Нормоустанавливающий акт. Закон и судебный прецедент

К числу редко обсуждаемых в юридической науке относится проблема соотношения юридической нормы с нормоустанавливающим актом, который реально представлен в виде закона и подзаконного акта, образующих класс источников права под общим названием «нормативные правовые акты», а также в виде нормативного договора, судебного прецедента, правового обычая и некоторых других юридических форм, признаваемых в разное время источниками права.

Идея иерархии принадлежит к основам порядка и упорядочения как процесса стратификации общества, организации его институтов. Наличие в правовой системе ведущей, центральной формы, являющейся ее верховной точкой, позволяет выстраивать право пространственно по секторам и уровням, соединять компоненты системы в единое целое согласно четко выработанной программе. Иерархия юридических норм в принципе воспроизводит и повторяет иерархию правовых форм или источников права. При этом мы имеем в виду, что правовая форма (закон и т. д.), совпадая по смыслу с понятием источника права, т. е. формы, из которой нормы «вытекают», берутся людьми для реализации, выступает, кроме того, еще в одном важном значении — нормоустанавливающего акта.

Норма в качестве должного, предписываемого человеку, создается в той самой форме, которая впоследствии действует как источник данной нормы.

Для большей ясности обсуждаемого вопроса приведем таблицу, показывающую в сравнительном плане иерархию основных источников права в России и Германии, представляющих с некоторыми особенностями европейскую модель права, а также в США — модель англо-американского (общего) права (см. табл. 5).

Таблица 5

* См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 86—87.

** В последнее время в Германии утверждается мнение о том, что Конституция (Основной Закон ФРГ) стоит выше Европейской конвенции по правам человека (см.: решение Федерального конституционного суда ФРГ от 19 октября 2004 г.

В соответствии с выводами сравнительного правоведения считается, что в иерархии правовых форм (источников) европейской модели права бесспорный приоритет принадлежит закону, тогда как в англо-американской модели исторически и реально лидирует судебный прецедент. К этому, конечно, не сводятся различия между двумя моделями права, но когда нужно подчеркнуть их своеобразие и противоположность, говорят, прежде всего, о приоритетности закона в европейских правовых системах и судебного прецедента в праве Англии, США и других стран, относящихся к зоне распространения common law. По этой причине мы должны уделить некоторое внимание сравнительному анализу юридических качеств и социальной ценности закона и норм закона, с одной стороны, прецедента и норм прецедента — с другой. Тем более, что такой анализ нам представляется весьма актуальным.

В ходе проведения российских правовых реформ в среде юристов-практиков, судейских кругах и в юридической науке четко обозначились позиции, согласно которым перспективы развития права в России связываются, помимо прочего, с введением институтов, расширяющих сферу действия судебного прецедента, наделяющих суды функциями правотворчества, а судей — правом создавать прецедентные нормы общего характера, которые распространялись бы на все или значительную часть общества. Никто, разумеется, не говорит, что прецедентное право и правотворчество судей должно заменить либо потеснить законодательство и деятельность полномочных субъектов правотворчества, однако большинство сторонников указанных институтов не скрывают цели создать на базе судов альтернативную систему нормотворчества, которая была бы ближе к тому, что делают суды. Поскольку их аргументация исходит чаще всего из необходимости участия России в международных делах и глобальных процессах, требующего ее вхождения в наднациональное правовое пространство — европейское, евразийское, мировое, попытаемся, оставив пока эти аргументы в стороне, посмотреть на проблему с точки зрения существа дела.

По нашему глубокому убеждению, человечество не выработало более успешной и совершенной правовой формы, чем закон. Это не значит, что он абсолютно идеален, что его возможности беспредельны, что верховенство закона есть ключ к решению всех юридических проблем. Будучи общим предписанием, он все же не в состоянии предусмотреть всего разнообразия отдельных случаев в регулируемой сфере и нуждается в поддержке со стороны других форм (источников) права. Совершенство закона заключается в том, что он лучше других правовых форм (обычаев, прецедентов и т. д.) обеспечивает стабильность, гарантированную безопасность, надежность положения человека в обществе, является для него наиболее прочной основой программирования своей деятельности, устройства собственной судьбы. Юридический закон выступает исторически поздней правовой формой; в традиционных социальных организациях обычаи, договоры и прецеденты существовали задолго до его появления. Он возникал и утверждался как бы в ответ на их ограниченность и неполную адекватность условиям динамического индустриального общества.

