<<
>>

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

Англосаксонская правовая семья, или система (семья) обще- 1и нрава, как ее .зачастую называют, является одной из самых распространенных, одной из самых старейших и одной из самых влиятельных правовых систем современного мира.
Но своим основным параметрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распространение на страша с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы, наконец, по степени своего влияния на другие правовые системы, данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой семьей — системой романо герман скоп) права337. Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего нрава в настоящее время находится почти одна третья часть населения земного шара-. Общее право уже в течение длительного времени действует на территориях Великобритании, США, Каналы, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения между различными государствами экономических, политических и иных связей сфера «влияния» общего нрава в последние столетия не Только не умснына- лась, а наоборот, постоянно росла1 Разумеется, этому в немалой степени способствовала мировая экспансия Британской империи, на терри горни которой первоначально возникло и развиваюсь общее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией. При рассмотрении истории возникновения и развития общего права, во избежание терминологической путаницы, термин «общее право» следует отличать от других соотносящихся с ним терминов, таких, в частности, как «английское право» или же «англосаксонское п рани». В настоящей работе термины «общее» и «англосаксонское» право употребляются как синонимы. Идентичность этих терминов последовательно прослеживается в многочисленных трудах отечественных и зарубежных юристов, фмяосо(]юн, социологов и предогавп'Ажей других общественных паук, затрагивающих проблемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сложилась даже своеобразная традиция подобного употребления данных терминов338 339 340. Однако такой подход нс разделяют специалисты в области истории государства и права зарубежных стран и в первую очередь — Англии, имеющие дело с Точной историко-правовой материей. На основе изучения документов и других материалов, касающихся ранней истории развития государства и нрава Англии и более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что термин «англосаксонское право» в строгом сто понимании относится только к самому раннему — англосаксонскому периоду развития феодального государства и права в этой стране, в то время как термином «общее право» обозначается правовая система Англии (о чем подробнее будет сказано далее), сформировавшаяся позднее’. Исходя из необходимости четкого терминологического рад- граничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин «общее право» нс следует отождествлять и с термином «английское», или «британское», право. Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид, сфера применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни нравом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, нс подчиняются английскому праву1.
Тем более оно нс распространяется на другие государства, находящиеся за пределами Объединенного Королевства, но использующие систему «общего права». Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего понимания общего нрава рассматривать не только в «узкоконцеп- туальном» плане, как систему вполне определенных юридических актов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Нс менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно — как исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в течение многих столетий далеко за пределами Великобритании341 342. Наряду со сказанным, нельзя упускать из поля зрения и гот факт, что английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступает в качестве се основы, своеобразного фундамента, на котором с гои г все здание общего права. Наконец, английское право всегда было и остается неким образцом, той самой моделью для правовых систем подав шюшего большинства англоязычных стран (за иск мочением Шотландии и Южно- Африканской Республики), от которой, по словам Р. Давида, «конечно же можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается»343. Исходя из всего этого можно сделать один вполне определенный вывод, что изучение, общего права стлжно непременно начинаться с изучения английского права. Ибо общее право — это система, несущая па себе глубокий отпечаток истории аш тийско- го права, а эта история вплоть до XVIII в являлась нс чем иным, как исключительно историей английского права. Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, такие, например, как правовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отличаются от английского права и что в других странах, например в Индии и Судане, право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там ренспировали только отдельные институты и категории английского права1. Говоря об общем праве в плане его соотношения с английским правом, весьма важным представляется также, во-первых, проводить четкое различие между ним, с одной стороны, и международным правом (основными субъектами которого являются государства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами) с другой-. А во-вторых, учитывать гот очевидный для многих компаративистов факт, что при всей своей долговечности, неоспоримой значимости и широкой распространенности термин «общее право» выступает как не до конца сложившийся, неоднозначный термин. Нередко данный термин употребляется в «широком» и «узком» смысле слова. В широком смысле «общее право» означает полный охват, «тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую ссмыо англосаксонского права». При этом «общее право» рассматривается как правовая семья, нс только не совпадающая, по и в известной мерс противостоящая другой, нс менее влиятельной в современном мире правовой семье континентального или романо-германского права344 345 346 347. В узком смыстс слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В данном изначальном значении «общее право» противостоит исходящему от парламента страны гак называемому «статутному» праву, а также праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими «судами справедливости»348. I IOMHMO указанных значений термина «общее право» он употребляется и в других смысловых значениях. В частности, «общим правом» иногда называется вся правовая система Великобритании и подчеркивается тот факт, что речь идет именно об «общей» системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нормативно-правовых актах пли локальных нормах и обычаях349 350. Существуют и другие смысловые значения термина «общее право», которые иногда органически дополняют . фуг друга, а нередко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс исследования общего права и нс способствуют эффективному исноль- зовн! 1Ик) унифицирова!