Нормативные стратегиии легитимация юридических норм

В рамках данной задачи необходимо соединить в общем потоке действие правовых норм, формулирующих правила поведения для субъекта, с огромным классом запущенных в правовой оборот норм, которые, не указывая на поступок как на

возможный или необходимый, определяют различные обстоятельства (условия, цели, гарантии, призывы, разъяснения и т.

Все нормы синхронно действуют в единой правовой системе, одинаково необходимы в процессе юридического регулирования общественной жизни. Законодатель немного добьется, если он будет опираться на нормативную базу, представленную только правилами поведения, а с другой стороны, на одни лишь ориентиры для установления должного порядка вещей без прямых указаний, как следует себя вести в той или иной ситуации. Смысл правового регулирования состоит не в том, чтобы привить людям хорошие манеры, заставить их правильно себя вести. Какой поступок является правильным — этого законодатель зачастую и сам не знает. Область юридических нормативных явлений по-своему живет и движется, ее структуры постоянно складываются и распадаются, они дифференцирован- ны по характеру и интенсивности проявлений, так что найти верный ход, определить нужный образ действия не всегда удается. Хотя у права имеются воспитательные функции, еще ни один судья или юрист не прославился в качестве выдающегося воспитателя. Дело в том, что право регулирует, строго говоря, не человеческое поведение как таковое, а деятельное отношение человека к социальной среде, которое проверяется по практическим результатам индивидуальной и общественной деятельности, в частности обеспечению стабильности и определенности социальных порядков.

В сложном мире права норме принадлежит роль базового системного элемента. Широко признанным в юридической науке является положение о том, что право зиждется на норме, строится из нормативного материала. Это наблюдение породило множество метафор: норму уподобляют «клеточке права», «кирпичикам», из которых возводится здание правовой системы, ее называют «первичным элементом», «единицей» права.

«Первичным элементом системы права выступает юридическая норма, а ее основные звенья — отрасли и общности», — писал Л. И. Спиридонов[497]. О первичности нормы в праве говорят и многие другие авторы: «Норма права — первоначальная клеточка права. Поэтому в ней налицо многие признаки, присущие праву в целом»[498]. Мысль о том, что правовая норма, взятая в отдельности, несет в себе системные качества правовой системы, в развернутом виде была высказана еще Б. В. Шейн- длиным: «Соотношение права и единичной нормы — это соотношение общего и отдельного в праве. Каждая норма права составляет единство общего и единичного, основанное на том, что связывает закономерно всю совокупность норм в исторически определенную систему права»[499].

Иначе говоря, знание отдельной нормы позволяет нам судить и делать выводы относительно свойств правовой системы в целом. Продолжая эту мысль, можно было бы сказать, что в каждой норме как клеточке правового организма заложен «генетический код» права, по которому воссоздается (клонируется) весь организм. Но это было бы большим преувеличением. Отношения отдельной юридической нормы и права как целостной системы не дают оснований для подобных утверждений. Сама по себе норма, действительно, несет некоторую информацию о праве, может давать о нем определенное и в общем верное представление, но ее информативность в данном смысле есть величина непостоянная, иногда просто ненадежная.

Признание юридической нормы в качестве центрального элемента, вокруг которого складывается право как нормативно-регулятивная система, является устойчивой позицией многих поколений юристов и большинства направлений юридической мысли Нового и Новейшего времени. Немногочисленные исключения представлены теориями права социологического типа, которые, утратив ощущение нормы и чувство нормативности, не смогли определить специфику правовой системы, поставили право, по существу, в зависимость от произвола социального случая и общественно-политических страстей.

К таким неудачным в конечном счете теориям можно отнести школу «свободного права» в Европе, американский и скандинавский юридический реализм, а в отечественной юридической науке — кратковременный опыт господства в 1920 — начале 1930-х гг. теоретико-правовых схем Стучки и Е. Б. Пашуканиса. Последний, например, заявлял: «Юридическое отношение — это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм есть не более как безжизненная абстракция»[500]. Провозглашая примат отношения над нормой, он отводил последней достаточно скромную роль в правовой практике: «Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений»[501].

Систему правовых отношений Стучка считал «материальным, объективным элементом в праве», т. е. правом в объективном смысле, а систему правовых норм — правом в субъективном смысле. «Конечно, — заявлял он при этом, — мы в этом вопросе стоим за примат материальной стороны»[502]. О том, что является ошибочным в этих и других социологических теориях, принижающих значение юридической нормы, написано в литературе немало, мы ограничимся лишь одним замечанием: эти теории перечеркивают регулирующие функции норм в отношении действительности, ставят под вопрос необходимость правового регулирования вообще.

Если нормы выводятся из общественных отношений, следуют за ними, если не нормы упорядочивают отношения, а, наоборот, отношения упорядочивают нормы, то в чем смысл и как можно оправдать существование права как регулятивной системы? В подобных теориях присутствует скрытый или явный (как у Пашуканиса) нигилизм в отношении права. Юристам, которые вполне осознают огромное значение нормы для правового регулирования, может показаться привлекательной мысль о юридической норме как «праве в миниатюре», но, к сожалению, принять эту мысль невозможно не только потому, что во всякой правовой системе бывают нормы «несистемные», «антисистемные», не репрезентативные, т. е. не представляющие права в целом. Судить по отдельной норме о праве пока никто не отваживался, в этом проявляется интуитивная предосторожность юристов против превратного понимания юридической действительности.

Но существует еще одно обстоятельство, которое необходимо учитывать при рассмотрении данной проблемы. Оно касается понятия «единичная правовая норма», в отношении которого мы вправе задать вопрос — какую реальность оно выражает? Если не отождествлять норму со статьей закона, что часто делают, не игнорировать разницы между «нормой» и «положением» нормативного акта, то мы вынуждены будем признать, что понятие «единичная норма» есть не более, чем ус- ловностъ. Даже специалиста можно поставить в тупик, попросив его ради спортивного интереса сосчитать количество норм, содержащихся только в одном небольшом законе.

В теории права категория «юридической нормы» и без «очищения» способна быть учетной единицей, выражать субстанцию права как социального явления, входить в теоретико-правовые, философско-правовые конструкции, характеризующие право в статике и динамике. Она великолепно выполняет все свои познавательные функции, будучи абстрагированным понятием, лишенным частностей и деталей. На практике, казалось бы, должно быть нечто обратное, но и здесь юристы не испытывают потребности работать с «отдельной нормой», потому что «одинокая» норма не в состоянии что-либо регулировать.

Нужно отказаться от упрощенного взгляда на правовое регулирование как на акт, в котором единичный поступок регулируется одной нормой, а поступок и норма соотносятся по схеме «один к одному». Само собой разумеется, что одна норма, какой бы полной и конкретной она ни выступала, не может претендовать на роль единственного руководства человеческим действием. Конкретный поступок лица, c одной стороны, обусловлен рядом социальных факторов ненормативного порядка, а с другой — он, как правило, инспирируется множеством различных норм — общих и конкретных, формальных и неформальных, юридических и неюридических, — каждая из которых вносит свой специфический вклад в регулирование и руководство соответствующим поведением. В этом внутренне неоднородном, но функционально едином блоке соответствующее место занимают нормы различных видов.