В Европе и России глубинные представления о юридическом законе испытывали мощное воздействие индоевропейской культурной традиции, которая на протяжении тысячелетий поддерживала веру в высший космический, вселенский, универсальный закон, обязательный для природы и общества. Из этой веры, очевидно, происходит естественно-правовой и эмпирикоюридический взгляд на юридический закон как нечто верховное, непреложное, незыблемое, обязательное, освященное высшим авторитетом, благодаря которому он не утрачивает своей силы и ценности, как бы ни воспринимался на субъективном уровне, каким бы нарушениям ни подвергался. Когда сегодня мы говорим о «верховенстве закона», «верховенстве Конституции», «правовом государстве» — воплощении этого верховенства, мы, может быть, не всегда себе представляем, на какой мощный исторически сложившийся фундамент рациональных и иррациональных идей опираются данные понятия, но, прежде всего, само понятие «закон».

За судебным прецедентом стоит специфический авторитет суда, органа государственной власти, воздействие которого простирается на людей, оказавшихся вовлеченными в ситуации конфликта и спора. Этот контингент лиц временами может

расширяться или сужаться, но в любом случае он не представляет все общество. Отсюда возникает серьезное сомнение в отношении всяческих проектов наделить российских судей правом создавать общеобязательные юридические нормы в форме прецедента. В действительности суд не способен устанавливать общеобязательные нормы по вопросам, не относящимся к его ведению, у него нет реальных средств (и реальной нужды) делать нормы обязательными для граждан и организаций, которые не имеют дел в суде, не склонны их «заводить», благоразумно избегают этой перспективы. Для граждан и организаций, не испытывающих потребности обращаться в суд (будем надеяться, что с улучшением общественных нравов их будет все больше и больше), наиболее приемлемо и удобно, чтобы нормы материального права были даны им в форме общеобязательного закона, а не судебного прецедента, чтобы знания о том, как правильно заключать сделки, управлять имуществом, осуществлять хозяйственные и иные операции были известны им до суда и без суда.

Иногда приходится сталкиваться с мнениями, в основном американских юристов, о том, что рост числа обращений граждан в суд есть показатель высокой правовой культуры населения. Мы уверены, что это не так. Скорее, напротив, увеличение количества тяжущихся, численности гражданских, уголовных, трудовых, административных и иных дел в суде — это симптом общественного неблагополучия, кризиса правовой системы.

Сегодня в массовом сознании отношение к суду, конечно, изменилось, прежний ужас, можно сказать, преодолен, но неприязнь, глубоко отложившаяся в психологии народной, все же осталась. Никто не испытывает особой радости и оптимизма от перспективы встречи с судьями, прокурорами, адвокатами, обещающей к тому же значительные материальные издержки.

Настороженное отношение к государственному суду не является исключительной особенностью нашего народа, оно свойственно всем народам, психология которых длительное время формировалась под влиянием традиционного образа жизни. Если американцы выпадают из этого круга, то, наверное, потому, что они жили и живут в условиях посттрадиционного общества, при которых государство и его суды практически обладают монополией на роль арбитра, гаранта справедливого разрешения конфликтов и споров. Именно эти условия, помимо всего прочего, выдвинули суды на авансцену правовой жизни, вызвали расцвет судейского правотворчества, прецедентного права. Что же касается российского общества, то далеко не ясно, как оно после «государевых указов», имперских законов, кодексов, прошедших через парламентские обсуждения, воспримет норму, созданную судом, что называется, мимоходом, «без отрыва от рассмотрения конкретного дела».

Своеобразие судебного прецедента по англо-американскому праву состоит в том, что нормоустанавливающим актом здесь выступает решение дела либо решенное судом дело, которое впоследствии рассматривается как пример и образец для решения идентичных, схожих дел в том же суде или в судах низшей инстанции. Норма прецедента создается «в четырех стенах» суда, на площадке конкретного судебного дела, поэтому творец права — судья в поисках содержания нормы пространственно ограничен, он связан данным делом, его фактическим составом, следовательно, теми принципами, которые могут быть применены к его рассмотрению. Прецедентная норма есть право, которое суд и судьи извлекают из самого рассматриваемого ими дела (case), что подчеркнуто уже в самом названии прецедентного права — «caselaw». Английская норма права, подчеркивал Давид, «тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято»[435].

