§ 1. Эволюция представлений о юридическом процессе

Начать экскурс в историю становления общепроцессуальной теории в России хотелось бы с правильных по существу и точно определяющих современную ситуацию в науке в ука­занной области слов Ю.А.

Следует отметить, что на "процессуальное право" в таком контексте автор приведенно­го мнения совершенно справедливо смотрит, прежде всего, как на отрасль юридической нау­ки. Потребность в научном теоретическом знании об особенностях конструирования процес­суальной нормы, о взаимосвязи и отношениях в системе процессуальных норм, о системооб­разующих факторах процессуального права со всей очевидностью выявилась в последние годы - время активного реформирования российского процессуального законодательства. Очень непросто создавались, обсуждались, принимались, а теперь приживаются три основ­ных процессуальных кодекса - УПК, ГПК, АПК. Идет болезненный и противоречивый процесс формирования административного процесса, имея в виду и его "позитивную" разновидность.

¹ Тихомиров ЮЛ.

25

В практике российской правовой действительности сбывается предсказание одного из российских ученых-исследователей юридического процесса В.А. Рязановского, автора заме­чательного научного труда "Единство процесса"². Он писал: "...Молодой административный процесс лишь... начинает подниматься до подобающего ему места наряду с гражданским и уголовным процессами..."³ То обстоятельство, что этот научный вывод и его реализацию в практике российского правового регулирования разделяет почти столетие, объясняется, ко­нечно, не только политическими причинами, имея в виду государственный и общественный строй Советской России, ее послеоктябрьскую историю. Это, безусловно, вызвано, и факти­ческим отсутствием единой и стройной теории процесса. К сожалению, российское правове­дение этого периода осталось фактически оторванным от своих отечественных исторических корней, так же как и от западного научного наследия, в том числе по проблемам процесса.

Так, по справедливому замечанию М.К. Треушникова, "имя Валентина Александровича Рязановского - автора книги " Единство процесса" и ее содержание... было неизвестно не­скольким поколениям российских юристов, включая представителей правовой науки, юриди­ческой практики, студенчества"⁴. Это же касается трудов наших выдающихся ученых-соотечественников И.Я. Фойницкого, Н.Н. Розина, И.В. Михайловского, занимавшихся про­блемами процессуального права. "Открытие" трудов В.А. Рязановского стало открытием и научного наследия Бауера, Иеринга, Жуссерандо, как основоположников единства процессу­альной теории⁵.

Книга "Единство процесса" В.А. Рязановского (1884-1968) была напечатана в 1920 году в сборнике "Труды профессоров Иркутского университета" (вып.1), переиздавалась в Харби­не в 1924 году, а теперь выпущена в серии "Классика русской юридической литературы" в 1996 году.

Основная идея книги - единство трех процессов - уголовного, гражданского и админист­ративного. Автор основывает свои рассуждения на аналогичной концепции, широко распро­страненной на Западе и в XIX, и в начале XX века. Идея общности процесса не только в

² Рязановский ВА Единство процесса. М., 1996. С.18 (Напечатано по изданию: Рязановский ВА Единст­ во процесса // Труды профессоров Иркутского университета. Вып.1.1920.)

³ Там же. С.18.

⁴ Треушников М.К. Предисловие к кн.: Рязановский ВА Единство процесса. М., 1996. С.З.

⁵ Рязановский В А Указ. соч. С. 29-30. (Михайловский И.В. Судебное право, как самостоятельная юридическая наука // Право. 1908. №32; Розш Н.Н. Процесс, как юридическая наука // Ж.М.Ю. 1910; Фойнищий ИЯ Курс уголовного судопроизводства. 4-е изд. СПб., 1912; Kein Theil des Criminalrechts, sondem ein Theil des Processrechts. Lehrbuch d. Stra- frechtswissenschafL 1827; Ihering. Zweck im Recht; Juosserandot Du pouvoir judiciarie. 1878.)

⁶ Хрестоматия по гражданскому процессу I Под общ. ред. М.К. Треушникова. M., 1996. С.229.

26

сравнении схожих форм (уголовный, гражданский и административный иски), но и в принци­пиальной необходимости наиболее полной защиты прав личности в любом процессе, в том числе и от посягательств со стороны государства. По существу, это теория судебного права на базе теории правовой государственности. Всякую процессуальную норму В.А. Рязанов-ский оценивает следующим образом: "Это положение более соответствует идее правового государства, нежели обратное..."⁷ Весьма актуально для России сегодня - не правда ли? Од­нако полноценная научная востребованность идей В.А.

Предваряя обращение к истории становления теории юридического процесса в России, хотелось бы сделать несколько кратких замечаний. Прежде всего, настоящее исследование сознательно ограничено рамками истории отечественной правовой науки в этой области. Не отрицая ни в коей мере бесспорный факт влияния, не умаляя степень этого влияния со стороны западных правовых школ на первых российских исследователей проблем единства процесса, полагаем все же, что российская теория юридического процесса, возникшая и раз­вивавшаяся в советский период, в силу известных политических причин складывалась в вы­сокой степени автономно, вне связи как с трудами дореволюционных исследователей про­блем процесса, так и с воззрениями западных ученых на эту научную проблематику.

На работу В.А. Рязановского, как и на научные труды его западных предшественников и соотечественников, по справедливому замечанию М.К. Треушникова, "совершенно нет ссы­лок в работах рхсийских ученых..."¹⁰. Это тот редкий случай, когда не приходится говорить о преемственности, научной традиции и т.п. Теория юридического процесса при всей своей разнородности представляет в рамках российской общей теории права самхтоятельное, изолированное вплоть до самого последнего времени образование, практическая значимость которого и до настоящего времени не оценена; в практике правового регулирования она фак­тически не используется, а теоретическую исследованность процесса ни в коем случае нель­зя признать состоявшейся, законченной, утвердившейся в науке. Это во многом и обусловило тему настоящего исследования, так же как и заведомую некоторую "ограниченность" подхода рамками отечественной правовой процессуальной теории.

⁷ Рязановский В.А. Указ. соч. С. 41.

⁸ Треушников М.К. Указ. соч. С. 4.

⁹ См.: Авдеенко Н.И. Механизм и пределы регулирующего воздействия гражданского процессуального права. Л.,1969. С. 27.

¹⁰ Треушников М.К. Указ. соч. С.4.

27

Об опосредованном влиянии идей В.А. Рязановского можно судить лишь по наличию ссылок на работы А.Ф. Клейнмана, заведовавшего в течение многих лет кафедрой граждан­ского процесса МГУ, в чьей личной библиотеке хранился оригинал книги "Единство процес­са". М.К. Треушников указывает на духовную близость и общность интересов этих ученых, их совместную работу в 1920-е годы на юридическом факультете Иркутского университета¹¹. Ссылку такого рода можно обнаружить в редких работах, пхвященных процессу¹². О причи­нах этого, как пишет М.К. Треушников, "в условиях жизни нашего общества того времени можно только догадываться, выдвигать предположения и версии"¹³.

Выбор темы обусловлен и следующим: автор склонен согласиться с В.Н. Протасовым, одним из наиболее основательных современных исследователей процессуального права, что "...общая теория права в ее нынешнем состоянии индифферентна к различиям матери­ального и процессуального права при оценке правовых явлений и в большей степени ее можно считать "теорией материального права"¹⁴. Справедливо и замечание АА Демина: "Общая теория права... зачастую уклоняется от изучения процессуальных вопросов, остав­ляя их на решение ученых, работающих в отдельных отраслях права"¹⁵.

Это, однако, не означает, что в российском правоведении изучались и исследовались за-кономернхти и особенности развития исключительно материального права. Несправедливым будет и утверждение, что процесс был в сфере внимания только "отраслевых" научных школ. Юридический процесс и его категории - процессуальная форма, процессуальные стадии, про­цессуальные режимы, особенности процессуальной нормы и процессуального правоотноше­ния и прочие - изучались и исследовались многими учеными, трудившимися над этими про­блемами в советский период развития правовой науки, работающими над ними сегодня.

Для того чтобы полноценная теория юридического процесса состоялась, настоятельно необходимо "открыть ее исторические страницы", ибо без прошлого нет и не может быть бу­дущего. Важно осмыслить и обобщить ее современное состояние, только подобный подход может создать надежное основание для дальнейшего исследования "юридического процес­са" и "процессуального права".

Напомним: как складывались этапы, ступени в осмыслении проблем процессуального права, имея в виду полноту обзора как с точки зрения исторической ретроспективы, так и в содержательном смысле.

¹¹ Треушников М.К. Указ. соч. С. 3.

¹² Упоминание имени А.Ф. Клейнмана в связи с "появлением первых идей о процессе в 50-ые годы" нахо­ дим у И.А. Галагана // Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях) / Под ред. И.А. Галагана. Воронеж, 1985. С.5.

¹³ Треушников М.К. Указ. соч. С.З.

¹⁴ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. M., 1991. С.18.

¹⁵ Демин АЛ. Понятие административного процесса и кодификация административно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 2000. №11. Сб.

28

Каждый из названных ниже научных трудов, исторических периодов становления и оформления теории, нуждается в подробном и развернутом анализе их сущностной ценно­сти. Целью настоящего раздела работы является "краткая биография" теорий и школ, сло­живших к сегодняшнему дню не полную, не цельную, не единообразную, но, по нашему мне­нию, высоко научно значимую теорию в российском правоведении, которой еще предстоит развиваться и развивать отечественное законодательство и правовую систему России.

Датируя "начало" становления общей теории юридического процесса в российском пра­воведении, обратимся к упоминавшейся книге Н.Н. Полянского, М.С. Строговича, В.М. Савиц­кого, А.А. Мельникова. Авторы "Проблем судебного права" с известной и вполне объяснимой в настоящее время долей сомнения называют 1927 год - время выхода в свет учебного посо­бия для вузов "Основы советского права", подготовленного институтом советского права¹⁶. В нем судебное право рассматривалось авторами в ряду иных отраслей советского права и объединяло гражданский и уголовный процессы, а также судоустройство. Подобная конст­рукция приводится без доказательств, на истоки происхождения данной теории в "Основах советского права" указаний не содержится.

В том же году увидела свет книга Н.Н. Полянского" Очерки общей теории уголовного процесса"¹⁷, одной из основных идей которой, помимо проблем собственно уголовного про­цесса, была концепция уголовного иска. Следует вспомнить, что к этому времени еще сохра­нялся в уголовно-процессуальном законодательстве термин "стороны" применительно к уча­стникам уголовного судопроизводства, в частности, его содержал УПК РСФСР 1923 года. Эта официальная позиция законодателя, видимо, во многом обусловила то обстоятельство, что в 1920-е годы признание единства процессов можно встретить во многих работах, "за" - выска­зался в 1927 году А.Я. Вышинский, в 1929 году М.А. Чельцов-Бебутов¹⁸. Позиция последнего автора не была последовательной, в частности, он являлся противником концепции уголов­ного иска¹⁹.

