В истории политико-правовой мысли XIX в. занимает особое место. Такого многообразия представлений об индивиде, обществе, государстве и праве, которые существовали в это время, не знает ни один период в истории человеческой мысли. Если до XIX в. юридическая наука еще сохраняла некоторое идеологическое, методологическое и логическое единство, то говорить о «единстве» юриспруденции в XIX в. нет никаких оснований. Естественно-правовую доктрину, доминирующую в Европе в XVII—XVIII вв., в XIX в. заменили разнообразные правовые теории, в той или иной степени конкурирующие с первой. Это было связано с серьезными изменениями, происшедшими в западноевропейском обществе. Именно к середине XIX в. более определенно стали проявляться результаты чаяний и усилий людей, боровшихся на баррикадах за новый общественный идеал, и стало возможным наблюдение того, к чему эти усилия привели. На интеллектуальный климат большое влияние оказала в первую очередь»Великая французская буржуазная революция. Ее идеи, отраженные в «Декларации прав человека и гражданина» и воодушевлявшие прогрессивную часть европейского сообщества, постепенно, по мере продвижения революции, все больше подвергались критике за их абстрактность. Уже первые критики Декларации (Борк и Бентам) доказывали, что ее отвлеченные формулы допускают самое разнообразное толкование и поэтому они опасны. Утверждали, что она лишена реального политического содержания и живого понимания деятельности государства. Говорили, что «бессодержатель ный пафос ее смутил умы, затуманил спокойное суждение, разжег страсти, убил чувство долга — ведь об обязанностях в ней не говорится»541. Историческая школа права Германии откликнулась на вызов революции, но оказалась невосприимчивой к изменившимся социально-политическим условиям. Она «осталась в стороне от политической борьбы о путях решения социальных проблем... все дальше углубляясь в размышления о понятиях, практическая ценность которых равнялась нулю»542. Изменения произошли действительно грандиозные. С одной стороны, до предела упростилась социальная структура. На смену феодальному многосословному обществу пришло двухклассовое общество — собственников и наемных рабочих. Социальная много- слойность, наличие в обществе нескольких социальных групп с различными правовыми статусами скрывало вопрос о роли социальной группы в истории. Представлялось, что главным действующим лицом выступает индивид. Средневековый рыцарь — это собственник; он же — «боевая единица»; он же — носитель власти; он же — носитель нравственных качеств, а просветители XVII—XVIII вв. мыслили себя вне сословно-классовой принадлежности. Двухклассовая структура общества XIX в. ярко демонстрировала иную ситуацию. Собственники и наемные рабочие оказались непосредственно перед лицом друг друга без посредников, и их интересы явно стали не совпадать. На исторической арене рельефно проступила роль классов, и идея их борьбы как двигателя истории напрашивалась сама собой. Эксплуатация собственниками несобственников — реальность и идея XIX в. В социальной науке это приводило к мысли о подчиненности индивида социальной группе. Коллективисты утверждали, что неким коллективистским понятиям соответствует определенная реальность, автономная и независимая от людей; «общество, классы, партии в качестве реальных образований лепят индивидов, а ученый обязан искать и описывать законы развития этих субстанций»543. Человек — существо коллективное, и описывать его природу в отрыве от коллектива — значит заниматься метафизикой. В юридической науке это привело к представлению о правовых нормах как нормах, произ вольно складывающихся внутри больших или малых социальных групп, и порождало требования реформирования правовой системы. Угнетенные массы еще должны были написать свой кодекс естественных прав. С другой стороны, усложнилась производственная сфера. Промышленные предприятия XIX в. мало чем походили на феодальную цеховую организацию с ее личностными формами общения мастера и подмастерий. Современные предприятия — это уже сложноорганизованная система машинного производства, в которой каждый участник производственного процесса должен был выполнять определенную функцию. Человек есть винтик в сложноорганизованной системе. Устав цеха, в котором закреплялась личная ответственность участника производства, сменился уставом, определяющим полномочия органов управления. Успех в бизнесе стал зависеть не от усилий отдельных лиц, а от организации производства. Общество в целом мыслилось таким же сложноорганизованным образованием, элементы которого (хозяйствующие субъекты, большие социальные группы (классы), политические партии и, наконец, государство) выполняют определенные функции. Представление об обществе как совокупности индивидов-атомов, преследующих свои частные интересы, сменяется представлением об обществе как едином организме, который по аналогии с биологическими организмами дифференцирован по функциям органов и имеет свои стадии роста. Главным в социологии становится задача функционального анализа и описания законов развития, смены одной стадии эволюции «организма» на другую. При этих условиях любая социальная теория по необходимости.мыслилась историчной теорией, верной только в отношении отдельных систем или исторических фаз. Создание же любых универсальных теорий относительно возможностей вероятных комбинаций любых элементов — это тупиковый путь науки. Поэтому не йатематика и механика стали определять идеал научности, а биология. Этот феномен отметил М. А. Рейснер: «...математику сменила зоология, антропология, социология, когда на место естественной “истории” неорганических веществ развернулась история тысячелетий, со своей сложностью, неопределенностью, уходящим в неизвестное...»544 «Кто не знаком с зоологией, — пишет Г. Спенсер, — кажется очень смешным, чтобы простейшее... могло когда-нибудь сделаться млекопитающим»545. Эти изменения можно проследить везде «на разведении растений, одомашнении животных и на различных человеческих расах»546. Социал-дарвинизм, благодаря внешнему сходству с типом законов, разработанных в сфере естествознания, быстро завоевывал массовое сознание. Государство — это уже не «ночной сторож», оберегающий мирный сон граждан (индивидов-атомов), а главный орган общества — локомотив прогресса. Свобода — это не право выбора индивидов, а «познанная необходимость», познание законов развития общества. «Невидимая рука» А. Смита, которую сам английский экономист вывел из анализа индивидуальных экономических решений хозяйствующих субъектов, приобрела независимое от индивидуального выбора бытие. Законы развития общества — это новая «невидимая рука», которая действует помимо воли индивидов. Государство как главный орган общества не может ограничиваться только правоохранительными функциями. Государство не только защищает жизнь и собственность граждан, но и организовывает социальные процессы, поэтому данные тенденции привели к постановке вопроса об экономической и социальной функциях государства. С этого времени тема