Как видим, все это отличается от выработки норм закона и законодательства, предполагающей широкий объем обобщающей, аналитической работы законодателей, экспертов, специалистов разного профиля, обсуждения и споры, учет отзывов и оценок, публичность, критику, участие средств массовой информации и многое другое. Конечно, в разных странах законодательный процесс бывает более или менее демократичным, нередко плохо организованным, но в любом случае он в большей мере открыт и подвержен общественному контролю, чем камерный, в сущности, процесс создания прецедентной нормы. Здесь творцы права предоставлены самим себе; они сами себя вопрошают, сами себе отвечают, сами себя критикуют, поддерживают и вдохновляют. Ошибки и неудачи, допущенные создателями судебных прецедентов, легче скрыть от общественности, чем промахи законодателя. Дефектные нормы общего права (прецедента) исправляются или отменяются самими судьями без лишнего шума и волнений, при этом лица, к которым данные нормы уже были применены, могут не подозревать о том, что пострадали от правотворческих ошибок.

Имеются существенные различия в методологии создания норм закона и прецедентных норм. Законодатель, хочет он этого или нет, вынужден идти от человека, закладывать в норму содержание по итогам анализа, учета и согласования социальных интересов, потребностей, с ориентировкой на принятые в обществе ценности, понимание прав человека и т. д. Ему не обязательно быть великим гуманистом, чтобы мыслить категориями, относящимися к положению человека в обществе, так как этого требуют логика разработки закона, публичный характер законотворчества. Но самый гуманный судья, создающий нормы прецедентного права, должен погрузиться в действительность, в сущности, далекую от реального образа человека.

Эффект судебного прецедента основан на схожести, идентичности судебных дел, одно из них подлежит рассмотрению в суде по образцу «первичного», «предшествующего» дела, уже признанного в качестве обязательного. Основанием идентификации двух дел является схожесть фактов, образующих ситуацию, из которой извлекается прецедентная норма. Последняя создается путем логической индукции и выражает состояние фактов, фактический состав, с которым судья связывает определенные принципы решения дела.

В американском Юридическом словаре Блэка прецедент определятся как предшествующее дело (prior case), которое является близким по фактам и правовым принципам рассматриваемому делу[436]. Связка состава фактов, характеризующих обстоятельства дела, с принципами, положенными в основу решения данного дела, — вот что, главным образом, интересует судью как создателя, и применителя нормы общего права, то есть прецедентной нормы. «Подразумевается, что каждый случай применения права к некоей совокупности фактов определяется правовым принципом, необходимым для принятия соответствующего решения, и именно этот принцип и образует обязательный элемент данного решения по делу»[437]. К этому высказыванию английского юриста Д. Ллойда можно добавить замечания американца К. Осакве: «Решение по принципу права применительно к определенному составу фактов принимается судом в конкретном деле (principle of law applicable to a certain state of facts); состав фактов в будущих судебных спорах аналогичен составу фактов в прецедентно-создающем решении (facts are substantially the same)»[438].

Работа с фактами в процессе правотворчества, действительно, необходима, и в случае принятия парламентского закона она дает возможность создать общую, неперсонализированную норму, обязательную для широкого круга адресатов. Тогда как в конкретном судебном деле акцент на фактической его стороне, анализ фактов с целью выработки прецедентной нормы способны отвлекать внимание судьи от интересов участвующих в процессе лиц, от анализа интересов, которые не сводимы к простым фактам. В этом одна из причин того, что прецедентное право редко включает в себя материальные нормы, сосредоточивается, в основном, на регулировании процессуальных моментов и процедур. В свое время известный английский юрист Ф. Поллок так объяснял эту особенность права Англии: «Поскольку факты не могут быть установлены с точностью, нет возможности иметь точные и тщательно разработанные нормы права. Право не может быть, в конечном счете, более завершенным, чем средства установления факта. Следовательно, развитие права в основном ограничено развитием процедуры»[439]. Однако истец и ответчик ждут от суда не профессионально отточенных процедур и не нового прецедента, созданного на материалах их дела (он им, в сущности, не нужен), а в первую очередь правильного, справедливого разрешения спора по существу.

Совмещение двух задач в системе общего права — разрешать дела и создавать прецеденты — возлагает на судей бремя ответственности, которое не по силам многим из них. Об этом свидетельствуют дискуссии среди юристов Англии и США. Отвечая на вопрос, должен ли судья быть создателем норм права, лорд П. Девлин, член Британской академии наук, бывший судья Высокого суда и Апелляционного суда, не без иронии замечал: вообще, при отправлении своих обязанностей судьи должны быть мастерами на все руки, но им не следует «стремиться к более высоким целям. Работа судей состоит в применении закона, и они обязаны делать это хорошо»[440].

Руководствуясь законом (статутом), судья восстанавливает недостающее в прецедентном праве звено, представленное материальными правовыми нормами, происхождение которых связано не только с фактами, но и с учетом реальных интересов людей. Диспропорции и расхождения между материальными и процессуальными правовыми нормами, способные приводить к ситуациям, когда участник спора прав по существу, но проигрывает дело в суде, не сумев или не успев соблюсти все формальности и процедуры, компрометируют суд, правопорядок и право. Высшего доверия заслуживает та правовая система, которая готова всегда признать правоту правого. Но такая система близка к идеалу.