Что же касается сугубо правовых аспектов, то в качестве регулятора общественных отношений во всех случаях выступает либо комплекс норм, т. е. нормативная структура, оперативно складывающаяся применительно к данной ситуации, либо юридический институт, т. е. устойчивое нормативное образование, созданное законодателем для реализации специальных регулятивных программ. Когда мы говорим, что норма права действует, это всегда означает, что она действует в составе нормативных комплексов (блоков) и юридических институтов. Юридическая норма, как мы видим, легко вступает в контакты с другими нормами (так же как с ненормативными регуляторами, например, интересами), является благодатным исходным материалом для формирования «общностей» и «совокупностей» норм, которые неизмеримо усиливают регулятивный потенциал права. Все это лишь подтверждает то, что юридическая норма является первичным и базовым элементом права. Это, вместе с тем, в значительной мере оправдывает определение права как системы норм, которое является вполне удовлетворительным в плане организации регулирования общественных отношений, хотя, может быть, недостаточным с точки зрения социального назначения и общественных функций права.

Как бы то ни было, но, принимая формулу «право есть система норм», мы должны четко представлять себе, насколько однородна субстанция права, состоит ли оно из одних только норм либо в его составе находятся и другие явления, отличающиеся от норм. Юристы, которые к числу юридических норм не относят включенные в тексты законов принципы, декларации, цели, дефиниции, вовсе не утверждают, что последние не имеют отношения к праву, однако оставляют открытым вопрос о том, что связывает их с правовой системой. Выше мы пытались доказать, что данная связь имеет нормативный характер, что вследствие формальной институционализации и по воле законодателя принципы, декларации, цели, дефиниции становятся требованиями и предписаниями, адресованными правоприменителю, и этого, в общем, достаточно, чтобы они действовали как нормы. Право есть система норм и только норм, все структурные образования внутри системы представляют собой совокупности, комплексы, блоки, ансамбли, наборы, составы, сводимые в конечном счете к какой-либо общности норм. Над обилием и разнообразием структурных правовых элементов возвышается юридическая норма, несущая в себе начала, которые ставят право в первый ряд социальных нормативных явлений.

С того момента, когда отдельная норма, которая сама по себе есть лишь условно-учетная единица права, начинает действовать в составе какой-либо общности норм («в коллективе»), она вливается в массу нормативного материала, подчиняясь закономерностям развития нормативной сферы. Она, как говорилось выше, получает от этой общности свою действительность и способность к действию. Юристы, за исключением отдельных школ и направлений, обычно мало занимаются спецификой нормативных начал, слабо вникают в закономерности нормативного мира, но многие из них все же отдают себе отчет в том, что право — это довольно своеобразный и тонкий инструмент регулирования, имеющий усложненную структуру, ломкие внутренние связи, требующий внимательного и квалифицированного отношения со стороны общества.

Нужно хорошо знать закономерности устройства правовой системы, постигать на уровне выдающихся ученых-юристов природу нормативных явлений, чтобы вполне использовать уникальные возможности права для упорядочения связей между людьми и общества в целом. Надо ли говорить, что эти возможности почти никогда не использовались в должной мере и даже серьезных стремлений к этому, выраженных в долговременной практике, мы в человеческой истории не видим. Напротив, людям власти, в руках которых всегда находились средства правового регулирования, право казалось пластичным и податливым материалом, из которого они хотели лепить все, что угодно. Им приходилось, правда, сталкиваться с «сопротивлением материала», провалами и кризисными явлениями в праве, но такого рода исторические уроки, как правило, слабо усваиваются. Закономерности устроения нормативных систем, воплощенные в методологиях и технологиях правотворчества и правоприменения, составляют предмет отдельного исследования, они пока что слабо изучены. Особая область их осуществления связана с вопросами рационального роста пределов права, оптимизации объемов законодательства. Еще библейские пророки осуждали манеру «законников» нагромождать «правило на правило, закон на закон», хитроумно плести сети, в которых запутываются простые люди. До сих пор не удалось изжить эту манеру, хотя прошли тысячелетия. Тот, кто приставлен к законам, склонен видеть в них источник своей силы, способ быстрого решения социальных и политических задач, поэтому, сталкиваясь с трудными проблемами, он первым делом берется за перо, чтобы «начертать» новый закон в надежде, что все остальное к этому приложится. Существуют серьезные социальные и психологические причины того, что законодатель легко утрачивает чувство меры при определении объемов законодательства, не замечает границ, за которыми законов, следовательно, и норм становится слишком много либо, наоборот, слишком мало.

Но дело не только в прихотях и наклонностях законодателя. Во многих отношениях право находится в прямой зависимости от степени сложности общества. Рационализация социальных связей, научно-технический прогресс и информатизация приводят к необходимому увеличению объемов правового регулирования и росту количественно-качественных параметров права. Если законодатель теряет контроль за соответствующими процессами, способность управлять ими, он скорее всего получит переизбыток юридических норм со всеми вытекающими отсюда последствиями. Нормативная инфляция возникает, когда избыток формально действительных норм приводит к снижению эффективности их действия. Правовая система функционирует вяло, многие ее нормы постоянно или в течение некоторого времени не применяются, поскольку нет практической нужды в их осуществлении. Это, выражаясь языком нормативистов, «лишние нормы», которые своим появлением обязаны беспечности законодателя. Наличие множества норм, регулирующих один и тот же предмет, создает видимость ложного выбора, повышает вероятность случайного правоприменения. Огромная масса норм, разрозненных и слабо согласованных между собой, созданных в разное время и с разными целями, дает возможность лицам, применяющим норму, придать любому своему решению вид юридически обоснованного. В процессе массового производства юридических норм на «фабриках законов», каковыми являются многие современные парламенты, резко ослабляется внимание законодателя к проработке элементов, входящих в механизм применения данного закона. В итоге — бурная правотворческая деятельность, возрастающее количество законов вызывают парадоксальное состояние, при котором обилие норм уживается с отсутствием элементарного порядка в какой-либо сфере.

В каждой современной правовой системе, и в самом деле, можно найти немало лишних норм либо норм, изначально мало обоснованных. Согласно смыслу простейших классификаций, разработанных юристами разных стран и в разное время, есть два основных класса юридических норм, генетически связанных между собой. Один из них состоит из первичных, исходных, ведущих норм, в которых содержатся оригинальные правовые решения оригинальных юридических проблем. Другой класс — это нормы вторичные, производные, ведомые, созданные на базе юридических решений, найденных и зафиксированных в первичных нормах. Нормы первого класса — «золотой фонд» права, за возрастанием их количества стоит стремление субъектов правотворчества к расширению (экстенсивности) правового регулирования, прежде всего за счет освоения новых объектов. В нормах второго класса законодатель видит средства углубления (интенсивности) правового регулирования, проникновения в сокровенное бытие предмета, в сферу, где может возникнуть вопрос о том, насколько уместен внешний регулятор для внутренних саморегулирующихся структур объекта.

Существуют, стало быть, естественные ограничители экстенсивности и интенсивности правового регулирования. Мы не вникаем сейчас в детали указанных классификаций, но выделяем идею субординации, согласно которой нормативные массы движутся потоками во главе с ведущими нормами. От каждой такой нормы ведут логическое и историческое происхождение десятки, сотни и, может быть, тысячи других норм. Однажды принятое решение, выраженное в первичной норме, воспроизводится затем многократно с различной степенью конкретизации и, возможно, удаления от первичного нормативного образа. Впрочем, вторичные нормы могут вести происхождение от нескольких первичных норм, будучи более близкими к одним из них, чем к другим. Феномен переизбытка норм и нормативная инфляция возникают в результате неудачного образования вторичных норм, просчетов законодателей, которые увлекаются излишней детализацией, игнорируют самоочевидность некоторых положений, не могут избежать соблазна наставлять, инструктировать людей по всяким поводам вплоть до мелочей.

