На это об­стоятельство обращал внимание Н.М. Коркунов. Характеризуя исследуемое понятие, он пи­сал, в частности: "У римских юристов регулируемые правом отношения... обозначались вы­ражением juris vinculum. Для них характерной особенностью юридических отношений пред­ставлялась именно связанность их объективным правом. Активная же сторона юридического отношения, правовое притязание, так мало обращала на себя их внимание, что у них не вы­работалось понятия субъективного права в смысле правомочия⁵³. Напротив, западноевро­пейские юристы... придают особенное, главное значение активной стороне отношения, пра-вопритязанию, так что не правопритязание они выводят из правоотношения, а наоборот, и

⁵³ Bekker. Pandekten. 1.1886. S. 46. (Сноска в ред. Н.М. Коркунова.)

316

отношение рассматривают как последствие правопритязания... В последовательном своем развитии это воззрение приводит к совершенному отрицанию понятия юридического отноше­ния и замене его просто понятием субъективного права, в смысле правопритязания, как это делает Бринц⁵⁴. (Далее автор приводит примеры, свидетельствующие якобы о "первичности" правоотношения - "когда правообязанность существует без соответствующего ей правопри­тязания".) ... Поэтому и в юридических, как и во всяких других отношениях, основное значение имеет пассивная сторона, обязанность, связь..."⁵⁵ (фактически - правовое установление, правило, норма закона. - Прим. авт.). И далее: "Необходимость признать основное значение не за активной, а за пассивной стороной правоотношения, уже сознается теперь и цивили­стами. Так, Пунчарт даже считает необходимым для этого понятие юридического отношения заменить понятием юридической связанности (Rechtsverband), как он переводит римское juris vinculum"⁵⁶. И авторский вывод:" Вряд ли, однако, это удобно. Юридическое отношение -термин установившийся, привьнный и представляет то преимущество, что в нем содержит­ся указание именно на обе стороны действия объективного права: и на правовую возмож­ность, и на правовую связанность"⁵⁷ (курсив наш. - Прим. авт.).

Приведенный фрагмент известного труда Н.М. Коркунова - есть блестящий урок -всякое правовое явление, понятие имеет две стороны, два крайних подхода. Часто при исследовании одного из них мы неизбежно, при возрастании степени обобщения выхо­дим на систему других понятий, категорий постепенно при более широком или узком прочтении той или иной категории она может перейти в свою противоположность - по­менять свое первоначальное качество и предназначение до неузнаваемости. Подобно тому, как правоотношение при широком его прочтении неизбежно перерастает в "право­вую связанность", другими словами, - во всю совокупность правовых установлений, в самом общем виде и определяющих такую всеобщую взаимную связанность субъектов, попытка непременного обнаружения всех "необходимых" элементов нормы все дальше уводит нас от ее прообраза - нормативного установления, все ближе приводит к общему понятию права в совокупности и связанности общих условий, правил, последствий их несоблюдения.

Б.И. Пугинский, подводя итог таким рассуждениям и имея в виду структурные элементы нормы права, делает следующий вывод: "...Все названные требования относятся не к от­дельно взятой норме и даже не к отдельным нормативным актам. Они присущи только от-

⁵⁴ Brinz. Archiv f. Civil. Praxis. Bd. LXX/ S. 379. (Сноска в ред. Н.М. Коркунова.)

⁵⁵ Коркунов И. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 179-180.

⁵⁶ Коркунов Н.М. Указ. соч. С.180. ⁵⁷Тамже.С.180-181.

317

раслям права в целом"⁵⁸. И далее: "То, что приписывается отдельной норме права в качестве ее структуры, на самом деле является характеристикой и требованием к организационному построению отраслей права"⁵⁹.

В общем, следует признать, что такой вывод не впервые прозвучал в отечественном правоведении. Так, Ю.И. Мельников обращал внимание на то, что санкция - есть общее свойство права, а не структурный элемент отдельно взятого правила⁶⁰.

Анализ процессуальных норм с этих позиций позволяет сделать важный функциональ­ный вывод применительно к традиционному структурированию нормы. Вспомним, что санк­цией процессуальной нормы часто может выступать правило, содержащееся в норме мате­риально правовой (например, норме об уголовной или административной ответственности). Об этом писали В.Д. Сорокин, И.А. Иконицкая, В.О. Лучин⁶¹. В связи с этим в отечественном правоведении не единичной была констатация того, что процессуальные нормы могут быть и без "своих" санкций⁶². Поиск непременно процессуальной санкции не может не дать следую­щего результата: многие процессуальные обязанности таковыми вообще не обеспечены⁶³.

Отсюда можно сделать очевидный вывод: применение метода трехэлементного структурирования, а равно и приложение теории структурирования нормы к одному от­дельно взятому виду или типу нормы - неправомерно. Это утверждение прежде всего справедливо в отношении объекта нашего исследования - нормы процессуальной, хотя, видимо, можно говорить о возможности и более общего его распространения. Посколь­ку, признавая хотя бы за одним из элементов некоей логической нормы права матери­ально-правовой характер, например материально-правовую санкцию, мы тем самым с очевидностью лишаемся оснований говорить о процессуальной норме, поскольку это логическое образование, очевидно, не будет ограничено только процессуальным харак­тером его, представляя смешанную материально-процессуальную модель. В этом смысле сама постановка вопроса о структуре процессуальной нормы неправомерна.

Очень близко к подобному выводу подошел П.Ф. Елисейкин. Он в 1980 году писал: "...Ссылка на то, что процессуальная норма обеспечивается санкциями материального пра­ва, попросту уничтожает самое норму процессуального права как относительно самостоя­тельное явление в механизме правового регулирования. Ибо в таком случае процессуальная

⁵⁸ Пугинский Б.И. Указ. соч. С.26. ⁵⁹Тамже.С.27.

⁶⁰ См., например: Мельников Ю.И. Природа и содержание норм процессуального права. С.19.

⁶¹ См.: Сорокин В.Д. Указ. соч. С.119-120; Краснов Н.И. Процессуальные вопросы советского земельного права / Н.И. Краснов, И.А. Иконицкая. М., 1975. С.81 и далее; Лучин В.О. Указ. соч. С. 130-132.

⁶² Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. Вопросы теории гражданского процес­ суального права. М., 1973. С. 36,42; Сорокин В.Д. Указ. соч. С. 119.

⁶³ См.: Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия: Труды. ВЮЗИ.Т.З.М..1965.С.73-75.

318

норма объединяется в неразрывное целое с той материально-правовой нормой, санкция ко­торой будто бы используется в целях обеспечения нормального хода процесса"⁶⁴. Однако П.Ф. Елисейкин является сторонником традиционного понимания процесса. Кроме того, он, хотя и выступал против отождествления нормы права и нормы закона, тем не менее считал возможным "соединение" двух теоретических категорий - "логической нормы права" и "про­цессуальной нормы права" с получением фактически логической процессуальной нормы, т.е. из представленной выше посылки делался следующий вывод: необходимо обнаружение чисто процессуальной тпотезы, исключительно процессуального по характеру правила и чисто процессуальной санкции как последствия неисполнения этого правила. В частности, настаивая на такой трактовке, он писал: "...Как относительно самостоятельное правило по­ведения процессуальная норма не может не иметь своих собственных, процессуальных по своей природе и содержанию гипотез и санкций"⁶⁵. Полагаем, что логическая норма права как модельная мыслительная конструкция может быть только комплексной и только на этом уровне возможен трехэлементный подход к ее содержанию. Сама постановка вопроса о про­цессуальной норме, как объекте изучения, предполагает ее восприятие как процессуального правила. Попытка строить модельную логико-процессуальную норму - противоречива по су­ществу. Поэтому и сама постановка вопроса о структуре процессуальной нормы некорректна.

Тем не менее, памятуя, в частности, о глубоко выдержанной и взвешенной позиции Н.М. Коркунова по поводу теоретической модели правоотношения, наличие которого на оп­ределенном этапе развития теоретического знания в ситуации общего правоустановления также отрицалось, мы не стали бы солидаризироваться с Б.И. Пугинским в его однозначном и резком утверждении в отношении трехэлементной концепции структурирования и вообще -стремления структурировать правовую норму, что "мнения теоретиков в отношении этого представляются ошибочными"⁶⁶. Тем более, несмотря на правильнхть его общего вывода, нет оснований согласиться с утверждением, что "принятая концепция... влечет негативные последствия для юридической науки и практики"⁶⁷. Его позиция - одна из двух крайностей не­обходимо диалектического подхода к проблеме.

Характеризуя процесс развития теоретического знания о структуре нормы, он, в частно­сти, отмечает: "Несоответствие рассматриваемой концепции правовой действительности вы­зывало критику. Однако вместо отказа от явно неправдоподобной схемы теория права на­правила свои усилия на поиск дополнительных обоснований..."⁶⁸ Справедливости ради нуж-

⁶⁴ Елисейкин П.Ф. О санкциях советских процессуальных норм // Вопросы развития и защиты прав граж­ дан и социалистических организаций: Межвузовский тематический сборник. Калинин, КГУ. 1980. С. 75.

⁶⁵ Там же.

