§ 1. Коррупционные отношения и их место в механизме перераспределения благ
Для юриспруденции общественные отношения выступают особой категорией. Во-первых, они, требуя упорядочения, вызывают к жизни социальные норы, к коим и относится право. Во-вторых, являются объектом права, поскольку именно на них направлено нормативное регулирование. В-третьих, они включаются в правовые нормы, образуя правовые отношения. В-четвертых, их развитие опосредует собой эволюцию права596. В теории права весьма детально разработана теория правоотношений597, однако общественным отношениям внимания практически не уделялось. Общепринято считать, что правовая наука должна заниматься лишь правовыми вопросами, а общественные отношения относятся к сфере социологии598. Это вполне обосновано с точки зрения как юридического позитивизма, так и школы естественного права (юридической школы права или объективистской школы права). Вместе с тем в понимании правоотношений между двумя школами существуют значительные расхождения. Если позитивизм отличает общественные отношения от правоотношений, то в юридической школе права это два явления одного порядка. Если право возникает на догосударственном уровне и представляет собой некую самостоятельную субстанцию, развивающуюся вне рамок 596 См., напр.: Ли Цин И. Правовое воздействие на общественные отношения: проблемы теории и практики (на материалах СССР и КНР): автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. – Москва, 1991; Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве: монография. – М.: Юристъ, 2004. 597 См., напр.: Концептуальные основы правоотношений: сб. науч. тр. – Уфа, 2001; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.,1974. С.217. 598 Подробнее см.: Лившиц Р.З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов / Сов. гос-во и право. 1990. № 10. 276 сознания человека, то общественных отношений как таковых просто не существует, их полностью поглощают правоотношения. Конструкции общественного отношения и правоотношения фактически идентичны599. Общественное отношение так же, как и правоотношение: возникает между двумя лицами (субъектами); возникает в отношении какого-либо предмета (беспредметных общественных отношений не бывает); имеет свое содержание. Если содержанием правоотношения являются права и обязанности, вытекающие из закона, то содержанием общественного отношения являются «права» и «обязанности», вытекающие из морали (нравственности), обычая (традиций), религиозных догм и т.п. Как видим, признание общественного отношения правоотношением – это вопрос отношения к праву: признаём ли мы правом только нормы, исходящие от государства, или же все социальные нормы600? В этой связи рассмотрение общественных отношений необходимо не только с позиции объективизма, но и с позиции позитивизма. В рамках нашего исследования нет необходимости в рассмотрении общественных отношений в целом, наша задача – рассмотреть коррупционные общественные отношения. Лицами (субъектами), в них вступающими, являются как лица физические, так и корпорации (лица юридические). При этом на одной стороне такого отношения всегда лицо специальное, наделенное властными «полномочиями» как в силу закона, так и в силу обычая (традиции), иных социальных норм. На другой стороне может выступать любое лицо, как имеющее властные «полномочия», так и не имеющее их. Теория правоотношений выработала восприятие предмета правоотношения как блага, под которым понимаются не только материальные ценности, но и моральные, физические, и духовные блага – вещи; результаты духовного, интеллектуального творчества; поведение людей, а также его последствия; личные неимущественные и иные 599 См., напр.: Андреев Ю.П. Содержание и структура общественных отношений / под ред. В.А. Демичева. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1985. 600 См., напр.: Бернацкий Г.Г. Естественное право. Право человека. Мораль. Сев.-Зап. акад. гос. службы. – СПб.: Изд-во СЗАГС, 2000. 277 социальные, духовные блага, которые служат удовлетворению интересов и потребностей людей и т.п.601. Лицо можно лишить любого из перечисленных благ при условии, что оно им обладает. Многими из благ можно наделить, имея соответствующие возможности. Так, например, преступник может убить, лишив тем самым блага жизни, чиновник может принять знакомого вне очереди, наделив тем самым благом, и т.п. В этой связи предметом коррупционных отношений выступают блага. Общепризнанно, что содержанием правоотношений являются права и обязанности субъектов, в них вступающих602. В этом смысле предполагается, что права и обязанности могут существовать только при наличии права и отсутствуют в общественных отношениях, правом не урегулированных. Вместе с тем общественные отношения регулируются не только правом, но и иными социальными нормами, такими, как обычай (традиции), мораль (нравственность), религиозные, корпоративные нормы и т.д. Любые социальные нормы, регулируя общественные отношения, устанавливают «права» и «обязанности» лиц, в них вступающих. Современная позитивистская юриспруденция не желает признавать данного факта, поскольку в этом случае придется признать, что право существует вне государства, а обычай, мораль, религия и т.п. являются формами (видами) права. Такое признание приведет к краху существующей правовой системы стран, относимых к семье романо-германского права, в том числе и России. Дабы не вызвать шквал критики, предлагаем именовать в данном случае права – «возможностями», а обязанности – «долженствованиями». Тогда содержанием коррупционных отношений будут являться возможности и долженствования, вытекающие из норм морали (нравственности), обычаев, корпоративных норм и т.п. 601 См., напр.: Алексеев С.С. Общая теория права: в 2-х т. Т.2. – М.: «Юридическая литература», 1981. С.159; Гражданское право: учебник. Ч. 1 / Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М., Липецкер М.С., и др.; отв. ред. Миколенко Я.Ф., Орловский П.Е. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1938. С.128-138; Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2004. С.597-600. 602 См., напр.: Мицкевич А.В. Теория права и государства. – М., 1995. С.134. 