нюй гермшюлогии. В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых проблем целесообразным представляется во избежание путаницы использовать термин «общее право» лишь в качестве синонима термина «англосаксонская правовая семья». А сейчас обратим внимание па основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отличает его от других правовых семей. Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особенностях общего права, касающихся, например, его источников или форм права, отдельных его принципов или традиций, его структуры или отдельных сторон cm содержания. Имеются в виду линь такие особенности, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной правовой семьи и в принципиальном тане отличают эту правовую семью от всех других правовых семей2. Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных чертах и особенностях, которые дают возможность провести раз- граннчи гельную линию между англосаксонской правовой семьей, с одной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой семьей — с другой. Такое разграничение далеко не всегда можно провести, учитывая сходство родовых и иных признаков и черт рассматриваемых правовых семей. Однако, тем нс менее, принципиальное различие между правовыми семьями существует и его нс следует недооценивать, а тем более игнорировать. Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире правовыми семьями, нельзя нс заметить, в частности, такие их сходства, как: а) общность «культурного развития», ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени, система общего нрава и система романо-германского права «имели и имеют общие ингредиенты цивилизованной жизни»; б) определенная общность религиозной основы, каковым для Англии — прародины общего права и континентальной Европы - центра развития романо-германского права было в течение длительного времени христианство. Известно, что в средние века Англия находилась иод духовной властью и сильным влиянием римской церкви. В более поздние века она официально признавала протестантизм, который разделялся также значительной частью населения Западной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии установился «религиозный плюрализм», который является широко распространенным также и на всей территории Западной Европы: в) сходный уровень развития в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и т. д.351 Все это и многое ipvroc не могло нс породить фундаментального сходства двух основных, доминирующих в мире правовых семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, историческими, политическими, психологическими и иными особенностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи, нс могло нс обусловить и многочисленные различия между ними. Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволяет каждой из них «обретать свою собственную индивидуальность»2. Конечно, это нс только нс исключает, а наоборот, всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может перенимать нормы, институты, идеи и иные «традиционные черты», свойственные другой правовой системе. Однако это нс изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и «фундаментальных черт» каждой из систем, всегда остающихся гем. чем они прежде были'. Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего права придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права от континентального, романо- германского права? Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие особенности общего нрава. Во-первых, указывается на го, что общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в Англин, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционное™ обычных («текущих») законов — в США, вердикты высших судебных инстанций но аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах «Судейский» характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистамн и самими судьями — практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права2. Эго право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время*. Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения нрава именно судьи, а нс кто-либо иной официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого «сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего нрава»1. 352 353 354 По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоренна, высказанного но поводу «судейского» характера общего права в этой стране, «пн у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворческая деятельность суда — это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он нс подменяет Кош росс и не имеет никаких намерений узурпировать власть Конгресса. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может»1. Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, «судейский» характер общего права в США является практически дюке бодсс значимым, чем в Англин и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, и грае I в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями»355 356 357. «Судейский» характер общего нрава и его огромная практическая значимость признаются также, паря, гу с американскими и английскими юристами, теоретиками права и пригонками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может быть охарактеризовано» как «полностью независимое от статутного права или самой конституции», как «конституционное право». В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически — исполнительной власти), которые «берут свое Легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью «судейского» гграва во многом определяется статус государственных служащих Каналы, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность «правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках закона1. Следует отмстить, что широко распространенное мнение о «судейском» характере общего права, а тем более о приоритете «судейских» норм перед статутными и конституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению1. Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право но сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный «казуальный» характер (case law), что это система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точнее, кодифицированного законодательства. Данная особенность общего нрава исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «судейского» права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив, объективно препятствовало процессу его унификации и кодификации. Однако это не только нс мешало, а наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов358 359. В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются также «Еженедельные судебные отчеты», «Всеапглийские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и другие подобные издания. В связи с доминирующей ролью прецедентного нрава в системе общего права английское законодательство, но справедливому замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих один другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях» Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации360 361. Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в, законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации. В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация. Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически нс получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского нрава неизменно оказывались неудачными. Так было с попыл ками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло дело и с попытками кол афикации других отраслей права362. I [ссколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других странах общих) права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-правовых актов, несвязанноегь, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего нрава, которые зачастую препятствуют его кодификации. — все это и многое другое обусловило то, что законодательство приобрело, в иглпчнс от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер. 11ачиная с конца Х\ III в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы363 364. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным об разном для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах. Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик се, если можно говорить о таковом, приходится на XX в. В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1920 г. был разрабтап и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов (таких, как «Война и национальная оборона». «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодател1>ства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г ), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права2. Однако несмотря ни проводившуюся к течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодифика ция в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения1 Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, чго они «не идентичны» европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового нрава, как в странах романо-германской правовой семьи». Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, нс ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер2. В-третъих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права. Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут поэтому поводу английские исследователи, подверглось весьма заметному но своей глубине масштабу и последствиям воздействия со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом-'. Причин слабого влияния римского нрава на общее и в особенности — английское право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему: а) преимущественно частному характеру римского нрава, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции нс частные, а публично-правовые споры; б) существовавшим на нуги решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее 1 См.: Kedlich N.. Schwartz В.. Attanasw J. Constitutional Law. N. Y„ 1989. R 9 67. 2 См.: Ланч) P. Указ. с-оч. С. 379. 3 См.: Sim R.. Pace P. Op. cit. P. 14. правовой системы, нс вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права. Конечно, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и па все общее право, но всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в «непрерывном (unbroken), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором нс возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права ci фавсдливости»1. Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб- сгвеппой соцнал ыю-зкономiшеской, поли гической. идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости «перенимать» и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права. Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проблемами соотношения различных правовых систем, а также вопросами рецепции римского нрава. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом влиянии на него, но сравнению с «романо-германской правовой семьей, со стороны римского нрава. Вместе с тем по поводу слабой связи и. соответственно, «слабого влияния» римского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их светится к следующему: «Когда говорят, что общее право не вытекает и нс подвергается влиянию со стороны римского нрава, то это касается лишь позднего периода развития последнего». Что же касается раннего («древнего») периода развития римского права, то оно «в отдельных его правовых аспектах и процедурной практики стоит ближе к общему праву, чем дюке к современному романо-германскому («цивильному») нраву»365 366. В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышешюй роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила с вех- значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права «судейского» права. Относительно слабое развитие законодательства — статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права давало возможность, а перс, що и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права1, уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиции, порядку, процедуре принятия этого решения'-. 11о мере развития общего нрава такое положение дел все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и па образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом. Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, Давид Р. отмечает, что если «по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстой г как раз наоборот367 368 369. Они нс признают традиций «ставил ь право выше процесса», установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента «благодаря университетской подготовке юристов». Они не разделяют взглядов на право как на «нечто подобное моральной теологии». Им чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем образец разума — римское право» и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает «правила судопроизводства, местные акты, но нс имеет общей правовой культуры»370. Этого практика, нс без ехидства в адрес англичан замечает француз Давид Р., на континенте «немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов»1. Совсем иначе обстоит дело в Англии и других странах общего права. Английское право по самой своей природе «это нс право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Англии — это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов нрава в университетах «не дато бы этим юристам ничего нового»371 372 373 374 375. Как показывают научные исследования, главным для английского юрис I а вплоть до XIX в. было уметь Найти форму иска обращения в Королевский суд и для избежания тех препятствии процедурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути. Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении самого судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о доказательствах», с тем чтобы вердикт участвующих в процессе «невежественных и впечатлительных присяжных был разумным»2. Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой разви гия государственно-правовой жизни в Англии и других странах все больше выдвигались на первый план. Помимо всего прочего, это и случилось еще и потому, что английские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хороню понимали, что «быть правым — это еще мало для того, чтобы (обиться удовлетворительного решения». А также потому, что английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. «чрезвычайно беа|юрмениым и нече тким», по всем параметрам не могло нс уступать процессуальному праву'1. В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что значительно упростилась судебная пронатура’. «Обогатилось и стало сто. п> же действенным, как и правовые системы континентальной Европы», английское материальное право Английские юристы стали больше внимания уделять изречению нс только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского нрава. Однако несмотря па все эти изменения, «стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор»376. С психологической точки зрения и в других отношениях он особенно ярко проявляется опять лее в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному нраву, а гем самым — в определенной недооценке роли и значения материального права. Если юрист континентальной Европы видит в праве некие «принципы социального порядка», принципы политической свободы, говорит о конституционных нравах и обязанностях священности и неприкосновенности частной собственности и т. н„ оставляя при этом практикам «заботу о проведении этих принципов, прав и свобод в жизнь», то юрист, имеющий дело с общим нравом, и, в особенности, современный английский юрист — «своего рода наследник практиков» — относится ко всему этому совсем иначе, а именно — с бо. одним скепсисом и недоверием2. Будучи по своей профессиональной натуре нс только «наследником практиков», но и весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием относится ко всякого рода общим правовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отношении не существует гарантированных способов их осуществления3. Бес внимание английских юристов, замечает Давид Р„ «веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права». Если во Франции политические свободы — «объект торжества юридических деклараций», то в Англин эти свободы выступают «в гораздо более скромной форме», хотя они и «эффск гивнее гарантируются процедурой habeas corpus»'5. В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции «внешних» проблем. Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей1. Однако из практики многих государств хороню известно, что одно дело провозглашать и даже форма шно-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять. В странах общего права, и в особенности в Англии, гакот расхождения между словами и делами практически TIC существует377 378 379. Суды в Англии, уверенно заявляет Давил Р-, ото — «настоящая влас ть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, гак как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль»’. Судебная власть IT АНГЛИИ И ряде.труi их стран общего права, ее действенноегь и самостоятельность проявляются и в иных отношениях. В частности, в том, что эта власть облачает несомненной прерогативой в процессе создания ис только материального нрава, но и судебных процедур — важнейшей составной части процессуального права. Суды обладают неоспоримым правом (и одновременно — конституционной обязанностью) отправления правосудия Согласно сложившейся традиции и обычаям, суды Англии наделяются прерогативой повседневного контроля да рассмотрением «юридических» споров, возникающих между различными субъектами правоотношений— юридическими и физическими лицами. 11аконец, на суды общего нрава возлагаются весьма широкие и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие судебной власти оказывать огромное влияние не только на процесс развития правовой системы, на и на само общество и государство, — полномочия, связанные с толкованием законодательных актов и с решением вопроса об их конституционности1. Значительная роль судов общего нрава в обществе и их высокий уровень относительной самостоятельности проявляются и в других отношениях. Реальный характер выполняемых ими функций традиционно обеспечивается многими средствами или факторами — материальными, правовыми, моральными и иными380 381. Среди них в качестве иллюстрации можно указать на такие, в частности, как существование широко признанной концепции независимой судебной власти в Великобритании и других странах общего права. «Судейская независимость» при этом обычно рассматривается и теоретиками нрава и практиками не иначе, как «проявление одного из аспектов» теории, а вместе с ней и практики разделения властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и разумность с точки зрения интересов всего общества и государства построения таких отношений между различными государственными властями, при которых судебная власть в процессе своей деятельности была бы застрахована «как от контроля со стороны законодательной власти, гак и от вмешательства со стороны правител ьства»382. Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютизацию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и некоторых других странах доктрины «суверенитета парламента»1. Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции1. Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем нс менее получают за свой труд «более чем скромную заработную влагу», го в странах общего нрава дело обстоит совсем наоборот. Далее. Если в странах континентального права в силу «коллегиального характера судебной системы и судебной процедуры» судья всегда остается как бы незаметной персоной, «анонимным», а сама судейская должность почти не привлекает «выдающихся юрис- гов-профессионалов». го в странах общего права все выгляди i сивеем иначе. А именно — здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей, способных внести «существенный вклад в развитие общего права»383 384 385. Поддержанию высокого уровня самостоягс. [ыюгги судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой — законодательно закрепленный «судейский иммунитет». Корпоративность и организованность английских юристов, объединение «класса юристов» в своеобразные профсссионачьные гильдии позвонили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права"*. Правовая и социально-политическая значимость корпоративных объединений юристов Великобритании (корпорация барристеров, корпорация солиситоров и т. п.) и других стран общего права в определенной мере сохраняется и поныне1 I {есомнснно. она способствует укреплению самостоятельности судебной власти и се функциональной независимости от других государственных властей. Этому же в нс меньшей мере способствует и существующий в Англии, а также в некоторых других странах общего права так называемый «судейский суверенитет». В отношении судей Верховного суда он является полным и распространяется на них в Робой сфере их деятельности и любой ситуации Относительно же судей нижестоящих судов «судейский иммунитет» носит ограниченный характер и распространяется на них лишь в пределах их Iкмюсредствсч11 юй комiICTCIниiи (юрисдигащи)2. Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию высокого уровня самостоятельности судебной власти и осуществляющих ее органов в странах общего права, нельзя нс упомянуть и о моральной стороне дела, о моральных факторах, способствующих укреплению и сохранению ее независимости. Конечно, судебная власть в этих странах, гак же как и в других странах, не всегда отличалась безупречностью. Об этом свидетельствуют факты предвзятого отношения судебных органов США, Канады, Австралии и ряда других стран в послевоенный период к так называемым «подрывным» элементам — лицам и организациям, противостоящим правящим режимам, и организованные на них с помощью судов гонения. Однако подобного рода активность судебных органов, рассматривавшаяся в либеральных западных изданиях как некий весьма досадный эпизод в их повседневной «праведной» деятельности, в целом отнюдь нс подорвала доверия к ним со стороны населения. В особенности это касается высших судебных инстанций и судей в Англин, добрая репутация которых поддерживается не только правовыми средствами (любая форма проявления неуважения к суду преследуется по закону), но и неправовыми, в частности, средствами морали, традициями и обычаями3. В качестве одного из примеров можно сослаться на подобного рода обычай, запрещающий членам Начаты общин — нижней 1 См.: Решетников Ф. М. Указ. сон. С. 13. 2 См.: Fddey К. Op. cit. Р. 18. 2 См.: Dim.чопJ. A History of Law Judges. Cambridge, Mass., 1960; BakerJ. An Introduction to English Legal History. L., 1990. палаты парламента подвергать персональной критике любого из членов Палаты лордов — верхней палаты парламента и одновременно высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на решения Апелляционного суда, поскольку это может подорвать сто доброе имя и престиж. При этом критикуется нс судья — член Палаты лордов, рассматривавший го или инею дело, а «правовые принципы и взгляды», легшие в основу рассматриваемого дела1. В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер cj дебного процесса. В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, гак и оценки собранных доказательств (но западной терминологии — «инквизиторский» процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд (судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон» 386 387. Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, «в силу обвинительного характера процесса в Англии нс получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами». Вместо него в стране начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (нравозастунники), которые подразделяются на две категории — барристеры и солиситоры (атторнеи)388. Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, появляются государственными служащими и «нс руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями»1. Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный («экспансионистский») характер распространения в мире общего нрава вместе с расширением территории Британской империи1. Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. н. находится в частных руках389 390. Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования391 392 393.
<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Правовые системы современного мира. 2001

Еще по теме § 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права:

  1. § I. Понятие, содержание и особенности норм конституционного права
  2. Параграф пятый. Основные черты и особенности общего права
  3. А) Понятие общего права
  4. Понятие и сущность менеджмента. Особенности общего управления предприятием сферы сервиса
  5. 113. В чем заключаются особенности семьи общего (прецедентного) права, или англосаксонской семьи
  6. § 4. Особенности содержания права собственности различных субъектов гражданского права
  7. § 1. Понятие и правовые особенности договора пожизненного содержания
  8. РАЗДЕЛ И. ПОЛОЖЕНИЯ ОБЩЕГО ХАРАКТЕРА О ЗАЩИТЕ НАСЕЛЕНИЯ ОТ НЕКОТОРЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ ВОЙНЫ
  9. 13.2. Понятие и содержание права собственности
  10. Лекция 7. Право собственности и иные вещные права 7.1. Понятие, содержание права собственности. 7.2. Приобретение и прекращение права собственности. 7.3. Виды права собственности. 7.4. Право общей собственности. 7.5. Вещные права лиц, не являющихся собственниками. 7.6. Защита права собственности и других вещных прав.
  11. 7.1. Понятие, содержание права собственности
  12. Понятие и основное содержание конкурентного права
  13. § 2. ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ТАМОЖЕННОГО ПРАВА
  14. 32.3. Смежные права: понятие, субъекты, содержание, защита
  15. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПАТОГЕНЕЗА И ПАТОМОРФОЛОГИИ ОБЩЕГО ДЕЙСТВИЯ ЭЛЕКТРИЧЕСКОГО ТОКА НА ОРГАНИЗМ ЧЕЛОВЕКА Г.А. Пашинян, П.О. Ромодановский, Е.В. Беляева, Е.Х. Баринов Москва
  16. 6.1. Понятие, содержание и формы права собственности на природные ресурсы
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальная юстиция - Юридическая антропология‎ - Юридическая техника - Юридическая этика -