О дефиците вторичных норм можно сказать, видимо, что это относительно редкое, временное и легко устраняемое явление при условии, что имеется определенная база для создания таких норм, т. е. совокупность первичных, исходных норм, из которых можно логически дедуцировать уточненные и конкретизированные нормативные положения. Но истинной бедой для общества является дефицит первичных норм, что может означать лишь одно — отсутствие притока принципиально новых юридических решений, юридический застой в обществе. Соединение дефицита первичных норм с переизбытком вторичных свидетельствует о наличии хаоса в правовой сфере, о кризисе права в обществе. Мы намеренно не говорим сейчас о социальном содержании всех этих процессов, так как понятно, что нормативные проблемы общества не возникают сами по себе, они являются следствием экономических, политических и иных причин.

Против избытка или недостатка юридических норм, усложняющих путь к основным целям правового регулирования, не существует иных средств, кроме тех, которые диктуются рациональным отношением людей к делу, постоянным изучением предмета регулирования, особым вниманием к саморазвивающимся процессам, умением законодателя видеть в них восходящие и нисходящие линии, фазы подъема и упадка, конструктивные и деструктивные явления. Только при этих условия нормотворческая или законодательная деятельность может стать экономичной, т. е. развертывающейся в режиме, исключающем перепроизводство и бесконтрольный рост количества норм.

Данный режим отличается некоторой умеренной консервативностью, включает в себя определенные правила предосторожности и даже придирчивости в отношении новых норм. Одна из первых «заповедей» гласит: новое в праве может быть введено при совершенной уверенности законодателя, во-первых, в том, что оно необходимо не только для настоящего, но и для будущего правового регулирования, что у нового есть серьезные перспективы, во-вторых, в том, что принятие новой нормы вместо старой приведет к значительному улучшению дел в соответствующей сфере правового регулирования. При отсутствии предосторожностей в законодательство могут проникать нормы короткого времени действия (нормы-однодневки) и нормы сомнительного качества, которые по сравнению со старым регулированием не приносят никаких улучшений либо ухудшают положение дел. Впоследствии от подобных норм трудно избавляться. В отношении старых, но не устаревших норм законодатель должен быть особенно осмотрительным. Не следует отменять старый закон, пока он еще способен работать, нецелесообразно заменять новым устаревший лишь отчасти закон. Уважение к законодательным актам, которые не утрачивали действительности на протяжении многих десятилетий и сотен лет, выступает показателем зрелости правовой культуры, способности общества сохранять правовую стабильность. По известным причинам в России нет таких актов, и это, к сожалению, сказывается не лучшим образом на формировании традиций права, правопорядка и законности.

Поскольку юридическая норма является сильнодействующим средством социального регулирования, ею следует пользоваться осторожно и ответственно. Юридическую норму, особенно высшей силы, нужно экономить. Это означает следующее: если общественная проблема может быть урегулирована на приемлемом уровне политическими, нравственными и иными средствами, то к нормам права лучше не обращаться; если возникают сомнения в относимости вопроса к предмету регулирования закона, то лучше воздержаться от включения вопроса в данный предмет; если та или иная проблема может быть урегулирована либо законом, либо подзаконным актом, то лучше остановиться на форме подзаконного акта. Под принцип экономии правовой нормы подпадает правило, согласно которому законодатель должен сводить к минимуму количество нормативных правовых актов, регулирующих один и тот же предмет. Оптимизации и сокращению числа юридических норм способствуют умелое сочетание в текстах законов норм различных видов, использование емких по содержанию норм-принципов, норм- деклараций, норм-дефиниций, которые избавляют законодателя от необходимости прибегать к слишком большому количеству норм — правил поведения. Примерно такую же роль играют и правила юридической техники, различные приемы ссылок, применяемые в текстах нормативных правовых актов. Как видим, в распоряжении субъектов нормотворчества и законодательства имеется немало инструментов, позволяющих им определять оптимальные параметры правовой системы, но эти инструменты не всегда умело используются.

Так как право — не единственный социальный регулятор, а достигаемый им положительный регулятивный эффект не всегда может быть поставлен в заслугу ему одному, то законодатель должен представлять себе, в известной мере предвидеть, как будут складываться отношения права с другими нормативными регулятивными системами, ненормативными регуляторами, прежде всего с социальными интересами и ценностями, которыми руководствуются социальные группы и индивиды. Знания и интуиция подскажут ему, в каких случаях правовым инструментам социального регулирования следует отдать предпочтение, а в каких право должно поддерживать другие регуляторы либо саморазвивающиеся процессы, охранять то, что фактически достигнуто.

Люди, создающие право, субъекты правотворчества в значительной мере ответственны за результаты практики применения права, они направляют ее посредством законов и других нормативных правовых актов, из содержания которых должна возникать ясная программа осуществления юридических предписаний и требований. Иначе говоря, законодатель, претендующий на успех, мыслит стратегически, решает в процессе создания юридических норм массу вопросов, позволяющих вписать эти нормы в социальный контекст своего времени, в перспективы, относящиеся к более или менее отдаленному будущему. Вообще говоря, нормотворчество — это один из самых сложных видов социальной деятельности, требующий мобилизации всех сил и способностей человека, тщательного обучения и высокой подготовки, незаурядного практического опыта и, может быть, особого призвания, которое есть не у каждого индивида.

Судя по историческим источникам, в древние времена существовало понимание высокой миссии законодателя, сравнимой с ролью великих царей и полководцев. Настоящими законодателями, согласно воззрениям древних народов, были боги, они давали людям законы, открывали соответствующие истины духовным вождям и предводителям, выделившимся из человеческой массы. Удивительно, что в этих, по сути, религиозных воззрениях был верно схвачен пророческий смысл законодательства, выражен глубокий взгляд на закон как на своего рода ключ к судьбе народа, залог общественного благоустроения и порядка. Понятно, что на такой первоначально заданной высоте «харизма закона и законодательства» долго удержаться не могла, в последующей истории идея «святости» закона постепенно угасала, а вместе с ней падал авторитет законодательства, упрощалось отношение к нему.

Сегодня законы «дают» не боги и пророки, не легендарные цари и основатели государств, даже не самые выдающиеся и мудрые люди. В современном массовом обществе, имеющем индустриальную, информационную основу, господствует убеждение, что законы должны не «спускаться» сверху, как это было раньше, но постоянно вырабатываться демократическим путем, людьми, представляющими в парламенте интересы народа. Однако крайне обезличенные, формальные институты современной представительной демократии и избирательной системы широко открывают доступ в законодательное собрание каждому, кто победит соперников на парламентских выборах. Действует тот же принцип, который применяется на спортивных состязаниях, в играх и скачках, т. е. там, где победитель выделяется по какому-либо однозначно определенному критерию.

На парламентских выборах, которые превратились ныне в азартную политическую игру, успех победителя может иметь самые неожиданные основания, но среди них не обязательно и довольно редко встречаются способность к законодательной деятельности, профессиональное владение навыками и соответствующий опыт. В наше время парламенты многих стран переполнены неплохо образованными людьми, представляющими различные профессии и занятия, возможно, хорошими специалистами в основной сфере своей деятельности, но совершенно не чувствительными к специфике законотворческой работы, равнодушными к правовым проблемам общества. Многие парламентарии рассматривают депутатский мандат как залог будущей политической и административной карьеры, вхождения в высший менеджерский слой коммерческих организаций, поэтому они охотно занимаются решением лоббистских вопросов, тогда как рутинная законотворческая работа, например постатейное обсуждение законопроектов на парламентских сессиях, их мало интересует. Ни одна современная политическая система в мире не в состоянии исключить проникновение в парламент случайных людей и просто авантюристов. Так что во многих странах вопрос «А кто у нас законодатели?» звучит все более тревожно. Непродуманные и некомпетентные публичные заявления членов парламента, политические скандалы вокруг законодательных органов, раздуваемые прессой, лоббизм и коррупция, разлагающие парламентскую систему демократических государств, довершают картину нынешнего упадка доверия общества к представительным органам власти.