278 Как известно, мораль бывает общественной, групповой, индивидуальной603. Групповая и индивидуальная мораль зачастую вступает в противоречие с общественной, например, мораль преступного сообщества604. Однако общественная мораль не всегда соответствует праву и порой поддерживает и поощряет противозаконные деяния. В некоторых обществах сосуществуют две морали: официальная и неофициальная605. В ряде государств некоторые деяния, логично подпадающие под понятие коррупции, правом не запрещены и регулируются иными социальными нормами. В подобных случаях формируется коррупционный обычай, который может как соответствовать праву, так и вступать с ним в противоречие. В любом случае он базируется на морали и устанавливает четкие возможности (права) и долженствования (обязанности) лиц, в него вступающих. Исходя из изложенного, для квалификации коррупционного деяния можно применить юридический подход, выделив его состав: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Поскольку коррупция представляет собой политическое, экономическое и социальное явление, причиняющее вред: 1) моральным устоям государственно-организованного общества; 2) общественным представлениям о должном государственно-властном порядке управления обществом; 3) обусловленным сложившимся социальным строем общественным отношениям по перераспределению в обществе материальных и нематериальных благ; 4) исторически сложившейся на конкретный временной период экономически объективно оправданной общественной социальной иерархии; 5) конкретным физическим и юридическим лицам, – следует выделять несколько объектов данного явления. 603 См., напр.: Нравственная жизнь человека: искания, позиции, поступки / В.Н. Сагатовский, А.В. Разин, Ю.В. Согомонов и др.; редкол.: А.И. Титаренко (отв. ред.) и др. – М.: Мысль, 1982; Валеев Д.Ж. Происхождение морали. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1981; Замараев В.А. Мораль, право, ответственность. – Тула: Приок. кн. изд-во, 1981. 604 См., напр.: Кудрявцев В.Н. Преступность и нравы переходного общества. – М.: Гардарики, 2002. 605 См., напр.: Бернацкий Г.Г. Естественное право. Право человека. Мораль. Сев.-Зап. акад. гос. Службы. – СПб.: Изд-во СЗАГС, 2000. 279 Общим объектом будут являться морально-нравственные устои общества, родовым объектом – порядок управления, непосредственным объектом выступают отношения в сфере перераспределения в обществе благ, дополнительным объектом могут быть права и законные интересы конкретных физических и юридических лиц. Субъект специальный - должностное лицо государственного (муниципального) органа (организации), коммерческой или некоммерческой организации606. Объективная сторона - действие или бездействие. Может выражаться в противоречащем социальным нормам извлечении (вымогательство, получение, принятие, хищение, присвоение, растрата и т.п.) материальных и/или нематериальных благ путем использования должностного положения. Субъективную сторону составляет вина в форме умысла, который может быть только прямым – субъект осознает, что совершает общественно вредное (коррупционное) деяние, желает его совершить. Цель направлена на извлечение какого-либо материального и/или нематериального блага, то есть находится в рамках состава коррупционного деяния. Конечно, приведенный нами состав коррупционного деяния нельзя рассматривать как окончательный. Тем более его нельзя рассматривать в качестве предполагаемого состава юридического правонарушения. Скорее, он носит примерный характер для дальнейших исследований по данной проблематике и ориентировочный – для проведения служебных проверок, парламентских, журналистских, общественных расследований с целью изучения коррупции, возможно, с целью привлечения лиц, виновных в коррупции, к дисциплинарной, моральной, политической ответственности. 606 Коррупцией не может считаться дача взятки (в материальной или нематериальной форме) лицами, не занимающими управленческие должности в государственных, муниципальных органах (организациях), коммерческих и некоммерческих организациях. Дача взятки, вне всякого сомнения, является уголовно наказуемым деянием и должно оставаться таковым, но коррупционным оно может считаться только в том случае, когда взятку дает одно должностное лицо другому, поскольку тогда взяткодатель, выходя за рамки должностных полномочий, рассчитывает извлечь таким путем, как правило, нематериальное благо. 280 Таким образом, коррупция как деяние (коррупционное явление) - это всегда умышленное (умысел может быть как прямым, так и косвенным) использование должностным лицом своего служебного (должностного) положения (в виде действия или бездействия) в личных целях (получения материального или нематериального блага), за исключением экономически и социально обоснованной оплаты труда и иных, не противоречащих социальным нормам, обоснованных выплат (доходов). Совокупность общественных отношений представляет собой некий универсальный объект объективного мира, который связывает всех индивидов в единое целое, называемое обществом. Связь осуществляется в двух направлениях: от индивидов, воздействующих на него, и в обратном направлении - от общественных отношений, оказывающих воздействие на индивидов607. Совокупность коррупционных отношений представляет собой часть данного объекта. Поскольку общественные, в том числе коррупционные, отношения складываются по поводу благ, то они являются элементом механизма перераспределения благ в обществе, составная часть которого – описанный К. Марксом механизм перераспределения прибавочного продукта труда608. Учитывая, что блага могут распределяться как легально, так и нелегально, следует признать, что и механизм перераспределения благ делится на две указанные части. Разумеется, с точки зрения экономики, да и юриспруденции, при рассмотрении вопросов теневой экономики и коррупции нельзя включать в данный механизм все случаи предоставления благ, а тем более их лишения. Нам представляется, что включенность благ в данный механизм обусловлена не фактом утери лицом блага, а фактом его приобретения. Так, например, чиновник, принявший знакомого вне очереди, рассчитывает на соответствующее отношение последнего к нему, приобретая таким образом благо. В этом случае, с точки 607 Более подробно см.: Артемьев А.Б. Общественные отношения как категория общей теории государства и права // сб.: Политика. Власть. Право. Вып. IV (2) /под ред. С.А.Комарова. – СПб: Издательство Юридического института (Санкт-Петербург). 2000. С.4-8. 608 См.: Маркс К. Капитал: критика политической экономии / под ред. Ф. Энгельса. – М.: Политиздат, 1984. 