⁶⁶ Пугинский Б.И. Указ. соч. С.23.

⁶⁷ Там же.

⁶⁸ Пугинский Б.И. Указ. соч. С.25.

319

но отметить, что этот "поиск дополнительных обоснований" как результат имел не только и не столько доводы "за", сколько выявление в ткани права все больших несоответствий, исклю­чений, которые в результате своего количественного накопления логично привели к посте­пенному суммированию в науке уточняющих теорию нормы указаний, корректирующих ее замечаний, дополнений и т.д. А в конечном счете и к выводу о неприменимости ее к характе­ристике видов или типов норм, равно как и о такой общности этой теоретической конструкции, что она может применяться лишь на уровне права в целом, но не его отдельно взятого эле­мента.

Этот вывод соответствует положению, выдвинутому С.С. Алексеевым, который также отмечал, что учение о структурировании правовой нормы исходит из ее "автономности", ме­жду тем, что "право действует в качестве системы норм..."⁶⁹, "так называемые нормы без санкции также обеспечиваются принудительной силой государства... но это происходит в си­лу системности права, связи, существующей между "нормами без санкций" и правоохрани­тельными нормами"⁷⁰. Даже П.Ф. Елисейкин, разделявший в целом представление о трех­элементном схтаве процессуальной нормы, писал: "...Нельзя упускать из виду системный характер права, в силу которого всякое юридически значимое правило поведения... "работа­ет" в неразрывном единстве с другими правилами поведения, из которых одно выполняет роль гипотезы, а другое роль санкции. Сказанное в полной мере относится и к процессуаль­ным нормам, как разновидности норм права"⁷¹. (К сожалению, как видим, в попытке обнару­жить все три элемента процессуального характера - он ограничивал эту системность рам­ками процессуального права в его юрисдикционном прочтении⁷².)

В общем смысле с оговоркой о том, что имеется в виду норма - логическая модель, мы бы согласились с М.Л. Давыдовой, которая отмечает, что, "несмотря на обоснованность кри­тики, направляемой в ее адрес", теория о трехэлементном составе правовой нормы облада­ет известной ценнхтью, характеристика эта является "необходимым и дхтаточным мини­мумом правовой информации, который должен лежать в хнове системы права"⁷³. Даже про­тивники обсуждаемой трехэлементной концепции не отвергают такие функциональные про­явления права в целом. Кроме того, неопровергнутой и не отвергнутой хтается возможность характеристики функциональной роли нормы-правила во взаимной связи с другими нормами с применением соответствующих, хорошо теоретически изученных - это нельзя отрицать -"частей-элементов нормы".

⁶⁹ Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: В 2 т. Т.2. Свердловск, 1964. Вып.2. С.20-21.

⁷⁰ Там же.

⁷¹ Елисейкин П.Ф. О санкциях советских процессуальных норм. С. 75.

⁷² Там же.

¹³ Давыдова МЛ О юридической природе нормативно-правовых предписаний: основные научные концеп­ции // Журнал российского права. 2003. №10. С.75.

320

Однако не меньшей познавательной ценностью обладает и критика трехэлементной концепции, все иные подходы к проблеме, каждый из которых в конечном итоге не отрица­ет, но дополняет возможные характеристики правовой материи, имея в виду, что в случае обоснованности и они, как лотческие модельные построения, имеют собственное научное значение. Важно, чтобы эти характеристики предлагались, как взаимодополняющие, а не от­рицающие друг друга с той, безусловно, присутствующей долей взаимных уточнений, кото­рые могут быть приняты. А.В. Поляков, автор теории коммуникативного подхода в теории права, отмечает применительно к обсуждаемой проблеме: "Норма права позволяет вычле­нить различные структуры, определяющие ее правовое бытие. Так, в любой правовой норме можно выявить: логическое содержание (что предписывает норма), аксиологическое (ценно­стное) значение (оправданность наделения субъектов конкретными правами и обязанностя­ми), праксиологическое (поведенческое) значение (как необходимо поступать для того, чтобы реализовать права и обязаннхти) и текстуальную привязку (правовые тексты, явившиеся основанием для интерпретации и легитимации правовой нормы). Отсутствие какого-либо элемента из этой структуры разрушает бытие правовой нормы"⁷⁴. В этом мнении привлекает, быть может, не столько прямо заключенная в нем мысль, сколько общее осознание необхо­димой многофакторности, обязательной многовариантности видения и оценки (в отличие от привычного нам "единства мнений"), одного и того же явления, понятия, теоретического по­строения.

Очевидно, что общий вывод о неприменимости трехэлементного структурирования нормы к отдельному виду, типу нормы, к норме процессуальной в силу непременно общего, комплексного характера как общих условий, (гипотезы) так и последствий неисполнения (санкции), в случае, если таковые вообще в праве установлены, будет не вполне обоснован­ным без анализа всех тех уточнений, замечаний, которые предлагались в качестве корректи­рующих, тех подходов, которые основаны на ином принципе структурирования нормы и были высказаны в противовес традиционной схеме. С этих позиций интересны и все те "научные компромиссы", которые имеют место в этой исследовательской сфере. Обсуждаемый вывод о неприменимости трехэлементного структурирования представляется хотя и правильным, но в известной мере формальным. Кроме того, такой подход не дает ответа на вопрос о на­учной обоснованности выделения логической нормы - нормы, как правило, с разноотрасле-выми и разнохарактерными элементами. Теоретическая проблема заключается еще и в том, распространяет ли это научное построение свою познавательную ценность на анализ услов­но определяемого чисто процессуального материала. С тем чтобы ответить на поставленные

⁷⁴ Поляков А.В. Указ. соч. С. 712.

321

вопросы, проведем анализ таких уточняющих, отрицающих, корректирующих подходов, ус­ловно кратко обозначив существо каждого:

"Единой конструкции нормы быть не может" - "Анализ правовой практики убеждает, что несостоятельны любые попытки сконструировать структуру, пригодную для любых правовых норм"⁷⁵. Такую позицию по поводу обсуждаемой проблемы в свое время заняли Б.В. Шейн-длин, В.О. Лучин. В работах последнего этот вывод основан на анализе процессуальных норм государственного права. А.С. Пиголкин считал такой подход с очевидностью вытекаю­щим из анализа всей отечественной системы права. Он отмечал: "Единой универсальной структуры, свойственной всем нормам, нет и быть не может. Нормы-правила поведения так­же не имеют универсальной структуры"⁷⁶. Выводы такого рода теряют актуальность при раз­делении текстуальной и логической нормы и при сознательном перенесении таких аналити­ческих характеристик только на последнюю. Такой подход, будучи основан на обобщениях как отраслевого, так и общеправового уровня, косвенно свидетельствует о справедливости сделанного вывода о неприменимости трехэлементной конструкции к любой видовой, типо­вой разновидности норм (в том числе норм процессуальных).

"3 элемента - это максимум" - Такой подход к структуре нормы вообще и процессуаль­ной нормы в частности выражен в работах В.Д. Сорокина, В.О. Лучина, B.C. Основина. По их мнению, наличие гипотезы, диспозиции и санкции - это максимум того, из чего она может со­стоять. Однако далеко не все нормы достигают этого максимума, многие ограничены лишь минимумом - "диспозицией". "Без диспозиции, т.е. без указания на самое правило, норма как таковая существовать не может"⁷⁷, - писал В.Д. Сорокин. Приходя к выводу об обязательно­сти только диспозиции в процессуальной норме государственного права, В.О. Лучин отмечал: " О трехчленной структуре правовой нормы... можно говорить лишь как о ее общем образце, общей модели, включающей максимальное число элементов, из которых она может состо­ять. Причем структура одних правовых норм соответствует данной модели, структура других присутствует в виде различных модификаций, с измененным число элементов. Соотношение этих элементов, выбор конкретных форм гипотезы диспозиции, санкции определяется такими факторами, как характер регулируемых общественных отношений, содержание данной нор­мы (т.е. является ли она материальной или процессуальной), особенности законодательной политики, степень совершенства используемых приемов законодательной техники и т.п."⁷⁸

⁷⁵ Лучин В.О. Указ. соч. С.119; См. также: Шейндпин Б.В. Сущность советского права. П., 1959. С.91.

⁷⁶ Пиголкин АС. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. M., 1972. С.23.

⁷⁷ Сорокин В.Д. Указ. соч. С.116-117.

⁷⁸ Лучин В.О. Указ. соч. С. 123.

322

Этот подход применительно к теме нашего исследования обращает на себя внимание следующими обстоятельствами: 1. Стойким нежеланием разделить логическую структуру умозрительной модели и правила нормативного акта. 2. Специальным указанием, что про­цессуальная норма (имея в виду, видимо, и то и другое) не может не иметь усеченного соста­ва. 3. На уровне конструирования правила в законе проблема неизбежно выходит на специ­альную тему - законодательной техники. Пример процессуального права с очевидностью свидетельствует, что после введения в оборот понятия логической нормы - мыслительной модели, только и способной мыслительным опять-таки образом объединить в себе разноот-раслевые и разноисточниковые условия, правила и последствия, нет никаких оснований ис­кать в законах примеры совпадения всех трех элементов в одном тексте. Тем более, нет ос­нований такого объединения у законодателя. Текстуально выраженные процессуальные правила не имеют ничего общего с трехэлементной структурой, хотя, взятые автономно, мо­гут являться функциональной основой любого из трех элементов логической - как правило -комплексной нормы.