Но все же главным показателем кризиса является снижающееся качество законов, многие из которых сразу же после принятия обнаруживают свою слабость, подвергаются бесконечным переделкам, заменяются новыми редакциями и т. п. Несмотря на это, парламентарии мало учатся на собственных ошибках, ищут оправдания недостатков законодательства, пытаются перекладывать ответственность на правоприменителей либо, полагаясь на сомнительную формулу «плохие законы исправляются хорошим исполнением», надеются, что практика все поставит на свое место.

К такому типу парламентария сдвигается сегодня облик законодателя в представлении общественности, и это серьезная социальная проблема. Она создает специфические трудности в юриспруденции, которая традиционно опирается на образ законодателя, действующего как рациональный агент, обладающего высшим знанием того, что является критерием правильного поведения, средством достижения подлинного правопорядка. Для юристов законодатель — своего рода «верховный жрец права», мудрец и провидец, творец нормы и создатель закона, обязательного и непререкаемого. Все это в нем априорно предполагается вне связи с тем, что собой представляет тот или иной реальный законодатель либо типичный для данного общества законодатель. Иначе говоря, юриспруденция в своих схемах и конструкциях утверждает смысл слова «законодатель» как образ должного, как фигуру отнюдь не риторическую, но долженствующую быть. Особенно важен и интересен следующий момент: если бы мы, поддавшись искушению реализмом, попытались очистить образ законодателя, как он представлен в юриспруденции, от перечисленных выше высоких качеств, мы тем самым лишили бы реального законодателя всякого реального авторитета. Это было бы разрушением связи должного и сущего.

Полное согласие с несовершенством существующего порядка вещей остановило бы прогрессивное движение общества, означало бы его застой, а потом и регресс. Кто говорит о том, что законодатель должен быть стратегом и прогнозистом, мудрым и прозорливым творцом новых форм жизни, обычно сталкивается со скептическими настроениями: мол, посмотрите на современных законодателей, многие ли из них способны стать таковыми? Но то, что присутствует в жизни, актуально, зримо представлено в ней, не есть конец развития; в принципе, все можно изменить и исправить, была бы добрая воля людей, необходимые силы и средства. Негативные стороны современного парламентаризма существуют и углубляются, потому что в этом кто-то заинтересован. Чтобы добиться перелома в данном отношении, нужна другая расстановка социальных сил, смена политических приоритетов и многие факторы, которые рекомендуют для подобных перемен социологическая и политическая науки. Стало быть, при наличии разных обстоятельств, не внушающих социального оптимизма, законодатель не должен терять своего нормативного образа, отказываться от надежды установить лучшие порядки в обществе. В любом случае он обязан брать на себя стратегические и прогностические задачи, выражающие смысл законодательной деятельности.

Выработка и реализация нормативных стратегий являются делом тех общественных сил и агентов, которые занимаются нормотворчеством, но наиболее систематический вид эта работа может приобретать в области официальных, публичных регуляторов, т. е. в области права, правотворчества, законодательства. Речь идет об общем планировании производства норм на некоторый длительный период времени. Под нормативной стратегией мы понимаем основанную на средне- и долгосрочных прогнозах программу, которой руководствуются субъекты правотворчества, желающие достичь средствами права определенных крупных результатов в общественном развитии. Такими результатами могут быть радикальные изменения в самом курсе развития (революционные и реформационные стратегии) либо, наоборот, удержание, сохранение этого курса в условиях социальной нестабильности и угроз переворота (консервативно-охранительные стратегии). Нормативная стратегия выступает как руководящая программа, осуществление которой гарантируется серьезной политической силой, скорее всего государством. В периоды размеренной, более или менее спокойной жизни общества, когда поддерживается святость и непрерывность традиций, нужда в разработке нормативной стратегии, как правило, остро не ощущается. Здесь одна и та же консервативно-охранительная стратегия осуществляется веками, но в бурно развивающихся социальных системах индустриального и постиндустриального типа необходимость в указанных стратегиях неизмеримо возрастает, хотя это не всегда осознается людьми должным образом. Между тем, на основе стратегических установок легче решать тактические проблемы законодательства, строить его более четко и последовательно в соответствии с избранными целями. Для поддержания той или иной стратегии государство вынуждено поощрять и стимулировать прогностическую деятельность, смотреть в будущее глазами ученого и эксперта.

В отличие от долгосрочной программы законодательных работ, в которой обычно предусматриваются сферы общественных отношений, подлежащие урегулированию в будущем, прогнозируются объекты регулирования и предметы будущих законов, нормативная стратегия акцентирует методологическую сторону дела, старается предвосхитить поведение создателей норм, ответить на вопросы о том, какие нормы (виды норм) нужны для решения будущих задач, как эти нормы должны действовать, чтобы вызвать прогнозируемые результаты. Во времени реализация нормативной стратегии может растянуться надолго или быть относительно краткой, но смена стратегий всегда выступает как смена этапов общественного и правового развития. Переход к новым стратегиям совершается постепенно с соблюдением разумных предосторожностей в отношении надломов и срывов общественного развития, с сохранением основ правовой системы (исключением являются революции права).

Стратегическая линия развития права и правовой системы выстраивается исторически под воздействием множества факторов жизни общества, относящихся к прошлому и настоящему, при наличии сложившихся, широко разделяемых идеалов общественного устройства и представлений о будущем праве. В основу данной линии берутся нормативные стратегии, которые можно классифицировать по определенным критериям. Исходным, на наш взгляд, является разделение нормативных стратегий на два типа, для характеристики которых необходимо еще раз вернуться к проблеме сущего и должного.

Мировоззренческим основанием для ряда нормативных стратегий является онтология, которая все проявления бытия права сводит к сущему, реальному или идеальному, а изменения в сфере права представляет как смену временных состояний сущего, переходы от того, что было, к тому, что есть, и, вероятно, будет. Переходы эти можно понимать диалектически как процессы, осуществляемые с осложнениями, противоречиями и скачками, но в целом нормы отражают эволюцию сущего во времени, представляют пример однолинейности развития в мире социальных фактов. Нормативные стратегии, выражающие диалектику сущего, его эволюцию во времени составляют особый тип, который можно обозначить как тип «С» («Сущее»). Поскольку движение фактов есть не что иное, как их изменение, появление и исчезновение, то нормативные стратегии могут отличаться друг от друга преимущественной направленностью на какой-либо способ обращения с фактами — на их сохранение, защиту от деструктивных воздействий, разрушений и порчи (консервативная нормативная стратегия), на установление новых фактов, внедрение, проталкивание их в систему фактических отношений (учредительная нормативная стратегия), на рациональное изменение фактов, включая осознанное устранение тех из них, которые тормозят общественное развитие (корректирующая нормативная стратегия). В жизни может иметь место нормативная квазистратегия, ориентированная на упразднение, разрушение как на преимущественный способ обращения с фактами, но ставить ее рядом с вышеперечисленными стратегиями вряд ли возможно, так как она сама по себе непродуктивна, вызывает процессы дерегулирования, несовместимые с задачами упорядочения общественных отношений. Опираясь на ту или иную стратегию как основную, законодатель, конечно, не может игнорировать методы и приемы регулирования, относящиеся к другим стратегиям, но они до определенного времени имеют подспорное значение.

