§ 2. Эволюция романо-германского и англосаксонского права в направлении их сближения
1. Глобализация и регионализация, охватившие практически все части бывшего Старого и Нового Света и наиболее ярко нро- ' DamozcJ. Op. lit. Р. 428. 2 Наашерт К.. Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере чанного нрава. Т. I. Основы. М„ 1998. С. 108. См.: Cohen-Tamigi L. Legal Cultures Compared: The American and the French and the German // Gessner V., По/land Л., Varga C. («Is). Op. cit. P. 269- 273: Cooke It The Road Ahead for the Common Guv // International and Comparative Law Quarterly. 2004. Vol. 53. Part 2. P. 273- 275; etc. явившиеся на сей дети, в сфере экономики, финансовой сфере и в области коммуникаций, оказывают значительное влияние но только па социально-политическую, культурную и идеологическую сферы жизни общества, как это традиционно подразумевается и периодически констатируется в научной литературе630, но и на право. Воздействию процессов глобализации и регионализации подвергаются, как показывают общественный опыт и соответствующие исследования, все без исключения национальные правовые системы и правовые семьи, но наиболее зримо это в. тяние прослеживается в романо-германском и англосаксонском праве — в пределах каждой из этих правовых семей и в отношениях, возникающих между ними. Причин такого «выборочного» влияния процессов глобализации и регионализации на право довольно много, но наиболее важные из них заключаются в том, что промышленное развитие государств, на территории которых функционируют данные правовые семьи, в силу самых разных обстоятельств являются наиболее «чувствительными» по отношению как к процессу глобализации, так и регионализации. При этом вполне очевидным, а посему и общепризнанным в научной литературе является тот ([такт, что весьма обширной и непосредственной зоной соприкосновения ромапо-германского и англосаксонского права является сфера нормативного регулирования, охватываемая правом Европейского Союза, и что развитие данных правовых семей отличается исключительно эволюционным характером, при котором постепенное количественное накопление соответствующих элементов в рассматриваемых правовых семьях с неизбежностью приводит к качественным изменениям как их самих, так и отношений, возникающих между ними. 2. На вопрос: в каком направлении развиваются романо-германское и англосаксонские право под воздействием этих изменений — в направлении их постепенного и последовательного сближения или же, наоборот, расхождения, — среди ученых, занимающихся данными проблемами, нет единого общепризнанного мнения. Так, одни из них исходят из того, что глобализация и регионализация не только способствуют созданию материя п.ных и иных предпосылок для сближения романо-германского и англосаксонского нрава, но и «подталкивают» их в этом направлении. Довольно типичными при этом являются рассуждения о том, что «экономическая интеграция», имеющая месте в пределах Европейского Союза и других регионов мира с неизбежностью приведет также и к соответствующей ее характеру «юридической интеграции», к созданию, в конечном счете, единой правовой системы на базе рассматриваемых правовых семей'. Развивая такого рода «интегративные» взгляды, авторы широко используют постулаты так называемой теории конвергенции, перенесенной из социально-политической, а первоначально - из биологической сферы, в юридическую. Суть этой теории заключается в том. что поскольку в мире нет совершенных политических и правовых систем, а соответственно, и правовых семей, и поскольку каждая из них имеет свои плюсы — положительные и свои минусы — отри цата шные стороны631 632, то следует задуматься о формировании таких «синтезированных» феноменов, которые бы «включали» в себя все присущие каждой из них только позитивные элементы. Применительно к романо-германскому и англосаксонскому праву конвергенция означает допустимость и необходимость формирования на их основе такой «промежуточной» правовой семьи, которая бы вбирала в себя все те отвечающие вызовам времени правовые идеи, положения, ипспиугы и учреждения, которые свойственны как романо-германскому, так и англосаксонскому' праву'633. В отличие от авторов, апеллирующих к конвергенции романо-германского и англосаксонского права и формированию (в перспективе) на их основе некой «интегрированной» или «синтезированной» правовой семьи, другая группа исследователей, не от рицая в принципе некоторые элементы конвергенции, исходит из того, что в основе своей обе рассматриваемые правовые семьи развиваются параллельно и что в процессе их взаимосвязи и взаимодействия имеют место как элементы конвергенции, так и дивергенции Иными словами, наблюдаются как признаки их сближения — в одних отношениях, так и признаки их