ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

«Обычай является лучшим толкователем закона»

Римские юристы

Множественность подходов к пониманию права требует необходимость разграничения источников и форм права.

Древняя Греция: источник – путь, который проходят нормы до придания им официального характера.

Социологический подход: источник – социальные условия жизни общества.

Нормативистский, позитивистский, легистский подход: источник – вид акта, содержащего правовые нормы.

Источник права с одной стороны понимается как форма права, с другой стороны – правовой обычай, правовые принципы, НА и договоры, прецеденты.

В современном правопонимании источник – способ закрепления юридических прав, обязанностей, ответственности в объективном праве.

Л.П., Н.П., П.П.

ИП=ФП Правовые принципы, Правовой обычай, НА (Д), Юридический прецедент

Психологический тип, социологический тип ФП ИП Правосознание Система права Юридическая практика Правовой обычай Правовые принципы НПА (Договор) Юр. практика

Нормативно-правовой договор как источник права.

НПД – санкционированный органами государства наилучший вариант договора, который до определенного времени разрабатывают сами участники отношений. После санкционирования в органах государственной власти такие договоры приобретают название «типовой договор».

К типовым договорам приравниваются коллективные ТД, за нарушение которых установлена административная ответственность.

В системе категорий теории права понятие «источники права» выполняет двойственную функцию:

- с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются.

- с другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение Норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль.

В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его структуру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т. д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) международного права.

Немного из истории

Источник законов и права Цицерон искал в природе человека и общества, так как вне семьи, гражданской общины, государства люди существовать не могут.

Большое внимание римские юристы уделяли источникам (формам) права.

Густав Гуго отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права. Формам самобытно развивающегося права в высшей степени присущи такие качества, как известность и определенность предписаний. В отношении же законов, созданных верховной властью, всегда остается сомнение: насколько они будут применяться в действительности? В подтверждение Гуго приводит пример, когда согласно постановлению властей города в Геттингене переименовывали улицы, а жители продолжали пользоваться старыми, привычными названиями. Законы могут противоречить друг другу, выражать лишь корыстные цели законодателя, требовать особого повода к принятию и большой работы по внесению в них поправок, и, кроме того, - многие граждане никогда не читают законов, — полагает Гуго.

Ключевым понятием в концепции правообразования Георга Фридриха Пухты стало понятие народного духа (Volksgeist) — безличного и самобытного сознания народа. В работе «Обычное право» (1838) он различает невидимые источники права (вначале это — Бог, затем — народный дух) и видимые источники — формы выражения народного духа (обычное право, законодательное право, научное право).

Герберт Спенсер возражал тем, кто, следуя Бентаму, утверждал, что государство есть творец права. «Права, в истинном смысле этого слова, суть выводы из принципа равной свободы... Изучая эти выводы, мы увидим, что не законодательство есть источник права, а право есть основа законодательства».

Габриэль Феликсович Шершеневич писал, что государство является источником права. Согласно его концепции государство есть явление первичное, а право — вторичное.

Источником права, по убеждению теоретика, выступают эмоции человека. Свою концепцию Лев Иосифович Петражицкий называл «эмоциональная теория» и противопоставлял ее иным психологическим трактовкам

права, исходившим из таких понятий, как воля или коллективные переживания в сознании индивидов.