Второй тип нормативных стратегий формируется на мировоззренческой базе, в качестве которой выступает не только онтология, но и деонтология — философское учение о должном. Иначе говоря, в стратегические построения вводится категория должного не как абстракция, противоположная сущему и оторванная от него (неокантианцы), а в качестве необходимого звена связки сущего и должного. Тип нормативных стратегий, выражающих диалектику сущего и должного, можно обозначить как тип «Д» («Должное»). Основная функция стратегий данного типа — оправдывать, обосновывать изменения нормативных структур, не укладывающиеся в общепринятые схемы их эволюционного развития. В должном право приобретает логическое и историческое обоснование крупных перемен в самой, казалось бы, устойчивой сфере жизни.

Там, где стратегии типа «С» обеспечивают более или менее плавный переход фактов от одного их состояния к другому, стратегии типа «Д» идут на прорыв действительности, вводя в нее принципиально новые факты, мало связанные либо ничего общего не имеющие с прежними линиями развития. Понятно, что общество, которое ценит стабильность и безопасность, не решилось бы на такой прорыв, если бы у него не было уверенности в том, что оно продвигает в жизнь должное, т. е. нечто оправданное, онтологически и этически обоснованное, сообразное смыслам политики, права, морали. В современном языке общественных наук есть термин, хорошо выражающий эти смыслы, — легитимация. Долженствующая быть норма несет в себе собственное оправдание, всякая рациональная критика нормы с точки зрения сущего смолкает, когда люди убеждаются, что эта норма должна быть. Поэтому нормативные стратегии типа «Д» имеют четко выраженный легитимирующий характер, они оправдывают и продвигают все, что является принципиально новым в праве.

Необходимо отметить, что легитимация и легитимность суть понятия, характеризующие широко применяемый в юриспруденции способ оправдания «вещей» — институтов, органов, организаций, действий и т. д. Все, что позитивно, правомерно с юридической точки зрения, должно быть легальным и в то же время легитимным. Легальность — категория, выражающая соответствие какого-либо акта, действия, события закону и его нормам. Она относится всецело к юридической сфере, выра- ждется в известном юридическом понятии законности (die, Gesetzlichkeit, Legality). Однако оправдывать что-либо со ссылкой на закон и законность можно только в том случае, если оправдан сам закон и его нормы, что не всегда бывает в реальности. Легитимность — более широкая категория, выходящая за пределы юриспруденции, она позволяет признавать определенные акты, действия и события оправданными с позиций должного (что есть, то и должно быть). Признать что-либо легитимным, т. е. долженствующим быть, — значит признать соответствие некоего предмета высшим законам и высшим принципам, социальным, нравственным и правовым ценностям. Как правило, легитимность устанавливается на основе комплекса разнородных критериев — экономических, социальных, социально-психологических, моральных юридических и других. Установление юридических критериев легальности является частью процесса легитимации значительного круга правовых и неправовых явлений. Можно говорить о легитимном правительстве, легитимности выборов, легитимном парламенте, в этом ряду встает вопрос о легитимности правовой нормы (самого закона), которая должна быть нравственной, целесообразной, широко одобряемой в обществе. Наличие легитимной нормы — это необходимая предпосылка законности, условие правопорядка.

Попытаемся теперь проследить динамику изменений в нормативной сфере, воздействия различных стратегий на процессы выработки и осуществления юридических норм. Останавливаясь на стратегиях типа «С», отметим основные условия, при которых они могут применяться.

Первое: право в принципе выведено на сферу сущего, никакой иной реальности кроме реальности того, что есть, законодатель не признает, старается не выходить за рамки сущего, пренебрежительно относится к ценностным теориям и идеологиям, к идеальным правовым конструкциям, включая категорию должного. В самой этой категории, так же как и в постановке проблемы сущего и должного, здесь просто нет необходимости. Долгое время такая ситуация в праве одобрялась и поддерживалась разными течениями юридического позитивизма, которые в непрерывной борьбе за рационализм и эмпиризм против правового идеализма и метафизики, порядочно «засушили» право, сковали его инновационные возможности. За примерами нам не нужно ходить слишком далеко; отечественная юриспруденция пережила не одну эпоху, развиваясь в подобном режиме, отступления от которого были непродолжительными. Но он существовал, да и сегодня существует, во многих западных странах, где его апологетикой занимались такие юридические теории, как «чистое учение о праве», «юриспруденция понятий», «аналитическая юриспруденция», реалистические школы права и другие.

Второе: развитие юридической нормы следует за развитием фактов и фактических составов, отражаемых данной нормой, в общем повторяет их путь; сущее нормы представлено тремя временивши модификациями — норма прошлая — норма сегодняшняя — норма будущая, каждый последующий этап развития нормы является продолжением предыдущего.

Третье: законодатель признает, хотя лишь отчасти и с некоторыми оговорками, «нормативную силу фактического»; норма и соответствующий ей факт (факты) имеют право на существование, потому что они существуют; основания для осуждения и отказа от норм и фактов также отыскиваются в их существовании.

Четвертое: основная задача законодателя, юристов и всех членов общества — удержать правовую систему в стабильном состоянии, исключить риски и угрозы ее существованию путем дозировки новаций и осторожности при их внедрении.

Некоторое представление о нормативных стратегиях типа «С» дает следующая таблица (см. табл. 6).

Таблица 6

Нормативные стратегии типа «С» обеспечивают регулярное воспроизводство фактов, фактических составов и комплексов при сохранении их идентичности. Изменения, конечно, необходимы, но они контролируются, т. е. регулируются, нормой, которая помогает сущему оставаться сущим, продолжать свое существование. В самом факте или совокупности фактов всегда что-то появляется или исчезает, и это происходит в определенных нормативных границах. Появление новых и обновленных фактов возможно вследствие развертывания учредительной нормативной стратегии, суть которой заключается в установлении и продвижении нового, содействии его внедрению, закреплению, в расчистке пути для новаций. Другие задачи ставятся перед корректирующей нормативной стратегией, которая помогает обществу исправить или избавиться от элементов фактического, которые устарели, пришли в негодность либо проявляют себя в резко негативном плане, препятствуя нормальному течению общественных дел. Что не поддается исправлению, выталкивается из правовой сферы, подлежит упразднению, ликвидации, запрету. Смысл изменений, признаваемых нормой, — восполнение недостающих элементов фактов, а также устранение того, что им мешает. Мерило и образец изменения сущего — его прошлое состояние, витающий в сознании опытного человека образ «старого доброго времени». Мотивация этих изменений также идет от прошлого («как было, как есть, так и будет»). Поэтому рассматриваемый тип нормативных стратегий является консервативным по своему характеру.

Консервативная нормативная стратегия, которая, как мы видим, диктуется соотношением различных фактических состояний, рассматриваемых во времени, вовсе не предполагает отождествления консерватизма с социально-политической позицией, отвергающей новое и новизну в качестве основного пути развития мира, она не означает ксенофобию или что-либо подобное. Мы используем слово «консерватизм» в самом простом и изначальном его значении — сохранения того, что есть, существует и действует. Подлинным консерватором является не тот, кто хотел бы остановить или притормозить развитие, а тот, кто стремится сохранить существующий режим и основные условия развития, уберечь их от искажения, защитить от нарушения и порчи. Можно было бы соответствующую нормативную стратегию назвать сохраняющей или сберегающей, но тогда оказались бы затушеванными присущие ей созидательные, творческие моменты. Консервативное отношение к действительности на самом деле требует не меньшей энергии и активности, чем новаторские порывы людей, лелеющих надежду быстро выйти на высокий уровень развития. Основные силы консервативных стратегов уходят на поддержание текущих изменений в пределах нормы, на достижение эффекта повторяемости фактов.