Совершенно справедливым следует считать вывод о "диспозицивной" природе (имея в виду и способ конструирования, и функциональную роль) текстуально выраженных правил процессуального права. Он справедлив, по нашему мнению, как в "традиционном" процессу­альном праве, так и при широком понимании процесса, представленном в настоящей работе. Текстуально выраженное процессуальное правило нормативного акта или договора и есть правило - диспозиция, не имея в виду, однако, что оно и состоит из нее, - упоминание о такой функциональной роли применительно к нормативному тексту бессмысленно.

"Положение о порядке создания, реорганизации и ликвидации филиалов и представи­тельств обществ" содержит, например, следующее правило: "Организатор создания филиала организует подготовку технико-экономического обоснования необходимости его создания, разработку проекта положения, представляет Совету директоров подготовленные материа­лы и ходатайство о создании филиала"⁷⁹. Гражданско-процессуальный кодекс Германии включает правило об определении подсудности в следующей редакции:" Решение о непод­судности дела суду, вступившее в законную силу на основании предписаний о предметной подсудности, является обязательным для того суда, на рассмотрение которого соответст­вующее дело пхтупает в дальнейшем"⁸⁰. Конвенция ООН о признании и приведении в ис­полнение иностранных арбитражных решений содержит, в частности, следующее правило: "Если арбитражное решение или соглашение изложено не на официальном языке той стра­ны, где испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сторона, кото-

^7ЭКашанина Т.В. Акционерное право. Практический курс/T.B. Кашанина, ЕАСударьков. M., 1997. С.44. ⁸⁰ Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С.205.

323

рая просит... (об этом)... представляет перевод этих документов на такой язык"⁸¹. Каждое из этих процессуальных правил со зрительно выраженными или невыраженными частями ло­гической нормы права в тексте акта, во-первых, является одним отдельно взятым правилом и, во-вторых, при переформулировании его по принципу Е.Г. Лукьяновой⁸² неизбежно утрачи­вает определенность в обнаружении таких частей, не переставая при этом быть правилом.

Можно в этой связи также отметить, что даже применительно к последнему примеру мы не смогли бы с определенностью сказать, что все, что следует за словом "если", является гипотезой, это всегда лишь часть ее, другие более общие условия мы непременно можем об­наружить в иных частях нормативного текста, в других частях права и т.д. Таким образом, в отношении обсуждаемой позиции применительно к процессуальному праву следует сделать вывод: уход от трехэлементного восприятия нормативных предложений, слагающих норма­тивный текст, должен быть окончательным. Это условное структурирование нужно и важно исследовать именно на уровне логической модели - но и только.

Таким образом, в отношении процессуальной нормы как части текста мы никогда не сможем утверждать, что она содержит полную гипотезу или полную санкцию, отсюда много­численные и часто несовпадающие классификации этих элементов, включая выделение та­ких их видов, как неопределенные гипотезы и санкции, вплоть до указания на возможность неопределенного характера всех элементов (!). Определенность все они (оговорки будут сделаны позднее) действительно могут обрести только на уровне логической нормы, моде­лируемой в воображении. Пхтроение же предложения как части текста - проблема юридиче­ской лингвистики, юридической техники, логики, трехэлементная конструкция логической нормы - лишь один ориентир в процессе правообразования.

Фактически, обсуждаемая позиция соответственно "числу" элементов имеет целый ряд теорий - вариантов, среди которых такие позиции, как: "нет санкции", "только диспозиция", "элементов больше, чем три", "любой из элементов может быть сложно обнаружить из-за его "неопределенного характера", "сложная норма" и т.д. Последовательно и кратко о каждом:

"Неопределенный характер элементов" - Само наличие такого подхода отражает, по нашему мнению, именно то обстоятельство, что каждый из элементов логической нормы права (вспомним, что именно к ней мы прилагаем трехэлементную конструкцию), как прави­ло, имеет комплексный характер, т.е. может состоять из набора условий применения прави­ла, равно как из набора (часто разноотраслевого происхождения) последствий его несоблю­дения. Первоначально появившись в отечественной процессуальной теории на основе суще-

⁸¹ Воробьев АЛ. Арбитражный Суд в Лондоне. Сравнительно-правовое исследование / А.А. Воробьев, А.Б. Воробьев. М., 2000. С.291.

⁸² См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С.177-178.

324

ствования текстуальных норм типа "в случае необходимхти", "в случае целесообразнхти", "принять необходимые меры" и т.п., в настоящее время такой подход (абстрагируясь от кон­кретных формулировок) приобретает именно такое звучание, и в этом своем звучании имеет смысл. М.К. Юков применительно к нормам гражданского процессуального права указывал на существование в его рамках норм с неопределенными гипотезами и неопределенными диспозициями, отмечая, что "неопределенных санкций советское фажданское процессуаль­ное право не знает"⁸³. Ю.И. Мельников обращал внимание на возможность существования неопределенных гипотез процессуальной нормы, относя действия " по усмотрению" к этой структурной части нормы⁸⁴.

Эта концепция применительно к теории процессуального права может быть полезна тем, что вновь обращает внимание на часто сложный и комплексный характер гипотезы ло­гической нормы и, соответственно, на невозможнхть прочтения "логической" гипотезы ис­ключительно в процессуальных рамках. Выделение процессуального также модельно, в из­вестном смысле искусственно, предназначено для изучения права в другом его ракурсе. Трехэлеметный же подход (не имея в виду именно количественную сторону дела) с необхо­димостью предполагает комплексное рассмотрение нормы. Принимая во внимание новую идеолотю отечественного правоприменительного процесса - увеличение удельного веса ус-мотренческих по природе своей действий правоприменителя, - в отношении процессуальной нормы значительно более обоснованным и актуальным является вопрос о ее видовой пред­ставленности в зависимости от метода и способа регулирования, лежащего в ее основании. К этому вопросу мы еще вернемся.

"Сложная норма" - Такой подход к структурированию нормы вполне оправданно, на наш взгляд, предлагает в совсем недавнем исследовании, посвященном теории нормы, ОБ. Берг. Не имея в виду неопределенность, как проявление комплексности, а обращая внимание на такой ее обязательный признак, как сложность юридического состава, автор пишет: "Под сложной нормой права следует понимать норму, хотя бы один из элементов которой являет­ся сложным, т.е. состоит из нескольких простых элементов"⁸⁵. Несколько сместив акценты и рассматривая не "логическую норму права", а "логические элементы нормы права"⁸⁶, автор подкрепляет свои выводы ссылками прямо на тексты нормативных актов. Однако, возражая против такого иллюстрирования и все того же смешения логической конструкции и текстуаль­но выраженного правила, тем не менее следует отметить, что такой подход, помимо его об-

⁸³ Юков М. Структура и применение норм гражданского процессуального права // Советская юстиция. 1980. №23. СЮ.

⁸⁴ Мельников Ю.И. Природа и содержание норм процессуального права в социалистическом обществе. С. 89.

⁸⁵ Берг О.В. Некоторые вопросы теории нормы права // Государство и право. 2003. №4. С. 22. ⁸⁶Тамже.С.19.

325

щетеоретической правоты, дает очевидные практические результаты в смысле адекватности нормативных текстов, в случае применения логической конструкции структурирования как ориентира их построения. Это представляется особенно важным для процессуальных пра­вил - они часто являются "сложными", поскольку логически должны включать в себя - как со­ставляющие сложного состава - материально-правовые условия или материально-правовые последствия. Очевидными примерами являются указания на материально-правовую дееспо­собность и материально-правовую ответственность. Не следует в этом смысле забывать и о нормах-принципах как в материальном, так и в процессуальном праве (на самой "общей" сту­пени их осмысления они также являются общими), и о нормах-определениях, общих уста­новлениях. Они практически всегда конструктивно входят в состав логической нормы. Кроме того, их "...собственная структурная организация... образуется за счет других правовых норм, в связи с чем их общий и обязательно государственный характер проявляется в том, что они связывают общими принципами, определениями и установлениями другие нормы, через ко­торые и воздействуют... и вне связи с которыми вообще существовать не могут"⁸⁷.

"Нет санкции" - этот подход представлен как бы двумя направлениями мысли. С одной стороны, об отсутствии санкции говорится как о принципиальном существовании видов норм, не обеспеченных самой возможностью наступления неблагоприятных последствий при их "невыполнении". Так, П.А. Сорокин при всем его широком подходе к пониманию санкции как всякого неблагоприятного последствия, выделяя в качестве такового не только прямо нака­зание или возмещение ущерба и принуждение к исполнению обязанности, но и так называе­мую "санкцию ничтожности", отмечал тем не менее присутствие в правовой системе - норм, не имеющих санкций вообще⁸⁸. Оспаривая такую позицию, Я.М. Магазинер вынужден был настолько широко трактовать санкцию, что она фактически выводилась им за пределы дей­ствующего права, сводилась либо к риску ответственности, либо к ответственности фактической, "соединяющей официальное и неофициальное право"⁸⁹. Процессуальная норма в своей автономности (а при таком искусственном ограничении ее, как мы видим, она может восприниматься не иначе, как текстуально выраженное правило, веление, предписа­ние) дает многочисленные примеры правил, свободных от санкций. Проиллюстрируем это положение. Так, в английском судопроизводстве по делам о преступлениях без обвинитель­ного акта, в порядке суммарного производства в соответствии с Законом о магистратских су­дах 1957 года предусмотрено право обвиняемого признать себя виновным, уведомив об этом

⁸⁷ Федосеев АЛ. Нормативный акт и структура правовой нормы // Правоведение. 1964. №1. С. 149.