Особая проблема общего права заключается в том, как обеспечить обязательность прецедентной нормы. В отличие от нормы закона или подзаконного акта в европейской правовой системе судебный прецедент не может опереться на механизмы субординационных и координационных связей между органами государственной власти, принимающими либо издающими нормативные правовые акты. Английские судьи независимы, никто, казалось бы, не может их заставить применить созданный другими судьями прецедент, если они этого не хотят или не убеждены в целесообразности такого применения. Сила прецедента, как считают, основана на его убеждающем воздействии, на которое, однако, нельзя полагаться всецело. Согласно правилам каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды связаны своими прежними решениями. В рамках указанных правил действует доктрина принудительного прецедента, обязывающая судей следовать ранее принятому решению «даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого»[441].

Вопреки тому, что оправдывает существование судебного прецедента, на судью возлагается обязанность применять нормы состоявшегося прежде решения, хотя сам он может быть убежден в необходимости применять другие нормы. Для этой цели вводятся некоторые руководящие конструкции. «Главным принципом системы общего права, в соответствии с которым судебные решения становятся источником права при рассмотрении всех последующих дел, является правило «stare decisis». Смысл принципа «stare decisis» наилучшим образом выражает латинское выражение «stare decisis et non quieta movere», что в переводе означает «стоять на решенном и не отступать от устоявшихся положений»[442].

На этом, надо сказать, довольно прямолинейном правиле и обоснована концепция обязательности юридических норм. Искусственно поддерживаемая тенденция настаивать на прецеденте и не нарушать уже решенного не может заходить дальше известной границы, за которой рано или поздно нормы надо обновлять либо менять. Относительность и противоречивость механизмов, обеспечивающих обязательность норм общего права, сложные, многослойные, подчас запутанные и малопонятные людям отношения между различными судами в области применения юридических норм ставят судебный прецедент в невыгодное положение по сравнению с законом в качестве средства достижения надежности, безопасности, определенности и стабильности правопорядка.

Обсуждая в сравнительном плане юридические качества закона (вообще и в европейском его понимании) и судебного прецедента в значении, придаваемом ему англо-американской доктриной, мы рассматривали поставленные проблемы с позиций юристов, создателей юридической нормы и субъектов ее применения. Но право не является делом только юристов, хотя, кажется, кое-где его пытаются сделать таковым. С демократическими ценностями, к которым, судя по конституциям, привержены все современные государства, полностью совместим взгляд на право как систему, в максимальной степени отвечающую интересам общества и граждан. Отсюда следует, что общественная точка зрения на право должна формировать профессиональные подходы к созданию и реализации юридических институтов, что за точку отсчета при оценке данных институтов необходимо принимать публичые интересы, включая общественно признанные интересы личности.

Если с этих позиций оценивать значение закона и судебного прецедента в качестве действующих форм (источников) права, то и здесь нам придется констатировать преимущество закона, его способность достигать уровня верховной, высшей формы права. Сами по себе парламентские процедуры законотворчества открывают широкие возможности (не всегда должным образом используемые) демократизировать законодательный процесс, повысить степень участия общественности, активность профессиональной среды в поиске лучших нормативных решений, усилить открытость, гласность в работе парламента, расширить потоки правовой информации для населения. К этому надо добавить действие внепарламентских институтов и процедур, имеющих прямое отношение к законотворчеству, — законодательный референдум, консультативный референдум, всенародное обсуждение законопроектов и т. п.

Могут сказать, что сегодня в России, и не только в ней, действие перечисленных институтов и процедур не вызывает удовлетворения. К сожалению, это так, но ситуация может измениться при наличии доброй воли политического руководства страны, настойчивости заинтересованных общественных групп; никто не мешает и никогда не поздно ввести в действие указанные выше возможности. Но даже при минимальном их использовании, утверждаем мы, закон получает публичный характер в силу его опубликования (промульгации), благодаря которому он заранее известен лицам, его исполняющим. Довести закон до сведения адресатов можно в самых различных формах: путем его разъяснения в СМИ, изучения на специальных курсах и семинарах, издания пособий, руководств и комментариев.

