МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО КАК РАЗНОВИДНОСТЬ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА
Мусульманское право представляет собой систему норм, выражающих в религиозной форме волю и интересы религиозной знати, которые изначально санкционировались и поддерживались демократическим мусульманским государством1. Сложившись в своей основе еще в VII—X вв. в период становления и развития феодальных отношений и Арабском халифате, мусульманское право неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама Эта религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во- первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в пср. с араб. — «путь следования») и составляет собственно то, что называют мусульманским правом2. Согласно догмам ислама мусульманское право имеет своим происхождением Аллаха, который открыл это право и довел его до всего общества и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама в целом Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда один из двух непременных символов мусульманской веры. А именно веры в то, что «нет никакого божества, кроме 1 Cau&te А X. Сравнительное правоведение Крат кий учебный куре М-, 2006. С. 271-289 - ВаеиЛ р. Основные правовые системы современности С. 83—84. Аллаха», и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха1. Незыблемая основа мусульманского права Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержанте Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду. Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже нс упоминаются. Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается немосредс! пенно не к Корану, который он не может и нс должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержа! ним в себе такое толкование. Коран же как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, дтя всех, которые «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и нрава, исходным моментом н процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, как чисто или даже преимущественно юридический акт. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на оснонные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают Коран. Среди них выделим прежде всего положения и идеи о несравненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем — согревание и польза, от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он «тот, который низводит с небес воду; для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И говорит Он то, чего вы нс знаете». Аллах - всепроникающий, сведущий. Он «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он «тот, кто растил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества, кроме Него!»1 В священной книге — Коране — содержатся также положения о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям «неверным». «О сыны Исраила! говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). — Вспомните милость Мою, которую Я оказывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и Я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте за Мои знамения ничтожную цену и Меня бойтесь»1163 1164. Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха, и он будет всегда счастлив. А те, кто переступают веру и «измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы»1165. Поистине, отмечается в суре 47, «тем, которые не веровали и уклонялись от пути Аллаха потом умерли, будучи неверными, никогда не простит Аллах». И далее: «Не слабейте и не призывайте к миру, раз вы выше. Аллах с вами, не ослабит Он ваших деяний». Ведь «ближайшая жизнь — только и фа и забава. А если вы уверуете и будете богобоязненны, то Он дарует вам ваши награды и не спросит о ваших имущестиах»1166. Что же касается тех, «которые не веровали или уклонились от мути Аллаха», то им фозит «заблуждение» в их делах, ниспосланное свыше, подверженность «дурным деяниям» и расстройство их состояния. «Во имя Аллаха милостивого, милосердного, — предписывается в Коране, — когда вы встретите тех, которые не уверовали, то удар мечом по шее. А когда произведете великое избиение их, то укреп тайте узды*-1. И далее в отношении «многобожников»: избивайте их, где найдете, «захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрепом месте! Если они обратились и выполняли молитву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Аллах - I ip( и кающий, милосерд! или»1167 1168 1169. Наряду с положениями чисто религиозного и философско- религиозного клана в Коране содержатся положения, рассматриваемые в cyiy6o юридическом плане. Например, предписания правоверным но нраву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание давать убежище «многобожиикам», если «они у тебя этого попросили»: приюти такого человека, «пока он не услышит слова Аллаха»1. Это — требования быть твердым в вере, ибо «счастливы верующие, которые в своих молитвах смиренны, которые уклоняются от пустословия, которые творят очищение», соблюдают «свои доверенности и договоры», «соблюдают свои молитвы» и т. д. А если кто «устремится за это», иными словами, нарушит данные, императивные по своему характеру, заповеди, то он будет рассмагриваться как нарушитель («те уже нарушите чи»)1170. Коран предписывает быть благодарными и справедливыми («И устанавливайте вес справедливо и не уменынайте весов»), проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен («Мы ведь кормим вас рали лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»)1171, избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения. На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тишайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется»1172. В Коране имеется множество и других, аналогичных по характеру норм и предписаний. Большинегво из них весьма обширно и нсимпсративно; оставляет огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений. Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели, — говорится в связи с этим в суре 9, - милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного»1173. Отдельная сура (83) в Коране посвящена такому неблагочес- тивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе обвешивающим, говорится в ней, «которые, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня того дня, когда люди встанут перед Господом миров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки эти нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время как все праведники будут находиться в благодати2. Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусуль майского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что, «может быть, они опомнятся» и исправятся3, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII—IX вв.) — становления и развития мусульманского нрава — богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из коюрых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда. Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же, как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источники права Среди 11их следует выделтгп, так называемую иджму согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны1. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не. могут дать убедительного о гнета на возникающие вопросы. При выработке пджмы древние знатоки богос ловия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единство и непогрешимость мусульманского обгцесиза, которое «не примет ошибочного решения», и б) чистота и непоколебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он — Аллах — един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один»2. Эти две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений и решении богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны. Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием «кмж». Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям. В научной литературе нрнменнге-чыю к мусульманскому нраву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Рене Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности. К тому же следует отмстить, что подобная задача никогда нс ставилась и не могла ставиться богословами и юристами исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право -«не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе»1. Согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права. Мусульманское право создастся самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя пра ву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления и развития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о данной обусловленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятельности требованиям шариата, т. е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провози.кипенных исламом «вечным и неизменным» плодом божественных установлений. Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обладал огромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить и нарушать традиции и требования ислама. Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически же - специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций. Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важным в обществе и играл в мусульманском мире огромную рать, отношение среди населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным. В «Книге о судьях», дошедшей до нас с X в., говорится, например, с одной стороны, о том, что судейская должность - дело Божье, возвышает человека, сулит ему почет и уважение; быть судьей — значит исполнять рели! полный долг но отношению к общине верующих. А с другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх. Исполнение ее воспринимается ими как подлинное «испытание и бедствие»1174. Считалось, что, приняв должное ib, человек вступает на весьма опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях, совершить неправильный поступок (поскольку знание нежны принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За все это, согласно исламским канонам, его ожидает в «будущей ЖИЗНИ» суровое наказание. Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие по своему характеру рассуждения типа; «Тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа». Или: «Из трех судей двое попадут в ад, а один в ран. Если человек обладает знаниями и судит на основе тога, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невежествен и судит на основе невежества, то он попадет в ад». Были и такие предостережения: «Судейство это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но с надует от исто бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось»2. Особо суровые предостережения, согласно установившимся традициям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи и стремились занять се. Предание гласило, что такому человеку придется особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем даджен рассчитывать только на себя. Для того чтобы этого не случилось и Аллах постоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу свое неудовольствие. Источники свидетельствуют, что, следуя традиции на видимое уклонение от занятия судейской должности, намеченные для судейства благочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстрируя отвращение, затем колебались и наконец изъявляли свое согласие. На ранних и на более поздних стадиях развития общества мусульманские судьи руководствовались преимущественно религиозными канонами, толкованиями учсных-богосло- вов, но отнюдь не иными источниками права включая законы. Последние в современном им понимании как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время вообще не признавались в мусульманском праве. Однако теория и практика применения мусульманского права не отвергали всякого рода per ламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права Но даже при таком положении дел все они, в первую очередь широко распространенный обычаи, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом. Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей»1. Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовать отношения между собой и урегулировать свои разногласия без вмешательства права. Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников и др.2 ' Дпнид Р Указ. юч. С. 393. 2 Sihak V. Y. An introduction to Islamic law. N.-Y., 1964 P 145. Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции. Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», — говорится в одном из актов- обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право. Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые согласно сложившимся представлениям о праве нс всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например, при заключении браков или при решении других семенно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.). Приспособление мусульманского права к изменяющимся ус ловиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашении, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике мнотих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обсгои1е.тьства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского нрава. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем зпмены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи .зайки под процент обходится путем ограничительного толкования крута лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты. Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и немусулъманнном. Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случаен поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно яаляется ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы. Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран1175. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такие различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо как в христианских и друг их странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не шнько но религиозным канонам. Отмечая это обстоятельство, Репе Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, Опирались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко нс все его элементы имели одинаковое практическое значение. Б «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, состаатяющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права»1176. По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, вес более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже нс могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в гам числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиле- ния правового дуализма в мусульманских странах являются факты объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние западного права на правовые системы мусульманских страт Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.2 Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда немусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что развитие современных правовых систем будет непременно включать не только рецепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.