⁸⁸ См.: Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Яро­ славль, 1919. С.32-33.

⁸⁹ Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства. Гл. 4. Юридические нор­ мы // Правоведение. 1998. №3. С. 71-73.

326

суд почтовым сообщением⁹⁰. В соответствии со ст. 24. Регламента Европейского Суда по правам человека, Большая Палата образуется на три года, считая с момента избрания пред­седательствующих⁹¹. Процессуальное право в значительной части состоит из управомочи-вающих, разрешающих, установительных норм - текстуально выраженных правил. Сама принципиальная возможность обеспечения санкциями таковых составляет специальную са­мостоятельную проблему теории права.

Второе направление в подходе "нет санкции" исходит из того, что применение лю­бой установленной законом санкции - есть также само правило - возможность применить ее для лица, органа и т.д. Применение же его как диспозиции требует, в свою очередь, известных условий - гипотезы его применения, которой может выступать - несоблюдение правила, тоща в комплексе с другими обстоятельствами. Обычно в обзорах подобных подходов в пример приводят работу Н.П. Томашевского "О структуре правовой нормы и классификации ее элементов", в которой якобы наиболее ярко в отечественном право­ведении представлен подобный подход. Действительно, в указанной работе присутству­ет резкая критика "мнимого обнаружения третьего элемента"... В результате чего диспо­зиция одной нормы принимается за санкцию"⁹². В действительности такой подход при­сутствует не только у многих других авторов, но и имеет немало иных оснований и аргу­ментов. И если Н.П. Томашевский в большей мере исходит из анализа правового текста, то, например, СВ. Курылев в общетеоретическом плане делает вывод о наличии двух сторон - составных частей нормы - условия и последствия⁹³. Н.М. Коркунов, во многом и определивший такой подход в отечественном правоведении, писал, что нормы - "суть не только веления, но вместе с тем суть всегда условные веления"⁹⁴. Иногда исходили из того, что в разных отраслях права такие части нормы могут именоваться по-разному. "Однако в уголовном праве, - писал Я.М. Магазинер, - обе части нормы имеют другие обозначения - ...диспозиция и санкция..."⁹⁵. (Вслед за этим, правда, находим "опровер­гающее" рассуждение: "Уголовный же закон прибавляет к гипотезе и диспозиции того, уже известного из другой нормы запрещения еще третье звено - санкцию в виде наказа­ния"⁹⁶.) Н.М. Коркунов же никогда не включал санкцию в число элементов, считал ее "средством понуждения"⁹⁷.

⁹⁰ См., например: Романов А/С Правовая система Англии. M., 2002. С. 240.

⁹¹ См., например: Туманов ВА Европейский Суд по правам человека: Очерк организации и деятельности. М..2001.С.254.

⁹² Томашевский Н.П. Указ. соч. С. 207.

⁹³ См.: Курылев СВ. Указ. соч. С.179-181.

⁹⁴ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С.124.

⁹⁵ Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 66.

⁹⁶ Там же.

⁹⁷ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С.133.

327

Таким образом, одним содержательно значимым выводом представленной концепции является то, что понимание диспозиции, тпотезы, санкции смещается в сторону оценки их не как элементов нормы, но в конечном счете как - функциональных ролей, которые играют и фактический состав как набор фактов, и обозначение его в тексте нормативного акта. А это, в свою очередь, свидетельствует о возможности прочтения элементного состава только логи­ческой комплексной нормы права, в том числе и такой, одним из компонентов или частью компонента которой является процессуальная норма.

Кроме того, эта концепция, справедливо ставит вопрос о влиянии характера "обеспечи­ваемой" нормы на само принципиальное наличие или отсутствие (даже на уровне логической нормы) такого ее элемента, как санкция. Это, как видно даже из немногочисленных примеров, необычайно актуальный вопрос именно для процессуального права.

И наконец, фактически, отрицание санкции как элемента нормы во всех его видах явля­ется основой рождения "теории четвертого элемента". Однако, логически "следующей" явля­ется концепция:

"Гипотеза, диспозиция и санкция - как функциональные роли" - в некоторых ее проявле­ниях она тесно примыкает к предыдущей, не отказываясь, однако, как правило, от санкции, как возможной составляющей нормы. В некоторых случаях, такой подход тесно связан с ви­дом нормы (регулятивная она или охранительная), при ином рассмотрении - искомая функ­циональная роль определяется вариантом конструирования ее в тексте нормативного акта⁹⁸. Квинтэссенцию такого подхода в отечественном правоведении определил П.Ф. Елисейкин, который указывая на системный характер права, определяя структуру процессуальной нор­мы, отмечал; "...Гипотезы и санкции, рассматриваемые под определенным углом зрения, сами являются диспозициями. В качестве таковых они, очевидно, имеют и свою гипотезу, и свою санкцию. Отыскивая эти их гипотезы и санкции, мы тем самым расширяем представле­ние о системном характере права, как таком механизме, где одна диспозиция предполагает по меньшей мере две другие диспозиции, а каждая из этих последних, в свою очередь, пред­полагает две другие диспозиции и т.п. Однако и этот уровень не дает еще дхтаточно емкого представления о системном характере права. Дело в том, что гипотетические условия одной диспозиции закрепляются не в одной, а в нескольких нормативных предписаниях. С другой стороны, любая диспозиция по общему правилу охраняется не одной санкцией, а множест­вом санкций. Следовательно, чтобы получить достаточно емкое представление о содержа­нии и характере любой диспозиции, нужно отыскать все нормы, которые выполняют в связи с

⁹⁸ См., например: Черданцев А.Ф. Указ. соч. С.4149; Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975; Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981; Лукьянова Е.Г. Указ. соч.; Елисейкин П.Ф. Основные предпосылки изучения структуры процессуальной нормы // Вопросы развития и защиты прав граждан и социалистических организаций: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1978. С. 78-96.

328

ней, с одной стороны, функцию гипотез, а с другой - роль санкций"⁹⁹. Казалось бы, не только справедливо, но и бесспорно. Однако при анализе правового материала проблему трехэле­ментного структурирования нормы настойчиво продолжают прилагать к текстуальному ее выражению, во всяком случае всегда наблюдается тесная увязка логической нормы права и конкретного правового текста.

Даже А.В. Поляков, помимо "логической нормы", определивший, по меньшей мере, еще три возможные интерпретации правовой нормы (аксиологическое, праксиологическое, тек­стуальную привязку¹⁰⁰), пишет: "...Когнитивные правовые нормы, виртуально существующие в том или ином правовом тексте, действительно могут быть и трехэлементными, и двухэле­ментными. Но они могут, при определенных условиях, содержать и один элемент (диспози­цию)"¹⁰¹. Отсюда непонятно - ищем ли мы элементы "виртуальной" нормы, обеспечивающей внутреннюю логику права - его полноту, непротиворечивость и "дееспособность", или количе­ственный показатель элементов, который никак не сходится, не сходится при анализе его текстового выражения и вновь подталкивает нас к недостижимому и нереальному отражению этой логической нормы в конкретном правовом тексте?

Представляется, что при всем ощущении необходимой внутренней связанности теоре­тической конструкции и выраженного в нормативных актах содержания права, во всяком слу­чае, применительно к теории процессуального права должно произойти окончательное раз­межевание этих двух необходимых, но разных теоретических понятий, конструкций, право­вых институтов. Логическую (виртуально-когнитивную, по А.В. Полякову) норму мы должны обнаруживать и исследовать на уровне права в целом как системы разноотраслевых норм, институтов и т.д. Только применительно к этой модельной мыслительной конструкции имеет смысл аналитическое элементное препарирование. Невозможность перенесения этой конст­рукции даже на один отдельно взятый вид правовой нормы делает очевидной и принципи­альную неприменимхть ее для анализа текстуального выражения правила. Как справедливо отмечает П.Ф. Елисейкин - сторонник именно функционального рассмотрения роли "диспози­ции" в зависимости от связи ее "с другими диспозициями", "...нужно отказаться от традицион­ного взгляда, согласно которому одни предписания (курсив наш. - Прим. авт.) выступают только в роли диспозиции, другие - в роли гипотез, а третьи - в роли санкций. В значительной мере такому взгляду мы обязаны смешению нормы права с ее нормативным выражением в законе или статье закона"™².

⁹⁹ Елисейкин П.Ф. Основные предпосылки изучения структуры процессуальной нормы. С. 82.

¹⁰⁰ См.: Поляков А.В. Указ. соч. С.712. ""Тамже.С.722.