расхождения — в труп IX отношениях'. Причем в позиции авторов, придерживающихся данной точки зрения, прослеживаются некоторые нюансы. Основной смысл их содержания заключается, и частости, в том, что при рассмотрении характера взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского права в одних случаях акцент делается в основном на их последовательном сближении, а в других — на их расхождении. Указывая нато, что проблемы взаимоотношений романо-германского и англосаксонского права тра цщионно находились в поле зрения юристов-компаративистов и что перед исследователями постоянно вставал один и гот же «коренной вопрос», касающийся преобладания конвергенции над дивергенцией или наоборот, многие западные авторы не без оснований утверждают, что конвергенция в настоящее время в этой дилемме является «более мощным» (more powerful) и более значимым феноменом, нежели дивер- rei 11 и 1я (d i vergence)-. Основания для такого рода утверждений исследователи усматривают, во-первых, в «естественной природе» человеческого сообщества и человеческих отношений, которые oi кк'редуюгея нормами различных правовых систем и правовых семей, в Том числе нормами романо-германского и англосаксонского нрава. I [ри этом конвергенция правовых систем и семей рассматривается как «движение в гаком направлении, при котором наиболее полно обнаруживается и отражается в праве единая человеческая природа». А во-вторых, основания для вывода о том, что в отношении между романо-германским и англосаксонским правом конвергенция пре- ' Lhesienmm М. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law // International and Comparative Law Quaterly. 1997. Part 3. Vol. d6. P. 557—5G0; Valke C. Comparative Law as Comparative Jurisprudence. The Comparability of Legal Systems //The American Journal of Comparative Law. 2 (KM. Mb 3. P. 721 -726; etc. 2 Menyman J. On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law// CappeUetti M. («!.). Nev Perspectives fora Common Law of Europe. L„ 1978. P. 197. обладает нал дивергенцией, учсными-компаративистами усматриваются в «естественном характере» самого процесса взаимосвязи и взаимодействия рассматриваемых правовых семей, направленном, в силу природного сходства данных феноменов, на их дальнейшее сближение. Называя данный процесс «естественной конвергенцией» (natural convergence), западные авторы исходят из того, что последовательное сближение романо-германского и англосаксонского права, будучи объективным процессом, обусловлено такими обстоятельствами, как: а) принадлежность большинства стран романо-германского и англосаксонского права к «западной буржуазной демократии»; 6) значительное сходство их обшей и правовой культуры; в) наличие в этих странах большого количества взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом негосударственных институтов, оказывающих возрастающее влияние на развитие права; и др.1 Однако, говоря о конвергенции рассматриваемых правовых семей вообще и об их «естественной конвергенции», в частности, исследователи характера взаимоотношении данных правовых феноменов указывают в то же время и на имеющие место в их отношениях элементы дивергенции634 635 636. Несмотря на то, отмечается в связи с этим в научной литературе, что между романо-германским и англосаксонским правом весьма много общих признаков и черт, выступающих в качестве основы их сближения, в каждой из этих правовых семей содержи гея в то же время немало таких особенностей, которые стоят на пути их конвергенции и препятствуют их сближению2. 3. Какие же факторы, воздействующие на характер взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского нрава, способствуют, а какие препятствуют их сближению? Отвечая на данный вопрос, следует, как представляется, обратить внимание прежде всего на то, что в каждой группе факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих сближению рассматриваемых правовых семей, выделяются основополагающие. первичные и тфоизводные от них. обусловленные ими. вторичные факторы. В качестве первичных факторов, способствующих процессу конвергенции романо- германского и англосаксонского права, следует рассматривать все то общее, — в виде однотипной экономики, социальной и политической структуры общества, однотипного государственного механизма, правовой культуры и других им подобных тю своему характеру и своей потенциальной направленности компонентов, — что эти правовые семьи объединяет. В свою очередь, в качестве первичных факторов, препятствующих сближению романо-германского и англосаксонского нрава, необходимо В7>1делят1» и рассматривать все то особенное — в виде исторических и национальных традиции, обычаев, свойственных каждой правовой семье, и других им подобных по своему характеру явлений, институтов