281 зрения юриспруденции, механизм перераспределения благ в государственно-организованном обществе можно разделить на две составляющие: легальный сектор перераспределения благ (легальный сектор экономики) и нелегальный (теневой, серый, криминальный) сектор перераспределения благ (теневой сектор экономики)609. Вполне очевидно, что оба сектора тесно взаимосвязаны между собой и взаимодействуют друг с другом, образуя единое целое610. Это взаимодействие и обеспечивает коррупция как явление. Таким образом, коррупция является наиболее значимым элементом теневого сектора механизма перераспределения благ в обществе, выступая одновременно как самостоятельный элемент перераспределения благ и в то же время как элемент, обеспечивающий взаимосвязь между теневым и легальным секторами рассматриваемого механизма. В трудах иностранных экономистов теневой экономике и коррупции уделялось и уделяется существенное внимание. Совокупный анализ ряда работ611 позволяет представить следующий механизм перераспределения благ в современном развитом демократическом государственно-организованном обществе. Сектор производства и услуг разделен на две части: легальный, включающий в себя легальное производство, легальные услуги (в том числе государственные), бюджеты; нелегальный, состоящий из нелегального производства, нелегальных услуг и теневых доходов. Денежные потоки от легального производящего сектора перераспределяются 609 См., напр.: Нестеров А., Вакурин А. Криминализация экономики и проблемы безопасности // Вопросы экономики. 1995. № 1. 610 Взаимодействие легального и нелегального секторов экономики достаточно подробно и детально рассмотрел Б. Свенссон. См., напр.: http://read.onby.ru/tenevaya_ekonomika_i_ ekonomicheskaya_prestupnost/3/6/ 611 Роуз-Аккерман С. Коррупция и государство: причины, следствия, реформы. – М.: Логос, 2003; Гэри С. Беккер. Человеческое поведение: экономический подход. Избранные труды по экономической теории. ГУ ВШЭ,. 2003; Klitgaard R. Adjusting to reality: Beyond "state versus market" in economic development. San Francisco: ICS Press, 1991 (электронный перевод); Kurer О. Clientelism, Corruption, and the Allocation of Resources // Public Choice. 1993. № 77 (электронный перевод); Rottenberg S. The Clandestine Distribution of Heroin, its Discovery and Suppression // Journal Political Economy. 1968. Vol. 76. P. 78-90 (электронный перевод); Арье Л. Хиллман Государство и экономическая политика. Возможности и ограничения управления. ГУ ВШЭ, 2009; Shleifer A., Vishny R.W. Corruption // The Quarterly Journal of Economics. 1993. Vol. 107. № 3 (August) (электронный перевод); A. Shleifer, E.Glaeser. Legal Origins // Quarterly Journal of Economics. November. 2002 (электронный перевод); Свенссон Б. Экономическая преступность. – М.: Прогресс, 1987. 282 по двум направлениям: непосредственно в бюджет и в него же – через сектор легальных услуг (включая государственные). В нелегальном производящем секторе деньги, представляя собой теневые доходы, перераспределяются через сектор нелегальных услуг и через легальный сектор услуг (включая государственные), попадают в легальную экономику. При этом в государственном секторе услуг образуются теневые доходы, которые делятся на два потока: первый – работает на теневую экономику, попадая в сектор нелегальных услуг и нелегальный производящий сектор; второй – легализуется через легальный сектор производства и услуг. Таким образом, легальный и нелегальный секторы фактически не пересекаются. Их взаимодействие через пути перераспределения благ осуществляется на уровне производства и уровне оказания услуг612. Ключевым элементом выступают государственные услуги (контрольно-надзорные органы – бюрократический аппарат), через которые осуществляется основное взаимодействие секторов. Кроме того, именно они и прикрывают взаимодействие между секторами на уровне производства. В данной схеме хорошо видна взаимосвязь между коррупцией и нелегальным сектором, а также их уязвимость. Для существенного ограничения коррупции и нелегального сектора в целом необходимо разорвать указанные связи или, по крайней мере, ограничить их, что достаточно легко сделать путем совершенствования банковского, налогового, уголовного законодательства и совершенствования практики их применения. В частности, речь идет об ограничении легализации теневых доходов (включая возможность тратить их в легальном секторе). Чем больше такое ограничение, тем меньше взаимосвязи между секторами, а это, в свою очередь, влечет и уменьшение самого теневого сектора за счет оттока капиталов. По этой причине современная политико-правовая мысль Запада и направлена на развитие законодательства в сфере воспрепятствования легализации теневых доходов, 612 См., напр.: Ечмаков С.М. Теневая экономика: анализ и моделирование. – М.: Финансы и статистика. 2004. 283 ужесточение контроля за расходами чиновников613. Но, что более важно, даже при отсутствии ограничений в данной схеме теневые доходы работают на увеличение бюджета. Иная ситуация сложилась в России, где нелегальный сектор экономики слился с легальным на уровне производства614. Проведя анализ трудов отечественных исследователей, можно сделать вывод о том, что в России производящий сектор работает одновременно и в легальном, и в нелегальном (теневом) секторах экономики. Часть легальных доходов поступает в государственные (муниципальные) бюджеты. Часть нелегальных доходов представляет собой теневые доходы работников предприятия, включая его руководство и собственников. Часть легальных и нелегальных доходов перераспределяется через сектор легальных (торговля, обслуживание и т.п.) и нелегальных (взятки, откаты, плата за «крышевание», отчисления в «общаки» и т.п.) услуг как напрямую от предприятия, так и через лиц, получающих теневые доходы (работников, собственников). Из бюджета, через сектор государственных услуг материальные средства, выделяемые на те или иные программы, перераспределяются по трем направлениям: производящий сектор (легальный и нелегальный); сектор услуг (легальных и нелегальных); непосредственно в теневые доходы (в виде различных по форме хищений). Подобное перераспределение вызывает, в свою очередь, обратный нелегальный отток средств на взятки, «откаты», «крышевание» и т.п. как в сектор государственных услуг, так и в криминальный сектор615. 613 См., напр.: Глоба Н.