Концепция уголовного иска, предложенная Н.Н. Полянским, впоследствии стала одним из столпов теории "судебного права" и была развита им и его соавторами в работах по су­дебному праву, в частнхти, в одном из основных трудов российской процессуальной теории, "Проблемах судебного права". Известно, что в основе этой книги лежит персональный боль­шой труд Н.Н. Полянского, целиком посвященный судебному праву и законченный им неза­долго до смерти, в конце 1960 года. К сожалению, тогда он не был опубликован.

¹⁶ См.: Основы советского права / Под ред. Д. Магеровского. М.; П., 1927; Проблемы судебного права. С. 4.

¹⁷ Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927.

¹⁸ См.: Вышинский А.Я. Курс уголовного процесса. М., 1927. С.19; Он же. Теория судебных доказательств в судебном праве. М., 1928; Чельцов-Бебутов МЛ. Советский уголовный процесс. Харьков, 1929. С.18-19.

¹⁹ См., например: Чельцов-Бебутов МА Указ. соч. С. 26, 46; Он же. Уголовный процесс: Учебник. М., 1948.С.196.

29

Основные положения этой работы были обнародованы автором в статье, увидевшей свет в том же году и озаглавленной "К вопросу о юридической природе обвинения перед су­дом"²⁰. В основание предлагаемого к обсуждению вопроса автор ставит "проблему единства процессуального права™. (Хотя единство это видится им на тот момент в единообразии и сходстве двух процессов - уголовного и гражданского.) Интересно следующее обстоятельст­во: автор сознательно упоминает не своих "идейных предшественников", но противников единства процессуального права в русской дореволюционной и западной науке, называя, в частности, имена профессора Московского университета СВ. Познышева, германских уче­ных Хенкеля, В. Галласа, Эигерта, Хеглера, Штока. Это очевидный признак того времени, дань эпохе, когда от каждого автора непременно требовались политические оценки. Н.Н. По­лянский пишет: "Приведенные справки о критике концепции уголовного иска в буржуазной литературе... лишают оснований противников этой концепции упрекать тех советских про­цессуалистов, которые ее придерживаются, в том, что они будто бы отражают влияние бур­жуазной правовой идеологии"²².

Однако появлению названных научных трудов Н.Н. Полянского предшествовала об­ширная дискуссия, прямо посвященная судебному праву. Действительно, "...вопрос о судеб­ном праве... возникал и обсуждался неоднократно..."²³. При пересказе содержания дискуссии прибегнем к вынужденно пространному цитированию ее прямых "виновников" - авторов "Проблем судебного права": "В 1939 году были опубликованы две статьи, специально пхвя-щенные судебному праву: М.С. Строговича - "О системе науки судебного права" и Н.Н. По­лянского - "Вопросы систематики в уголовном процессе"²⁴. Тогда же увидела свет моногра­фия М.С. Строговича "Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности", в которой вновь отстаивалась концепция уголовного иска²⁵. В1944 году концепция судебного права в развернутом виде была предложена в виде доклада, сделанного М.С. Строговичем на объединенном заседании ученых из Института права Академии наук СССР и юридическо­го факультета МГУ. "В обсуждении совершенно определенно возобладала точка зрения сторонников судебного права, что имело, кстати сказать, и практические результаты. В МГУ были восстановлены самостоятельные кафедры уголовного процесса и гражданского про­цесса, которые ранее были ликвидированы с передачей преподавания этих дисциплин соот-

²⁰ Полянский Н.Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом // Правоведение. 1960. №1. С.105-115.

²¹ Там же. С. 105.

²² Там же. С.114.

²³ Проблемы судебного права. С.4.

²⁴ Проблемы судебного права. С.4.

²⁵ Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939. С.124.

30

ветственно на кафедру уголовного права и кафедру гражданского права"²⁶. Концепция судеб­ного права спасла в свое время самостоятельность двух процессов!

Фактически, на тот момент на неоспоримо присутствующее внутреннее единство и на не­обоснованные различия двух пока процессов обращают внимание и отраслевики. Теория юри­дического процесса в российском правоведении началась не с общей теории права, а со срав­нительного анализа двух отраслей права. Так, концепция уголовного иска присутствует в книге М.Л. Шифмана "Прокурор в уголовном процессе (стадия судебного разбирательства) "²⁷.

Далее, однако, судьба теории судебного права - основоположниць! всей процессуаль­ной теории в отечественном правоведении складывалась не так гладко. Авторы "Проблем судебного права" указывают на теоретическую конференцию, проходившую в Харьковском юридическом институте в 1956 году, где уже не было единодушия в обнаружении сходства процессов, более того, дошло до оценки концепции, как "практически бесцельной"²⁸. Дело в том, что вопрос переместился в практическую плоскхть. Предстояло принять новые Основы законодательства о судоустройстве и судопроизводстве. В преддверии их принятия вышла новая монография Н.Н. Полянского "Вопросы теории советского уголовного процесса"²⁹, ста­тья М.С. Строговича "Уголовно-процессуальное право в системе советского права"³⁰. В этих работах авторы вновь указывают на общность принципов, категорий и институтов двух от­раслей процессуального права, высказываясь за существование особой отрасли судебного права, за существование единой науки процессуального права, хотя и отмечается, что " из признания единства судопроизводства (процессуального права) вовсе не следует, что дол­жен быть единый процессуальный кодекс для уголовных и гражданских дел.. ."³¹.

Между тем авторы готовящихся проектов Основ законодательства о судопроизводстве должны были решить вопрос о практическом переложении научной концепции в плоскость ее законодательного использования. В печати начали появляться попытки соотнести ее с "бур­жуазными теориями". Были высказаны замечания, что Н.Н. Полянский "поставил своей зада­чей изложить понятие теории советского уголовного процесса... но это изложение в извест­ной мере оторвано от практики", что "автор, увлекшись выяснением того общего, что объеди­няет уголовный и гражданский процессы, недостаточно вскрыл и рассмотрел те важнейшие специфические особенности, которые разделяют оба процесса..."³².

²⁶ Проблемы судебного права. С.5.

²⁷ Шифман МЛ. Прокурор в уголовном процессе (стадия судебного разбирательства). М., 1948. С.33-47.

²⁸ Проблемы судебного права. С.5.

²⁹ Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956.

³⁰ Строгович М.С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права // Советское государство и право. 1957. №4. С.102-109.

³¹ Строгович М.С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права. С. 106.

³² Гальперин И.М. Рецензия на книгу Н.Н. Полянского "Вопросы теории советского уголовного процесса". М., 1956 // Советское государство и право. 1957. №4. С.138-139.

31

Наконец, последовала официальная оценка теории судебного права, выраженная на страницах журнала "Советское государство и право" В.Н. Суходревом - заместителем Пред­седателя Юридической комиссии при Совете Министров СССР. Она была вполне опреде­ленной: "В ходе обсуждения вопросов судопроизводства вихились предложения об объеди­нении в одном законе основ судоустройства, уголовного и фажданского судопроизводства. Сторонники этих предложений ссылались на то, что если издать разные законы, то в них бу­дут включены одни и те же конституционные и другие общие принципы. Но хотя некоторые общие положения действительно должны найти отражение в каждом из этих трех законов, объединять их все же представляется нецелесообразным, так как помимо общих, конститу­ционных принципов, они будут содержать в себе значительно больше специальных положе­ний, присущих именно только судоустройству, только уголовному судопроизводству или только гражданскому судопроизводству"³³.

Замечания авторов судебного права о том, что единство теории не означает единства кодекса, не были услышаны, зато официальная участь теории была решена. В конце 1950-х -начале 1960-х годов последовало принятие Основ уголовного и Основ фажданского судопро­изводства и соответствующих процессуальных кодексов республик. Причем принятие Основ уголовного судопроизводства предшествовало принятию подобного акта применительно к су­допроизводству фажданскому. Очевидно, последующий акт должен был соответствовать со­держанию предыдущего. И хотя, по оценкам авторов судебного права, "прежде резко отличав­шиеся друг от друга не только в деталях, но и в общих принципиальных положениях, две эти отрасли законодательства значительно сблизились... регламентация фажданского и уголовно­го законодательства приобрела большую унификацию, были устранены, хотя и не до конца, многие совершенно необъяснимые различия..."³⁴, уголовное судопроизводство начиная с 1958 года - а именно, с принятия "Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных рес­публик" - утратило понятие "стороны", целью его стало прежде всего быстрое и полное раскры­тие преступлений, изобличение виновных, обеспечение правильного применения закона (ст. 2 УПК РСФСР 1960 г.). Изменения официально объяснили прхто: "Из текста статьи, касающей­ся равенства прав участников судебного разбирательства, подкомиссия признала целесооб­разным исключить упоминание о сторонах, так как, по мнению подавляющего большинства членов подкомиссии, это ничего не добавляет к смыслу статьи и лишь открывает возможнхть для бесплодных дискуссий и противоречивых толкований"³⁵. Мнение "некоторых процессуали-

³³ Суходрев В.Н. К проекту Основ уголовного судопроизводства СССР и союзных республик // Советское государство и право. 1957. №5. С. 87.

³⁴ Проблемы судебного права. С.5.

³⁵ Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959. С.463.

32

стов, что главное в уголовном судопроизводстве - охрана, защита прав обвиняемого"³⁶, состя­зательность были преданы забвению, хновной целью уголовного процесса стала - борьба с преступностью, на фоне укрепления социалистической законнхти³⁷.

Представляется, что описываемые исторические события пришлись на период, когда официальная политическая и идеологическая доктрина представляла собой мерило науки, но не наоборот. После появления законодательных актов, упорядочивших судопроизводство, обсуждение общнхти процессов хтественно "вышло" из моды. И хотя, как уже упомина­лось, в 1960 году Н.Н. Полянский выступил со статьей "К вопросу о юридической природе об­винения перед судом", в которой с присущей ему убедительностью и глубокой научной ин­туицией отстаивал свои позиции, "чистая" наука, "оторванная от практики"³⁸, мало кого инте­ресовала. Не исключено, что именно поэтому книга о проблемах судебного права, подготов­ленная Н.Н. Полянским, увидела свет не в 1960 году, а лишь двумя десятилетиями позже.

К чести авторов судебного права следует отметить, что задолго до появления законо­дательного прообраза административного процесса, даже юрисдикционного, они вполне кон­кретно обозначили неотвратимость и естественность его возникновения. Так, М.С. Строгович отмечал:" Если у нас получит развитие административное судопроизводство, оно, естест­венно, найдет себе место в судебном праве. ...Некоторые моменты административного су­допроизводства у нас уже есть; мы полагаем, что есть хнования ожидать дальнейшего раз­вития в этом же направлении, в целях установления судебно-процессуальных гарантий при разрешении административно-правовых споров по вопросам, наиболее существенно затра­гивающим интересы советских граждан"³⁹ (1957 год!).