и учреждений, — что чанные правовые сем ьи разъели 11яет. Первичные факторы — это собственно тот базис, который не тол1>ко обусловливает сущшхпъ, внутреннее строение и содержание каждой из рассматриваемых правовых семей, но и предопределяет характер и тенденции развития отношений между ними. Что же касается вторичных факторов, то они, будучи произведшими от первичных, выражают, а гочнее — отражают заложенный в романо-германской и англосаксонской правовых семьях базисный потенциал, а также тенденции как к их сближению, так и к расхождению. Среди вторичных факторов — элементов, способствующих сближению рассматриваемых правовых семей, следует выделит прежде всего, такие, которые проявляются на региональном уровне взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и ainvio- саксонского нрава. Разумее тся, вторичные фаюоры, способствующие сближению данн1.7х правовых семей, находясь в неразрывной связи с первичными факторами, в определенной мере проявляются также на IVIO- бальном уровне — на уровне правовых семей в целом и на локальном уровне — на уровне отдельных национальных правовых систем. Как это имеет место, например, в правовой системе США, ivic правовая система штата Луизиана, будучи по природе своей и характеру романо-германским феноменом, находится в непосредственной связи с англосаксонским феноменом, каковым является правовая система американской федерации. Однако наиболее отчетливо характер воздействия вторичных факторов, способствующих сближению романо-германского и англосаксонского права, как и сами эти факторы, проявляется на региональном уровне, в частности, на уровне Европейского Союза. Одним из таких факторов на этом уровне является членство Великобритании — прародительницы англосаксонского права в Европейском Союзе, в состав которого входят государства, правовые системы которых строятся на принципах и традициях романо-германского права. Находясь в тесной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом в процессе выполнения, по сути, одинаковых техникоюридических и социально-политических функций637, данные правовые семьи оказывают постоянное влияние друг на друга. Система общего права оказывает непосредственное влияние через право Великобритании на романо-германское право. В свою очередь последнее через те же самые каналы регионального уровня оказывает обратное воздействие на англосаксонское право. В научной юридической литературе не принято поднимать и обсуждать вопрос о степени влияния друг на друга, но крайней мере, на региональном уровне, в рамках Европейского Союза, рассматриваемых правовых семей, хотя бесспорным представляется, исходя из анализа данной правовой материи, факт преимущественного воздействия общеевропейского (континентального) романо- гсрманского права па британское общее (англосаксонское право). Нет ничего удивительного в том, замечает по этому поводу английский правовед Ж. Витсон в статье «Есть ли у общего права будущее?», что вскоре после присоединения Великобритании к Европейскому Союзу «английское право все больше стало походить на европейское континентальное право, на право Европейского Союза»2. Причем, добавляет автор, влияние общеевропейского континентального права на английское общее право со временем не только не ослабевает, а, наоборот, еще больше возрастает но мере его развития и совершенствования, о чем свидетельствуют. в частности, многочисленные решения ряда институтов Европейского Союза, «исходящие из традиций романо-германского кон- типснтальпого права» и непосредственно касающиеся в том числе британского общего права638. По мере расширения правового регулирования, осуществляемого с помощью норм, содержащихся в актах института Европейского Союза, все больше набирает обороты процесс «европеизации» английского нрава, процесс «проникновения» и адаптации многих норм и институтов общеевропейского (континентального) права в системе англосаксонского (общего) права. В результате этого, а также под воздействием ряда других факторов, ни мнению некоторых исследователей, «английское право постепенно становится все менее английским»2 как в практическом, так и в теоретическом плане. При этом имеется в виду, в частности, тот факт, что членство Великобритании в Европейском Союзе все более заметно сказывается не только на нравотворческой и правоприменительной деятельности соответствующих английских органов, но и на традиционном представлении английского юридического истеблишмента, в частности, о конституционном нраве’. Дело в том, что сели раньше в английской правовой теории доминировало мнение о несомненном преимуществе неписаной конституции по отношению к писаной, го со времени вступления Великобритании в Европейский Союз, под воздействием общеевропейского права, его принципов