справедливого распределения ресурсов стала одной из ведущих тем в научных дискуссиях. Распределительные отношения стали вопросом не только экономической науки, но и политической, и требовалось дать юридическую оценку процессу принятия текущих государственных решений по размещению ресурсов в условиях их ограниченности. Вопрос о правах и свободах человека ставился в зависимость от решения вопроса справедливого распределения. Трудовое право и право социального обеспечения — отрасли, на которые было направлено пристальное внимание со стороны ученых и политиков: первое требовало своего реформирования, второе — ожидало создания. Право на полный продукт труда, право на существование, право на труд — эти про- грамные положения новых «правых» возникли из представления, что старое, буржуазное право «не дает отдельному индивиду права хотя бы только на те предметы и услуги, которые необходимы для его существования»547. К. Маркс ставил вопрос о трансформации буржуазного общества непосредственно в зависимость от трансформации трудовых отношений. Для основоположника марксизма было очевидным, что равенство возможностей в трудовых отношениях между собственниками (работодателями) и несобственниками (наемными рабочими) — это иллюзия буржуазного права. Не может быть равной меры свободы при заключении трудовых контрактов, поскольку стороны не в равных условиях, их отношения сравнимы с отношениями мелкого предприятия и монополиста. Помимо этого, именно трудовые отношения демонстрировали такую форму общения, в которой присутствовал и как публично-правовой, так и частноправовой элементы; в них были и фактор принуждения и фактор свободы. В какой-то степени это послужило тому, что государственное управление (принятие политических решений) стали сравнивать с управлением промышленными предприятиями (принятием экономических решений), а юриспруденцию и экономическую науку уподоблять «родным сестрам», у которых одна общая сфера работы — жизнь народа и человечества. Однако к концу XIX в. стала осознаваться невозможность точного определения действительной меры человеческих потребностей. Вопрос «Сколько действительно требуется человеку материальных благ?» не имеет научно обоснованного ответа. Поэтому если распределительные отношения тесно связывали юриспруденцию и экономическую науку, то на уровне государственно-правовой теории происходило осознание того, что государственные распределительные решения отличаются от экономических решений индивидов институциональностью, т. е. налоговая политика государства должна решать не сиюминутные задачи, а перспективные. На протяжении XIX в. также активизируется законодательная роль государства. Происходит активная работа по подготовке и принятию Гражданских кодексов. Этот процесс не везде проходил безоблачно. Особо выделяется история Германии. Попытки принятия государством Гражданского кодекса Германии на протяжении всего XIX в. завершились успехом только в 1896 г., да и то успех был отно сительным, поскольку новый Гражданский кодекс произвел тягостное впечатление на юристов, а Антон Менгер назвал его «фикцией замороженного порядка», в котором принцип безусловного авторитета заглушил всякую критику существующего548. Тем не менее активная законотворческая деятельность западноевропейских государств подчеркивала идею «государственного юридического авторитета» (юридического суверенитета государства). Эта практика демонстрировала, что воля государства выражается не только в публично-правовых, но и в частноправовых отношениях, которые до этого времени традиционно относились к компетенции общества, а не государства. Среди европейского научного сообщества этот процесс стал порождать чувство отчужденности государства от общества. Если в XVII в. концепция юридического суверенитета государства не вызывала возражений и даже считалась прогрессивной концепцией, а в XVIII в. проблема согласования принципа народного суверенитета и государственного была сформулирована в трудах Ш. Я. Монтескье и Ж.-Ж. Руссо, то в XIX в. проблема отчуждения стала реальностью. Перед взором ученых открылось удивительное зрелище: государство, своим существованием обязанное воле народа, получает независимое от нее бытие и объявляет «войну природе, оставшейся вне ее». Таким образом, проблема снятия отчуждения приобрела новое дыхание и надолго захватила умы ученых. Часть европейского ученого сообщества видела путь снятия отчуждения в процессе реформирования конституционных норм, и в первую очередь норм избирательного права, часть возлагала большие надежды на революционный способ снятия отчуждения (изменения правовых основ государства), часть на искоренение политической власти как таковой (анархизм), а часть считала, что эта задача решается логикой истории, независимой от воли лиц. Германский социолог Макс Вебер в конце XIX в. активно работал над темой государственной бюрократии, усматривая возможность снятия политического отчуждения (подчинение бюрократического аппарата интересам общества) в профессионализации бюрократии, когда профессия государственного чиновника станет его призванием549. К этому времени завершился процесс формирования национальных государств (на этом пути задержалась только Германия) и европеец стал ощущать себя не представителем единой христианской Европы, а членом своей национальной политии, гражданином своего государства. Понятие «нация», выработанное Французской революцией, — понятие, определяющее совокупность граждан одного государства, приобрело смысл и реальные черты. Это усиливало идею римского права — jus civile — права, искусственно создаваемого государствами. Следует отметить и изменения, коснувшиеся методов научного познания. Успехи естествоиспытателей, использование ими эмпирических методов наблюдения с точной фиксацией и регистрацией свойств предмета исследования порождало стремление обществоведов к столь же точному, верифицированному знанию социальных явлений. Уже с зарождения первых новейших научных программ в XVII—XVIII вв. естествоиспытатели отказались использовать в сфере научного знания аристотелевскую «целевую причину» для описания закономерностей природы. Идеалом естественно-научного знания в этих программах становится точное описание свойств наблюдаемого объекта и его движения, а не то, к чему данный объект стремится. «Вопрос “для чего?” был объявлен вне закона; те, кто не освободился от стремления исследовать природу с точки зрения целесообразности и не смог полностью заменить вопрос “зачем?” вопросами “почему?” и “каким образом?”, объявлялись приверженцами старых схоластических предрассудков»550. Тем самым естествоиспытатели исключили из сферы научного знания суждения метафизического характера. В социальном знании любые суждения о должном также были объявлены вне закона. «Каким поистине должно быть право, государство, общество?» — это вопросы метафизики, а не нау{си. Сциентизм в социальном знании устранил различия между науками «о природе» и науками «о духе». Все перечисленные факторы надолго исключили из внимания европейских ученых