Итак, концепция судебного права в России первоначально стала отвлеченной научной конструкцией, ибо в соответствии с официальной и тогда единственно возможной идеологи­ческой доктриной, критерием любого научного знания была практика, реальнхть; реально­стью же стали Основы уголовного и гражданского судопроизводства, положившие конец спо­рам о единстве процессов. Тогда теория выводилась из практики, а не наоборот. Не случай­но, по чьему-то меткому замечанию, одна из "открытых заново" в последнее время работ того времени - научный труд Я.М. Магазинера - озаглавлена: "Общая теория права на основе со­ветского законодательства" (курсив наш. - Прим. авт.).

³⁶ Суходрев В.Н. Указ. соч. С.86.

³⁷ См.: Там же.

³⁸ Гальперин И.М. Указ. соч. С.138.

³⁹ Строгович М.С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права // Советское государство и право. 1957. №4. С.108. Прим. 19. МД Шаргородский и О.С. Иоффе также считали административное право неотъемлемой частью процессуального права как единой отрасли с общими принципами, присущими уголовному и гражданскому про­ цессу [Шаргородский МД О системе советского права / МД. Шаргородский, О.С. Иоффе // Советское государство и право. 1957. №6. С.109).

33

Однако проблема единства процессов не могла быть забыта. Дискуссия о судебном праве вспыхнула с новой силой в 1970-1980-е годы, но и в период ее вынужденного забвения наука процессуального права не стояла на месте. Научная мысль развивалась в соответст­вии со всеобщими законами диалектики. Обнаруженное простое сходство процессуальных институтов, являвших в разные этапы становления права и в разные исторические эпохи единое целое (достаточно вспомнить римское право с его понятием actio - иск), выявление "пустых клеток" в "таблице Менделеева" при исследовании видовой классификации процесса неизбежно должны были дать свои плоды. Не успела несколько затихнуть дискуссия о су­дебном праве, как размышления на тему о характере и объеме процессуального регулирова­ния вспыхнули вновь - теперь с подачи административистов в 1960-е годы.

Следует отметить, что в то время, собственно как и теперь, административный процесс в соответствии с советским законодательством не был "судопроизводством" даже в своей юрисдикционной части, а потому авторами судебного права и не признавался "процессом" в собственном традиционном смысле слова. На общий же смысл этого термина, что и не слу­чайно по приведенной выше причине, впервые обратили внимание именно ученые, исследо­вавшие позитивную деятельность государства - государственное управление, "правоприме­нение", а также юрисдикционную деятельность различных государственных органов.

Известный российский ученый В.Д. Сорокин в 1968 году, анализируя научный смысл термина "процесс", следуя за авторами Большой Советской Энциклопедии, указывал, что процесс - лишь, во-вторых, и в праве - разбор судебного дела, во-первых, - это "последова­тельные изменения", "совокупность последовательных действий"⁴⁰. До сих пор - это обстоя­тельство и составляет фактически существо спора сторонников широкого и узкого понимания юридического процесса.

В.Д. Сорокин совершенно справедливо отмечал: "Для теории административного права проблематика процесса во всей ее полноте и взаимосвязи находится еще в стадии постанов­ки. В нашей юридической литературе известна лишь одна специальная работа - монография Н.Г. Салищевой "Административный процесс в СССР", изданная в 1964 году. В ней предпри­нята первая попытка теоретически осмыслить и практически обобщить многие вопросы од­ной из совершенно неразработанных областей советской правовой науки"⁴¹.

Н.Г. Салищева внесла заметный вклад в разработку и становление процессуальной теории. Предметом ее научного интереса была лежащая на стыке юрисдикционного и не-юрисдикционного процессов, а потому постоянно являвшая собой некий катализатор в дви-

⁴⁰ Сорокин В Д. Проблемы административного процесса. М., 1968. С.50.

⁴¹ Там же. С. 53.

34

жении и развитии теории юридического процесса как юрисдикционная, так и неюрисдикцион-ная деятельность не суда, но административных органов.

Особенностью авторской позиции было то, что термин "процесс" по внутреннему науч­ному восприятию она понимала как процедуру разрешения спора и прилагала соответствен­но только к юрисдикционной ситуации, т.е. ситуации разрешения правового спора, имея в ви­ду "регламентированную законом деятельность по разрешению споров, возникающих между сторонами административного правоотношения, не находящимися между собой в отношени­ях служебного подчинения, а также по применению мер административного принуждения"⁴².

Однако административисты как никто другой (и это вполне объяснимо) видели, что за пределами "традиционного" или "похожего на него" процесса разрешения правового спора (к последнему понятию, как основанию классификации юридического процесса, мы еще неод­нократно вернемся) лежит значительная область позитивной деятельности государства, его органов, прочих субъектов права, также урегулированная "организационными", "процедур­ными", "процессуальными" нормами, которые вряд ли можно отнести к тому, что мы считаем правом материальным. Это и процедура начисления пенсий, и порядок назначения на госу­дарственную службу и прохождения ее, и порядок предоставления гражданам жилой площа­ди, присуждения государственных наград, выдачи пособий и т.д., и т.п. Н.Г. Салищева назва­ла подобное регулирование "производствами"⁴³. Административный процесс в собственном смысле слова как одно из административных "производств" рассматривали и другие авто­ры⁴⁴. Однако, несмотря на используемую терминологию, они всегда указывали на наличие процессуального регулирования и в позитивной части, называя это порядком разрешения всех индивидуальных дел в области исполнительной и распорядительной деятельности⁴⁵.

Вообще, следует отметить, что именно административное право и его подотрасли, го­сударственное право и его "родственные" правовые образования прежде всего наталкивают на мысль, что деление права на материальное и процессуальное не есть разделение право­применения на то, что происходит в суде, и то, что происходит вне суда. Фактически, в 1960-е годы именно в науке административного права созрело понимание, что административный процесс - это вся область применения государственным аппаратом норм материального пра­ва, весь порядок деятельности административных органов и т.д.⁴⁶ Такую точку зрения после-

⁴² Салищева Н.Г. К вопросу об административном процессе в СССР // Вопросы административного права на современном этапе. М., 1963. С.16. «Тамже.С.134-140.

⁴⁴ См.: Пискотин М.И. Из выступления на заседании Ученого Совета ИГПАН СССР по докладу Н.Г. Салищевой о проблемах административного процесса в СССР. Обсуждение проблем административного процесса в СССР // Совет­ ское государство и право. 1963. №1. С.131; Гальперин Л.Б. Рецензия на книгу Н.Г. Салищевой "Административный про­ цесс в СССР" /Л.Б. Гальперин, В.М. Горшенев, Ф.М. Рудинский // Советское государство и право. 1965. №3. С.157; и др.

⁴⁵ См.: Салищева Н.Г. Указ. соч. С.134-140.

⁴⁶ Сорокин В.Д. Указ. соч. С.54-56.

35

довательно отстаивали В.Д. Сорокин, С.С. Студеникин, Г.И. Петров, В.М. Манохин, А.Е. Лу­нев, В.И. Попова, П.Е. Недбайло и другие⁴⁷.

Сейчас очень многие авторы обоснованно указывают на необходимость принятия Ад­министративно-управленческого кодекса или подобных процессуальных актов, регулирую­щих позитивное правоприменение, и позиция эта постепенно обретает свое практическое признание. Между тем даже юрисдикционныи административный процесс до сих пор так и не получил самостоятельного автономного административно-процессуального кодекса. "Забро­шенность" в теории права научных "проработок" юридического процесса привела к тому, что новый КоАП РФ принят по старому образцу, он - материально-процессуальный.

Вернемся к временным рамкам изложения - в том же 1968 году, когда были опублико­ваны "Проблемы административного процесса" В.Д. Сорокина, увидела свет и монография П.Д. Сахарова с названием "Землеустроительный процесс в СССР". Автор не углубляется в анализ содержания существовавшей тогда процессуальной теории, считает излишним обсу­ждение "процессуальной" терминологии, однако землеустроительный процесс спокойно и обстоятельно исследуется как позитивная, неюрисдикционная процессуальная деятельность. Наличие в массиве правового регулирования земельных отношений как материальных, так и процессуальных норм видится как само собой разумеющееся, как данность. Задача, по мне­нию автора, заключается в их разграничении и самостоятельном исследовании⁴⁸.

Специально обращаем внимание: такой подход являлся и продолжает являться оче­видным для очень многих исследователей "процессуальной составляющей" различных от­раслей права⁴⁹. Совершенно справедливо на это обстоятельство, хотя и не соглашаясь с по­добным подходом, указывает в предлагаемой ею "исторической справке" со ссылкой на мно­гочисленные работы такого рода Е.Г. Лукьянова. Она пишет: "Традиционное понимание про-

⁴⁷ См.: Сорокин В.Д. Указ. соч. С. 49-72; Студеникин С.С. Социалистическая система государственного управления и вопрос о предмете советского административного права // Вопросы советского административного права. 1949. С.44; Петров Г.И. Сущность советского административного права. 1959. С.139; Манохин В.М. Орга­ ны советского государственного управления (Вопросы формирования). Саратов, 1962. С.44-45; Лунев А.Е. Из выступления на заседании Ученого Совета ИГПАН СССР по докладу Н.Г. Салищевой о проблемах администра­ тивного процесса в СССР. Обсуждение проблем административного процесса в СССР // Советское государство и право. 1963. №1 СИЗО; Ямпольская Ц.А. Из выступления на заседании Ученого Совета ИГПАН СССР по док­ ладу Н.Г. Салищевой о проблемах административного процесса в СССР. Обсуждение проблем административ­ ного процесса в СССР // Советское государство и право. 1963. №1. С.131; Попова В.И. Теоретические вопросы систематизации советского административного законодательства. 1962. С.297; Недбайло П.Е. О юридических гарантиях правового осуществления норм советского права // Советское государство и право. 1957 №6. С.22; Он же. Применение советских социалистических правовых норм: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 1956. С.26.

⁴⁸ Сахаров П.Д. Землеустроительный процесс в СССР. M., 1968. С.11-42.

⁴⁹ Среди современных работ, основанных на упомянутом подходе, можно назвать: Избирательное право и изби­ рательный процесс: Учебник для вузов / Под ред. А.В. Иванченко. М., 1999; Дмитриев Ю.А. Избирательное право и про­ цесс в Российской Федерации: Учебное пособие / ЮЛ. Дмитриев, В.Б.Исраелян, СЮ. Чудина. Иркутск, 2001; Трудовое процедурно-процессуальное право: Учебное пособие / В.Н. Скобелкин [и др.]. Воронеж, 2002; Пауль А.Г. Процессуаль­ ные нормы бюджетного права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук, Воронеж, 2002; РаспутинаЛ.Н. Процедурные нормы и правоотношения в сфере правового регулирования труда: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Омск, 2002; Калинин И.Б. Правовое регулирование трудовых процессуальных отношений (теоретические вопросы). Томск, 1999; и др.