и различных общетеоретических положений, ситуация в значительной мере изменилась. В английском правоведении, констатируют эксперты, наметился заметный сдвиг во взглядах как на форму конституционного акта, так и на конституционализм. Относительно формы конституционного акта наметился «сдвиг» от неписаной к «частично писаной» конституции внутри страны1 и к писаному конституционному акт\' вовне, в пределах Европейского Союза. Что же касается конституционализма как явления и представления о нем, то здесь также произошли значительные измсне- ния, в особенности после принятия в стране 1998 голу Акта о правах человека, ограничившего «суверенитет Парламента» и расширившего прерогативы судебной власти в сфере «конституционного контроля»1. Различные «внутренние и внешние силы», говорится в связи с этим в специальных исследованиях, в значительной степени изменили английское представление не только о конституции, но и о конституционализме, приблизив его к общеевропейскому континентальному представ, тению639 640. При этом в качестве факторов, «приблизивших» в данной сфере английское восприятие конституционных феноменов к общеевропейскому, континентальному восприятию и тем самым сблизивших хотя бы на йот>' англосаксонское право с романо- германским, называется не только членство Великобритании в Европейском Союзе, но и глобализация, точнее «глобальная экономика», регионализация, европеизация, понимаемая как унификация, гармонизация и интеграция правовых систем государств — членов Европейского Союза, включая систему общего права Англии, «смешанную» правовую систему Шотландии и другие им подобные факторы'*. 4. Большое значение среди факторов, способствующих сближение романо-германского и англосаксонского права в западной, преимущественно американской, литературе, придается такому феномену, как тщшканшация, или «рецепция» американского общего по своему характеру, права в европейском континентальном праве'. Называя рецепцией американского права его огромное влияние после Второй мировой войны на европейское право, а в ряде случаев — и на право других регионов мира, авторы «ничтоже сумняще», с чрезмерным преувеличением значимоеги данного яв- лсния, проводят даже некую параллель между рецепцией американского и рецепцией римского права. «Процесс рецепции американского права, так же как и процесс и любой иной рецепции, - отмечают в связи е этим западные правоведы, — состоит из весьма многих взаимозависимых элементов. С этой точки зрения, параллель между рецепцией американского права и рецепцией римского нрава ius commune, имевшей место на Европейском континенте в Средние века, вполне оправданна и примечательна»1. Чрезмерно преувеличивая влияние американского права на европейское в послевоенный, а тем более в последующие периоды и безо всяких на то оснований, приравнивая «американизацию» европейского нрава с рецепцией римского права, исследователи, тем не менее, правы в том, что общее право в лице американской правовой системы оказало определенное влияние на романо-германское в лице общеевропейского, континентального права. Особенно заметно это влияние сказалось на таких отраслях, подотраслях и институтах права, которые наполняют собой содержание частного нрава641 642. В их числе гражданское, коммерческое, корпоративное и другие составные части системы европейского права. I (аряду с влиянием на европейское законодательство, па практику правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности европейских государств, правовые системы которых относятся к романо-германской правовой семье, «рецепция» американского нрава в определенной мере затронула и европейскую правовую теорию. По мнению некоторых авторов, «почти все наиболее важные и долгосрочные изменения, которые произошли в послевоенный период в европейском частном праве и его теории, имели свое начало в Америке»643. Речь идет, в частности, о «новых бизнес-концепциях», касающихся «новых договорных форм» в сфере экономических отношений (New Contractual Concepts in the Economy)1, связанных с лизингом (leasing), договором аренды предприятий (factoring), фран чайзингом (franchising), обеспечением тайны банковских вкладов, защиты нрав собственника и потребителей, «частноправовых деликтов» и др.644 Основные причины и предпосылки интенсивной американизации европейского права в послевоенный период заключались, во-первых, в своеобразной «универсализации» американского частого права, позволяющей широко использовать различные его институты не только в пределах ант. юсаксонского, но и романо- германского права Во-вторых, в зкономическом и политическом доминировании США в западном мире в послевоенные годы, что позволяло им распрос транять свое влияние и в правовой сфере. В-третьих, в широком