До реализации или в ходе реализации закона его нормы могут быть подвергнуты всесторонней апробации — легальному и доктринальному толкованию, проверке на конституционность в Конституционном Суде, судебному контролю («нормоконтролю») в судах общей юрисдикции. Цель подобных усилий — перепроверить норму, опирающуюся, казалось бы, на достаточно высокий авторитет законодателя, подтвердить ее доброкачественность, если имеются хотя бы малейшие основания для сомнений. А такие основания всегда найдутся, возникают они не из недоверия к законодателю и не из философского отношения к познанию действительности как процессу постоянно открытому, незавершенному, но, скорее, из практической необходимости избежать односторонности, увидеть норму в разных ракурсах, во множестве измерений, под тем углом зрения, который, возможно, был недоступен законодателю или был им упущен. Во всяком случае, мы не можем представить себе процессы создания и действия норм закона без сопутствующих институтов социального контроля и социальной корректировки, которые окончательно делают правовую норму нормой. От качества и активности данных институтов зависит состояние правовой системы, бывает, что и они «пропускают» через себя неудачные нормы, не «замечают» ошибок законодателя. Их можно за это критиковать, реформировать, но нельзя недооценивать, ибо они, вообще говоря, отвечают за превращение «плохого» права в «хорошее», создают в обществе атмосферу доверия граждан к праву, формируют престиж закона и его нормы.

Применительно к нормам прецедентного права говорить о столь широкой системе социального контроля и социальной корректировки не приходится. Создание и действие прецедента ограничено пределами деятельности судей и конкретного судебного дела. А поскольку дело затрагивает личные интересы участников процесса, сферу, вмешательство в которую со стороны, согласно либеральным взглядам, недопустимо, то участие общественности в выработке норм прецедентного права теоретически и практически исключается. И это при том, что суды решают проблемы громадного общественно-политического значения — вопросы конституционного права, внутренней и внешней политики, международных сношений и другие, относящиеся обычно к ведению демократически избранного парламента.

Возможностей перепроверить правильность прецедентной нормы и целесообразность ее применения при рассмотрении идентичного дела в принципе нет ни у кого, кроме самих судей, но и они, как мы видели, тоже ограничены правилом stare decisis. Вновь созданный прецедент в «первичном деле» применяется немедленно в «горячем виде», он одновременно формулируется, обосновывается и берется за основание принятого судом решения по делу. Стадия апробации нормы в этом случае отсутствует, но некое слабое ее подобие имеет место в ходе применения прецедента, когда судья толкует его, анализирует состав фактов прецедентного дела, ищет основания для идентификации его с рассматриваемым делом.

Что касается лиц, вынужденных обращаться в суд, то процедуры разрешения дела на основе прецедента приносят им много неожиданного и, часто, неприятного. Если бы не адвокат, то сам истец или ответчик едва ли бы нашел правильную линию поведения в суде, вряд ли бы смог построить тактику защиты своих интересов в процессе. Он, как правило, не знает и не понимает прецедентных норм. Публикация прецедентов осуществляется в виде собрания решений по конкретным делам, то есть в форме, которая практически недоступна обычному гражданину. «Система общего права внутренне беспорядочна, — замечает американский юрист Л. Фридмэн, — для того, чтобы понять, что же представляет собой это право, необходимо (теоретически) перерыть тома опубликованных дел. Право, создаваемое судьями пятидесяти штатов, особенно разорвано, неединообразно, непоследовательно»[443].

Самым уязвимым местом судебного прецедента и прецедентного права является, на наш взгляд, то, что человек приходит в суд, не имея четких представлений о том, по каким нормам будет рассматриваться его дело. Перед ним возникает перспектива неопределенности, он может быть поставлен в неудобное и неприятное положение, ибо не знает, что придет в голову судье, создателю прецедента; ему остается лишь предсказывать решение и на что-то надеяться. Иначе говоря, он не чувствует под собой твердой почвы, но главное в том, что в подобных ситуациях поколебленными оказываются важнейшие принципы права — его стабильность и надежность.

Возможно, что сама судебная система не испытывает потребности в том, чтобы человек, признанный стороной в процессе, мог активно состязаться с другой стороной и в случае успеха был обязан самому себе. В правовых традициях западноевропейской культуры всегда выделялся взгляд на судебный процесс как на занятие юристов, в котором дилетанту делать нечего; он, т. е. дилетант, должен платить и платить, чтобы получить что-либо от правосудия. Со времен Средневековья, а может быть, и раньше, корпорации судей не упускали возможностей выделиться как особый, высший слой общества, недоступный для представителей низших классов, не признающий своей обязанности кому-либо служить, кроме справедливости и закону, уживающийся с любой демократией и автократией. Данная тенденция, несомненно, нашла отражение в специфических институтах судебного прецедента, судейского усмотрения и других явлениях, указывающих на реальную власть корпорации судей в обществе, с которой приходилось считаться сильным мира сего. От правосудия, утверждал Наполеон Бонапарт, зависит общественный порядок, поэтому по праву место судей — в первом ряду общественной иерархии, «никакие почести и знаки уважения не могут почитаться для них чрезмерными». В системах англо-американского права судьи по давней традиции упорно не желают пропустить впереди себя даже законодателей, обладающих общественным мандатом творить право, не хотят уступать им пальму первенства в сфере решающего воздействия на экономические и социально-политические процессы.