36

цессуального права расширяется выводами о наличии своих процессуальных норм в госу­дарственном, финансовом, земельном, колхозном, трудовом, пенсионном праве"⁵⁰(курсив наш. - Прим. авт.). (Не предвосхищая изложения собственных выводов о содержании, поня­тии, существе процессуального права, считаем важным специально отметить невозможность ссылок на некое традиционное его понимание, поскольку, как справедливо указала на это об­стоятельство И.В. Панова: "...нет никакой традиции в разработке общеправовых проблем процесса..."⁵¹, а задача и заключается в осмыслении данного правового явления, образова­ния именно на этом уровне (курсив наш. - Прим. авт.).)

В 1970-е же годы последовали новые административно-процессуальные по характеру работы, авторы которых значительное внимание уделили именно общетеоретическому ос­мыслению юридического процесса, поскольку решать проблемы административной юрис­дикции и кодификации административного права без этого уже было невозможно. Это, преж­де всего, монография Н.Г. Салищевой "Гражданин и административная юрисдикция в СССР"⁵² и монография В.А. Лория " Некоторые вопросы теории кодификации администра­тивно-процессуального права"⁵³.

Что касается первого из упомянутых авторов, то она осталась на прежних позициях -признания "широкого" административного процесса, имея в виду позитивную управленческую деятельность, сохраняя, однако, наименование "процесс" лишь для его юрисдикционной час­ти, т.е. ситуации рассмотрения правового спора или применения принуждения любым орга­ном, а не только судом. Н.Г. Салищева ссылается в подтверждение своего мнения, напри­мер, на А.Ф. Козлова, который вслед за многими другими авторами отмечает, что юрисдикци-онная деятельнсть никогда не была лишь специфическим свойством правосудия, ее осуще­ствляют различные органы государственного управления⁵⁴.

Другими словами, позиция Н.Г. Салищевой - это "широкое" понимание процесса, кото­рый в своей неюрисдикционной части именуется "производствами" лишь по причине ассо­циирования самого термина "процесс" - с УПК и ГПК. Как отмечал И.А. Галаган, основная суть

⁵⁰ Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С.32; См.: ПиголкинАС. Процессуальная форма в правотворчестве // Юриди­ ческие гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976; Краснов Н.И. Про­ цессуальные вопросы советского земельного права / И.А. Иконицкая. M., 1975; Лучин В.О. Процессуальные нор­ мы в советском государственном праве. М., 1976; Тарасова В.А. Процедурная форма деятельности органов со­ циального обеспечения //Советское государство и право. 1973. №11.

⁵¹ Панова И.В. Юридический процесс. Саратов, 1998. С.19.

⁵² Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. М., 1970.

⁵³ Лория В.А. Некоторые вопросы теории кодификации административно-процессуального права. Тбили­ си, 1974.

⁶⁴ См.: Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. С.21; Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект советского гражданского процессуального права и другие органы, разрешающие правовой спор // Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 7.1967. С.194-195.

37

ее концепции может быть выражена формулой - "Производство - часть процесса; процесс -совокупность производств"⁵⁵.

В.А. Лория, напротив, прямо называет процессом не только ситуацию судебного и вне­судебного правового спора и его разрешения различными субъектами, но и "рассмотрение во всех органах государственного управления, организациях, учреждениях, предприятиях и не­которых специально уполномоченных общественных организациях индивидуальных дел, возникающих в сфере пхударственного управления..."⁵⁶.

Широкое понимание процесса в административной сфере - естественно и по понятным причинам присуще почти всем административистам того времени. "Они единодушны в том, что административный процесс есть не что иное, как совокупность административных произ­водств, и что его нельзя ограничивать юрисдикционными функциями применения принужде­ния, разрешением споров"⁵⁷.

Примерно в то же время, в 1972 году, выходит в свет книга В.Д. Сорокина, прямо оза­главленная "Административно-процессуальное право". В ней автор ставит административно-процессуальное право в один ряд с "процессуальными" отраслями права - уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным, обосновывая его характер, как самостоя­тельной отрасли, наличием собственного предмета и метода правового регулирования. В ка­честве первого критерия названа деятельнхть управомоченных органов по разрешению ин­дивидуально-конкретных дел, в качестве второго - метод правового предписания⁵⁸. Дискуссия о юридическом процессе и его видах подошла к необходимости "организационных" выводов в науке - признавать или нет административный процесс отраслью.

Вынужденно не называя всех авторов, писавших в те годы о проблемах административ­ного процесса или процессуального права, подведем некоторый исторический итог дискуссии в том виде, в котором она подошла к середине 1970-х. Этот исторический период, имея в виду общеполитический, идеологический фон развития российского правоведения, в силу извест­ных причин был значительно более благоприятным, нежели довоенные, военные, первые по­слевоенные годы. Ссылки на решения очередного съезда партии хотя и продолжали оставать­ся обязательным атрибутом любого научного исследования, однако упреки в следовании "бур­жуазным теориям" звучали уже не так часто, не так серьезно и не так угрожающе.

⁵⁵ Гапаган И.А. Административная ответственность в СССР. Процессуальное регулирование. Воронеж, 1976. С.32; см. также: Петров Г.И. Советское административное право. Часть общая. Л.,1970. С.295; Попова В.И. Основные проблемы совершенствования законодательства об административной ответственности // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 5. М., 1965. £14-15; Козлов ЮМ Предмет советского административного права. М., 1967. С.84-89; Сорокин В.Д. Указ. соч. С.51-52; Хангельдыев Б.Б. О систематизации советского административного законодательства // Сборник уче­ ных трудов. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 84; Горшенев В.М. Функции и содержание норм процессуального права по со­ ветскому законодательству//Проблемы правоведения. Новосибирск, 1967. £17-23.

⁵⁶ Лория В.А. Некоторые вопросы теории кодификации административно-процессуального права. £31.

⁵⁷ Гапаган И.А. Указ. соч. С. 32.

⁵⁸ См.: Сорокин В.Д. Административно-процессуальное право. М., 1972. £47-51.

38

Между тем законодательство западных социалистических государств прямо исходило из наличия административного процесса в системе права. Причем административно-процессуальные акты (законы, кодексы) некоторых государств регулировали не только юрис-дикционный процесс, но и позитивный процесс рассмотрения и разрешения индивидуального административного дела. Эти нормативные акты, так же как и мнения европейских коллег по вопросам объема и структуры административного процесса, не остались без внимания рос­сийских исследователей.

И В.А. Лория, и Н.Г. Салищева, и другие авторы исследовали Административно-процессуальный кодекс ПНР (от 14 июня 1960 г.), Закон об общих постановлениях админист­ративного процесса ВНР (от 9 июня 1957 г.), Закон об общем административном процессе СФРЮ (от 5 декабря 1959 г.), Закон об административном производстве НРБ (от 24 июня 1970 г.), Правительственное распоряжение об административном производстве ЧССР (от 24 июня 1960 г.) и т.д.⁵⁹ Несмотря на всю закрытость советского общества и науки того периода, дхтупными были труды административистов тех государств социалистического лагеря, ко­торые обладали подобным законодательством⁶⁰.

Таким образом, формальным, но непреодолимым препятствием, барьером для оче­видно необходимого признания в науке существования административного процесса, как са­мостоятельного образования хотя бы в его юрисдикционных рамках, было, прежде всего, от­сутствие соответствующего законодательства, равно как и отсутствие дающей основания к размышлению на эту тему конституционной нормы, а затем и идеологическая невозможность выйти за пределы наличного законодательства. (Достаточно вспомнить научные споры о "хо­зяйственном" праве⁶¹, о месте арбитражного процесса в системе права⁶², - подобно им, судь­ба судебного права в советский период развития российского правоведения определялась состоянием наличного законодательства. Отсюда и - "Общая теория права на основе совет­ского законодательства"⁶³ и справедливый вывод С.С. Алексеева, что "...исследования по большей части замыкались на.. .заранее заданных результатах.. .⁶⁴.

⁵⁹ См.: Лория В.А. Указ. соч. С.22-25; Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. С.101-102.

⁶⁰ В российской литературе того периода, посвященной проблемам административного процесса, находим ссылки на болгарских ученых П.Стайнова, А.Ангелова, И. Дерменджиева, Г.Костадинова, польских администра­ тивистов Я.Борковского, Е. Старосьцяк, Э. Исерзона, венгра Ф.Толди, чеха З.Червенного (см., например: Лория В.А. Указ. соч. С.23-30).

⁶¹ См., например: Абова Т.Е. Хозяйственный процесс - порядок защиты хозяйственных прав // Теоретиче­ ские проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С.312-354.

⁶² См., например: Логинов П.В. Сущность государственного арбитража. М., 1968.

⁶³ Магазинер ЯМ. Общая теория права на основе советского законодательства //Правоведение. 1997. №3; 2000. №4.

⁶⁴ Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С.16.

39

Между тем известно, что первая российская конституционная норма, хотя и деклара­тивно, но упомянувшая право фаждан на обжалование действий и решений должностного лица, появилась лишь в 1977 году, а первый кодифицированный акт - Кодекс РСФСР об ад­министративных правонарушениях был принят лишь в 1985 году (!), причем он касался лишь юрисдикционной части административного процесса и имел смешанный, т.е. материально-процессуальный характер.

Наличие или отсутствие самостоятельного кодекса долгое время в российском право­ведении было самодостаточным признаком отрасли, никакие доводы за его пределами не принимались. Долгое время само восприятие системы права было накрепко привязано к на­личной системе законодательства и всецело определялхь ею. К сожалению, эта тенденция или традиция в теоретическом осмыслении правовой системы весьма сильна и сейчас.

Дискуссия о системе административного права натолкнулась, прежде всего, на очевид­ную разницу между тем, что представлял и представляет собой позитивный административ­ный процесс (производства, процедуры) в соотношении с юрисдикционным административ­ным процессом, и тем, что в таком качестве противхтоит гражданскому и уголовному про­цессам в их "традиционном" понимании. В случае, когда концепцию административного про­цесса пытались строить по образу и подобию или - по аналогии с судебными уголовным и гражданским процессами, вырисовывалась следующая схема:

Правотворчество

40

РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ' БИБЛИОТЕКА"

(При таком подходе как позитивное правоприменение, так и процессы и процедуры право- и законотворчества - вообще не вписывались не только в название "процесса", но и в его схематическую конструкцию.)

При таком структурировании, помимо частных проблем (например, называть или не на­зывать процессом позитивное правоприменение или деятельность органов, осуществляю­щих сходное с судом действие по рассмотрению и разрешению правовых споров, считать ли таковым деятельность нотариальных органов, действующих как будто в ситуации отсутствия спора⁶⁵, но тем не менее очевидно причастных к процессу - в том числе и уголовному; про­блемы невозможности прямого сопоставления процессов и материальных отраслей права, так как в то время любое право принудительно реализовывалось практически в двух сущест­вовавших тогда судебных формах гражданском и уголовном процессе - другого судопроиз­водства просто не было), возникали более масштабные вопросы. А именно - что делать с по­зитивным правоприменением, которое при реализации норм и гражданского, и трудового, и в высокой степени административного, финансового, государственного права (при относитель­но небольшой доле диспозитивных норм в советском законодательстве) осуществлялось в соответствии с определенным правовыми нормами порядком, процедурой.