¹⁰² Елисейкин П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция. С. 50.

329

Тем не менее невозможен и предлагаемый Б.И. Пугинским отказ от этой "сомнитель­ной" и вызывающей у него озабоченность "абстракции, допускающей произвольное соедине­ние различных частей нормативных актов"¹⁰³. Должен быть признан необходимый диалекти­ческий дуализм нормы, как и права в целом. Еще с большей очевидностью, чем в праве ма­териальном, это понимание проявляет себя при анализе процессуального права. Если рас­сматривать с учетом этой поправки подход Е.Г. Лукьяновой к проблеме структурирования процессуальной нормы, изложенный в "Теории процессуального права", с ним можно согла­ситься. Условно такой подход мы бы обозначили -

"Только диспозиция" - Лаконично, но символично обозначил его в отечественном пра­воведении О.Э. Лейст, являвшийся в последнее время сторонником "обновленной" теории трехэлементного строения, но в 1962 году написавший: "Норма права тождественна диспози­ции. Что касается гипотезы и санкции, то это не составные части нормы (т.е. диспозиции), а ее атрибуты"¹⁰⁴. На особую актуальность такого понимания проблемы для процессуального права указывали многие авторы¹⁰⁵. П.Ф. Елисейкин, анализируя такой подход к анализу про­цессуальной нормы, отмечал: "...Нельзя ограничиваться одной констатацией факта тождест­ва процессуальной нормы и ее диспозиции"¹⁰⁶. Но в то же время: "На определенном этапе исследования такое ограничение, видимо, неизбежно..."¹⁰⁷

Анализ настоящей ситуации в правоведении по обсуждаемой проблеме на примере процессуального законодательства с очевидностью показывает, что это не ушедший этап в изучении нормы, многие исследователи, сегодня занимающиеся проблемой структуры нор­мы, процессуальной нормы, в частности, приходят к аналогичному выводу, - вспомним при­веденные мнения по исследуемому вопросу Б.И. Пугинского, Е.Г. Лукьяновой. Однако если Е.Г. Лукьянова, хотя и приходит к логически следующему из предшествующих рассуждений и анализа нормативных текстов с процессуальными правилами выводу, что в процессуальном праве диспозиция есть исходный первоначальный элемент¹⁰⁸, не доходя до констатации его исключительности, то П.Ф. Елисейкин и вовсе, сам неоднократно подчеркивавший важность несмешения текста и логики нормы, вплотную подойдя к подобному же заключению, тут же отказывается от него. Он пишет: "...Вывод о том, что гражданская процессуальная норма и гражданская процессуальная диспозиция (если их рассматривать под определенным углом

¹⁰³ Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 25.

¹⁰⁴ Лейст О.Э. Санкции в советском праве. С.21.

¹⁰⁵ См., например: Сорокин В.Д. Указ. соч. С.117; Лучин В.О. Процессуальные нормы в советском государ­ ственном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Воронеж, 1971. С. 14-15.

¹⁰⁶ Елисейкин П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция. С. 50. ¹⁰⁷Тамже.С.50-51.

¹⁰⁸ См.: Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С.178.

330

зрения) тождественны друг другу, не превращает данную отрасль в механическую совокуп­ность диспозиций..."¹⁰⁹ И далее, сомневаясь: "Не превращает ли однако сказанное диспози­ции гражданских процессуальных норм в "бесструктурные" правила поведения, лишенные гипотезы и санкции? Думается, что и такое опасение лишено оснований"¹¹⁰.

Пройдя период бесспорного господства трехэлементной теории и перейдя в предска­занный П.Ф. Елисейкиным период ("определенный этап исследования"¹¹¹) отрицания ее в ка­честве крайнего варианта - теорией "Только диспозиция", теория структурирования нормы непременно должна прийти к диалектическому синтезу двух подходов. Фактически, в общей теории права это уже произошло. Синтез этот условно может быть обозначен парой понятий:

"Логическая норма права и нормативное предписание". Первым шагом к возможности такого синтеза стало введение в научный оборот понятия "нормативное предписание". Этим, как отмечает О.Э. Лейст, "снимается то возражение против трехэлементной структуры" пра­вовой нормы, что в ней как бы "растворяются" относительно самхтоятельные предписания права, способные регулировать поведение людей и общественные отношения и потому обо­собленные в тексте нормативного акта"¹¹². Однако, характеризуя такую существенную для науки коррективу представлений о структуре нормы, надо сказать, что, несмотря на ощути­мую давность своего появления¹¹³, понятие "правового предписания", адекватно, на наш взгляд, решающее проблему структурирования нормы, до сих пор не вполне воспринято нау­кой. До сих пор даже в учебниках по теории права понятие удостаивается лишь краткого и незначительного, часто единичного упоминания¹¹⁴.

Наиболее синтезирующей, а значит, близкой к истине, считаем позицию М.Л. Давыдо­вой. Она, исследуя проблему НПП (нормативно-правового предписания) в общем смысле, делает целый ряд выводов, значимых для теории процессуальной нормы. Во-первых, автор

¹⁰⁹ Елисейкин П.Ф. Структура гражданских процессуальных норм // Вопросы развития и защиты прав гра­ ждан: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С. 61.

¹¹⁰ Там же.

¹¹¹ Елисейкин П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция. С. 50-51.

¹¹² Лейст О.Э. Нормы права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 602.

¹¹³ Впервые понятие упоминается в кн.: Мицкевш АВ. Акты высших органов советского государства. М., 1967. С.34 и далее. См. также: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т.1. Свердловск, 1972. С.215, 222 и далее; Он же. Структура советского права. М., 1975. С.ЗО и далее; Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение. С.18; Парфентьев АЛ. Нормативно-правовое предписание и его виды: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1980. Понятию посвяще­ ны и многие научные работы "последнего" периода. См., например: Борисов ГА Отравные нормативные установления советского законодательства: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Харьков, 1991; Блохин ЮВ. Критерии отграничения нор­ мативно-правовых предписаний от ненормативных в советском законодательстве (на примере нетипичных предписа­ ний): Дис.... канд. юрид. наук. М., 1991; Тяжкий В.Г. Типовые предписания и государственные рекомендации в системе советского трудового права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1988; Давыдова МЛ. Указ. соч. С. 75-84.

¹¹⁴ См., например: Абдулаев ММ. Проблемы теории государства и права: Учебник / М.И. Абдулаев, С.А. Комаров. СПб., 2003. С. 323.

331

не ставит вопрх следующим образом (в отличие от очень многих предшественников) - или-или: или норма текста, или норма права. Самый важный - применительно к проблеме - вывод автора, с которым мы всецело согласны, следующий: "Что касается НПП, то оно не является здесь "единицей измерения", как не являются самхтоятельными элементами системы права гипотеза или санкция ПН (правовой нормы)"¹¹⁵.

"Нормативное предписание" - условно пока будем именовать его таким образом - толь­ко в паре с понятием "логической нормы права" адекватно, по нашему мнению, передает не­обходимый теоретический подход к анализу "процессуальной нормы". При этом, также со­глашаясь с МЛ. Давыдовой, важно избегать возврата к известной и бесперспективной тен­денции вновь отождествлять эту пару с категорией "форма - содержание"¹¹⁶, в свое время такое механическое наложение философской категории на проблему "материальное-процессуальное" дало отрицательное, примитивно-упрощенное представление о ней. Анало­гичным образом такой подход может сказаться и в ситуации "логическая норма" - "правовое предписание".

Наглядно продемонстрированная Е.Г. Лукьяновой возможность трактовки любой процес­суальной нормы как диспозиции, т.е. "самого правила", на самом деле свидетельствует о том, что логически завершенные части текстов процессуальных актов или "процессуальные нормы" в комплексных нормативных текстах могут и должны рассматриваться с теоретических пози­ций как "нормативные предписания". Складывая же содержание умозрительной логической нормы, они в своих функциональных проявлениях могут слагать ее "гипотезу", "диспозицию" или "санкцию". Не отождествляя их с понятиями пункта, статьи, абзаца нормативного акта¹¹⁷, мы тем не менее должны четко проводить такое размежевание при теоретическом анализе проблемы "процессуальной нормы". Принципиальная невозможность самой теоретической по­становки проблемы "структуры процессуальной нормы" (хотя не исключено, что только на дан­ном этапе развития теории права) не делает менее актуальным или неверным необходимый анализ нормативного материала на предмет "процессуальной нормы в структуре логической нормы права". Именно таким образом, с учетом всего изложенного должна быть переформу­лирована теоретическая проблема в изучении процессуальной нормы.

¹¹⁵ Давыдова МЛ. Указ. соч. С. 78.

¹¹⁶ Такой подход встречаем у П.Б. Евграфова. (См.: Евграфов П.Б. Проблемы теории системы советского права. Харьков, 1989. С.188.) Справедливую критику в его адрес высказывает МЛ. Давыдова. (См.: Давыдова МЛ. Указ. соч. С. 79.)

¹¹⁷ См. об этом: Тяжкий ВТ. Указ. соч. С.66-67; Давыдова МЛ Указ. соч. С. 79-81; Алексеев С.С. Структу­ ра советского права. С.83 и далее.