Соперничество между парламентом и судами в США и Англии, между законом (статутом) и судебным прецедентом как институтами правотворчества — факт хорошо известный. Далеко не всегда это здоровое соревнование, потому что расширение прецедентной практики по определенным категориям дел означает изъятие их из законности, сферы контроля, осуществляемого законодательной и исполнительной властью. Американское государство все же не настолько либерально, чтобы мириться с подобными изъятиями. Еще Р. Никсон в период своего пребывания на посту президента Америки призывал судей проводить в жизнь законы, а не «выворачивать» и «выкручивать» их, подгоняя под свои личные убеждения.

Стиль развития общего права, который не терпит поспешности, характеризуется непрерывностью линии, медленным, постепенным и часто почти незаметным типом изменений, на протяжении по крайней мере последнего столетия подвергся серьезному испытанию. Прецедент, отмечал в середине прошлого века английский юрист А. Киралфи, не может поспеть за современной жизнью, не в состоянии разрешать ее противоречия, «отсюда лишь законодательству необходимо разрубить гордиев узел»[444]. Не подлежит сомнению, что, начиная с XIX в., статутное право в странах common law развивается с опережающими темпами в сравнении с прецедентным правом. «Назвать Соединенные Штаты страной «общего права», — утверждает У. Бернам, — будет не вполне корректно, поскольку такое название подразумевает доминирующее положение норм общего права в системе источников права»[445].

На самом деле давно доминируют статуты, причем рост значения и численности законов произошел не столько за счет вытеснения судебных прецедентов, сколько в результате расширения сферы правового регулирования и законодательства в эпоху научно-технического прогресса, информатизации общества, появления новых высоких технологий. Как и следовало ожидать, закон оказался правовой формой, более других подходящей для высокоразвитого, динамичного общества, доказал свою способность оперативно, адекватно отвечать на постоянно возникающие сложные проблемы современности.

Политическое по своему характеру противостояние законодателей и судей порождает общественные дискуссии и академические споры, в ходе которых сталкиваются позиции сторонников так называемого судебного активизма, пытающихся не допустить снижения роли судебного нормотворчества, и приверженцев идеи подчинения суда закону, ратующих за подзаконность решений суда и деятельности судей[446]. Для обоснования последней позиции используются, помимо всего прочего, «аргументы от демократии», согласно которым парламент и закон являются более демократическими институтами, чем суд и прецедент, что претензии судей создавать собственные нормы и «исправлять» нормы закона ведут к узурпации судом законодательных функций, к подрыву демократического принципа разделения властей и т. д. На стороне защитников «судебного активизма» стоят традиции, привычки, устоявшиеся принципы и доктрины, теории, не потерявшие кредита доверия в обществе. Дворкин пишет: «Доктрина о прецеденте составляет существенную часть нашей правовой системы, и потому стремление следовать закону не может быть разумным, если не признать за судами в целом право своими решениями изменять закон»[447]. Сегодня судебный прецедент получает поддержку от факторов, происхождение которых относится к прошлому, поэтому следует ожидать, что со временем такая поддержка будет ослабевать.

Будущее закона как ведущей формы права не вызывает сомнений даже у самых заядлых скептиков (хотя могут быть исключения), но будущее прецедента менее ясно. Когда сегодня юридическую общественность России «уговаривают» отнестись с одобрением к доктрине судебного прецедента в качестве правовой формы, альтернативной закону, а также к идее предоставления суду возможности исправлять и дополнять нормы законов, принятых парламентом, обычно прибегают к доводам, которые делают упор не столько на внутреннюю целесообразность соответствующих мер, сколько на факторы, связанные с участием России в международных и глобализационных процессах. С точки зрения внутреннего развития страны прецедентная практика судов (в англо-американском варианте) не облегчит, а скорее всего осложнит условия достижения более высокого уровня демократии и законности. Она, несомненно, столкнется с отечественными традициями, привычками, обыкновениями юридической практики, породит трудности, с которыми кому-то нужно будет «неутомимо бороться». Что касается предрассудков, неизбежных почти в каждом деле, то какой смысл заменять собственные предрассудки чужими? Кто не сумел навести должный порядок в обществе с помощью такого проверенного историей средства, как публичный закон, едва ли может надеяться, что он сделает это, опираясь на прецедент, институт крайне усложненный, многослойный, архаичный, малоподвижный, часто ускользающий от широкого социального контроля. Известно также, что конкуренция между законодателями и судьями в сфере правотворчества не может не перерасти в политическую борьбу между «людьми в тоге» и «людьми в мантии» за «право приказывать обществу». Тем, кто хотел бы перенести в Россию прецедентную практику судов, не мешало бы подумать, стоит ли «вбивать клин» во взаимоотношения законодательной и судебной властей, которые и без того в любом государстве складываются непросто.