распространении и «внедрении» английского языка в послевоенные годы в повседневную (бытовую) и профессиональную жизнь многих стран Зашитой Европы, что создавало условия для использования в них американских «наработок» не только в области техники и технологии, но и в праве. И, в-четвертых, в обучении многих европейских студентов-юристов в университетах США, которые затем, по окончании учебы, «занимали ключевые позиции в европейских академических институтах, крупных банках, юридических фирмах и в частном предпринимательстве» и переносили тем самым американские знания в области юриспруденции и практический опыт на европейское право645 646. Следует добавить, что весьма важную роль в «американизации» европейского континентального, впрочем, как и всего романо-германского права играли и играют также американские и Tpai ICI iai u ioi iaji ьн ые nopi iopai ш и647. 5. Помимо названных факторов, способствующих сближению романо-германского и англосаксонского права, и нарастающей, но мере развития экономических, социально-политических и иных связей между странами, конвергенции, в научной литературе рассматриваются и другие им подобные первичные и вторичные факторы. Не вдаваясь в анализ этих факторов, следует заметить, что в своей совокупности они обеспечивают устойчивое и целенаправ- лепное развитие романо-германского и англосаксонского права в сторону их постепенного взаимопроникновения и формирования на этой основе качественно нового правового массива. Нет никакого сомнения в том, исходя из опыта общественно-политического и правового развития западных стран, что факторы, способствующие развитию процесса конвергенции рассматриваемых правовых семей, будут и дальше, по крайней мере, в обозримом будущем, играть в определении характера отношений между романо-германским и англосаксонским правом доминирующую роль. Однако, тем не менее, их роль и значение при этом не следует преувеличивать, а тем бо. lee — абсолютизировать. Ибо, как показывает практика, наряду с факторами, способствующими сближению, а в перспективе — и возможно полному слиянию, по мнению отдельных авторов, романо-германского и англосаксонского права, существует множество экономических, социально-политических, психологических, идеологических и иных факторов, которые не только не способствуют, а в некоторых случаях даже, наоборот, препятствуют их сближению. Ведь не следует забывать, ч то право — правовые законы, правовые системы и правовые семьи существуют не сами по себе, изолированно или в отрыве от яругах — экономических, социальных и иных систем. Они возникают и функционируют не иначе, как отражение их субстанции и как своего рода юридическая надстройка над. данными системами. Из этого следует, ч го факторы. препятствующие сближению романо-германского и англосаксонского права, коренятся не только и даже не столько в правовой, сколько в экономической, соцнат ьно-полгГгической и других сферах жизни западного общества, а также в «зсыоженных>> в каждую из них соответствующих интересов. Там, где интересы правящих слоев и государств — носителей традиций рассматриваемых правовых семей сходятся, там Действуют факторы, направленные на сближение данных правовых массивов. И, наоборот, там, где эти интересы расходятся, гам появляются факторы, препятствующие их сближению. Одним из таких факторов в научной литературе называется, в частности, политический фактор', суть которого заключается в совпадении или же расхождении политических интересов. 1 Можно, например, с полной уверенностью утверждать, что если бы в послевоенный период политические интересы США — носи геля традиций общего нрава и стран континентальной Западной Европы — приверженцев романо-германского права совпадали в такой же мере, как их экономические интересы, то «американизация» в значительной степени затронула бы нс только европейское час гное, но и публичное-конс ппуциопное, административное, уголовное и другие соответствующие отрасли права. Однако этого не произошло, поскольку на нуги «американизации» данного сектора европейского права и, соответственно, процесса сближения рассматриваемых правовых семей стояли различные политические и другие связанные с ними интересы участвующих в данном процессе сторон. Политические, равно как и иные не совпадающие друг с другом интересы сторон, выступают в качестве тех факторов, которые не только не содействуют, а чаще всего препятствуют гармонизации и интеграции различных правовых систем и правовых семей, включая романо-германское и англо-саксонское право. Естественно, что эти интересы сами по себе отнюдь не являются единственными, а гем более первичными факторами, препятствующими сближению различных, формирующих романо-германское и англосаксонское право, национальных правовых систем, так