С., Егоров Н.Б. Теневая экономика в современном мире и проблемы борьбы с ней: монография. Международный юридический ин-т при М-ве юстиции Российской Федерации. – М., 2009. 614 См., напр.: Гапоненко В.Ф., Мельников А.Б., Эриашвили Н.Д. Финансово-правовые особенности криминализации холдинговых корпораций: монография / под ред. Н.Д. Эриашвили. – М.: ЮНИТИ: Закон и право, 2003. 615 См., напр.: Привалов К.В. Теневая экономика в демократическом и тоталитарном государстве: теоретико-правовое исследование: дисс. ... докт. юрид. наук. – Санкт-Петербург, 1998; Неформальный сектор в российской экономике / Ин-т стратег. анализа и развития предпринимательства. – М., 1998; Клямкин И., Тимофеев Л. Теневая Россия: экономико-социологическое исследование. Рос. гос. гуманитар. ун-т. Центр по изучению экон. деятельности. – М.: Рос. гос. гуманитар. ун-т, 2000; Осипенко О.В. Лабиринты теневой экономики. – М.: Знание, 1990; Манусов В.М. Неформальная экономика: механизмы функционирования и территориальная организация. Ун-т Рос. акад. образования, Ин-т проблем рынка РАН. – М.: Изд-во РОУ, 1995; Голованов Н.М., Перекислов В.Е., Фадеев В.А. Теневая экономика и легализация преступных 284 Из вышеуказанного следует, что образуется некий «серый треугольник» (коррупционный треугольник), взаимосвязи между элементами которого разорвать крайне трудно. Элементарным совершенствованием норм нескольких отраслей законодательства тут не обойтись. В данном случае необходим системный подход. Более того, если в первом случае теневые доходы работают на государственный бюджет ввиду их легализации, то в России наоборот – государственный бюджет работает на увеличение теневых доходов и теневого сектора экономики616. В этой связи первейшая задача видится в разграничении легального и нелегального производящих секторов и секторов предоставления услуг. Однако выполнение данной задачи, вне всякого сомнения, будет осложнено противодействием бюрократического аппарата (государственного сектора услуг). Его включенность в теневой сектор намного больше, чем в первой схеме. Здесь он играет роль системообразующего элемента617. По этой причине на первый план выдвигается вопрос о включенности бюрократического аппарата в коррупционные отношения. доходов: теоретические аспекты. Криминальный сектор теневой экономики. Выявление, предупреждение и пресечение преступлений. – Питер, 2003; Бобровских А.В. Неформальные экономические отношения в современной России. Рос. акад. наук, Ин-т экономики, Центр политико-экон. исслед. – М.: Наука, 2004; Вазагов В.М. Неформальная институционализация конкурентной среды и факторы легализации теневого бизнеса в российской промышленности: дисс. ... докт. эконом. наук. – Москва, 2004; Барсукова С.Ю. Неформальная экономика: структура и функциональная специфика сегментов: автореф. дисс. ... докт. социолог. наук. – Москва, 2004; Илюхин С.П. Теневая экономика как составной элемент хозяйственной системы в современной России. – Москва: Юрист, 2005; Семина Г.Р. Теневая экономика: монография. Акад. наук Респ. Башкортостан, отд-ние соц. наук, Башк. акад. гос. службы и упр. при Президенте Респ. Башкортостан. – Уфа: Гилем, 2005; Герасин А.Н. Теневые процессы в экономике современной России: монография. Федеральное агентство по образованию, Московский гос. индустриальный ун-т. – Москва: Изд-во МГИУ, 2006; Титов В.Н. Неформальная экономика как подсистема рыночного хозяйства: монография. Ин-т социально-экономических проблем народонаселения РАН. – Москва: ИСЭПН РАН, 2008. 616 См., напр.: Проява С.М. Экономизация коррупции: механизм противодействия: монография – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008; Кулехов М. «Транснефть» использует дуршлаг // Новая газета.: http://digest.subscribe.ru/economics/money/n246815837. html; Игитян Т.Б. Развитие предпринимательства в условиях коррумпированности: на материалах Республики Армения: автореф. дисс. ... канд. эконом. наук. – Москва, 2004; Кандрин В.А. Причины и последствия коррупции в российской экономике. – Н. Новгород: ВВАГС, 2003. 617 См., напр.: Павленко С.3. Экономическая преступность и экономическая безопасность: политические аспекты проблемы // http://www.xserver.ru/user/epieb/; Рукинов М.В. Механизмы передела собственности в современной России: автореф. дисс. ... канд. эконом. наук. – Санкт-Петербург, 2008. 285 В теории права все общественные отношения принято разделять на два вида: горизонтальные – возникающие между равными субъектами, и вертикальные – отношения соподчиненности. Поскольку бюрократический аппарат обладает властно-управленческими полномочиями по отношению к обществу, то между ним в целом (конкретным чиновником, в частности) и обществом в целом (конкретными лицами, в частности) существуют вертикальные отношения подчиненности общества (лица) аппарату (чиновнику). Сам бюрократический аппарат выстраивается в зависимости от конкретного государства и существенно различается в демократических и автаркических государствах. В самом общем плане мы рассмотрели выше эти аппараты, исследуя механизмы различных государств, поэтому в данном случае позволим себе уклониться от изложения их схем, сосредоточившись на современной отечественной. В основу современной российской модели бюрократического аппарата заложено несколько базовых принципов: механизм разделения властей; единоначалие; взаимодействие; разграничение компетенции; территориальный принцип управления и т.п.618. В результате каждый государственный орган образует самостоятельную пирамидальную структуру власти со строгой соподчиненностью чиновников внутри него. На самом верху эти самостоятельные пирамиды власти подчинены Правительству РФ, а через него – Президенту РФ. Между собой эти органы взаимодействуют на всех уровнях власти, как равные. Поэтому и коррупционные отношения можно разделить на две группы: вертикальные отношения, в которых с одной стороны всегда выступает должностное лицо, а на другой стороне - любое, как физическое, так и юридическое лицо, в том числе и другое должностное лицо, подчиненное первому; горизонтальные отношения, которые возникают между должностными лицами, несоподчиненными между собой, представляющими разные органы власти. 618 См., напр.: Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право. 3-е изд., пересмотр. и доп. – М.: Норма, 2008. С.46-50. 