Наконец, внешняя сторона проблемы свидетельствует, как многие утверждают, о возросшем значении прецедента в современном мире. В качестве примера обычно ссылаются на практику Европейского Суда по правам человека, который создает судебные прецеденты для национальных судов стран — членов Совета Европы. Вопрос о том, к какому виду источников права можно отнести решения Европейского Суда по правам человека, обязательные для национальных судов, на наш взгляд, не получил еще окончательного решения. В своем классическом (англо-американском) варианте судебный прецедент есть решение суда по конкретному делу, принятое свободно в условиях отсутствия закона либо отказа от его применения по мотивам, которые представляются суду убедительными. В деятельности Европейского Суда по правам человека нет, насколько нам известно, элементов импровизированного нормотворчества, его решения основаны на Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, он связан другими нормативными актами Совета Европы. Суд по правам человека обеспечивает соблюдение сторонами обязательств по указанной Конвенции (ст. 19 и 50 указанной Конвенции). Применительно к рассматриваемому делу он может свободно интерпретировать материальные и процессуальные нормы Конвенции и вытекающие из них обязательства сторон, однако отступать от них либо изменять их не вправе. Свобода интерпретации никак не равнозначна свободе создания новой нормы, поэтому в решениях суда по правам человека отсутствует основополагающий признак судебного прецедента как самостоятельной формы права. О каком судебном прецеденте можно говорить, если в основе решения по «первичному» делу лежит не созданная в порядке судебного правотворчества, а широко опубликованная, заранее известная, писаная норма, хотя бы и специфически истолкованная судом?

Однако механизм, обеспечивающий обязательность решений Европейского Суда по правам человека для национальных судов стран — членов Совета Европы, действительно, близок к процедурам прецедентного права. Решение по делу, рассмотренному Судом по правам человека, берется за образец и основу решений национальных судов по аналогичным делам, идентифицируемых, прежде всего, с учетом схожести состава фактов и принципов «первичного» и рассматриваемого дела. Сама по себе обязательность решений Суда по правам человека не является обязательностью судебного прецедента, зависящей от его внутренней убедительности, так как она прямо вытекает из позитивных нормативных установлений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, расчитана на высокую меру приверженности стран, присоединившихся к Конвенции, взятым на себя обязательствам. Это — обязательность, присущая всякому международно-правовому акту, принятому в результате договора, соглашения.

Что же касается указанных выше процедур, то они не являются исключительным достоянием прецедентной практики, могут развертываться в рамках судебной деятельности, основанной строго на законах. Даже в этой ситуации («закон и только закон»), а может быть, в ней особенно, суд неизбежно вырабатывает систему приемов и методов интерпретации позитивной нормы, толкования нормативного акта, восполнения пробелов посредством аналогии права и закона, учета руководящих указаний вышестоящих судов.

Вследствие судейской дискреции и усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотрении аналогичных конкретных дел, в их деятельности постоянно возникают определенные стандарты, шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и общий опыт судей и которые используются по принципу прецедента в обыденном смысле этого слова — привычного образца решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты являются органической частью любого вида творческой деятельности, их не надо вводить, искусственно культивировать в судебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать, изменяться и исчезать в структурах опри- выченного образа действия судей, стандартах поведения суда, независимо от того, на какую форму права он преимущественно сориентирован — на закон или судебный прецедент.

Через всю историю европейского права красной нитью проходит мысль о верховенстве закона, его эмансипации от субъективизма, конъюнктурщины, ползучего эмпиризма и утилитарного употребления. Когда было сказано: «пусть правят законы, а не люди», уже тогда это прозвучало как выстраданный упрек правлению людей, которому сами же люди не доверяют. Это был упрек не только неправедным царям и законодателям, но и «власти неправедных судей», ибо чем они лучше первых? Закон выше царей и судей, которые должны благоговеть перед ним. Древние римляне говорили: «Тот закон наилучший, который меньше всего оставляет на разрешение судьи, тот судья наилучший, который берет на себя меньше всего».