программные положения естественно-правовой доктрины. Если этой доктрине и отдавалась дань должного, то только в смысле ее исторической ценности. Она была эффективной и реалистичной в XVII—XVIII вв., но не в XIX в. — ее ресурсы иссякли, ее методы были признаны непригодными для анализа политико-правовой ситуации XIX в. Но несмотря на это, в конце XIX в. зарождалась и оппозиционная сциентизму социальная философия. В первую очередь это касается баденской школы неокантианства в лице ведущих ее ученых В. Виндельбанда и Г. Риккерта. Неокантианцы категорически настаивали на ошибочности смешения «наук о природе» и «наук о духе». Для них это разные науки не только по своему предмету исследования, но и по методам исследования. И если в «науках о духе» будут использоваться методы «наук о природе», то выводы будут неверными. «Науки о духе» не могут обойтись без метода «подведения под ценности», т. е. исключить из их сферы нормативные суждения — это равносильно сведению идеального к материальному551. К сожалению, в XIX в. эта школа не имела большой популярности среди ученых и политиков. До XIX в. правовое знание еще сохраняло относительное идеологическое, логическое и методологическое единство. Гуманистическая идеология эпохи Возрождения и Нового времени оставляла пространство «меры метафизического» в юридическом знании, что выдвигало правовое знание на роль определения масштаба человеческих ценностей, придающих смысл жизни. Правовая наука XIX в. — это в большей степени прагматическая наука. Польза, выгода, эффективность — вот те понятия, которые задавали перспективу развития юридической науки этого столетия. Многообразие юридических теорий XIX в., собственно, есть результат кризиса той же гуманистической идеологии. Именно она поставила право и нравственность в зависимость от человека, от его индивидуальной воли, как нравственность, так и право стали пониматься в качестве акциденции субъектов, т. е. продуктом их индивидуальной воли (субъективное право). Но если на начальных этапах естественно-правовая доктрина придавала ценностно ориентированное единство юридическому знанию, то право XIX в. лишилось метафизических оснований и поэтому, с точки зрения французского ученого П. М. Виллея, было поставлено «в зависимость от каприза властей и нелепых обычаев...»552 В связи с этим в XIX в. правовую науку стали связывать в боль- щей степени либо с аналитической проработкой юридического материала, который подчиняется формально-логическим правилам, и юридическая наука, таким образом, возводилась рядом ученых «в ранг некой самодостаточной реальности, не требующей никакого иного объяснения, кроме ее внутренней логики...»553, либо право связывали с интересами власти, которое полностью зависимо «...от государства, его интересов, его политики»554. Аналитическая проработка юридического материала сама по себе никакого вреда не несет. Проблемы возникают тогда, когда формализм возводится в единственно возможный способ описания права и ее достоинство оборачивается бедой, приводит к «юридической догматике». То, что право тесно связано с государством, ясно было и юснатуралистам, они также считали, что без государства право не может существовать. Но это может привести к другой беде — к зависимости профессиональных юристов (особенно судей) от власти, к «величайшему искушению» юриста положить справедливость на алтарь государственного интереса. В данном случае проблема заключается в толковании понятия «государственный интерес». Если государственный интерес толкуется как некий интерес, обособленный от совокупного интереса частных лиц, то на поверку он оказывается простым корпоративным интересом государственных чиновников, и тогда интерес государства может вступить в противоречие с общественным интересом. Но если государственный интерес не отражает ничего иного, кроме интересов частных лиц, то возможны различного рода компромиссные варианты и правовые способы разрешения конфликтов. Оба подхода напрямую связаны с пониманием «природы» человека. Третья особенность правоведения — это ее «глубокая духовная сущность», связанность ее с «чистым разумом»555. Несомненно, право обладает своей идеологией, но беда подстерегает тогда, когда правовая идеология подменяется узкоидейной направленностью: ортодоксально религиозной или набором утопических догм коммунистического толка. Стремление исключить аспекты политической идео логии из правоведения возвращают исследователя к юридической догматике. Или, как, например, считает испанский философ Андрес Ольеро, абсолютизация представления о праве как исключительно «позитивном праве» может юридическую деятельность сделать предметом научного анализа; последнее признается невозможным в том случае, если допускается, что в практической деятельности юриста установленное право может сталкиваться с правовыми положениями внепозитивного характера, связанными с идеологическими установками, моральными ценностями, социологическими моделями поведения556. В данном случае разрешение противоречия возможно только на пути формирования понятия «правовой идеологии», т. е. таких аксиологических суждений, которые относятся исключительно к праву, а не подменяются политикой (доминированием корпоративного интереса). Долгое время (до второй половины XX в.) в правовой теории преобладало позитивистское направление, которое, как считалось, способно было справиться с пониманием причин новых вызовов истории и, следовательно, устранением издержек в результате этих вызовов. Сам по себе юридический позитивизм — достаточно неоднородное научное явление, он представляет «совокупность теорий, в которых понятие права формулируется на основании эмпирических признаков, меняющихся в зависимости от обстоятельств и вне всякой связи с метафизикой»557. Согласно этим теориям, научный характер имеют только эмпирические или аналитические правовые высказывания, тогда как нормативные правовые высказывания являются ненаучными. Социальное знание должно использовать аналитические суждения, т. е. такого рода суждения, в которых предикат не добавляет никакого нового содержания к субъекту суждения, в отличие от синтетических суждений. Так, суждение Гоббса «Закон есть воля государства, выраженная в письменной форме», представляет собой аналитическое суждение, поскольку к субъекту суждения — «закон» предикат суждения — «воля государства, выраженная в письменной форме» никакого нового содержания не добавляет, это суждение о том, что есть. Гоббс исключил из сферы правового знания суждения синтетического характера типа: «Закон есть мера справедливого» или «Закон должен отражать справедливость». Здесь предикат суждения — «справедливость» добавляет новое содержание к понятию — «закон». Поэтому с позиции позитивизма судебные решения являются ненаучными высказываниями, поскольку это оценочные суждения. В зависимости от оснований, которые избирают те или иные авторы, классификация позитивистских теорий может быть различной. Швейцарский юрист В. Отт в качестве основания для классификации использует понятие источников