Эти "процедурные" нормы мирно существовали в рамках "материальных" отраслей или полуотраслей права, не вписываясь в принятые тогда в общей теории права концепции структуры правовой нормы, правоотношения, ответственности, юридического факта. Они всегда считались "вспомогательными", гарантирующими и обеспечивающими применение материальных норм права, а соответственно, не заслуживающими особого отдельного вни­мания. Больше повезло процессуальным нормам, составлявшим "традиционные" судебные процессы. Не было недостатка в исследовании уголовно-процессуального, гражданско-процессуального правоотношения, нормы и т.п. При этом, однако, исследования эти были разнонаправленными, отраслевая "ведомственность" толкала скорее на выявление разли­чий, нежели на обнаружение сходства⁶⁶.

⁶⁵ См., например: Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведе­ ние. 1962. №3. С.69-82; Филиппов ЕЯ О юридической природе деятельнхти товарищеских судов по рассмотрению гражданских дел // Тезисы итоговой научной конференции юридического факультета за 1966 год. Ростов, 1967; Пучин- ский В.К. Об усилении роли общественности в разрешении гражданско-правовых споров // Ученые записки ВИЮН. 1961. Bbin.ZC.108.

⁶⁶ См., например: Чечина НА Нормы гражданского процессуального права и их применение: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. П., 1965; Онаже. Гражданское процессуальное отношение. П., 1962; Онаже. Норма пра­ ва и судебное решение. Л., 1961; Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975; Ринг МП. К вопросу о гражданских процессуальных правоотношениях // Ученые записки ВИЮН. 1963. Вып. 16; Щеглов В.Н. Гражданское процессуальное правоотношение. М., 1966; Шакарян М.С. Субъекты советско­ го гражданского процессуального права. M., 1970; Мозолин Л.П. О гражданско-процессуальном правоотношении // Советское государство и право. 1955. №6; Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. M., 1975; Зусь Л.Б. Об уголовно-процессуальной правосубъектности // Правоведение. 1974. №5. С. 47-54; Адаменко В.Д. Процессуальная дееспособность участника уголовного процесса // Правоведение. 1978. №4. С.55-59; Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981; и др.

41

Итак, к середине 1970-х общее научное вхприятие единства процессуального права не сложилось. Законодатель однозначно определил свои позиции, считая принципиально раз­ными цели и задачи уголовного и гражданского процессов, регулируя каждый из них авто­номной системой правил. В сфере же государственного и административного права (при от­сутствии и отрицании в то время "буржуазной" теории правового государства и прав челове­ка) даже не имелось в виду ставить отношения типа "государственный орган - управляемые субъекты права" в жесткие рамки юридической процедуры и уж тем более доводить их регу­лирование до принятия неких (как сейчас все еще предлагается) "управленческих" или "ад­министративно-процессуальных" кодексов, государственная доктрина вполне довольствова­лась в сфере "позитивного правоприменения" постановлениями ЦК КПСС и Совмина, Поло­жениями о конкретных органах управления, ведомственными инструкциями, инструктивными письмами и т.п.

В связи с этим, как уже отмечалось, в высокой степени автономно развивались науки отраслевых судебных процессов в своей "теоретической" части. Попытки же администрати-вистов переступить очевидно несостоятельный в административной сфере порог "традици­онного" юрисдикционного понимания процесса не могли иметь успеха, ибо этот вывод прин­ципиально не может иметь место в отраслевых рамках. Какой же ответ дала общеправовая российская теория права в сложившейся ситуации?

К чести российских правоведов-теоретиков следует отметить, что, несмотря на очевид­но неблагоприятный политический, идеологический⁶⁷, законодательный расклад для теории юридического процесса, российская теория права (заметим, при полном отсутствии вплоть до сегодняшнего дня какой-либо серьезной ее представленности на учебном или учебно-методическом уровне) сохранила столь не соответствующий реалиям дня вывод о внутрен­нем сущностном единстве процесса.

1970-1980 годы - время бурного расцвета теории процесса, активных дискуссий и деба­тов не только о ее содержании, но и о ее "нужности", доходивших до весьма жестких и весьма авторитетных мнений о ее изначальной вредности⁶⁸. Основой развития теории в те годы ста­ли работы замечательных советских ученых В.М. Горшенева, П.Е. Недбайло, И.М. Погребно­го, И.Б. Шахова, В.Г. Крупина и других, разработавших развернутую и полноценную теорию

⁶⁷ Вспомним, например, известную в науке позицию о неприемлемости для советского права администра­ тивного процесса, ибо это есть не что иное, как внедрение чуждого, буржуазного института административной юстиции (см., например: Материалы конференции по итогам работы за 1965 год. Свердловский юридический институт. Свердловск, 1966. С.248-249; Абрамов С.Н. К разработке проектов кодексов. В советском праве не мо­ жет быть административного иска // Социалистическая законность. 1947. №3. С.8-10).

⁶⁸ См., например: Чечина Н.А. Основные направления развития гражданского процессуального права // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1978. С. 114; Боннер AT. К. Маркс о соотношении материального права и процесса // Правоведение. 1978. № 4. С. 31.

42

сначала юридической процессуальной формы, а затем и теорию юридического процесса, ко­торая, несмотря на неоднозначное отношение к ее названию, вполне определяет содержа­ние этой "подотрасли" общей теории права и на сегодняшний день.

Речь идет прежде всего о двух замечательных монографиях, как уже отмечалхь, на долгие годы вперед определивших общие контуры теории процесса, - "Юридическая процес­суальная форма. Теория и практика", вышедшая в 1976 году под редакцией члена-корресподнета АН УССР, доктора юридических наук П.Е. Недбайло и доктора юридических наук В.М. Горшенева. И вторая - "Теория юридического процесса" -1985 года выпуска, также выполненная большим авторским коллективом под общей редакцией В.М. Горшенева.

Дать краткую характеристику этих двух трудов почти невозможно, они весьма содержа­тельно насыщены и обладают значительной научной новизной по сравнению с предшест­вующим периодом развития науки. Книги разделены десятилетием и - ощутимым продвиже­нием в осмыслении характера и степени общнхти процессуального права. Теоретическая часть в первой из названных работ представлена лишь в одной из восьми глав. Однако эта небольшая по объему глава о процессуальной форме - фактический прообраз всего процес­суального права, как оно, видимо, в скором времени будет полноценно представлено в об­щей теории права⁶⁹.

Авторы "Юридической процессуальной формы" во введении отмечали: "Авторский кол­лектив надеется... совместными усилиями... найти общие принципы, которые характерны не только для традиционного понимания юридической процессуальной формы, но и вообще для процедуры реализации норм материального права"⁷⁰.

Это удалось. Впервые был представлен полноценный обзор отраслевых мнений о поня­тии "процессуальная форма" и возможностях его дальнейшего осмысления. Осуществлен впервые подход к основным вопросам теории юридического процесса: о фаницах материаль­ного и процессуального в праве, о содержании и структуре процессуального права - как особого образования в теоретическом (!) понимании права⁷¹, об особенностях процессуальных норм.

Остальные разделы работы (главы со 2-й по 8-ю) посвящены отраслевым процессу­альным формам, причем в их состав, кроме традиционных судопроизводств - уголовного и фажданского и наравне с ними, включены "материальные" отрасли - административное, зе­мельное, государственное право, а также правотворчество, со своей "внутренней" системой процессуального обеспечения.

⁶⁹ См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине - "Общей теории процессу­ ального права" // Государство и право. 2003. №12. С.53-59.

⁷⁰ Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М., 1976. С.5.

⁷¹ См: Там же. С.9.

43

Основные выводы заключались в следующем: "В теоретическом плане вполне возмож­на выработка единого понятия процессуальной формы...", применительно к деятельности государственных органов "понятия "процедура" и "процесс" совпадают", "процессуальная форма присуща всякой деятельности по применению правовых норм", "ее значение в облас­ти положительной... деятельнхти органов государства по применению диспозиций право­вых норм не менее важно, чем в области юрисдикционной деятельности по применению санкций", "любая отрасль материального права вызывает к жизни соответствующие процес­суальные нормы"," процессуальные стадии и процессуальные производства имеют место как в правотворчестве, так и в правоприменении", кроме того, в книге исследована стадий­ность как общее свойство юридической процедуры и т.д.⁷²

В работе 1985 года иной подход, она вся теоретическая. Осмысление процессуаль­ных форм в разных отраслях права привело к ошеломляющему результату. Представители отраслевых наук видят, в основном, специфику, перекрывающую для них в силу заранее за­данной ограниченности подхода общие (как сущностно, так и формально) процессуально-правовые проявления. Теоретики же увидели высокую степень общности не прхто отдельно взятого юрисдикционного доказывания или сторон в судебном споре, но теоретического единства процессуального, процедурного, организационного хода, развития как правотворче­ства, так и правоприменения.

Особо следует отметить, что авторы обращают внимание (и это в 1985 году - до пере­стройки!) не только на формальные признаки общности - стадийность, набор производств, наличие в процессуальном праве, как и в материальном, хобых режимов и т.п., но и на со­держательную общность процхса - демократизм и социалистичхкую законность, как необ­ходимые идеологические, принципиальные и нормативные основы любой процедуры в со­ветском обществе⁷³. Еще в работе 1976 года они отмечают, что "процессуальная форма представляет собой одну из юридических гарантий обеспечения прав и свобод личности"⁷⁴. Справедливхти ради следует отметить, что акцент на этой стороне общнхти процесса не

⁷² См.: Юридическая процессуальная форма. Теория и практика. С. 9,12,17,20,28.

⁷³ См., например: Юридическая процессуальная форма. Теория и практика. С.39-41; Горшенев ВМ Функ­ ции и содержание норм процессуального права по советскому законодательству // Проблемы правоведения. Новосибирск. 1967. С.22; Новиков В.Д. Соотношение материальных и процессуальных норм в осуществлении (реализации) советского права // Вопросы правоведения. Материалы юбилейной конференции. Новосибирск, 1970. С. 27-28.

⁷⁴ Юридическая процессуальная форма. Теория и практика. С. 13.

44

делается. Законность рассматривается, скорее, как "исходный фактор, исключительный объ­ект юридического процесса"⁷⁵, но не более того.