332

Выявляя процессуальные "гипотезы", "диспозиции" и "санкции" в рамках "логической структуры правовой нормы"¹¹⁸, мы должным образом можем использовать тот теоретический, выверенный наукой потенциал, который заложен в теории ее трехэлементного структурирова­ния, использовать ее "громадные достоинства". О таковых пишет О.Э. Лейст: "Громадным дос­тоинством трехэлементной схемы... является то, что она побуждает практических работников к тщательному и всестороннему анализу нормативного материала во всем его объеме, к сопос­тавлению неразрывно связанных между собой статей нормативных актов, к выделению и со­поставлению "элементов", образующих одно правоположение, к определению условий приме­нения правовой нормы, ее содержания, пхледствий ее нарушения"¹¹⁹. Это замечание касает­ся как экспертизы содержания законопроектов, так и научных содержательных исследований правовой системы. В этой связи особый теоретический и практический интерес приобретает изучение процессуальных санкций и процессуальных гипотез в структуре логической нормы, их самостоятельное значение и взаимосвязь с другими - материально-правовыми ее элементами. Так, традиционно считающаяся материально-правовой норма об исковой давности, обеспече­на "процессуальной санкцией" - "неблагоприятным последствием" - возможностью для суда вынести решение об отказе в иске (в том числе и процессуально-правовое содержание ее не приходится отрицать). Она имеет и "процессуальную гипотезу" - заявление стороны в споре об истечении срока исковой давности и необходимости ее применения, сделанное суду до выне­сения им решения (ст.199 ГК РФ). Такая трактовка, помимо прочего, прямо подводит к теорети­ческой необходимости еще раз обратиться к проблеме процессуальной ответственности. Од­нако для полноты картины следует обозначить и еще несколько оставшихся пока за рамками исследования теоретических подходов к проблеме структурирования правовой нормы и их применимости к анализу нормы процессуальной.

"Элементов больше, чем три" - фактически это искусственное объединение двух, не связанных между собой направлений научной мысли. Первое, довольно полно изложенное Е.Я. Мотовиловкером в работе "Теория регулятивного и охранительного права", заключается в необходимом признании "отрицания диспозиции" в качестве элемента, способного устра­нить "разрыв" в структуре нормы и являющегося по своей функции - гипотезой, условием применения санкции как самого правила¹²⁰. Фактически такой подход развивает обозначен­ные выше представления о структуре нормы Н.М. Коркунова, СВ. Курылева, Н.П. Томашев-ского. Прокомментировать такое утверждение можно словами А. Шопенгауэра:" Изучите ис­торию науки и вы увидите, какой богатырский бой должна была выдержать каждая новая

¹¹⁸ Лейст О.Э. Указ. соч. С. 602.

¹¹⁹ Там же. С.600.

¹²⁰ См.: Мотовиповкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 7-8.

333

важная истина при своем появлении. Сначала к ней совершенно глухи, на нее совершенно не обращают внимания, затем ей противопоставляется с триумфом идол старого заблужде­ния..."¹²¹ ну и т.д. Необходимость четвертого элемента как будто бы очевидна. Однако хоте­лось бы обратить внимание, что автор не случайно предпринимает попытку изобразить структуру правового нормативного образования "языком математической логики"¹²². В логи­ческом построении отрицание диспозиции - действительно недостающий элемент. Поэтому, как справедливо отмечает О.В. Берг, "для логического анализа такая структура нормы права (трехэлементная. - Прим. авт.) недостаточно детальна"¹²³. Что же касается теоретико-правового анализа, то допускаемое известное упрощение конструкции и ее некоторая кажу­щаяся противоречивость имеют свои основания. С этой точки зрения в контексте анализа правовой нормы - обеспечивающий ее механизм, его наличие или отсутствие; все это позво­ляет дать полную характеристику "дееспособности" правовой нормы, но не более того. А по­тому с этих позиций, несмотря на присутствие "логической неточности" или даже ошибки, та­кое теоретическое упрощение допустимо. Однако следует отметить, что применительно к теории процессуальной нормы приемлемость и того и другого подхода в их синтезе ничего принципиально не меняет. Позиция Е.Я. Мотовиловкера, который и вывел из двух пар: "гипо­теза - диспозиция" и "отрицание диспозиции - санкция" теорию разделения права на регуля­тивное и охранительное, может значительно повлиять на видовую классификацию процессу­альных норм, но не на их структуру.

Вторым направлением в "количественном" понимании структуры нормы в сторону его увеличения является принципиальный отказ от классических "трех китов". Так, П.А. Сорокин в правовой норме различал семь элементов - субъект права, субъект обязанностей, объект права, объект обязанности, ссылку на источник права, дополнительные условия времени, места и способа действия, адресат (десцинатор) правовых действий¹²⁴.

О.В. Берг приводит мнение фон Райта, усматривающего шесть частей - элементов нор­мы: характер (разрешение, запрет, обязывание), содержание (название деяния), условия реализации, авторитет - орган, установивший норму, субъект - адресат, к которому она обра­щена, обстоятельства, с наступлением которых она реализуется. При этом санкция и публи­кация нормы считаются "примыкающими " к ней¹²⁵. Сам автор, исключая из предложенной классификации "авторитет" нормы, включает в ее состав пять элементов: гипотезу, субъект,

¹²¹ Цит. по: Григорьев Б.В. Классическая логика. М., 1996. С. 135. ¹²²Тамже.С8.

¹²³ Берг О.В. Указ. соч. С.19.

¹²⁴ См.: Сорокин ПА Элементарный учебник права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С.ЗЗ- 50.

¹²⁵ Берг О.В. Указ. соч. С.19; Wright G.H. von. Deontic Logic. "Ming". 1951. V. 60. N. 239; Wright G.H. von. Norm and action. A logical enquiry. L; N.Y., 1963.

334

характер (вид правомочий, которыми наделяется субъект), содержание (деяние, по отноше­нию к которому применяются указанные в норме права правомочия субъекта нормы) и санк­цию - юридическую ответственность, которую субъект нормы несет при ее невыполнении¹²⁶. Как затем вполне справедливо указывается, "соотношение предложенной и традиционной структуры нормы заключается в том, что диспозиция нормы права как ее составная часть в традиционной классификации включает в себя такие элементы из предложенной классифи­кации, как субъект, характер и содержание нормы"¹²⁷. Это замечание, на наш взгляд, спра­ведливо в отношении и семи, и шестиэлементной градации нормы. Такой более распростра­ненный вариант рассмотрения опять-таки логической нормы в праве не препятствует анали­зу в ее схтаве и процессуальных элементов, а потому может быть принят, как принципиаль­но не изменяющий подхода к структурированию нормы, а лишь уточняющей его.

Одним же из принципиальных выводов автора приведенного мнения, способным пре­допределить новое направление в развитии теории, в том числе и процессуальной нормы, является, на наш взгляд, следующий: со ссылкой на О.Э. Лейста отмечается: "...Санкция яв­ляется атрибутом не всякой, а только той юридической обязанности, которая имеет категори­ческий характер, соблюдение которой властно предписано государством, запрещающим ук­лонение от определенного правила поведения. Следовательно, санкция является элементом только обязывающей и запрещающей, но не управомочивающей нормы права"¹²⁸. Такой подход до сих пор остался не только без должного, но без всякого внимания в отечественной теории права, которая долгое время, как известно, была сориентирована на "сильное госу­дарство", "принуждение как основной спхоб обеспечения законности", когда и сама закон-нхть рассматривалась исключительно в контексте "неуклонного исполнения всеми субъек­тами права требований правовых норм"¹²⁹.

Между тем на примерах очень многих процессуальных норм, как уже упоминалось, можно наблюдать не только отсутствие возможности наступления неблагоприятных послед­ствий (даже при их нахождении в составе материально-правовых норм), но и изначальное отсутствие необходимости в таковых как в элементе правового механизма. С этой точки зрения процессуальные нормы как правовые предписания могут вообще быть индиффе­рентны в этом отношении. Являясь статусными или устанавливающими порядок, они, взя­тые автономно, не нуждаются в дополнительном механизме их приведения в действие - в соответствии с ними уже сложились и существуют, например, судебные инстанции обжало-

¹²⁶ Берг О.В. Указ. соч. С.19.

¹²⁷ Там же.

¹²⁸ Берг О.В. Указ. соч. С. 19.

¹²⁹ См., например: Популярный юридический энциклопедический словарь / Под ред. О.Е. Кутафина, В.А. Туманова. M., 2000. С.257.

335

вания или в определенном порядке назначенные, или избранные судьи и т.д. Подобным же примером представляется правило о распределении судебных расходов, поскольку возло­жение расходов на "проифавшую сторону" далеко не всегда предстает санкцией за наруше­ние некоей обязанности или запрета, особенно в ситуации судейского усмотрения, действия общих принципов и т.д.