Нормативная сила фактического внешне проявляется как многократная повторяемость и воспроизводимость факта через определенные промежутки времени. Вопрос в том, каким образом консервативная стратегия и отвечающая ей система правового регулирования обеспечивают прогрессивное развитие общественных отношений. Факты действительности воспроизводятся не иначе, как многократно повторяясь, они, можно сказать, мультиплицируются, т. е. непрерывно повторяются с некоторыми изменениями в каждом случае, а мультипликация, как известно, создает эффект движения. С накоплением и увеличением изменений факт подвергается качественному преобразованию, сохраняя прежнюю сущность и назначение. Такой факт совершенствуется на собственной основе, что означает прогресс в самом простом и близком для человека смысле — улучшения жизненной среды, условий общественного и индивидуального бытия.

Правда, этот прогресс является трудным испытанием для человеческого терпения, его плоды зреют долго, бывают не слишком обильными. Неторопливая эволюция традиционных обществ была основана на широком использовании процессов мультиплицированного развития, постепенного перехода одного сущего в другое, последовательной смены фактических состояний в результате накопления количества изменений, превращаемого в новое качество. Современному человеку жизнь в традиционном обществе показалась бы, наверное, медленной и тягучей, лишенной яркого разнообразия, но она неуклонно шла вперед к лучшим формам бытия, ритм ее никогда не затухал, а социальное творчество ни на минуту не прекращалось. Утверждать, что в те эпохи не было прогресса, — большой грех. Современная цивилизация стоит на фундаменте материальных и духовных достижений древних времен; она без них не состоялась бы, она от них никогда не откажется. И сегодня прогресс в консервативном понимании продолжает свое дело, работает медленно, тихо, неприметно, приводит в порядок и исправляет то, что оставляют после себя громкие революции и широковещательные реформы. Суть данного прогресса близка тому, что Гегель на философском языке называл абсолютным духом, творческой силой мира и истории. Творчество «духа», или «дух творчества», поражает нас своими масштабами, основательностью и силой, к нему относятся слова, сказанные Гегелем с восхищением: «Ты хорошо роешь, старый крот!»

В сфере права и законодательства нормативные стратегии типа «С», обеспечивающие умеренный прогресс на основе разумного консерватизма, с расчетом на максимальное снижение социальных рисков и вероятности неудач, вызывают ряд специфических явлений, которые в представлении людей ассоциируются с рутинным развитием данной сферы. Среди этих явлений можно назвать следующие. Данному типу нормативных стратегий соответствует юриспруденция, которую можно назвать восстановительной. Ее общий дух, смысл и пафос — в регулировании воспроизводства фактов приблизительно в том виде, в каком они были прежде и находятся сейчас. Все новое в праве воспринимается в основном через этот смысл. Новации и изменения не должны, во всяком случае, ухудшать правопорядок, вызывать дисгармонию в более или менее уравновешенных системах и подсистемах правовых отношений. Если дисгармония все же внесена и установившийся баланс нарушен, восстановительная юриспруденция усиленно реагирует против этого, опираясь на хорошо разработанные институты, способные вернуть в прежнее состояние все то, что было упущено, нарушено, уничтожено в результате преступлений, злоупотреблений и ошибок, недобросовестности и беспечности людей. В границах восстановительной юриспруденции формируется своего рода логический и фактический институциональный центр, в который входят институты, обеспечивающие возмездность, возмещение, компенсацию, реституцию, репарацию, выплаты и действия с целью восстановить status quo. В периоды господства рассматриваемых стратегий законодательство становится в основном ремонтирующим. Законодатели занимаются, главным образом, «починкой» и «латанием» действующих законов, внесением поправок, изменений и дополнений в действующие законы. Новации в законодательстве продиктованы желанием «подправить» нормы, скорректировать юридические институты с целью продлить их долголетие. Принятие законов, способных произвести переворот в регулировании той или иной сферы, является исключительно редким случаем, сопровождается усиленным контролем, а также обстоятельствами, часто сводящими на нет «смелость» первоначальных проектов. В нормативные стратегии типа «С» практически не вписываются институты, предполагающие некомпенсируемую, безвозмездную основу человеческих действий, в особенности некомпенсируемые изъятия имущества, находящегося во владении отдельных лиц, т. е. изъятия типа экспроприации, реквизиции и т. п. На принципах восстановления и компенсации основаны дистрибутивные институты права, регулирующие систему общественного распределения таким образом, чтобы в соответствии с принятыми нормами вознаградить усилия людей, сделавших вклад в общеполезные начинания, прежде всего в экономическое развитие общества. Под воздействием рассматриваемых стратегий правовая система относительно легко регенерируется, т. е. самовосста- навливается, возрождается в отдельных звеньях. Законодательству присущи тенденции к нормативной реставрации тех законов и институтов, которые были скоропалительно и без достаточно серьезных оснований отменены, но затем признаны достойными восстановления в прежнем либо несколько измененном виде. В обосновании этих тенденций зачастую используются аргументы из прошлого. С помощью нормативных стратегий типа «С» саморазвивающиеся социальные процессы встраиваются в систему общественных отношений, урегулированных юридическими и иными нормами, упорядоченных на основе других регуляторов, прежде всего человеческих интересов. При таких стратегиях удается наиболее полно использовать позитивные результаты саморазвития для решения задач, стоящих перед системой права. Но в одних случаях законодатель приспосабливается к этим результатам, приводя юридические нормы и институты в соответствие с ними, в других — «достраивает» эти результаты, создает из материала, доставляемого саморазвитием «даром или почти даром», новые конструктивные формы социальной жизни. Все это — свидетельства синергетического характера правового регулирования.

Обратимся теперь к нормативным стратегиям типа «Д», ориентированным на сферу должного. По происхождению, логическому смыслу они как бы вырастают из стратегий типа «С», могут быть обоснованы событиями и изменениями, происходящими на уровне сущего. В общественной жизни часто бывает так, что сущее само взывает к должному, испытывает в нем огромную нужду и добивается его появления. Незыблемый, казалось бы, факт может утрачивать актуальность, или, если можно так сказать, «фактуальность». Когда о чем-то говорят: «это было», «это есть», но «этого не будет», возникает вопрос: а что будет вместо «этого»? Два возможных ответа на данный вопрос — «ничего не будет» или «будет нечто совершенно другое» — указывают на резкий разрыв в цепи фактов: одно фактическое состояние закончилось, началось другое, совсем не похожее на то, что было.

Именно должное несет в себе нечто другое по отношению к исчезнувшему либо потерявшему значение факту. Здесь, очевидно, и происходит знаменитый отрыв должного от сущего, послуживший основанием для огромного множества философских спекуляций. Проблема, однако, не содержит в себе ничего драматичного: должное возникает на разрыве для того, чтобы восстановить цепь фактов, связать события на новой основе. Осуществить эту миссию должное может только при том условии, что оно примет вид социальной нормы, нормы права. Развитие мира социальных фактов перестает быть однолинейным, нормы должного привносят в него многолинейность, что, согласно синергетической парадигме, наилучшим образом соответствует динамике усложняющихся процессов в современном обществе.

Нормативные стратегии типа «Д» являются инновационными, тесно связанными с проектами радикального переустройства общества, его экономики, политики, культуры, но в определенных рамках они применяются всегда, когда у общества есть потребность в большом количестве новаций. Необходимость в подобного рода стратегиях сильно возрастает в переломные эпохи радикальных реформ и революций, когда право, феномен по природе своей консервативный, теряет значительную часть собственной идейной самостоятельности, попадает в зависимость от какой-либо социальной, политической, религиозной системы ценностей, начинает идеологически перевооружаться, насыщаться новыми ценностями, критериями легитимации норм, непохожими на то, что раньше считалось правом. «Роковые» эпохи одним представляются апофеозом бесправия, чрезвычайных мер и упадка нравов, тогда как другие приветствуют в них многообещающее начало нового порядка жизни, приближения к идеалам добра и справедливости. Те и другие ищут и нередко находят доказательства своей правоты.