В "Теории юридического процесса" разработаны общетеоретические процессуальные категории производства, стадии и режима, исследованы особенности процессуального пра­воотношения и процессуальной нормы, впервые представлена развернутая классификация юридического процесса, включившая и правотворчество, впервые же обозначено соотноше­ние основных понятий теории - юридического процесса, процессуального права, процедуры и т.п. Работа содержит и четкое обозначение (а значит, и философское обхнование) методо­логических подходов к изучению обсуждаемого объекта. Кроме того, именно эта работа представила собой блестящий пример движения теоретической научной мысли - осуществ­лен переход от категории процессуальной формы, родившейся в недрах отраслевых наук, к общему понятию теории права - процессуальному праву!

Полагаем, что меткое замечание И.А. Галагана, также исследовавшего процессуальные проблемы права, писавшего, что "концепция общего юридического процесса не знает анало­гов в истории мировой правовой науки"⁷⁶, как высокая похвала относится не в последнюю очередь к этим двум монографиям и их авторам, заложившим на долгие годы фундамен­тальные основы теории. К сожалению, следует констатировать, что ее концептуальные по­ложения полноценно не востребованы и до настоящего времени.

Более широкой и конструктивно принципиально иной теории юридического процесса пока не создал никто - все современные работы в исследуемой области (о них речь пойдет в следующем разделе настоящей работы) могут являться либо составной частью обсуждае­мой концепции, либо более общим, а значит, уже почти не правовым, но философским сре­зом в осмыслении процедуры в ее отличии от системы материальных норм.

Однако, как принято писать, учение о процессуальной форме и юридическом процессе, предложенное В.М. Горшеневым и П.Е. Недбайло, "не было свободно от некоторых недос­татков". Но все они видятся таковыми лишь с позиций сегодняшнего дня, когда стали очевид­ны причины, их определившие. Замечательный вывод о том, что "процедурно-процессуальные формы и нормы, их регламентирующие, в области положительной деятель-

⁷⁵ Теория юридического процесса / Под общ. ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985. С.39-40. Следует специально отметить, что авторам судебного права в большей мере присуще ощущение, что общность процесса, по их мнению, только судопроизводственного, не в последнюю очередь заключается в его демофатических принципах - в том, что при советском строе называлось этим термином, а ныне заменено на понятие прав человека. Еще в 1965 году в коллектив­ ной монографии "Демофатические основы советского социалистического правосудия" они проанализировали "важней­ шие принципы и институты социалистического правосудия (демофатизм правосудия, гарантии прав личности...)". (Демофатические основы советского социалистического правосудия / Под ред. М.С. Строговича. М., 1965. С.4; См., так­ же: Конституционные основы правосудия в СССР / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1981).

⁷⁶ Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях) / Под ред. И.А. Галагана. Воронеж, 1985. С.4.

45

нхти органов государства имеют не менее важное, а пожалуй, более существенное значе­ние, чем в области юрисдикционной"⁷⁷, как на непреодолимое препятствие продолжал натал­киваться на наличное и признанное отраслевое деление, на довод, что "в системе советского права обьнно называют лишь две процессуальные отрасли... права"⁷⁸. Приведение к форме отраслевых кодексов всех норм обновленных старых и новых процессуальных отраслей по-прежнему виделхь если не принципиальным, то значимым в упорядочении зарождающегося "процессуального" права.

Так, В.М. Горшенев, П.С. Дружков отмечали применительно к гражданскому процессу: "Нормы, регулирующие деятельность несудебных органов по рассмотрению гражданских дел, помещены ныне не в гражданских процессуальных кодексах союзных республик, а в иных нормативных актах. В связи с этим пользование ими затруднено. Между тем если при кодификации исходить из предложенной конструкции гражданского процессуального права, то все нормы, регламентирующие их гражданскую процессуальную деятельность, должны быть помещены в одном кодексе"⁷⁹.

(Интересно отметить, что попытки прочно привязать новую теорию к решению практи­ческих вопросов, и прежде всего - кодификации процессуального права, стремление опреде­лить его место в системе отраслей советского права, привели В.М. Горшенева к замеча­тельному, на наш взгляд, выводу - при разграничении процессуальных отраслей за основа­ние следует брать только предмет правового регулирования!⁸⁰ Стремительно появившаяся в российской правовой системе целая семья "предметных", новых отраслей права, рожден­ное временем понятие "версии"⁸¹ общеправового классификатора отраслей законодательст­ва, официальное и устоявшееся уже существование в учебных планах юридических вузов все тех же "предметных" спецкурсов, без которых просто невозможно уже обойтись при изу­чении права, - все это свидетельствует, что традиционные подходы к системе критериев систематизации права дают сбои, не соответствуют реалиям правового регулирования, что теория права должна вновь и вновь вернуться к обсуждению этих вопросов.)

Представляется, что в рамках обсуждаемой теории не учтена была должным образом самостоятельная содержательная ценность норм процессуального права. Авторы теории юридического процесса все же настаивали на производном характере процессуальных норм в отличие от норм материальных. Они приходили к выводу о том, что правильное решение всех вопросов теории процесса возможно "с позиции абсолютного признания производности

⁷⁷ Горшенев В.М. О системе процессуального права в советском государстве / В.М. Горшенев, П.С. Друж­ков // Вопросы правоведения. Материалы юбилейной конференции. Новосибирск, 1970. С. 13. ⁷⁸Тамже.С.16.

⁷⁹ Горшенев В.М. О системе процессуального права в советском государстве. С.24.

⁸⁰ См.: Горшенев В.М. О системе процессуального права в советском государстве. С.15.

⁸¹ См., например: Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. С.23.

46

процессуального права от материального через такое промежуточное звено, как правопри­менительный процесс..."⁸². Процессуальной норме был придан характер исключительно юридической гарантии нормы материальной⁸³.

Известную незаконченность и недосказанность дискуссии о юридическом процессе придает и развившееся в ее ходе и вынужденно неупорядоченное (в силу высокой в то время спорности проблемы) многообразие применяемой терминологии. В зарождающейся науке процессуального права выплыли самым различным образом употребляемые наименования организационных, процедурных, процессуальных, организационно-процессуальных и тому подобных норм и отношений, производств, процессуальных стадий⁸⁴.

Совершенно справедливые утверждения, что по своему лингвистическому смыслу по­нятия "процедура" и "процесс" совпадают⁸⁵, что "процессуальное право - это всегда право, устанавливающее определенную процедуру... это право, определяющее процесс, т.е. движе­ние, развитие деятельности органов и лиц"⁸⁶, не были услышаны по причине, которая и сей­час, к сожалению, остается определяющей в споре сторонников и противников широкого по­нимания процесса. Это ссылка на некое традиционное юридическое понимание процесса как процесса только судебного - гражданского или уголовного⁸⁷. Довод этот, представляющийся его авторам существенным, стабильно кочует из десятилетия в десятилетие в работах от­раслевиков, а теперь и традиционных процессуалистов, хотя, по существу, он придает чисто терминологический характер спору о процессе. Полагаем, ссылка на "традиционное" понима­ние процесса не может являться доводом против необходимости изучения такого среза пра­ва как право процессуальное - категории, парной материальному праву. ■

Е.Г. Лукьянова, автор "Теории процессуального права", работы, увидевшей свет в 2003 году, являющаяся, бесспорно, по своей научной ориентации "традиционным" процессуали-

⁸² Горшенев В.М. О природе процессуального права // Правоведение. 1974. №2. С.47; Теория юридическо­ го процесса. С.163-173.

⁸³ См., например: Недбайло П.Е. Система юридических гарантий применения советских правовых норм // Правоведение. 1971. №3. С.45.

⁸⁴ См., например: Ямпольская Ц.А. О месте административного права в системе советского социалистиче­ ского права // Советское государство и право. 1956. №9. С.101; Братусь С.Н. Предмет и система советского гра­ жданского права. M., 1963. С.42-43; Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР. M., 1964. С.5-17; Ско- бепкин В.Н. Обеспечение трудовых прав рабочих и служащих. М., 1982. С.3-4; Алексеев С.С. Социальная цен­ ность права в советском обществе. M., 1971. С. 122; Васильев AM Правовые категории и их место среди кате­ горий обществоведения//Труды ВЮЗИ. Т. 32. М., 1973. С.183-184.

⁸⁵ См.: Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под ред. В.М. Горшенева, П.Е. Недбай­ ло. M., 1976. С.9; Рудкин Ю.Д. Правотворческие производства: природа, структура, разновидности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1984. С.5; и др.

⁸⁶ Там же; См., также: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. M.: Наука, 1968. С.44-45; Лучин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве. С.25; Процессуальные нормы и отно­ шения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях). С.95; и др.

⁸⁷ Именно этот довод, как основной, использовал в свое время С.С. Алексеев - именно "правовая тради­ ция" в понимании термина "процесс" долгое время оставалась, да и теперь остается решающим и единственным доводом в споре о единстве процесса (см.: Алексеев С.С. Право в нашей жизни. Свердловск, 1975. С.120; Он же. Социальная ценность права в советском обществе. С.123).

47

стом, благосклонно допускает возможность его подобного изучения, она отмечает: "...Нельзя отрицать наличие указанного явления в правовой материи (и никто этого не делает)... Одна­ко зачем же переносить в данную правовую сферу юридический процесс? Перенесение тер­мина "процесс" с его традиционно сложившимся содержанием в область процедурных явле­ний может привести лишь к его недостаточно глубокому познанию... и к утрате его сущест­венных специфических особенностей. ...Необходимо сохранить исторически сложившееся понятие процесса, а процесс в широком его понимании именовать правовой процедурой, ис­следование которой является достаточно перспективной задачей теории права"⁸⁸ (курсив наш. - Прим. авт.).

Договориться о едином термине безусловно необходимо, однако на сегодняшний день очевидно, что не термин определяет важнхть и перспективы развития теории юридического процесса. Не определяет ее научную значимость и фактическое наличие или отсутствие са­мостоятельных процессуальных кодексов или известная "независимость" процессуальных норм от "своего" материального права⁸⁹.

Между тем мы далеко отклонились от намеченной цели настоящего раздела работы. Вер­немся к ней. Именно ВМ Горшенев, П.Е. Недбайло и их научная школа сформулировали основ­ной довод объективности и логичности существования в рамках общей теории права теории юридического процесса. Они отмечали: "...В юридической науке успешно решено немало такого рода задач научного поиска унифицированных понятий и обобщенных категорий"⁹⁰.

К ним с полным основанием можно отнести категории государства и права, публичного и частного права, материального и процессуального права. Каждая из этих - специально об­ратим внимание - парных категорий должна иметь свою самостоятельную нишу в общей тео­рии права. Публичное право как феномен или его пара - частное право - не могут быть изуче­ны в рамках ни одной из отраслей "публичного или частного права". Их теоретическая спе­цифика может быть исследована только в рамках высокоразвитой в российском правоведе­нии, несмотря ни на что, теории права. Это же можно сказать о процессуальном праве и его предмете - юридическом процессе.