В итоге долгого брожения юридической мысли, из длительного опыта канонического и светского права возникли замечательные принципы верховенства Конституции, закона и подзаконности судопроизводства, которые предполагают, что судьба каждого человека, представшего перед судом, зависит от «воли закона», а не «воли судьи». Это одно из величайших достижений цивилизации, до которого модель общего права исторически не поднялась, застыв надолго на том этапе развития, когда «правят люди, а не законы». Почему этими людьми оказались судьи, почему вся правовая система складывалась вокруг судов — вопросы, на которые нельзя ответить, не углубляясь в историю феодальной Англии. Мы не имеем такой возможности, но выскажем предположение, что роковую роль здесь сыграла свойственная всем феодальным обществам черта: вассалы предпочитают милостивый и лицеприятный суд сюзерена, которому они служат верой и правдой, суду на основе указаний королевской власти, слабо централизованной, недостаточно сильной и, как следствие, непопулярной в народе.

Как бы то ни было, но в судебном контроле, судебном опосредовании действия норм, издаваемых парламентом, и сегодня больше элементов феодализма, чем демократии. Вот что пишет Фридмэн: «Прежде всего, судебный контроль не является системой, выражающей волю большинства. Верховный суд никем не избирается. Избиратели выбирают конгрессменов, сенаторов, президентов, которые будут ими управлять. Почему должен суд переиначивать то, что решает общественность через своих представителей?»[448] Этот хороший вопрос можно переадресовать тем, кто желал бы внедрить американские институты судебного контроля над конституционными и законодательными нормами в российскую правовую систему. Представлять дело таким образом, что законодатель «выдает» нормативное сырье, а судьи делают из него настоящее право — значит допускать заведомую ошибку, последствия которой могут быть очень серьезными в условиях, когда все более или менее значительные правовые институты России устроены по образцам европейской модели права. Известно, что не все законодатели — дилетанты и политиканы, и не все судьи умельцы и всеведущие люди. К тому же образ права, созданного судами либо адаптированного к специфическим задачам судебной деятельности, с гуманистической точки зрения не столь привлекателен, как привыкли думать некоторые юристы.

В качестве нормативно-регулятивной системы право решает, прежде всего, конструктивные, организационные задачи, строит стабильный и надежный правопорядок, при котором люди живут свободно и безопасно. Суды же необходимы там, где нарушается правопорядок, вспыхивают споры и конфликты, возникает неординарная правовая ситуация, выход из которой связан с применением силовых приемов, принудительных мер. Через суды правовая система решает задачи, с которыми она не может справиться ординарными, «мирными» средствами на базе общественного консенсуса. Что бы ни говорили, но суд — арена борьбы между человеком и человеком, иногда довольно жесткой и непримиримой, суд приносит людям пользу, но не делает их друзьями, не порождает человеческую солидарность. Общество, возлагающее слишком большие надежды на укрепление судебных учреждений в целях достижения большего порядка и повышения правовой культуры, идет по ложному пути, потому что суд по социальному назначению призван защищать существующий строй общественных отношений, но не созидать и определять его по существу.

Достоин сожаления тот общественный строй, который злоупотребляет юстицией, пытается с ее помощью решать чуть ли не все свои проблемы. Зрелость и высокие качества правовой системы проверяются по ряду критериев, одним из них является четкое разделение функций законодателя и судов в отношении юридической нормы. Суды заботятся о выборе надлежащих норм для рассматриваемой конфликтной ситуации, о правильном применения норм при данных конкретных обстоятельствах, о принятии на базе действующего нормативного материала юридически обоснованного, справедливого решения, но создавать и переделывать по ходу дела правовые нормы, приспосабливать их к особенностям рассматриваемой ситуации, они не вправе. Создание, изменение и отмена юридических норм принадлежат к прерогативе законодателя, субъекта правотворчества. Судья обязан принимать норму как данное и работать с нею, углубляясь в обстоятельства дела.

Ясно видимая граница между сферами законотворчества и применения закона есть сильная сторона правовых систем, принадлежащих к европейской модели права. Нарушение этой границы, смешение функций законодателя и судов опасны тем, что они снижают уровень их ответственности, порождают сумбурное законодательство и непредсказуемую юстицию. В социально благополучном государстве при относительно невысоком уровне социальной конфликтности подавляющее большинство юридических норм должно действовать до суда и без суда, не имея нужды в громоздких судебных процедурах, а там, где без них нельзя обойтись, голос закона в суде пусть звучит громче, чем голос судей. Только при этом почти идеальном условии может «править закон» в обществе и процветать строго подзаконное судопроизводство.