же как и данных правовых семей Наряду и вместе с ними, имеющими скорее субъективный и в этом смысле производный, вторичный характер, существует целый ряд и других, более глубинных и более значимых с точки зрения степени воздействия на систему отношений романо-германского и англосаксонского права аналогичных но своей направленности факторов, имеющих объективный характер. Речь идет о таких факторах, которые, с одной стороны, определяют природу тех или иных законов, возникающих в каждой отдельной стране, а с другой — влияют на характер национальных правовых систем и формируемых ими правовых семей. Законы, писал в связи с этим в середине XV1JI века Ш. Монтескье в своем знаменитом произведении «О духе законов», «должны находиться в таком тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены». Необходимо, подчеркивал просветитель, «чтобы законы соответствовали природе и принципам установленного или установлясмого правительства», а также «физическим свойствам страны, се климата... качествам ее почвы, ее положению, ее пе.чнчшо. образу жизни ее народов... степени свободы, допускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям». Наконец, поды гожи вал автор, «они должны состоять в известном отношении друг к другу, к условиям своего происхождения, к целям законодателя и к порядку вещей, на котором они утверждаются»648. Исходя из этого, законы, а вместе с ними система законодательства и система права одной страны не Moiyr быть идентичными соответствующим правовым феноменам другой страны. И как слсд- сгвис, формирующиеся па их основе одни правовые семьи не могут проявля гься как полноценные копии других правовых семей. В полной мере это касается не только таких разнородных правовых семей, какими являются, скажем, мусульманское и иудейское право, но и таких весьма близких между собой но своей природе и характеру правовых семей, каковыми представляются романо-германское и англосаксонское право2. Будучи построенными и функционирующими на одной и той же в принципиальном плане, однотипной экономической, социально-политической. идеологической и иной основе и аккумулируя в себе по этой причине довольно много общих признаков и черт, каждая из данных правовых семей не может в то же время, как отражение различных «свойств народа» и «физических свойств» каждой страны, не содержать в себе и массу отделяющих друг от друга эти правовые семьи особенностей. Последние могут выступать в самых различных формах и проявлениях, таких, в частности, как особенности внутреннего строения отдельных правовых систем, а вместе с тем и правовых семей; особенности правовой кулыуры и правосознания; особенности исторических и национальных традиций; особенности правовых обычаев, существующих в пределах рассматриваемых семей; и др.3 Кроме того, особенности романо-германского и англосаксонского права могут проявляться и проявляются также в их идеологии и различных постулатах, наполняющих эту идеологию, которые рассматриваются как нечто обычное в пределах одной правовой семьи, но не воспринимаются представителями другой. I [апример, для системы англосаксонского права весьма расхожими и вполне привычными являются положения типа: «законодательство это то, что говорит законодатель (парламент), а юридически значимое законодательство - это то, ч то сказал суд»; «в практическом плане юридическое значение парламентского акта преимущественно сводится к определению его силы высшим судебным органом»; «авторитарное заявление, касающееся юри щ- ческой силы закона, является исключительной прерогативой (функцией суда»; и т.п.649 Однако эти положения не вполне или вообще нс воспринимаются в системе романо-германского права. Аналогично обстоит дело и с некоторыми постулатами, составляющими содержание идеологии романо-германского права. Будучи обы, (снными и общепризнанными в романо германской правовой семье, они не находят должного восприятия и поддержки в англосаксонском праве. Несмотря на то, например, что количес гво законов в Великобритании за последние годы значительно возросло но сравнению с прецедентами за счет интенсивного национального и общеевропейского правотворчества, тем не менее они все еще, как замечают исследователи, продолжают психологически восприниматься многими юристами, имеющими дело с англосаксонским правом, вопреки романо-германской традиции, ставящей закон на первое место в системе источников права, «как исключение из правил, нежели как само правило»2. Особенности идеологии романо-германского и англосаксонского нрава, наряду с другими особенностями данных правовых семей, зачастую выступают в качестве факторов не только сдерживающих, но и препятствующих сближению различными путями, в том числе путем гармонизации и возможной в последующем их интеграции.