На парность общих категорий в праве и необходимость их самостоятельного изучения в настоящее время уже обратили внимание в науке⁹¹. Фактически такой вывод о характере

⁸⁸ Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С.39-40. Видимо, такое великодушие и имели в виду ав­ торы "теории юридического процесса", когда писали:" Традиционные процессуалисты должны проявить опреде­ ленное великодушие, своего рода щедрость и допустить возможность широкого понимания юридического про­ цесса" (Теория юридического процесса. С.9).

⁸⁹ См.: Каминская ВМ. О единстве советского процессуального права // Вопросы борьбы с преступностью. 1974. Вып. 21. С.31-32.

⁹⁰ Теория юридического процесса. Сб.

⁹¹ См., например: Нырков В.В. Поощрение и наказание, как парные юридические категории: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.40,73-74.

48

процессуального права сделали в свое время и В.М. Горшенев, П.Е. Недбайло и их научная школа.

Упоминание о "научной школе" невозможно без перечисления диссертационных иссле­дований, защищенных в Харьковском юридическом институте им. Ф.Э. Дзержинского в 1980-е годы перед выходом в свет "Теории юридического процесса" в 1985 году. 1982 год: И.М. По­гребной - "Общетеоретические проблемы производств в юридическом процессе"; Лайтман В.И.

- "Процедурно-процессуальная форма в деятельности общественных организаций". 1984 год: Новиков Е.В. - "Правоприменительные акты в структуре юридического процесса"; Рудкин Ю.Д. -"Правотворческие производства: природа, структура, разновидности". 1986 год: Олейников С.Н.

- "Общетеоретические проблемы юридической формы"⁹²... Действительно - школа!

Каковы основные научные идеи названных работ? Попытаемся хотя бы кратко обозна­чить их. У И.М. Погребного: в качестве одной из интегративных проблем теории юридического процесса выделена проблема процессуального производства, предпринята попытка связать это понятие с механизмом правового регулирования, выявить его "технологическую функцию" в нем, производства названы определяющим элементом юридического процесса⁹³. (Нужно от­метить, что и до сегодняшнего дня в части осмысления производства, как элемента юридиче­ского процесса, теория права не пошла дальше этой констатации, между тем как практике про­цессуального регулирования уже давно и настоятельно требуются более содержательные вы­воды. В то же время отраслевые науки предлагают интересные и новые подходы к этой кате­гории⁹⁴.) Развито учение о процессуальной форме, по мнению автора, она представляет собой характеристику структуры юридического процесса. Разбирается вопрос о классификацион­ных основаниях деления как юридического процесса, так и составляющих его производств на виды; - основание, приемлемое для автора, - функциональный признак, в соответствии с ним как процесс, так и его составляющие делятся на правонаделительные или правоисполнитель-ные и правоохранительные и юрисдикционные. Утверждается возможность и необходимость применения к процессу общетеоретической конструкции правоотношения⁹⁵.

Особо интересный, по нашему мнению, вывод заключается в следующем: процессу­альный документ и процессуальное доказывание (!) рассматриваются как универсальные

⁹² Погребной И.М. Общетеоретические проблемы производств в юридическом процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1982; Лайтман В.И. Процедурно-процессуальная форма в деятельности общественных организа­ ций: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1982; Новиков ЕВ. Правоприменительные акты в структуре юридиче­ ского процесса: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1984; РудкинЮД. Правотворческие производства: природа, структура, разновидности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1984; Олейников С.Н. Общетеоретические про­ блемы юридической формы: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Харьков, 1986.

⁹³ См.: Погребной И.М. Указ. соч. С.З.

⁹⁴ См., например: Шилов А.В. Подготовка дела к судебному разбирательству в арбитражном процессе: Ав­ тореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 2004. С.16.

⁹⁵ См.: Погребной И.М. Указ. соч. С.6-9; Рудкин Ю.Д. Указ. соч. С.8-11.

49

общие категории не только юрисдикционного, но и позитивного юридического процесса⁹⁶. Идея эта, высказанная первоначально С.С. Алексеевым и И.Я. Дюрягиным, которые, как из­вестно, "числятся" скорее в числе противников теории юридического процесса, по существу, полноценно не вхпринята и до сих пор.

(С.С. Алексеев, как известно, является автором мнения о том, что расширительное тол­кование понятия "процесс" "обескровливает, выхолащивает" это" богатое и содержательное понятие", которое может быть воспринято лишь в специальном юридическом смысле, сло­жившемся исторически, т.е. применительно к уголовному и гражданскому судопроизводст-вам⁹⁷. Между тем эта его идея о распространении юрисдикционных процессуальных понятий на правоприменение вообще, по нашему мнению, и на сегодняшний день слагает программу будущих исследований общих процессуальных институтов и категорий процессуального права, определяет перспективу его развития.)

Оба автора такие традиционно юрисдикционные понятия, как доказывание, объектив­ная истина, квалификация, толкование, решение юридического дела и т.п., толкуют как эле­менты, составляющие правоприменение⁹⁸, которое не ограничено рамками юрисдикционного процесса, но касается и актов позитивного применения права. Оно же, по мысли сторонников теории широкого понимания процесса, также имеет процессуальную сторону, составляющую один из видов юридического процесса вообще. Некоторое соприкосновение двух теорий - а именно, теории правоприменения и теории юридического процесса - находим также в рабо­тах Е.В. Новикова, называющего правоприменительный процесс одной из разновидностей юридического процесса⁹⁹.

Другой его разновидностью, очевидно, является правотворчество, а точнее - право­творческий процесс, к которому, по мнению авторов теории юридического процесса, приме­нимы общетеоретические категории правоотношения и режима, процессуальные категории производства, стадии¹⁰⁰. Фактически, теория стадий правотворческого процесса лежит в на­стоящее время в основании очень многих законодательных регламентов самых разных уров­ней, включая корпоративное нормотворчество.

В работах, относящихся к "школе" В.М. Горшенева, поставлен вопрос "о культуре поня­тийного аппарата в теории юридического процесса"¹⁰¹ - один из важных вопросов теории и

⁹⁶ См.: Погребной ИМ. Указ. соч. С.4,13-16.

⁹⁷ См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. С.122. Известно также, что под­ ход автора к указанному вопросу впоследствии несколько изменился.

⁹⁸ См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т.2. Свердловск, 1973; Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973.

⁹⁹ См.: Новиков ЕВ.Указ. соч.

¹⁰⁰ Рудкин Ю.Д. Указ. соч. С.2-3,8-11.

¹⁰¹ Лайтман В.И. Указ. соч. С.З.

50

сегодня. Впервые в работе В.И. Лайтмана упоминается проблема "процедурных корпоратив­ных форм"¹⁰² - фактический прообраз так называемого "частного" юридического процесса, ныне актуальной является проблема его осмысления.

В целом, следует отметить, что появление и существование настоящих научных школ, основанных на успешной защите диссертационных исследований разных уровней, так же как и появление научных центров изучения проблемы общности процесса (коими, бесспорно, в свое время являлись Харьковский, Ярославский, Воронежский университеты), не может не означать некорректности следующего замечания В.Н. Протасова: "Концепция "широкого" юридического процесса имеет ряд таких недостатков, которые делают ее тупиковой ветвью в развитии общеправовой процессуальной теории, не оставляют перспектив ни в теоретиче­ском плане, ни в практическом отношении"¹⁰³.

В.Н. Протасов, сам являясь одним из авторов общеправовой процессуальной теории (о его работах соответственно историческому подходу в изложении речь пойдет ниже), несмот­ря на резкое неприятие "широкого" понимания термина "процесс", в то же время, имея в виду работы В.М. Горшенева и его учеников, отмечал: "Несомненной заслугой авторов и сторон­ников широкого подхода к процессу является то, что они привлекли внимание к проблеме разработки общетеоретических признаков юридической процедуры и процесса"¹⁰⁴.

Сложно теперь установить точно, как соотносился ход научных исследований в Харько­ве и в Москве и какие из них привели к активизации разработки научной проблемы процесса; видимо, они шли параллельно. Однако 1980-е годы - это еще и время активных дискуссий, возобновившихся в российском правоведении вокруг проблемы судебного права. В настоя­щей работе научные изыскания по судебному праву и авторы их уже упоминались. Однако концентрированное и законченное выражение их идеи получили в коллективной монографии "Проблемы судебного права" Н.Н. Полянского, М.С. Строговича, В.М. Савицкого, АА Мель­никова, увидевшей свет в 1983 году¹⁰⁵.

Основная концепция и общие подходы в книге те же - легко узнается именно "судебное право", что прямо вынесено и в заглавие книги. Как на один из катализаторов развития этого направления процессуальной теории авторы ее указывают на принятие новой Конституции

¹⁰² Лайтман В.И. Указ. соч. С.4.

¹⁰³ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.49. Тем более, что автор приведенно­ го высказывания в настоящее время выступает с инициативой введения новой учебной дисциплины, в соответ­ ствии с предлагаемой им же программой в ней изучается процедурная форма всякой юридической деятельно­ сти, разница в подходах - вновь лишь терминологическая - что шире: "процедура" или "процесс" (см. также: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С.38).

¹⁰⁴ Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С.49.

¹⁰⁵ См.: Проблемы судебного права.

51

СССР, "поднявшей значение социалистического правосудия и развившей демократические основы его организации и осуществления"¹⁰⁶.

Выходу книги предшествовали многочисленные научные статьи и доклады авторов теории судебного права, как бы возвращающейся к жизни. Общий смысл ее с прежними и новыми аргументами был представлен, в частности, в статье М.С. Строговича "Судебное право: предмет, система: наука"¹⁰⁷, а также в его выступлении с докладом о судебном праве на расширенном заседании сектора теоретических проблем правосудия в ИГПАН СССР¹⁰⁸. "Та концепция процессуального права, которую мы поддерживаем и отстаиваем, - отмечает автор, - не новая, а давно известная, укоренившаяся в жизни, практике, законодательстве. Суть ее следующая. Процессуальное право - это судебное процессуальное право; юридиче­ский процесс - это судебный процесс, судопроизводство"¹⁰⁹.

(По нашему мнению, этот аргумент должен восприниматься так: а почему, собственно, процессуальное право, очевидно - филхофски, диалектически - являющееся категорией парной материальному праву, снижается до уровня только судебного процессуального пра­ва? Причина одна и все та же - некая "традиция" в понимании термина "процесс"; и "истори­ческий смысл", якобы сложившийся в законодательстве и на практике¹¹⁰. Однако, очевидно, что "некорректное" содержание термина, как бы оно ни сложилось, должно быть скорректи­ровано - только таким может быть подлинно научный подход. Так, в странах западной демо­кратии, к состоянию правосудия и объему компетенции судов которых мы еще только стре­мимся, процедуру и процесс часто, практически всегда, определяют одно через другое, ибо лингвистически они обозначают одно и то же - форму и ход осуществления юридически зна­чимой деятельности. Так, Г. Брэбан применительно к позитивному административному праву пишет: "Речь идет о процедуре, предшествующей принятию управленческого решения, кото­рая в административном праве соответствует тому, что в науке управления называется про­цессом принятия решений"¹¹¹. Однако это пространное отступление, выражающее авторскую позицию применительно к основному объекту нашего научного внимания - юридическому процессу, вновь отклоняет нас от исторически пхледовательного повествования.)