286 В этой связи коррупция предстает в виде общественных (коррупционных) отношений вертикального и горизонтального характера619, что позволяет выделить элементы коррупционных отношений: субъекты отношения, предмет отношения, содержание отношения. Субъектов мы уже обозначили выше. Предметом коррупционных отношений выступает благо (материальное или нематериальное), а их содержанием является либо обмен благами, либо односторонняя передача блага. Последний случай возможен, когда лицо, получившее благо, не считает себя обязанным предоставить какое-либо благо взамен полученного620. По этой причине вертикальные отношения бывают в двух разновидностях, в зависимости от направленности передачи благ: 1) обмен благами (взаимная передача благ); 2) односторонняя передача благ снизу вверх. Однако это самые простые коррупционные схемы отношений, в большинстве своем прямо запрещенные законодательством и, хотя с трудом, но выявляемые в криминалистической практике621. По этой причине получили свое развитие полулегальные схемы, позволяющие не только уходить от ответственности, но зачастую полностью легализовать коррупционные деяния. Это целая группа отношений различного характера, которая включает в себя как элементарную передачу взяток через посредника622, так и сложные полулегальные схемы, например, связанные с трудоустройством должностного лица по совместительству и т.п.623. В случае полулегальных схем предоставление блага (благ) маскируется подобием обратных связей, которыми могут выступать преподавательская, 619 См., напр.: Михрий А.П. Уголовно-правовые и криминологический аспекты борьбы с коррупцией в органах власти: дисс. ...канд. юрид. наук. – Нижний Новгород, 2000; Астанин В.В. Организованная коррупция и реагирование на нее: учебное пособие. Федеральное агентство по образованию, Российская экономическая акад. им. Г.В. Плеханова. – Москва: [Изд-во Российской экономической акад.], 2006. 620 Об этом мы вели речь в §1 главы 2 настоящей работы. 621 См., напр.: Елисеев С.А. Вопросы теории и практики предупреждения корыстных преступлений. – Томск, 1989. 622 См., напр.: Соловьев К.С. Уголовно-правовые и криминологические меры борьбы с коррупцией: дисс. ...канд. юрид. наук. – Москва, 2001. 623 См., напр.: Овчинский B.C. Стратегия борьбы с мафией. – М., 1993. Полеванов В. Разрушение российской государственности // Свободная мысль. 1995. № 6. С.21; Тэсс Л.В. Воры: «в законе» и прочие... Ч. 1. Ч. II. – Рига, 1993. 287 консультационная работа, творческая деятельность и т.п. Во всех случаях при маскировке коррупционных деяний используется посредник, которым может выступать любое физическое или юридическое лицо, например, консалтинговая организация. Считается, что особые коррупционные отношения возникают через участие должностных лиц в активах коммерческих организаций. На самом деле, как видно из представленных схем, они фактически ничем не отличаются от иных коррупционных отношений, как прямых, так и с участием посредника. Описанные отношения являются коррупционными отношениями первого уровня. Но существует и второй уровень коррупционных отношений – в виде надстройки над первым. Его основой служит контроль. В данном случае под вторым уровнем коррупции понимается все, что располагается выше первого. Второй уровень коррупции является обобщающим понятием, включающим в себя как государственный контроль и надзор, так и криминальный контроль, осуществляемый криминальными структурами в теневом секторе перераспределения благ624. Стоит особо отметить криминальный контроль, осуществляемый организованными криминальными структурами, что фактически приводит к единению бюрократии с криминалом625, а как следствие – к криминализации государственных структур со всеми вытекающими последствиями, в том числе с проникновением криминальной морали в сектор государственной управленческой, законодательной и судебной элиты. Коррупционные связи первого и второго уровней образуют коррупционные схемы (сети). 624 См., напр: Уфимцев А.В. Преступность с позиции теории систем. – Волгоград, 1995; Теневая экономика и организованная преступность: материалы науч.- практ. конф. (9-10 июня 1998 г.) / редкол.: В.И. Попов (пред.) и др. – М., 1999; Мельников А.Б. Экономико-правовые аспекты влияния организованной преступности на российскую экономику.. – Краснодар: Краснод. юрид. ин-т МВД России, 1999; Сайгитов У.Т. Коррупция как фактор организованной преступности в сфере экономики (Криминологический анализ): дисс. ... канд. юрид. наук. – Махачкала, 1998; Основы борьбы с организованной преступностью. – М., 1996. С.282-287; Предупреждения и пресечения коррупции в полиции (милиции). Московская академия МВД России. – М., 2002. 625 См.: Административно-правовые проблемы предупреждения коррупционной и организованной преступности ("круглый стол") // Государство и право. 2002. № 1. С.103. 288 Указанные коррупционные схемы состоят из отдельных коррупционных отношений, каждое из которых несет в себе три элемента: субъекты, предмет и долженствования. Последние основаны на неправовых регуляторах - таких, как коррупционный обычай, нормы морали и т.п. С развитием отношений в сфере предпринимательства в отечественной юридической науке появился заимствованный из права иностранных государств термин «аффиляция»626. Понимание этого термина в отечественном праве и иностранном несколько различается627, но смысл один и тот же – зависимость. Аффилированным лицом в России признается физическое или юридическое лицо, способное оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность628. История рассмотрения данного института в отечественном праве началась лишь в новейшее время629. Последующие работы были направлены на исследование данного феномена в российской экономике с позиции гражданско-правового и административного регулирования аффилированности в сфере частного сектора предпринимательских отношений630. И только в последние годы понимание аффилированности расширилось до сферы государственного вмешательства в экономику631. 626 См.: Тотьев К. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. №1. С.60. 627 См., напр.: Эбзеев Б.Б. Законодательство Российской Федерации об аффилированных лицах: становление, основные понятия и проблемы применения // Государство и право. 2000. №5. С.43; Иванов М.Д. Определение зависимости (взаимозависимости) юридических лиц в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации // Налоговый вестник. 