Нормативные стратегии типа «Д» можно представить следующим образом (см. табл. 7).

Таблица 7

Отмечая некоторые особенности данных стратегий, укажем, прежде всего, на отсутствие в вышеприведенной таблице графы о прошлом состоянии факта (сущего). Дело в том, что в качестве идеального построения должное не нуждается в обосновании опытом прошлого. Выражения вроде «это должно быть, потому что это было» либо «этого не должно быть, потому что этого не было» не имеют существенного значения для того или иного долженствования. Чтобы оправдать норму через должное, не обязательно обращаться к прошлому, достаточно взять сущее в настоящем времени, и то лишь с целью убедиться в необходимости его замены. Должное безразлично, зачастую — чуждо прошлому, но не будущему. В далеком и близком прошлом можно найти некоторые аргументы, подкрепляющие выбор нормы должного, но они, как правило, не являются решающими.

После революции 1917 г. в России были приняты юридические нормы, отменяющие частную собственность на средства производства и ограничивающие право собственности вообще, в основе которых находились сугубо идеологические установки. Между тем в истории легко можно найти многочисленные примеры, когда люди обращались с частной собственностью подобным же образом (общины первых христиан, некоторые реформационные движения и т. д.). Можно себе представить, что если бы таких примеров было в тысячи раз больше или их вовсе не было, идеологическая позиция советской власти по этому вопросу не претерпела бы никаких изменений. Образ должного приходит с новыми идеологиями, направлениями социальной философии и теориями на почве критического восприятия действительности, глубокого разочарования фактическим положением дел. Должное является для того, чтобы по-новому связать факты, перевести их в иную плоскость отношений, оно возникает на гребне благих желаний и стремления к лучшему будущему, из романтической мечты принести счастье человечеству. При помощи связки «сущее и должное» решаются проблемы, лежащие между настоящим и будущим.

Используя стратегии, ориентированные на должное, законодатель стремится оправдать, легитимировать введенное им новое регулирование, подчинив ему будущее развитие общества. Новая норма, заключающая в себе нечто долженствующее быть, не станет полноценным регулятором, если люди не захотят принять ее для исполнения как должную норму, не возьмут на себя долг следовать норме, уважать соответствующие предписания закона. В силу необходимости возникает комплекс объективных и субъективных состояний, восходящих к категории должного. Впервые введенные в действие нормы, которые решительно порывают с прошлым и противоположны ему, являются должным по форме бытия, характеру требования, специфике отношения человека к норме и, наконец, по интенсивности внутреннего индивидуального переживания нормы, дающего начало долгу (обязанности) повиноваться новому праву.

Юридическая наука с некоторым безразличием относится к изучению феномена легитимации правовых норм, что явно не согласуется с масштабами и значением соответствующих проблем в развитии права. Довольно часто и справедливо юристы напоминают обществу о законности как режиме, обеспечивающем правопорядок, о том, что нормы права подлежат точному и неукоснительному исполнению всеми лицами, которым они адресованы. Но четкий правопорядок и законность возможны лишь тогда, когда сами нормы воспринимаются обществом как должные, т. е. оправданные, законные в высшем смысле этого слова. В сущности, все социальные и политические нововведения, а не только новые нормы права, подлежат легитимации — новые политические режимы, органы и институты власти, новые формы общественной деятельности и т. д. В процессе легитимации, по мере закрепления за ними качества должного в общественной среде укрепляется убеждение, что эти режимы, органы, нормы и институты, являются самой подходящей и, следовательно, самой предпочтительной «новизной» для данного времени и места. Нет смысла легитимировать существующие, включая давно существующие факты и нормы, пока они действуют, не вызывают особых проблем, однако то, что появляется впервые, должно пройти через легитимацию. Никто не требует от законодателя, чтобы он оправдывал действие норм, образующих классические институты гражданского права, которые складывались веками, но легитимация, безусловно, нужна, если он вводит нормы, регулирующие, скажем, новый порядок налогообложения физических и юридических лиц.

Имеется внутренняя нерасторжимая связь между легитима- ционными и инновационными процессами; где на подъем идут одни из них, там активизируются и другие. Сокровенную суть легитимации юридической нормы, выраженной в том, что она воспринимается людьми как должное, следует искать, хотя бы немного, но все же выше правовой реальности. Проще всего представлять себе должное как улучшенный вариант сущего, но в таком случае едва ли возможно само появление проблем легитимации. Если кому-то, действительно, надо усовершенствовать фактическое положение дел, не покушаясь на его существование, ему не потребуется для этого вводить слишком много нового, прибегать к приемам легитимации. По мере роста интеллектуальных запросов в современном обществе повышаются требования к указанным приемам, которые должны опираться на критерии, лежащие где-то между прагматикой и метафизикой. Господствовавшие в древности способы легитимации законов со ссылками на авторитет и волю Бога утратили былую силу, но вместе с тем глубоко укоренился скепсис и в отношении критериев, выражающих человеческие субъективные начала, так как «не все человеческое человечно». Потребность современного человека в легитимации нового нельзя считать удовлетворенной, если на вопрос «почему приняты некоторые нормы и введены определенные институты?» ему отвечают: «потому что законодательное собрание или правительство считают их целесообразными».

Такой ответ, естественно, порождает лишь очередные вопросы. Наступивший некогда в Европе век Просвещения возбудил в людях веру в рациональное устройство государства и рационализм созданного им права, за которой стоял, в сущности, высокий авторитет научного знания. До сих пор некоторые юристы считают, что юридическая норма рациональна и потому легитимна. Вот что писал в данной связи один немецкий автор: «В условиях современных демократических конституционных государств легитимация основана на убеждении, что государство и конституция государства в общем и целом устроены разумно, и, поскольку они обеспечивают сравнительно благоприятные условия для мира, свободы и справедливости, являются предпочтительными в сравнении с другими альтернативами»[503].

Сегодня положение дел меняется. Мы живем в эпоху кризиса доверия к власти, который поразил почти все развитые страны. В середине прошлого века, когда об этом кризисе заговорили впервые, X. Арендт справедливо заметила, что источник легитимации власти, прежде всего законодательной, должен находиться вне ее самой: «во всех случаях легитимация происходит из чего-то лежащего вне области человеческих действий: из того, что не сотворено людьми вообще либо, по крайней мере, теми, кому случилось быть во власти»[504].

Сомнения, вытекающие из распространенных ныне антирационалистических установок, затронули и самый процесс легитимации юридических норм, его необходимость. Но в наше время, как и прежде, масса людей, которую политические деятели в торжественных случаях именуют народом, а в будничных обстоятельствах обычно не замечают, все же сохраняет право вручать на выборах мандат отдельным лицам на осуществление законодательной власти и связанных с нею полномочий. На зыбком основании политического представительства зиждется актуальность легитимации результатов законотворческой деятельности современных парламентов и парламентариев, причем это основание тоже подтачивается в связи с ослаблением морально-политических обязательств депутатов перед избирателями.

Отсюда вытекают специфические осложнения в ходе поиска источников легитимации юридических норм, критериев, возвышающихся над сферой практических интересов, над непосредственностью человеческих действий. Индивид может с воодушевлением приветствовать появление норм, которые отвечают его личным желаниям, интересам его группы, близким ему корпоративным целям, но другие индивиды, группы и корпорации могут не принимать и оспаривать легитимацию этих норм. В таких случаях развертывается борьба, звучит политическая критика законодательства, а конфликты вокруг норм сомнительной легитимации ставят под вопрос их дальнейшее существование. Все эти последствия нестратегического подхода к юридическому нормотворчеству преодолеваются при безусловном соблюдении законодателями общего демократического принципа, согласно которому закон и право служат всему обществу, а не отдельным его частям, социальным группам, корпорациям и лицам.