С другой стороны, некоторое поощрение, стимул, льгота как категории парные нака­занию, офаничению - вместо искомой санкции, ответственности, неблагоприятного по­следствия включаются законодателем с целью склонить субъекта права к предпочтительно­му для публичного интереса варианту поведения в механизм действия процессуальной нор­мы, которая не является по характеру своему приказом, запретом или обязыванием, но не­безразлична с позиции публичного интереса. Так, стремясь к полноте судебного разбира­тельства, справедливости и истинности решения, законодатель "стимулирует" стороны спора к состязательной активности, своевременному предоставлению доказательств в суде первой инстанции: 1) внешне "неблагоприятным" последствием - невозможностью их последующего предоставления в ситуации кассационного пересмотра, если отсутствуют уважительные при­чины их своевременного непредставления (ст. 347 ГПК РФ); 2) благоприятным последствием - вынесением обоснованного и качественного решения (аналоги норм есть и в законодатель­стве многих других государств).

Процессуальное право изобилует нормами, устанавливающими права, не являющими­ся запретами или обязанностями, они, очевидно, не могут быть обеспечены санкциями, про­цессуальный механизм их действия - стимулирование сторон к подобному поведению. Это могут быть неоднократные "напоминания" суда о такой процессуальной возможности (на­пример, ст. 319 УПК РФ). Еще более очевидным примером "положительного" стимулирова­ния к желаемому варианту процессуального поведения является, в известном, конечно, смысле, установление процессуальных сроков (например, ч. 2 ст. 376 ГПК РФ).

Это, в общем, не новое утверждение (о способе обеспечения исполнения нормы) не в должной мере оценено теорией права. В таком ракурсе на место традиционной "санкции" правовой нормы должен встать "обеспечительный механизм действия нормы", который может быть представлен как неблагоприятными последствиями, так и послед­ствиями благоприятными. В самом общем смысле, на уровне изучения процессуальной нормы как нормативного предписания, входящего в структуру логической нормы права, благоприятным можно считать общее правовое состояние, правовую упорядоченность социальной жизни, правопорядок и т.п.

336

Возражение, которое может быть высказано против такого подхода, заключается в возможности "общенаучного"¹³⁰ понимания категории "санкция", имея в виду обе воз­можные ее стороны - как неблагоприятные, так и благоприятные последствия. Со ссыл­кой на П.А. Сорокина, Л.С. Мамута, B.C. Жеребина, Л. Фридмэна, П. Сандевуара, раз­деляющих такой подход, А.В. Малько пишет: "...Признание все большим числом ученых поощрительных санкций могло бы, по нашему мнению, способствовать дальнейшему развитию научной мысли и юридической практики по пути расширения позитивных на­чал в праве, увеличения "стимулирующего веса" его средств, более разностороннему использованию управленческих методов воздействия на субъектов"¹³¹. Однако вовсе не ссылка на терминологические традиции толкает нас к невозможности признания "поощ­рительных санкций", этот довод, взятый сам по себе, в своем автономном значении (как это видно на примере проблемы материальное и процессуальное) не может изолиро­ванно решать исход дискуссии ни в каком случае. Дело не только в традиции негативно­го понимания санкции (и юридической ответственности вообще). Также настаивая на не­обходимости полного понимания проблемы - не только как "обеспеченности мерами го­сударственного принуждения", но и как "обеспеченности" правовой нормы вообще, мы, однако, возражаем против расширения понятия "санкция", но считаем возможным и тео­ретически верным и здесь использовать "парную" санкции категорию. В качестве тако­вой, как уже упоминалось, может выступать активно исследуемое автором приведенного мнения понятие - "правовые стимулы", имея в виду, что часто используемые в этом смысле категории "поощрения", "льготы" не отражают всего необходимого смысла.

Более того, А.В. Малько сам признает значительную эвристическую роль и пропности-ческую функцию классически-диалектического парного подхода в теории права¹³². Отсюда всегда следует нежелательность, тем более на этапе разработки обобщающего термина, ставить на его место понятие, использовавшееся до этого для обозначения только одной из сторон. С другой стороны, не преувеличивая значения крайностей, мы должны при воспри-

¹³⁰ Малько А.В. Проблемы льгот и поощрений в праве // Проблемы теории государства и права / Под ред М.Н. Марченко. М., 2002. С.409.

¹³¹ Малько А.В. Проблемы льгот и поощрений в праве. С. 409.

¹³² См., например: Малько А В. Материальное и процессуальное право как парные юридические категории / А.В. Малько, В.В. Нырков // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. (17-18 апреля 2003 г.) Екатеринбург, 2004. 4.1. С. 79-84; Он же. Проблемы парности конституционных стимулов и ограничений // Кон­ ституционное развитие России. Саратов, 1996. Вып. 2; Нырков В.В. Поощрение и наказание как парные юриди­ ческие категории.: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. (Науч. руководитель - д-р юрид. наук, проф. Малько А.В.)

337

ятии этой пары помнить, что между ее противоположными точками лежит бесчисленное ко­личество промежуточных вариантов и значительное количество отношений и связей между ними. "Свобода мышления состоит не в том, чтобы весь мир превращать в "борьбу противо­положностей"... Истинная свобода состоит в разумном сочетании всех логических отноше­ний"¹³³.

Таким образом, применительно к процессуальной норме должны изучаться процессу­альные санкции и стимулы в структуре логической нормы права, а взятая автономно, она может оцениваться с позиций необходимого негативного или позитивного обеспечения или отсутствия такового. Выше приведены примеры таких процессуальных норм и того и другого вида. Что касается "не нуждающихся в обеспечении" норм, то их существование фиксирова­лось уже в римском праве, где таковые именовались соответственно - leges imperfectae -нормы без санкции¹³⁴. "Сила, - пишет применительно к обсуждаемому вопрху С.А. Муром­цев, - ...никогда не бывает абсолютна"¹³⁵. А.В. Поляков приводит интересное рассуждение Р. Пэнто и М. Гравитца: "Не все правовые нормы нуждаются в принудительном исполнении. Во Франции правовые нормы, которые накладывают обязательства на государство, не могут обеспечиваться таким путем. Современное международное право запрещает всем государ­ствам пытаться силой обеспечить исполнение норм права, и до сих пор еще не создано уполномоченной на то общей компетентной власти"¹³⁶.

Когда Г.Ф. Шершеневич писал, характеризуя установленные в государстве нормы, что "требование всегда должно сопровождаться угрозою"¹³⁷, он, очевидно, имел в виду только те требования, которые имеют для общества принципиальный характер, затрагивают публич­ный интерес, тот определенный правом обязательный предел поведения, где нормы, высту­пая только как запреты и как обязывания (т.е. как однозначно определенный вариант поведе­ния), исключают выбор, в том числе и возможность саморегулирования поведения индиви­дами. Не случайно авторы, даже в условиях советской действительности занимавшиеся, по существу, проблемами "частного" права, отмечали следующее: "...обеспеченность выполне­ния норм достигается не только санкцией, установленной на случай их невыполнения, но и

¹³³ Григорьев Б.В. Указ. соч. С. 117.

¹³⁴ См., например: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // История русской правовой мысли. Биографии, документы, публикации. М., 1998. С. 194.

¹³⁵ Там же.

¹³⁶ См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 728; Пэнто Р. Методы социальных наук / Р. Пэнто, М. Гравитц. М., 1972. С.57.

¹³⁷ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. M., 1910. С. 191. Такое мнение, также как и ленинское: "Право есть ничто без аппарата способного принуждать к соблюдению норм права" {Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т.25. С.442) обычно приводили в доказательство санкции как необходимого элемента нормы.

338

системой организационных мероприятий, направленных на их осуществление"¹³⁸. Предвх-хищая приход не капитализма, но коммунизма, в отечественном правоведении 1960-х часто высказывали мнение, что "...нормы все меньше будут нуждаться в поддержке государства и все больше будут приближаться к нормам социалистического общежития"¹³⁹.

А.В. Цихоцкий, очевидно придавая излишне общий характер возможной "необеспечен­ности" процессуальной нормы отмечает:" ГПК, равно как и все процессуальное законода­тельство правового государства, должен отражать идею: государству безразлично, выиг­рает дело истец или ответчик, лишь бы не было явной несправедливости"¹⁴⁰ (курсив наш. -Прим. авт.). Думается, неосновательно и в некотором смысле аморально приравнивать, не­смотря на современное внедрение состязательности в отечественное судопроизводство, всю систему судопроизводственных, например, норм к игре сторон; несмотря на состязатель-нхть, уголовное судопроизводство остается жесткой, императивной системой правил пуб­личного права. Процессуальные нормы могут быть разными по способу их обеспечения. В видовой классификации процессуальных норм, к которой мы невольно переходим, следует признать наличие: 1) процессуальных обязываний, запретов или установлений, которые весьма жестко обеспечены при помощи санкций - как неблагоприятных последствий разного характера вообще; 2) не обеспеченных таковыми, даже будучи взятыми в структуре логиче­ской нормы или обеспеченные санкциями лишь в самом общем понимании, насколько обес­печена система существующих в государстве органов власти, правопорядок и т.п.; 3) процес­суальных дозволений, обеспеченных в структуре логической нормы стимулами, склоняющи­ми субъекта права к желаемому обществом варианту поведения. Должна быть также четко зафиксирована зависимость спхоба обеспечения процессуальной нормы от того, на каком способе регулирования она основана, а также от ее вида - является ли она императивной или диспозитивной.