2002. № 6. С.157. 628 См. ст.4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 26 июля 2006 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. № 16. Ст. 499. 629 См., напр.: Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе: практическое пособие / под ред. Е.П. Губина. – М., 1999. С.19. 630 См., напр.: Асосков А.В. Проблемы правового регулирования ТНК // Юридический мир. № 8. 2000. С.46; Хлопотова И.В. Совершенствование управления деятельностью групп аффилированных субъектов малого предпринимательства в промышленности: дисс. … канд. эконом. наук. – Челябинск, 2006; Городулин К.В. Правовой статус аффилированных лиц по российскому законодательству: дисс. … канд. юрид. наук. – Москва, 2007 и др. 631 См.: Артемьев А.Б. О представительстве государства в гражданско-правовых отношениях и преодолении бюрократического (административного) капитализма в России // Собственность и право собственности субъектов Российской Федерации: сборник научных статей участников 289 Однако проблема аффилированности в первую очередь заключается в том, что аффиляция позволяет соединять теневой сектор экономики и политики с официальным сектором экономики. Благодаря аффиляции государство, чиновники, предприниматели и т.п. могут оказывать на основании закона теневое влияние на коммерческие структуры для принятия последними тех или иных выгодных первым решений632. Видимо, по этой причине внесенный в 1999 г. в Государственную Думу депутатами Н.В. Арефьевым, М.В. Емельяновым, А.Г. Пузановским, Н.Н. Савельевым, В.И. Сергиенко, А.В. Чуриловым, И.И. Митяевым, А.Ф. Потапенко законопроект «Об аффилированных лицах» до настоящего времени находится на стадии представления поправок633. Конечно, сам по себе текст данного законопроекта спорен, однако необходимо признать, что понятие аффилированных лиц в нем расширено и охватывает собой аффиляцию не только в коммерческих, но и в некоммерческих организациях, а также управленческую аффиляцию. Последнее крайне важно, поскольку позволило бы установить как государственный, так и общественный контроль за деятельностью аффилированных лиц организаций через обязательное раскрытие информации о них. Вместе с тем необходимо отличать аффиляцию от иных форм оказания воздействия. В этой связи можно использовать два термина: «коммерческая аффиляция» и «некоммерческая аффиляция». В основе коммерческой аффиляции лежит владение преобладающей долей в уставном капитале компаний634. В основе некоммерческой аффиляции заложены иные формы зависимости: международной научно-практической конференции 16-17 мая 2008 г. – Коломна: Коломенский государственный педагогический институт, 2009. Т.2. С.201-207. 632 См., напр.: Ахмедшина А.Н. Аффилированные лица: правовые нормы и проблемы их применения // Журнал российского права. 2002. № 4. С.65. 633 См.: Электронная регистрационная карта на законопроект № 99089445-2 «Об аффилированных лицах» // Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания РФ. http://www.duma.gov.ru/ 634 В настоящее время аффиляция, на наш взгляд, рассматривается слишком усеченно, только в виде отношений между хозяйствующими субъектами, т.е. как отношения в сфере предпринимательской деятельности. См., напр.: Шиткина И.С. Объединения предпринимателей: ассоциации, холдинги, финансово-промышленные группы, простое товарищество: научно-практическое пособие. – СПС Гарант. 2001. 290 административное подчинение, обладание компрометирующими материалами, клановость, семейственность, материальная, информационная и иные формы зависимости. Именно некоммерческая аффиляция лежит в основе большинства коррупционных схем, и именно она является связующим звеном между коррупцией и коммерческой аффиляцией. По этой причине существенное внимание необходимо уделять в первую очередь формам аффиляции, чего совершенно не учитывает не только законодатель, но и научная доктрина. Ни действующее законодательство, ни проект закона «Об аффилированных лицах» не раскрывают форм аффиляции, ограничиваясь лишь перечислением аффилированных лиц635. В научной литературе также отсутствуют исследования, посвященные данному вопросу. В большинстве своем авторы полемизируют о понятии аффиляции и необходимости ее нормативного регулирования636. Впрочем, государство, по всей видимости, уже определилось с данным вопросом и занимается не столько регулированием данных отношений, сколько учетом аффилированных лиц в некоторых областях коммерческой деятельности637. В юридической литературе видовая классификация отношений аффилированности в большинстве своем производится в зависимости от ее оснований и включает в себя несколько групп: договорная, организационно-управленческая, родственная и смешанная638. И.В.Редькин предложил использовать в основе классификации аффилированности два критерия: 1) непосредственно оказываемое 635 См. ст.4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 26 июля 2006 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. № 16. Ст. 499; Текст законопроекта «Об аффилированных лицах» // http://asozd2.duma.gov.ru 636 См., напр.: Долинская В.В. Акционерное право: учебник / отв. ред. А.Ю. Кабалкин. – М., 1997. С.200; Ахмедшина А.Н. Аффилированные лица: правовые нормы и проблемы их применения // Журнал российского права. № 4. 2002. С.65-66. 637 См., напр.: Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 1 апреля 2003 г. № 03-14/пс «О признании утратившим силу постановления ФКЦБ России от 30 сентября 1999 г. № 7 «О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерных обществ» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 33. 638 См.: Тотьев К.Ю. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. №1. С.54. 