права и определяет три позитивистских направления: 1) этатический позитивизм — право есть то, что установлено государством; 2) психологический позитивизм — представление о праве, которое признается большинством в обществе, или установленное судьей психологическое ощущение права; 3) социологический позитивизм — фактически действующее право, которое принимается так называемым правовым штабом (политической элитой). Право есть не что иное, как нормы, возникшие в среде господствующего класса558. Японский исследователь С. Сато различает два вида позитивизма — так называемый «социологический», разработанный в духе английского эмпиризма, и «идеалистический», развитый на основе немецкой классической философии. В данном случае в качестве основания для классификации С. Сато избрал метод научного исследования: эмпирический метод и формально-логический559. В зависимости от социально-политических целей, которые ставятся перед юридической наукой, правовая концепция может быть реформаторской или консервативной. Подобная классификация может учитывать так называемые общественные ожидания. Консервативное направление предполагает ожидания четкости и постоянства правовых норм. Реформаторское — ожидание перемен в обществе. Поэтому позитивизм в зависимости от социально-политических целей в разное время может принять разную форму. Позитивизм можно разделить на синтетический и аналитический. Для первого характерно представление о праве как части целого, следовательно, понятия юридической науки выводимы из более общих понятий социологии. Аналитический позитивизм настаивает на несводимости нормативных юридических понятий к понятиям какой-либо иной социальной науки. К примеру, из экономического содержания понятия «собственность» — владеть, пользоваться и распоряжаться не выводится нормативное содержание данного понятия, т. е. из того, что индивид владеет, пользуется и распоряжается вещью, не определяется его право владеть, пользоваться и распоряжаться ею. В зависимости от того, что принимается за реальность — индивид или социальная группа, позитивизм может быть индивидуалистическим и коллективистским. Первое направление считает, что только анализ принятия индивидуальных решений дает истинно научное знание. Объектом исследования являются возможные модели поведения индивида как самостоятельного субъекта общественных отношений. Второе направление отстаивает идею коллективизма — индивид подчинен коллективу, и анализ законов функционирования больших и малых групп является объектом научного знания. При данных обстоятельствах второе направление может быть разделено на органицизские теории и теории малых групп. Органицизские теории могут расширять понятие «общество» до понятия «всечеловеческое общество», тогда как теории малых групп утверждают, что «человечество есть лишь создание разума; реально существуют только частные общества»560 — общества, в которых индивид непосредственно соприкасается с другим индивидом. По отношению права и морали позитивизм может быть морализаторским и аморальным (внеморальным). Моралисты непосредственно связывают влияние моральных норм на право, аморалисты, не отрицая зависимости права от морали в реальной жизни, тем не менее утверждают, что юридический язык необходимо строить вне суждений о нравственном. В этом вопросе наиболее важным является понимание морали. Если мораль связывают исключительно только с добровольностью соблюдения норм и понимают ее содержательно, то существует опасность отождествления морали и традиции. Нравственно все то, что «узаконено» обычаем. В отношении обязательной силы юридических норм позитивизм может быть двух видов. Позитивизм, отстаивающий принцип принуждения как необходимой основы для выполнения гражданами своих обязательств перед государством и другими лицами, видит основу соблюдения норм гражданами в страхе перед наказанием и даже добровольность исполнения законопослушными гражданами норм относится им к страху в будущем претерпеть наказание. Другое позитивистское направление видит обязательную силу права в привычке к повиновению. Для этого направления важен фактор добровольности исполнения норм вне принудительных мер. То общее, что объединяет все позитивистские направления, по мнению французского ученого Мишеля Тропе, выражается в четырех позициях: 1) различение права и правовой науки; 2) стремление ограничить функции науки познанием объекта; 3) отождествление объекта исследования с позитивным правом; 4) убеждение в том, что правовая наука должна быть построена по образцу эмпирических наук561. Историческая школа права (обзор) Великая французская буржуазная революция существенно повлияла на интеллектуальный климат в Западной Европе. Опыт сознательного переустройства общества на принципах разума и справедливости в кратчайшие сроки потерпел неудачу. Социальная действительность оказалась не столь пластичной, чтобы легко подчиниться воле революционеров. Действия различных участников революционного процесса наталкивались «на силу обстоятельств», которые вели их не в том направлении, которое хотелось бы революционерам. И*если на первом этапе революцию приветствовала вся прогрессивная часть европейского сообщества, то по мере ее продвижения вперед она пробуждала глубокое разочарование и страх. Вывод был сделан один — невозможно переустройство общества без учета национальных особенностей, невозможно непосредственно воплотить в жизнь отвлеченные правовые принципы, следует учитывать особенности «национального духа»562. Правовая теория, делавшая акцент на живущие в обществе обычаи, — это теория исторической школы права Германии. В 1790—1798 гг. геттингенский юрист Густав Гуго (1764—1844) опубликовал ряд статей в журнале «Civilistische Magasin», в которых высказал сомнения в правомерности рационализма естественно-правовой доктрины, обвинив ее в догматизме и оторванности от реальной жизни. В дальнейшем последователи Г. Гуго, профессора Берлинского университета Фридрих Карл Савиньи (1779—1861) и Георг Фридрих Пухта (1798—1846), развили и систематизировали идеи своего соотечественника, что в завершенной форме предстало как историческая школа права. Ее представители утверждали, что истинным источником права является не разум или воля отдельных лиц, а народный дух563, и это относилось прежде всего к частному праву, нормы которого рождаются в народном сознании, проходят долгий путь становления, проявляясь вначале в обычае, а затем уже в законодательстве. По иронии судьбы в Англии, родине классической (рациональной) естественно-правовой школы, Эдмунд Берг в работе «Рассуждения о французской революции» (1790) высказал суждение о неприменимости французского революционного опыта для Англии. Эта неприменимость не связана с темой легитимности или нелегитимно- сти революционных действий народа, как рассуждал бы в XVII в., например, Т. Гоббс, а в первую очередь с особенностями национального духа англичан. Берг первым стал говорить об исторической преемственности и красоте национальной традиции, каковые придают коллективной жизни каждого