Классификационным подходам, однако, должно бы предшествовать некое общее по­нимание процессуальной нормы как таковой, вытекающее из представленных выше объяс­нений. Тут необходимы несколько уточняющих замечаний. Все предшествующее изложение, исходя из сложившейся к сегодняшнему дню в отечественной теории права терминологии, строилось с использованием понятий "нормативное предписание", "правило поведения",

138Вопросы правового регулирования народного хозяйства: Сборник статей / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1962. Сб.

139Федосеев А. А. Указ. соч. С. 148.

¹⁴⁰ Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Новосибирск, 1998. С. 36.

339

"нормативное установление" и т.д. Выявив невозможнхть рассмотрения "процессуальной" нормы, как логической нормы права, можно прийти к выводу, что "процессуальная норма" может и должна рассматриваться лишь на уровне "нормативно-правового предписания" - или "правового веления"¹⁴¹, используя один из упоминаемых М.Л. Давыдовой терминов.

Из всех приведенных выше мы бы отдали предпочтение понятию "нормативное уста­новление". Таковыми являются не только нормы, представляющие из себя правила поведе­ния в прямом смысле, но и - статусные нормы, нормы-дефиниции, нормы-принципы¹⁴² (а норм такого рода очень много в процессуальном праве). В настоящее время нормативно-правовое предписание фактически уже является объединяющим, обозначая нормы и того и другого вида и являясь при этом "минимальной логически неделимой частью права", "право­вым высказыванием"¹⁴³, выраженным текстуально. Именно этот термин предлагается к обобщающему использованию М.Л. Давыдовой. Однако термин "предписание", так же как и "веление", непременно наводит на мысль об обязательном его характере, даже на бессозна­тельном уровне ассоциируясь с нормой императивной или нормой-запретом, нормой-обязыванием. Между тем прочтение этой необходимой правовой категории как "установле­ние" не только подчеркивает его нормативный характер (причем установление может быть вытекающим как из договора, так и из официального нормативного акта), но и дает возмож­ность отвлечься от способа регулирования, 'заложенного в норме, так же, как и от характера ее по признаку степени обязательности. А значит, предлагаемый термин позволяет сформу­лировать такое понятие процессуальной нормы, которое будет в достаточной мере общим, не связанным с ее видовой представленностью.

Е.Г. Лукьянова определяет процессуальную норму следующим образом: Это "установ­ленное государством общеобязательное правило поведения процедурного характера, регу­лирующее общественные отношения, складывающиеся в сфере юрисдикционной или иной

¹⁴¹ Давыдова МЛ Указ. соч. С. 76.

¹⁴² Такие нормы часто, в отличие от норм-правил поведения, относят к разряду специализированных норм. (См., например: Афанасьева Л.В. Нормы права и их действие. (Вопросы теории): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С.7.) По поводу таких норм А.В. Цихоцкий пишет: "Особенностью закона является то, что он содержит значительное ко­ личество положений, не порождающих конкретных процессуальных правоотношений, но обеспечивающих перевод на­ учно сформулированных категорий на язык права, позволяющих избегать на практике и в науке разного рода недоразу­ мений и споров. К таковым относятся так называемые нормативные обобщения: дефиниции, аксиомы, фикции, преюди- ции, презумпции, конструкции" (Цихоцкий А.В. Указ. соч. С. 36). Возражая против такого объединения "видов" норм в единой классификации и понимая под нормативным обобщением такую норму, которая прямо правилом поведения не является, считаем одной из возможных классификаций процессуальных норм на нормы-правила и нормы-обобщения. В этом смысле применительно к процессуальной норме сохраняет общий характер такое положение общей теории, что норма содержит не только непосредственное указание для поведения лиц (правило поведения), но и "может содержать в себе также принципы и определения, которыми руководствуются субъекты правоотношений" (правилами в прямом смысле не являющиеся). (См.: Керимов ДА Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С.63.)

¹⁴³ Давыдова М.Л. Указ. соч. С. 77.

340

охранительной деятельности уполномоченных субъектов"¹⁴⁴. Такой подход, по нашему мне­нию, ограничивает исследуемый объект, по меньшей мере, в следующих направлениях: а) источник - только официальный нормативный акт или даже только закон; б) только общий ха­рактер; в) только правило поведения, т.е. только то, что прямо определяет права и обязанно­сти субъектов; г) регулирует только отношения с властными субъектами; д) только в сфере юрисдикционной и охранительной деятельности. Таким образом, мы, исходя из всего изло­женного выше, принципиальным образом расходимся с автором приведенного мнения в оценке места и роли юридического процесса и процессуального в праве, а соответственно и процессуальной нормы. Представленная в настоящей работе концепция много шире, нежели "теория системы судопроизводственных норм". Напомним, что Е.Г. Лукьянова не исключает возможность такого подхода и даже считает, что при одном терминологическом уточнении ("процесс в "широком" его понимании именовать процедурой") такое исследование является "достаточно перспективной задачей теории права"¹⁴⁵.

Сохранив термин "юридический процесс", считаем, исходя из вышеизложенной концеп­ции границ и содержания юридического процесса и процессуального права, что в основу оп­ределения процессуальной нормы должно быть положено общее определение нормы права, оцениваемой на уровне правового предписания, предложенное Л.В. Афанасьевой. По ее мнению:" Нормы права - это содержащиеся в законах и иных признаваемых государством источниках стандарты (правила, образцы) поведения, а также другие связанные с ними уста­новления, направленные на регулирование общественных отношений и обеспеченные, в случае необходимости, мерами государственного принуждения или поощрения"¹⁴⁶. Пред­ставляется, что в этом определении, имея в виду современные подвижки в осмыслении пра­ва в целом, многое удалось. Во-первых, хорошо указание на признаваемые государством ис­точники, даже если автор и не имеет в виду нормы договоров частного права, это безуслов­ный прогресс в определении правового поля вообще. Во-вторых, шагом вперед является общее упоминание возможнхти какого-либо иного обеспечения нормы, в отличие от прину­ждения, санкции, силы, а также указание на возможное отсутствие такой необходимости в обеспечении как таковом.

¹⁴⁴ Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С. 179.

¹⁴⁵ Там же. С.40.

¹⁴⁶ Афанасьева Л.В. Указ. соч. С.7.

341

Необходимой корректировкой считаем введение в приведенное определение (вместо указания на разновидности нормы и по изложенным выше причинам) общего понятия право­вого установления, объединяющего как норму-правило, так и статутные нормы, дефиниции, принципы и т.д.

Единственным "недостатком" определения процессуальной нормы, предложенного Е.Г. Лукьяновой, которого вряд ли удастся избежать и нам, является неприемлемая для опреде­ления в принципе тавтология. Определяя процессуальную норму как правило процедурно­го характера, трудно внести достаточную ясность. До сих пор теория процессуального права лишь с трудом могла уклониться от такого варианта определения, часто взаимозаменяя "процедуры" и "процесс" и вынужденно определяя одно через другое. Избежать этого можно лишь через развернутое разъяснение авторского подхода к пониманию этих понятий, их со­отношения, объема, содержания и т. д., и т. п. Иным является определение процессуальной нормы, как и юридического процесса и процессуального права через "глобальный", "универ­сальный" упорядочивающий признак. Ему уже было уделено немалое внимание в предшест­вующем изложении. Таким образом, со значительной долей критики относясь к определению как таковому и к предлагаемому определению процессуальной нормы в частнхти, полагаем, что ею можно и должно считать - содержащиеся в нормативных актах, исходящих от государ­ства и его органов, иных органов власти и из иных признаваемых законом источников права нормативные установления, которые в отличие от материально-правовых норм регулируют форму, последовательность юридически значимого правообразования и правореализации, определяя процедурную в отличие от содержательной сторону их.

Указание на способ обеспечения нормы как нормативного установления считаем из­лишним в определении, поскольку, как указывалось, это относится, скорее, к видовым клас­сификационным характеристикам ее. (Форма обеспечения является элементом лишь логиче­ской нормы, могущей включать как процессуальные, так и материально-правовые части.)

В целом, что касается классификационных подходов в теоретической характеристике процессуальной нормы, то, помимо приведенных выше, внимания, по нашему мнению, за­служивают проблемы рассмотрения их как совокупности: а) процессуальных регулятивных и процессуальных охранительных норм; б) норм с предоставительно-обязывающим характе­ром и иных. (Все иные возможные классификации, например, - отраслевая или основанная на классификационном делении юридического процесса, нхят в известном смысле фор-

342

мальный характер, поскольку фактически не могут не копировать авторского представления о видах и типах процесса, о его месте в системе права и т.д.) Однако эти содержательные (в отличие от формальных) классификации неразрывно связаны с понятием и типологией "про­цессуального правоотношения", а потому будут рассмотрены в разделе работы, специально ему посвященном. Однако, вопреки принятой лотке изложения - перейдем от нормы не к правоотношению, а к вопросам теории ответственности в процессуальном праве, поскольку все представленные выше рассуждения о "санкциях процессуальных норм" и "процессуаль­ных нормах как санкциях" не будут полными без обращения к санкции как таковой, санкции - в широком смысле, - т.е. к вопросам ответственности.

343