291 воздействие и 2) характер влияния аффилированных лиц639. На основании первого критерия отношения аффилированности делятся на простые (зависимость между двумя лицами, влияющими друг на друга непосредственно) и сложные (влияние аффилированных лиц на других субъектов предпринимательской деятельности осуществляется через третье лицо). Классический пример подобного рода зависимости - это отношения с участием двух дочерних и (или) зависимых обществ, имеющих общее основное (преобладающее) общество. В зависимости от характера влияния аффилированного лица на другое лицо выделяют одностороннюю и двухстороннюю (взаимную) аффилированность. Первая является наиболее типичной и характеризуется тем, что способность оказывать влияние принадлежит одному из взаимодействующих лиц. Двухсторонние отношения аффилированности признаются в случае, когда способность оказывать влияние принадлежит нескольким субъектам сразу, причем зависимость их является взаимной. Данную ситуацию еще определяют иногда как соаффилированность субъектов640. Примером взаимной аффилированности могут служить связи между аффилированными лицами – участниками одной группы лиц, а также между лицами, связанными родственными отношениями. Перечисленные классификации в представленном виде, хотя, вне всякого сомнения, и имеют ценность для сферы предпринимательского права, но несут в себе весьма слабую смысловую нагрузку в плане теории права. Если же их взять за основу и проанализировать в совокупности с современными экономическими отношениями в России, то можно получить весьма интересную классификацию. В первую очередь, необходимо все отношения аффилированности, как было указано выше, разделить на две группы. В качестве критерия деления следует принять саму основу 639 См.: Редькин И.В. Аффилированные лица по законодательству РФ: правовое регулирование, теория и практика // Юридический мир. 1998. №11-12. С.34. 640 См.: Донченко А.А. Виды аффилированных лиц // Правовая политика и правовая жизнь. 2008. №2. С.165-169. 292 возникновения отношений аффиляции, каковой является либо участие в уставном капитале организации, либо иной фактор. В результате мы выделяем коммерческую аффилированность, базирующуюся на прямом (непосредственном) участии аффилированных лиц в уставном капитале организаций, и некоммерческую аффилированность, в основе которой лежат иные факторы. В зависимости от образования преобладающей доли в уставном капитале организации можно выделить несколько видов (форм) коммерческой аффиляции: простая – конкретное (физическое или юридическое) лицо имеет преобладающую долю в уставном капитале другого юридического лица; защитная – группа лиц, не имеющих преобладающих долей в уставном капитале юридического лица, передает одному лицу на основании договоров в управление свои доли, образуя в капитале этого юридического лица преобладающую долю; опосредованная – конкретное (физическое или юридическое) лицо имеет преобладающую долю в уставном капитале другого юридического лица, которое имеет преобладающую долю в уставном капитале иного юридического лица; пограничная (опосредованно-латентная) - конкретное (физическое или юридическое) лицо имеет преобладающую долю в уставном капитале нескольких юридических лиц, которые (каждое в отдельности) не имеют преобладающей доли в уставном капитале иного юридического лица, но все вместе имеют такую долю (могут влиять на принятие решений как самостоятельно, так и через управляющего, передавая ему права управления); латентная – по договору агентирования одно лицо от своего имени приобретает и управляет преобладающей долей в уставном капитале другого юридического лица в интересах лица, с которым заключен агентский договор; 293 криминальная – на основании незаконной договоренности группа лиц приобретает и управляет в своих общих (корпоративных) интересах преобладающей долей в уставном капитале другого юридического лица; государственно-муниципальная – государственный или муниципальный орган создает унитарное предприятие или АО, преобладающая доля в уставном капитале которого принадлежит данному органу; государственно-муниципальная опосредованная – государственный или муниципальный орган создает унитарное предприятие или АО, преобладающая доля в уставном капитале которого принадлежит данному органу. В свою очередь, УП или АО приобретает преобладающую долю в уставном капитале другой организации; коррупционная – государственный или муниципальный орган создает унитарное предприятие или АО, преобладающая доля в уставном капитале которого принадлежит данному органу. В свою очередь, УП или АО приобретает преобладающую долю в уставном капитале другой организации, частью уставного капитала которой (либо частью уставного капитала самой аффилированной АО) владеет (непосредственно или через посредников) должностное лицо данного органа или его родственники, друзья и т.п. С некоммерческой аффиляцией намного сложнее, поскольку круг форм (видов) зависимости может быть гораздо шире. Кроме того, эти формы (виды) носят латентный характер. Вместе с тем следует заметить, что все их можно свести к трем группам в зависимости от фактора, на котором базируется зависимость: 1) организационно-управленческая зависимость (соподчинение, вытекающее из административных, трудовых, договорных отношений, договорные обязательства и т.п.); материальная зависимость (долговые обязательства, распределение контрактов, иных материальных благ и т.п.); личная зависимость (родственные, дружеские, корпоративные и иные связи, компрометирующие материалы, угрозы и иная личная зависимость, распределение нематериальных благ и т.п.). 294 Конечно, это не все возможные формы аффилированности, поскольку с помощью как легальных гражданско-правовых договоров, так и нелегальных договоренностей можно создавать и более изощренные аффиляционные схемы. Тем более что, учитывая вышеуказанное, аффиляция возможна не только в коммерческих организациях, но и в некоммерческих, включая политические партии. А следовательно, аффиляция, за исключением отдельных случаев простой и защитной форм коммерческой аффиляции, нарушает установленный порядок общественных отношений, то есть наносит им прямой вред. Некоммерческая же аффиляция фактически представляет собой коррупцию, сливаясь с последней до степени полного смешения. В этой ситуации коммерческая аффилированность используется в коррупционных схемах, в то время как некоммерческая аффилированность сама представляет собой особую квалифицированную форму коррупции. По этой причине государство прежде всего должно взять под контроль коммерческую аффилированность с полным раскрытием информации по всем аффилированным лицам, запретив под страхом уголовного наказания скрытые формы коммерческой аффилированности, с изъятием доходов, полученных в результате подобной деятельности. Что же касается некоммерческой аффиляции, то, к сожалению, бороться с ней только уголовно-правовыми методами невозможно, что, собственно, и подтверждается крайне незначительной практикой применения законодательства по коррупционным и хозяйственным преступлениям. Причина заключается в том, что на практике коммерческая и некоммерческая формы аффилированности сливаются в единые схемы с коррупцией. Поэтому нас и интересует не аффилированность сама по себе, а возможность ее использования в коррупционных схемах. Последние с использованием аффилированности становятся крайне сложными, пронизывая собой огромную массу экономических и иных общественных отношений, в том числе социальных и политических. В наиболее общем (и упрощенном) плане данную схему можно представить следующим образом. Должностное лицо 295 (группа лиц), являясь аффилированным по отношению к государственному (муниципальному) органу (организации), оказывает влияние на принятие решения о создании государственного (муниципального) предприятия (акционерного общества). В последнем случае часть акций может скупить как само должностное лицо, так и его родственники (друзья, знакомые, общественная организация и т.