народа нечто семейно-интимное564. Подобные настроения среди ученых приобрели наибольший масштаб в Германии. Как в юриспруденции, так и в экономической науке стало преобладать мнение, которое можно выразить следующим образом: каждое государство развивается по своим собственным законам, которые связаны с ее географическими условиями, ис торическим развитием, национально-культурными традициями и даже чертами национального характера. Поэтому общие законы, как юридические, так и экономические, — это заблуждение и выдумка ученых. Нет универсального правового и экономического опыта, действенного для всех времен и всех народов. Нет универсальных идей добра и зла, эти идеи по необходимости относительны, по необходимости всегда изменчивы. Й. де Мейстр, известный защитник монархии и папства, писал: «Общие начала всякого хорошего учреждения должны быть согласованы в каждой стране с местными условиями и характером ее жителей; только на таких основаниях можно создать для каждого народа ему одному свойственную систему учреждений, которая была бы наилучшей, — не абсолютно лучшей, а лишь по отношению к тому государству, для которого она предназначена...»565 Представители исторической школы права воспользовались понятием «национального духа», которое впервые было введено в политико-правовой язык Ш. JI. Монтескье, и сделали его базовым в своей доктрине, определив обычай единственно законным источником права, тогда как сам автор «О духе законов» отнюдь не отождествлял «национальный дух» с «духом законов». Он действительно считал, что традиция (обычай) как основание «национального духа» влияет на политическое и правовое устройство общества и наряду с физическими (географическое положение государства, климат) и социальными (сословно-классовая структура общества) условиями есть немаловажный конституциональный фактор, а, например, «аристократическая честь» является «духом» монархического строя. Однако он никогда не утверждал, что «национальный дух» — это и есть «дух законов», что второе редуцируемо к первому. Для него первое есть только исторический факт, тогда как второе — нормативная истина. Историческая школа права перевернула это отношение и сделала «национальный дух» едйнственным «законным» источником права, тогда как закон есть вторичный источник, и он оправдан только в той степени, в какой соответствует «народному духу». «Право, — пишет Н. В. Акчурина, — давая оценку исторической школе права, — это часть народной жизни, оно возникает в сознании людей, развивается и совершенствуется вместе с ним, отражая в своем содержании все изменения, происходящие в судьбе народа»566. Интерес исторической школы имел в большей степени практическую направленность, нежели философско-теоретическую. В первую очередь ее интересовал вопрос эффективности юридических норм, а не их нормативной истины (какими они должны быть с точки зрения справедливости). Норма эффективна, если добровольно соблюдается субъектами правовых отношений, следовательно, согласуется с «национальным духом», и при этих условиях она истинна. Подобное положение вещей в большей мере наблюдалось в гражданско-правовых отношениях, где обычай, в силу отсутствия единого Гражданского кодекса в Германии того времени, играл доминирующую роль. Германия, разделенная на множество независимых княжеств, не обладала унифицированными нормами гражданского права, и для каждой из областей были характерны свои обычаи. Несмотря на то, что немецкие юристы понимали необходимость создания такого кодекса, да и само государство настаивало на проведении подобного рода работы, тем не менее способы кодификации норм гражданского права предлагались различные. Навязанный в 1804 г. Германии французский кодекс («Кодекс Наполеона») был отвергнут «национальным духом», несмотря на то, что «французский кодекс, ясный, определенный, согласованный с тенденциями времени, имел распространение, и... с ним быстро освоились в некоторых местностях Германии...»567, причем после войны высказывались мнения об использовании именно этого кодекса. Не устраивал К. Савиньи и прусский (1794), и австрийский кодексы (Уложения), но по другой причине: он увидел в них множество противоречий и неясностей. Не получил поддержки у исторической школы метод кодификации, предложенный профессором Гейдельбергского университета Тибо, который в своей брошюре «О необходимости общего гражданского законодательства для Германии» сравнил мудрого законодателя с механиком, который ориентируется на общие математические формулы, поэтому на них «никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния»568, и если местные обычаи столкнутся со строгими, построенными с «математической ясностью» юридическими нормами, то все равно от последних будет больше пользы, чем вреда, — считал Тибо. Подобный подход Тибо соответствовал взглядам «писателя эпохи Просвещения»569, поэтому не мог быть принят за основу. В том, что нормы материального права отличаются друг от друга от местности к местности, К. Савиньи не видел ничего угрожающего. Он допускал, что судебные органы одной местности могут выносить свое решение на основании материальной нормы своей территории, а суды другой — своей территории. В этом и будет проявляться историческая особенность народа. Требование единообразия в нормах материального права — это заблуждение ученых. Если и требуется единообразие, то только в процессуальном праве570. К. Савиньи был убежден, что вопрос кодификации права требует, во-первых, своевременности, поэтому кодификация возможна тогда, когда общество («национальный дух») требует кодификации, но никак не раньше571; во-вторых, знания законодателем права данного народа во всех его проявлениях. Законодатель должен собирать, очищать и отбирать те правила, которые проверены жизнью, а не строить их, исходя из своих философских убеждений. Юристы исторической школы давали определенную оценку римскому частному праву и процессу рецепции его норм в современное законодательство. Интерес к этой теме был очень большой. Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта — каждый из них посвятил этой теме свое исследование. Этот интерес можно объяснить двумя обстоятельствами. Во-первых, немецкие юристы отдавали должное «юридическому гению римлян», считая, что именно в Древнем Риме начали складываться нормы гражданского права, происходил процесс преодоления неравенства, и пытались решить вопрос о приспособленности его норм к особенностям «национального духа». Во-вто рых, на протяжении долгого времени происходила стихийная рецепция норм римского права. Оно приспосабливалось и вплеталось в немецкий юридический оборот, так что к началу XIX в. не существовало как чисто римского права, так и чисто германского. Две правовые системы вполне могут ужиться в одном «национальном духе», и, с точки зрения историков, юридические недоразумения происходят не в силу коллизии норм различных правовых систем, например римского и германского права, а в силу различного толкования юридических понятий. Поэтому одна из важнейших задач юридической науки — очищение юридических понятий от несвойственного им содержания, следовательно, критика права должна быть филологической, а не философской. Г. Гуго первым подошел к изучению римского права как филолог. В своей «Истории римского права» он стремился очистить современный ему материал римского права от различного рода наслоений и неправомерных комментариев. Он видел, что юридический язык римлян — своеобразный язык, в котором соединялось несоединимое и различалось сходное. При этих условиях, по его мнению, не оправдано совершать современными учеными «широкие обобщения и подставлять их на место слов, употребленных римскими юристами»572. Главное, что должен делать юрист-законодатель, — создавать систему четких и ясных понятий, доступных современному юри- сту-практику. Принимая в расчет, что правовые нормы развиваются от простых к более сложным и процесс развития имеет особенный характер и содержание для каждого народа в отдельности, представители исторической школы делают вывод, что любое предшествующее право есть условие последующего (настоящего) права, а последующее — условие будущего. Изучение предшествующего (прошлого) права имеет поэтому значение определения точного смысла юридических понятий с целью правильного их использования в современности — в нужное время, в нужном месте и при соответствующих обстоятельствах. Изучение юридического материала прошлого является необходимым условием для науки. Ученый-юрист не имеет права относиться к истории только лишь как к «вспомогательному средству», толь ко как к «собранию морально-политических примеров, которыми можно пренебречь...»573. С точки зрения К. Савиньи, это ведет в тупик. Изучение истории является единственно верным путем «для познания собственного состояния»574. Это привело к созданию метода сравнительного правоведения. Сравнивая норму предшествующего права с нормой последующего, представители исторической школы всегда имели в виду, что первая, как условие последующей, должна являться составной частью последней, но только в тех строгих границах применения, которые соответствовали ей в прошлом. Наибольшую теоретическую сложность для исторической школы представлял вопрос о соотношении обычая и закона. Представители исторической школы часто сравнивали развитие права с развитием языка. Как язык общения между людьми не устанавливается волей отдельных лиц, а развивается стихийно, помимо их воли, так и правовые нормы не создаются волей государства, то есть отдельных лиц. Последнее Г. Гуго в своей знаменитой работе «Философия положительного права» даже назвал «юридическим суеверием»575. Прямая аналогия языка с правом выводит исследователя за рамки возможности сознательного творения правовых норм. К. Савиньи писал: «...где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству... Как возникли эти особенные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа»576. По сути, это и есть язык традиции (обычая). Традицию в ее «идеально-типической» форме можно выразить следующими признаками: 1) добровольность исполнения норм — обычай не только не знает письменной формы, в отличие от закона, но и не требует мер принуждения для исполнения норм. Главное в обычае — его психологический элемент: внерациональная (чувственная) убежденность в справедливости обычая, т. е. обычай не тре бует рационального доказательства своей справедливости; 2) «анонимность законотворца» — в традиции отсутствует строго определенное лицо или учреждение, обладающее исключительным правом на создание юридических норм. В силу этой неопределенности любой субъект правоотношений мог выступать в качестве законотворца; 3) отсутствие «пустот в законодательстве» — любое социальное действие по своему определению нормировано, что создает условия для недифференцированности социальных норм. Судя по всему, представители исторической школы права выделили только первый признак традиции, не обратив особого внимания на последние два, что позволило Г. Гуго заявить, что обычай более определенен, понятен и известен, а известность и определенность есть качества более важные, нежели само содержание закона577. Государство (власть) — это такое же историческое явление, как и обычай, и его действия нельзя сбросить со счетов. Так, основную посылку о первичности обычая по отношению к закону (воле государства) ставит историков-юристов в затруднение сама история. Она показывает, что государство тоже имеет отношение к законотворческому процессу даже в сфере гражданско-правовых отношений, например Дигесты Юстиниана. Согласовать обычай и законы — главная задача исторической школы, и в этом им опять на выручку приходит история, показывая, что, развиваясь, право приобретает различную форму (источники). Савиньи и Пухта считали, что народный дух воплощается в трех формах: вначале в обычае, затем в праве юристов-профессионалов и только потом, на завершающем этапе, в кодексах (законах). Подобную периодизацию развития права действительно демонстрирует сама история. История римского права — от права понтификов, хранителей древних обычаев, к праву профессиональных юристов (Папиниану, Гаю, Ульпиану, Павлу и др); от профессиональных юристов — к Дигестам Юстиниана. Да и последующая история Европы проявляется в схожей схеме: от обычая в период «темного средневековья» (до X в.) к формированию сословия профессиональных юристов в период «правового ренессанса» (XI—XIII вв.); от деятельности сословия профессиональных юристов в период феодальной раздробленности — к процессу кодификации правовых норм в период централизованных национальных государств. Но данная схема истории не служит для историков-юристов доказательством исключительной правомочности государства на законодательную деятельность. Они толкуют ее в свою пользу — профессиональные юристы должны прислушиваться к обычаю, создавая систему строгих юридических понятий; государство должно прислушиваться к профессионалам-юристам, издавая законы, соответствующие «народному духу». Государство — это такой же подручный инструмент у «национального духа», как и юристы-профессионалы. Сделав «национальный дух» основанием всего социально сущего и социально должного, историческая школа права слила воедино понятия «естественного» и «искусственного», того, что «является естественным, но не рациональным», с тем, что «суть рационально, но не естественно»578. Искусственный порядок — это простое продолжение естественного, как утверждал впоследствии основоположник позитивистской социологии О. Конт. Он, в частности, писал: «Искусственный и произвольный порядок есть простое продолжение того естественного, независимого от воли порядка, к которому по необходимости стремятся различные человеческие общества...» Следовательно, любой политико-правовой порядок уже рационален в силу соответствующих самопроизвольных общественных стремлений. Поэтому ученый обязан не конструировать «воображаемый мир должного», а анализировать «самопроизвольные общественные устремления», чтобы усовершенствовать политический порядок, не о революции надо думать во имя должного, а