Общество нуждается в глубоких обоснованиях и критериях легитимации, привязанных к чему-то объективному и неформальному, прочному и надежному. В качестве таких критериев могут выступать социальные и этические ценности, близкие и понятные большинству членов общества, например экономическое благосостояние, социальная справедливость, политическая свобода, а также вытекающие из них ценности и понятия инструментального характера. Каждый человек, не углубляясь в философскую природу справедливости и свободы, может здраво судить о справедливой и несправедливой норме, свободном или несвободном юридическом поступке. Принимаются и одобряются нормы, которые реально содействуют повышению уровня жизни в стране, всеобщей занятости населения, повышению уровня заработной платы и доходов, начиная с минимального уровня, улучшению показателей в области образования, здравоохранения и т. п. От законодателя, который не желает формально связывать себя обязанностью работать на достижение экономического благосостояния, невозможно ждать по-настоящему легитимированных норм.

На совести законодателя лежит выбор и установление нормы как должного, к этому сводится суть нормативных стратегий типа «Д». Рассматриваемые стратегии отражают различные виды легитимации, но все они предполагают конструкцию нормы в качестве должного. Выше мы выделили позитивную легитимацию нормы («это есть» и «это должно быть») и негативную легитимацию («этого нет» и «этого не должно быть»), которые, казалось бы, не требуют ничего нового, потому что в первом случае мы подтверждаем неизменность позитивного состояния, а во втором — негативного. Однако нормативная стратегия в сфере должного не может ограничиваться простым подтверждением старой позиции; само обращение к категории должного свидетельствует о появлении у субъекта нормотворчества потребности в новой легитимации нормы через определенные высшие ценности. Типичным проявлением такой потребности является стремление законодателя «освятить» целесообразную, практически оправданную юридическую норму, придать ей высочайший смысл справедливости, добра, свободы, счастья, благоденствия.

Суть позитивной легитимации, иначе говоря, состоит в том, что, сохраняя прежнее положительное отношение к существующей норме, власть находит для нее более убедительное ценностное оправдание, соответствующее новым условиям социальной жизни и современному уровню общественного сознания. Подобный характер имеет негативная легитимация, как правило, усиливающая актуальность и ценностные аргументы в пользу запретительных норм, но она может быть распространена на случаи, когда законодатель, который принципиально отказался от регулирования известных общественных отношений, в новых условиях не усматривает ничего такого, что мешало бы ему подтвердить свою позицию. Наиболее последовательно природа нормативных стратегий типа «Д» проявляется в процессах учредительной легитимации, проникнутых пафосом утверждения и созидания, и корректирующей легитимации, при которой отрицание сущего становится исходным началом в цепи изменений, основой замены существующего долженствующим быть.

Конечная цель нормативных стратегий типа «Д», основным звеном которых выступает легитимация новых юридических норм, состоит в добровольном принятии людьми этих норм для исполнения, в формировании долга подчинения праву. Последний отличается от обязанности повиноваться закону, прежде всего, своим неформальным характером. Принудить лицо к выполнению юридической обязанности можно, но к исполнению долга — нельзя, а если пытаются это делать, то долг перестает быть таковым, он превращается в тяжкую повинность. Для каждого участника правового общения проблема легитимации нормы ставится отдельно, только сам он интеллектуально и эмоционально воспринимает ее как должное, осознает все основания и мотивы формирующегося собственного долга. Здесь важны мировоззренческие позиции человека, религиозные и моральные убеждения, социальные и психологические установки, умение видеть общественные перспективы, стремление к идеалам при реалистическом отношении к действительности.

В индивидуальном плане легитимация нормы, предполагающая участие в этом процессе множества различных факторов, редко бывает полной и завершенной. В типичном случае человеку приходится соглашаться с новым комплексом юридических норм, имеющих как положительные, так и отрицательные свойства, мириться с некоторыми недостатками, если, по его мнению, плюсы перевешивают минусы. В этих случаях процесс освоения норм членами общества растягивается во времени, утрачивает четкие перспективы. В данной связи легитимацию юридических норм следует отличать от общего согласия (консенсуса) граждан, общественного мнения, которое поддерживает и одобряет действующие правовые нормы и законы. Консенсус можно создавать средствами политической пропаганды, а в недобрые времена политических диктатур и репрессивных режимов его вызывают искусственно, культивируя и навязывая людям определенные идеологические стереотипы. Сегодня существует множество каналов и средств, позволяющих управлять общественным мнением, организовывать поддержку любых порядков в обществе.

Что же касается легитимации норм, то воздействовать на нее извне практически очень трудно: здесь, с одной стороны, у всех на виду норма как должное в том варианте, в каком она признана законодателем действительной, а с другой — имеется опыт индивидуальный и общественный, предоставляющий более или менее объективные критерии для оценки и одобрения норм. Вовлеченные в данный опыт люди, как правило, не склонны, как бы их к этому ни подталкивали со стороны, оправдывать то, что, с их точки зрения, не заслуживает оправдания, не должно быть. Если сегодня сказать об этом неудобно или опасно, они дождутся «момента истины», выскажут все при первой возможности. Это прозвучит как приговор плохому праву, плохим юридическим нормам. Легитимация, можно сказать, есть первичный суд над юридической нормой, в котором судьями выступают на разных стадиях процесса законодатель и правоприменитель, общество и индивиды.

Под воздействием нормативных стратегий, ориентированных на должное, развитие правовой системы ускоряется, сначала в отдельных направлениях, где возможны существенные прорывы, затем и вся система вовлекается в поток быстрых изменений. Высоко ценимые в обычных условиях черты права — динамическое равновесие его элементов и стабильность — воспринимаются на общем фоне ускоренного развития как застойные. Их пытаются связать с более или менее отдаленными перспективами, рассуждая примерно так: когда мы перестроим право и законодательство станет таким, каким должно быть, тогда придет время подумать о стабильности правовой системы, а сейчас самое главное — идти вперед, несмотря на риски, ошибки и возможные неудачи.

Усиленный нажим при использовании нормативных стратегий типа «Д» дает положительные результаты, если нужно в короткие сроки преодолеть отставание в развитии, наверстать упущенные возможности, выйти на новые рубежи. Но стоит лишь законодателю упустить момент смены данных стратегий другими, более спокойными и размеренными, либо запоздать с этой сменой, как инерция ускорения станет непреодолимой, неравновесное состояние правовой системы — необратимым. Усиливающаяся нестабильность приведет к хаосу, а хаос — это разрушение системы. Во избежание этого необходимо одновременно развертывать в сфере права и законодательства все нормативные стратегии, ориентированные на сущее и должное, таким образом, чтобы они сочетались и дополняли друг друга.

В практическом плане, видимо, не следует преувеличивать возможности, вытекающие из конкуренции между нормативными стратегиями того и другого типа. Их можно представлять себе антагонистическими при условии, что они даны нам в крайностных выражениях, до которых в действительности дело доходит очень редко. Ориентированные на должное стратегии вступают в действие, когда медленная и осторожная эволюция правовой системы приводит ее к упадку, тогда как в периоды быстрых и неконтролируемых изменений, грозящих превратиться в хаос, необходимо срочно включать «тормозные устройства», усиливать стратегии, направленные на поддержание сущего и сохранение фактов. Хорошее знание и умелое использование нормативных стратегий позволяет законодателю успешно решать проблемы инновационного развития права в условиях его стабильного существования, уверенно прогнозируемого роста.