п.). Созданное юридическое лицо приобретает долю в уставном капитале другого юридического лица либо создает акционерное общество, часть акций которого скупается указанным выше должностным лицом (лицами), его родственниками (друзьями, знакомыми). В данной схеме может участвовать и посредник в виде физического или юридического лица как на основании легально заключенных договоров (например, доверительного управления, агентирования и др.), так и на основании негласных договоренностей. Посредник, в свою очередь, может действовать как самостоятельно, так и через третьих лиц (физических или юридических). Эта схема может развиваться и далее. Из вышеуказанного видно, что аффиляционные схемы носят многоуровневый характер, в которых под одним аффиляционным уровнем следует понимать одного доминирующего над другим субъекта. Таким образом, коррупция фактически сливается с легальной экономикой, делая невозможным существование экономических субъектов вне коррупционных связей, что, в свою очередь, влечет невозможность борьбы с коррупцией, поскольку такая борьба будет вестись с самими экономическими отношениями641. В этой ситуации прежде всего необходимо разделить государственный и негосударственный секторы экономики, после чего изъять из негосударственного сектора интересы (капиталы) бюрократического аппарата, перенаправив их в государственный сектор. В дальнейшем следует установить четкие границы участия государства в отраслях экономики с последующим постепенным их сужением. Необходимо 641 См., напр.: Ечмаков С.М. «Теневая экономика» в контексте политической экономии = "Shady Business" in the context of Political Economy: монография. Федер. агентство по образованию, Тамб. гос. ун-т им. Г. Р. Державина. – Тамбов: Изд-во ТГУ, 2005. 296 исключить из ведения государства и муниципальных образований создание коммерческих организаций, оставив в их ведении лишь некоммерческие. Установить максимальную долю участия государства в коммерческих проектах, которая не должна составлять более 50% контрольного пакета акций или наибольшей доли (пая) в данной организации. Необходимо запретить не только самим должностным лицам, но и всем членам их семей иметь доли в уставном капитале хозяйствующих субъектов, а также занимать руководящие должности в коммерческих и некоммерческих организациях. При этом нужно отдавать себе отчет, что и эти меры не приведут к ликвидации коррупции, но позволят существенно снизить ее уровень. Следует заметить: поскольку все цепочки зависимости в любой группе общественных отношений ведут к государственному аппарату, то отношения зависимости, по большей части установленные правом, пронизывают все государственные и общественные структуры и институты в Российской Федерации, что позволяет представить государство аффилированным лицом по отношению к обществу. В этой ситуации общество объективно встраивается в государственные институты, сливаясь с ними в одно коррупционное целое. Возникает ситуация, в которой организация де-юре (исходя из позитивного права), представляющая собой самостоятельный субъект общественных отношений, де-факто через отношения аффилированности таковой не является. Учитывая данное обстоятельство, для снижения объемов коррупции необходимо ликвидировать или хотя бы снизить зависимость общества от государственного аппарата (ликвидировать излишние элементы контроля и опеки). В идеале каждый член общества должен самостоятельно заботиться о своем будущем и нести ответственность (юридическую и неюридическую) за свои поступки. Государство должно обеспечить ему соответствующие возможности и оказать помощь в критических ситуациях, но только в тех, которые не были спровоцированы им самим. Равно необходимо ликвидировать систему зависимости чиновников в самом государственном аппарате. Должностные лица должны 297 действовать не на основе распоряжения свыше, а на основе закона. Неправомерные приказы и распоряжения вышестоящих в иерархии лиц не должны исполняться, а за их исполнение должна быть установлена ответственность. Таким образом, коррупционное явление (деяние) представляет собой общественное отношение по обмену благами между лицами, одно из которых должно быть наделено социальными нормами возможностью распоряжаться благами (общественно-властное отношение), противоречащее общественной морали (нравственности), но основанное на корпоративной (групповой) морали (нравственности), регулируемое коррупционным обычаем. В этом смысле коррупция представляет собой совокупность общественных отношений по обмену благами в обществе с обязательным участием лица, наделенного социальными нормами возможностью распоряжаться благами (общественно-властных отношений), противоречащих общественной морали (нравственности), но основанных на корпоративной (групповой) морали (нравственности), регулируемых коррупционным обычаем. Последнее означает, что коррупция представляет собой подсистему государства, включающую в себя совокупность лиц (физических и юридических), общественных, в том числе властных, отношений, культуру, искусство, взгляды, идеи, представления, интересы, общественную парадигму, социальные нормы и т.п. При отрицании отечественной государственной парадигмой подсистем она становится единственной общественно-государственной системой, не позволяющей развиваться иным подсистемам. В этой связи задача борьбы с коррупцией видится в создании и развитии подсистем в государственно-организованном обществе. 298