о том, чтобы способствовать социальной эволюции. С этим согласился бы любой представитель исторической школы права, а это, в свою очередь, привело к утрате различия между естественным правом как условием позитивного и позитивным как коррелирующим с естественным, различия между законом (волеизъявлением народа) и декретом (приказом государства). Интеллектуальная модель «естественного состояния» есть пустая выдумка ученых, поскольку, по мнению представителя отечественной исторической школы права А. Г. Станиславского, в обществе «нигде и никогда не было такого состояния, в котором бы люди жили как разрозненные единицы и чтобы они только по доброму соглашению или по приказанию сильнейшего составили общество»579. Человек всегда и везде существовал и существует в общении с другими людьми, и это состояние, предопределенное его природой, является «единственно согласным с действительностью»580. Индивид «вплетен» в социальную практику своего народа, которая предшествует его индивидуальному опыту, и изменить ее по своей собственной воле он не может. Метод мыслительного эксперимента, который использовался представителями классической естественно-правовой доктрины в целях определения границ социально возможного и социально невозможного, социально сущего и социально должного и результатом которого стало разграничение естественного (вне политико-правового порядка) и искусственного (политико-правового порядка), был отвергнут именно на том основании, что общество никогда не представляло совокупность «разрозненных единиц», обладающих инвариантными качествами и преследующих инвариантные цели. С точки зрения историков-юристов, это сплошная «метафизика», т. е. изучение человека вне его конкретно-исторических общественных связей. Поэтому историзм отрицал возможность создания «единообразных» законов для всех времен и народов. Законы, которые действенны и хороши для одного общества, могут быть недейственными и даже пагубными для другого. Более того, существовала аргументация, что «всеобщие социологические законы» приводят к апологетике существующего, к оправданию всякого рода злоупотреблений и привилегий отдельных категорий людей на том основании, что они «предопределены инвариантными законами природы»581 по аналогии с законами физики. Таким образом, метод мыслительного эксперимента, посредством которого ставилась задача обоснования такой формы политико-правовой жизни общества, которая устраивала бы каждого отдельно взятого индивида, был заменен на анализ исторически существующего общественного порядка. Понимая, что эмпирическое исследование исторических явлений не дает ответа о нормативной истине, и изучая «лишь факты и явления, лежащие на поверхности», используя филологическую критику и сравнительный метод, невозможно понять внутреннюю природу права, и это приводит в результате к выводу о «случайности права» , а «национальный дух» устанавливает узконациональные границы права, представители исторической школы пытались найти синтез теории и исторических фактов, предрешая возникновение понятий «мировая история» и «мировой дух». Г. Пухта, ученик К. Савиньи, первым из представителей этой школы попытался в соответствии с основными идеями исторической школы раздвинуть национальные рамки права, доказывая, что каждый народ есть лишь звено великой цепи, простирающейся «от скрытого во мраке начала сего века до его грядущего конца»582. «Мировая история» — это определенный взгляд на всю историю человечества. История человечества понималась как единая «мировая история», где все народы выстроились один за другим на ступеньках лестницы исторического прогресса. История есть однолинейное, необратимое и прогрессивное развитие, от усилий отдельных личностей этот процесс не зависит. Однолинейность означает, что «мировая история» состоит из «событий», свершаемых определенными этническими группами, которые в своей культуре выработали определенные идеи и практику (например, «римский дух» выработал теорию и практику частноправовых отношений), являющиеся достоянием мировой цивилизации, но на том творческий дух групп иссякает, они остаются на своей ступени развития, а на смену им приходят другие этнические группы, которые, в свою очередь, используя достижения предшествующей истории, усовершенствуют ее идеи и практику. С точки зрения историзма каждый народ использует тот потенциал, который накоплен предшественниками, и одновременно готовит основу для жизни будущих поколений. Историзм XIX в. оптимистичен, в отличие от пессимистического историзма Платона, поскольку все историческое движение — это изменение в сторону совершенствования — история есть прогресс, причем прогресс необратимый. История не поворачивает вспять, культуры отдельных этнических групп не исчезают, не проходят бесследно, а остаются как неуничтожимое наследие для последующих, более развитых культур. Предшествующий социальный опыт неуничто- жим, он может быть только более усовершенствован в последующее время. Г. Ф. Пухта отмечал, что право отдельного народа не есть право, исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно одинаково принадлежит всему человечеству и процесс передачи права от одного народа к другому идет отчасти сознательно, отчасти инстинктивно583. В части прогресса права историческая школа видела его в процессе развития от отдельных юридических положений до их принципа584, т. е. более развитым является то право, в котором сформулированы юридические принципы. Подобная философия меняет отношение к истории, которое бытовало в эпоху Просвещения, выраженное в знаменитой формуле И. Ньютона: «Я карлик, стоящий на плечах гиганта предшествующих поколений». Историческая школа думала иначе: «Вся предшествующая история — только подготовительный этап для “гиганта” сегодняшнего дня, а сегодняшний день — подготовительный этап будущего». Историзм утверждал, что социальные институты не возникают сразу и навсегда в той форме, в которой существуют. Социальные институты изменяются, растут, т. е. развиваются по аналогии с биологическими организмами. В подобной познавательной ситуации возникла проблема, которую осознавали представители исторической школы. Так, сделав основной акцент на истории, на историческом развитии правовых институтов, представители исторической школы вынуждены были констатировать, что сам процесс развития, процесс роста — это рационально непознаваемая сущность, т. е. процесс непостижим для человеческого разума. Индивид может в той или иной степени познать только то, что уже сформировалось, приобрело окончательные пространственно-локализованные черты. «История» же есть незавершенное. Ситуацию непознанного они допускали и в сфере правового знания: «право... имеет невидимое и выходящее за пределы истории происхождение»585, т. е., с одной стороны, можно познать только то, что уже есть в качестве оформившегося, когда «гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобного его языку, нравам и государственному устройству...», с другой — «как возникли эти особенные функции... на этот вопрос история не дает ответа»586. Получалось, что в правоотношениях человек не может осуществлять осознанные с правовой точки зрения поступки, т. е. не может рационально предвидеть результат своих юридических действий. Если разложить все изыскания исторической школы на более простые элементы, то можно получить следующие проблемные положения: Во-первых, возникла проблема исходной позиции исторически познающего субъекта к определенному объекту знания (социального института), т. е. допускается, что какое-то время социальный институт развивался сам по себе, следовательно, без познавательных мотивов и осознанных познавательных инструментов участников самого этого института, развивался неосознанно. (При подобной постановке возникает вопрос, когда и почему вспыхивает искра познавательной мотивации?) Во-вторых, чтобы познать социальное явление, оно должно стать действительностью, т. е. пройти весь путь своего развития от начала и до конца — распуститься во всей своей полноте. Исследуя желудь, мы не познаем дуб. Необходимо, чтобы желудь превратился в дуб, а дуб — в желудь (дал плоды). Это и будет исходной «исторической» точкой познания, до которой все знание есть случайное знание, поскольку оно не систематизировано в силу отсутствия полной генетической цепочки. В-третьих, полное и завершенное знание действительности возможно, если построена вся генетическая цепочка развития социального института. Поэтому получается парадокс: чтобы познать существующий социальный институт, необходимо знать «его историю», но чтобы познать его историю и выстроить генетическую цепочку, необходимо знать, к чему она привела, т. е. уже знать существующий социальный институт. Если базовые идеи исторической школы права вызывали симпатии у достаточно большого числа образованного населения Германии, то предложенный взгляд на право и политическую власть не мог удовлетворить ни политическую, ни интеллектуальную элиту. Первая вряд ли могла смириться с ролью подручного инструмента у обычая, с вспомогательной ролью в законотворчестве, поскольку политическая ситуация Германии того времени требовала активных действий от властей как в вопросе объединения Германии, так и в создании унифицированного права. Вторую не устраивало у исторической школы отсутствие единого системообразующего метода, который мог бы не только показать все внутреннее строение права, но и обосновать самостоятельную роль государства. Эти две задачи решались Гегелем, который с 1818 г. работал в том же университете, что К. Савиньи и Г. Пухта, только на кафедре философии. Исповедуя общие положения исторической школы, он, тем не менее, пытался реабилитировать разум. Он критиковал сторонников исторической школы за их приверженность к частностям. Историческое исследование и сравнительно-историческое познание дают знание тех или иных обстоятельств исторического развития права, но отнюдь не его сущность. Исторический материал должен быть философски разумным587. Гегеля радует, что в ситуации, «когда мы видим, как обвиняют, унижают и осуждают разум...», правительства «в силу обстоятельств вспомнили о важности философствования...»588 Гегель восстанавливает ценность разума (логики), но разум у него приобретает спекулятивно-диалектическую форму, так что логическое растворяется в историческом, а историческое — в логическом (панлогизм). Логическое, оно же историческое, развитие политических институтов приводит к политическому дубу в форме Прусского государства того времени. Судьба исторической школы — это судьба тех же «перевертышей», что и «перевертыши» Французской революции. Начинали с требования обращения к реальности — с учета исторических факторов, которые не неизменны, — закончили мистификацией исторического процесса — ничто не зависит от усилий индивидуальных воль. Единственная реальность — это победоносное шествие «мирового духа», понятого то ли с различными национальными окрасками, то ли как логика истории. К. Поппер справедливо заметил, что историзм является весьма привлекательным интеллектуальным построе нием и его логика, столь «нередко тонкая и неотразимая, столь же и обманчивая»589. До сегодняшнего дня существуют некоторые недоразумения, относящиеся к интерпретации отношений естественноправовой теории права с исторической. Первое заключается в том, что естественноправовая школа не обращает внимания на частное право, что ее интерес связан в первую очередь с публичным правопорядком, тогда как историческая школа связывает себя с познанием гражданско-правовых отношений. В какой-то степени данная оценка справедлива. Действительно, естественная теория права непосредственно не занималась систематизацией всех гражданско-правовых норм, но гражданский правопорядок ею затрагивался в той части, который непосредственно соприкасался с публичным порядком, — это вопрос о лигитимации частнособственнического присвоения и защита гражданских прав. Второе недоразумение связано с тем, что историческая школа права более реалистична, более приближена к социальной реальности, нежели абстрактные суждения естественно-правовой доктрины. Как Г. Гуго, родоначальник исторической школы права, отмечал, что естественно-правовой доктрине присущи крайняя абстрактность и отвлеченность от жизни, которые являются «главными причинами научного вырождения»590, так и впоследствии некоторые русские юристы отмечали ту же ситуацию. «Абстрактные тенденции рационалистической философии, — писал П. И. Новгородцев, — и систематическое игнорирование ею истории отразилось неблагоприятно на научной обработке положительного права»591. С. И. Баршев, другой представитель исторической школы права, полагал, что строго рационалистический подход наносит «явный вред науке», «противоречит истории и опыту»592. Историцисты считали, что естественно-пра- вовая доктрина — это «книжная наука», далекая от «науки жизни». В данном случае вопрос упирается в толкование понятия «политико-правовая реальность», т. е. что является реальностью, а что — ми ражом и, следовательно, соотношением должного и сущего. Действительно, по этим вопросам естественная школа права и историческая являются антиподами. Если естественно-правовая доктрина утверждает, что первичное условие должного определяет сущее («закон природы» Д. Локка есть должное как необходимое условие сущего: есть естественная норма — есть право; нет естественной нормы — нет права), то историческая доктрина определяет сущее как условие должного («национальный дух» есть сущее как необходимое условие должного). Г. Гуго называл «юридическим суеверием» утверждение о том, что закон есть единственный источник права. Право — это явление народной жизни, оно тесно связано с ней и не может, следовательно, сводиться только лишь к распоряжениям верховной власти593. Действительно, представители естественно-правовой доктрины отдавали предпочтение «воле законодателя», но это не означало, что они отвергали народный обычай как возможный источник права, они просто требовали его «очищения» от иррационального, от того, что не может быть осознанно воспринято каждым индивидом.