Некий возврат к теории судебного права был сопряжен для ее авторов с необходимо­стью постоянно открещиваться от формализованного понимания существа их научной идеи, как обязательно должной повлечь за собой "некую организационную перестройку" системы

¹⁰⁶ Строгович М.С. Судебное право: предмет, система, наука // Советское государство и право. 1979. №12.С58.

¹⁰⁷ Там же. С. 58.

¹⁰⁸ См.: Там же. С.58-65.

¹⁰⁹ Строгович М.С. Судебное право: предмет, система, наука. С.62.

¹¹⁰ См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. С.122.

¹¹¹ Брэбан Г. Французское административное право. M., 1988. С.199.

52

отраслей законодательства, объединение (?) уголовного и гражданского процессов. Они вы­нуждены были заверять представителей науки уголовного и гражданского процессов, что предлагаемая теория никак не покушается на их "положение самостоятельных отраслей пра­ва"¹¹² и т.п., и т.д.

К сожалению, даже некоторые ученые, не отвергнувшие, а поддержавшие концепцию в ходе ее обсуждения, непременно искали таких организационных выводов, не допуская суще­ствование судебного права как части общей теории права. Хотя справедливости ради следу­ет отметить, что и ее авторы так вопроса не ставили, считая судебное право сложной ком­плексной отраслью права, выражали уверенность, "что такая отрасль права существует"¹¹³.

Так, B.C. Тадевосян в ходе обсуждения концепции предложил объединить уголовный и гражданский процесс с тем, чтобы создать единый порядок судопроизводства по граждан­ским и уголовным делам и разработать Основы судоустройства и судопроизводства Союза ССР и союзных республик¹¹⁴. А.А. Добровольский отмечал, что "идея судебного права вызы­вает большие сомнения, поскольку докладчик не предлагает в связи с принятием этой кон­цепции ни перестройки системы действующего права, ни создания "кодекса судебного пра­ва", ни слияния уголовного и гражданского процессов"¹¹⁵.

Фактически же основой теории была общность процессуальных конструкций сто­рон, иска (и гражданско-процессуального, и уголовно-процессуального), принципов осу­ществления процесса, доказательственного права и т.д. К судебному праву было при­числено и судоустройство, так как оно прямо относится к осуществлению правосудия. К процессуальному праву, к процессу авторы судебного права отнесли и судопроизводст­во по административным делам "в той мере, в какой дела об административных право­нарушениях отнесены к компетенции суда, а не разрешаются самими административ­ными органами"¹¹⁶.

Отрицая теорию судебного права, отраслевая процессуальная наука высказыва­лась "за" возможность комплексного исследования "общих" процессуальных институтов и категорий и без особой отрасли науки"¹¹⁷, однако, судя по практике развития отрасле­вых процессуальных наук нескольких десятилетий, прошедших после выхода "Проблем судебного права", это не удалось, да это и в принципе невозможно.

¹¹² Строгович М.С. Судебное право: предмет, система, наука. С.58.

¹¹³ Там же. С.58-59; Проблемы судебного права. СЮ; и др.

¹¹⁴ См.: Матвеева Н.Н. Обсуждение проблемы судебного права // Советское государство и право. 1980. №1.С140.

¹¹⁵Тамже.С141.

¹¹⁶ Строгович М.С. Судебное право: предмет, система, наука. С.62.

¹¹⁷ Шакарян М.С. Выступление при обсуждении проблемы судебного права // Советское государство и право. 1980. С.140.

53

Для общих процессуальных теоретических выводов принципиально необходимо пере­шагнуть отраслевой порог, перейти от частного к общему, которое очевидно лежит за преде­лами конкретного отраслевого восприятия. В этом выводе, на наш взгляд, не в последнюю очередь заключается научная значимость теории судебного права. Авторы философски вер­но подошли к осмыслению правовой материи, учитывая, в частности, такие разнонаправлен­ные процессы в праве, как его дифференциация и интеграция¹¹⁸. В существовавших тогда условиях "идеологизированного" восприятия права, его понимания в узко нормативном, пози­тивном смысле оценить его с таких позиций, было непросто.

Интересно отметить, что судебная система и судопроизводство как стран общего права, так и государств, правовая система которых относится к континентальной право­вой семье, строятся на понимании высокой степени общности судебных процедур, осно­вой их является обязательный набор принципов и норм, обеспечивающих известное по­ложение личности в процессе. На этой константе фактически основано в настоящее время и европейское право в области прав человека¹¹⁹.

Более того, в конституциях многих западных государств, на которые в настоящее время, исходя из реалий политической и правовой жизни, и равняется Россия, общие принципы и правила осуществления правосудия определены применительно к правосу­дию вообще, в целом, независимо от применяемой конкретной процессуальной формы, особенности которой выражены в соответствующих кодексах. Что это, как не судебное право?

Важно отметить, что авторы судебного права, несмотря на то, что они выступали против "широкого" понимания процесса, настаивая на необходимости комплексного ис­следования процессуальных проблем, отмечали: неважно, какой термин применяется, важна комплексность подхода¹²⁰.

Такая комплексность присутствовала еще в двух научных центрах российской пра­вовой науки - Ярославском и Воронежском государственных университетах. Первый из­вестен научными сборниками, прямо посвященными проблемам теории юридического процесса, - "Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государст­ве" (1979 -1982), "Процессуальные вопросы повышения эффективности правового ре­гулирования социалистических общественных отношений" (1981), другими тематически-

¹¹⁸ См.: Гукасян Р.Е. Рецензия на кн.: Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников АЛ Проблемы судебного права. М., 1983// Правоведение. 1984. №5. С.105.

¹¹⁹ См., например: Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С.292-321; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С.529-568; Дженнис М. Европейское право в области прав человека. (Практика и комментарии) / М. Дженнис, Р. Кэй, Э. Брэдли. М., 1997.

¹²⁰ См.: Строгович М.С. Судебное право: предмет, система, наука. С. 59,64; Строгович М.С. Общетеоре­ тические проблемы социалистического правосудия // Советское государство и право. 1969. №1. С.66-74.

54

ми межвузовскими сборниками о юридических гарантиях применения права¹²¹, в кото­рых, естественно, значительное место было отведено исследованиям, посвященным разным аспектам процессуального права.

Там же увидело свет и первое учебное пособие, прямо посвященное процессуаль­ному праву, - "Природа и содержание норм процессуального права в социалистическом обществе", принадлежащее перу Ю.И. Мельникова, который также считал невозможным юрисдикционное ограничение процессуального права и процесса, указывая, что это "не соответствует действительному положению вещей, ибо советскому праву известны мно­гие группы процессуальных норм, которые не связаны с принудительной реализацией соответствующих норм материального права... например, нормы, регулирующие дея­тельность государственных органов (нотариата, загса, социального обеспечения...), связанную с положительным удовлетворением различных потребностей..."¹²². Это посо­бие замечательно тем, что в нем впервые представлена квинтэссенция научных пред­ставлений о процессуальной норме, как составная часть процессуальной теории. (О процессуальной норме в ее отраслевых проявлениях написано немало работ, многие уже упоминались, прямо процессуальной норме в непроцессуальной сфере посвящена книга В.О. Лучина "Процессуальные нормы в советском государственном праве"¹²³. В ней проблема юридического процесса впервые поставлена следующим образом: нали­чие юридического процесса в неюрисдикционной сфере (например, в государственном праве) можно признать "лишь при условии... что нет серьезных причин, препятствую­щих... выделению особого порядка применения норм советского государственного права в качестве самостоятельной процедуры"¹²⁴.

В Ярославле в 1987 году вышла работа В.Н. Карташова о таком объекте исследо­вания, как "юридическая деятельность". Фактически, В.Н. Карташов определил новое направление в исследовании процессуальной проблематики, считая "процессуальную форму" одним из аспектов юридической деятельности в целом¹²⁵, в то время как сторон­ники широкого понимания процесса их отождествляли¹²⁶. Работы его не содержат пря-

¹²¹ См.: Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Темати­ ческий межвузовский сборник. Ярославль, 1975-1977; и др.

¹²² Мельников Ю.И. Природа и содержание норм процессуального права в социалистическом обществе: Учебное пособие. Ярославль, 1976. С.26.

¹²³Лучин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве. ¹²⁴Тамже.С18.

¹²⁵ См.: Карташов В.Н. Юридическая деятельность в социалистическом обществе. Ярославль, 1987. С.68; Он же. Юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 1990. С.2-3.

¹²⁶ См.: Теория юридического процесса. С. 53-59 и далее; Горшенев В.М. Контроль как правовая форма деятельности / В.М. Горшенев, И.Б. Шахов. М., 1987. С.60-63; Горшенев В.М. Способы и организационные фор­ мы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С.210-211; и др.

55

мого сопоставления двух теорий, хотя, классифицируя юридическую деятельность, ав­тор тем самым классифицирует и юридический процесс: определяя статус субъектов юридической деятельности, обсуждает его, бесспорно, и применительно к процессу.

Следует отметить, что концепция юридической деятельнхти до сих пор полноценно не востребована при исследовании проблем процессуального права. Ни одно из "современных" теоретических исследований не идет по этому пути, так же как и не дает широкого сопоставле­ния этих двух теоретических категорий. Между тем понятие деятельности все шире использу­ется в науке и практике правового регулирования, например, в уголовно-процессуальном пра­ве, где ряд ученых вообще высказывается за замену общей категории "правоотношение" на категорию "деятельность"¹²⁷, что, по нашему мнению, требует предварительного теоретическо­го обоснования на уровне общей теории права и общей процессуальной теории. В том числе и по этим причинам более подробно обратимся к деятельностной концепции в разделе работы о современном схтоянии теории процесса.

Развитие теории юридического процесса, имея в виду как школу В.М. Горшенева, так и концепцию, научное направление В.Н. Карташова, происходило путем накопления и обогащения системы представлений о юридическом процессе, а потому растянуто во времени и датируется 1970-1980-ми годами, которые смело можно назвать периодом возрождения интереса к процессу и активного его исследования.

В качестве одного из "центров" научного исследования проблем процесса был на­зван Воронеж. Исследования там непосредственно связаны с именем И.А. Галагана, выпустившего в свет в 1985 году под своей редакцией книгу - плод научных изысканий целого авторского коллектива, впервые отразившую существо основной проблемы тео­рии юридического процесса, - "Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях)"™.

Первоначальным интересом научного редактора было административное право, в ча­стности - проблемы административной ответственности, а потому некое изучение погранич­ной сферы между юрисдикционным, связанным с применением ответственности и принуж­дения, и неюрисдикционным - или юрисдикционным, но не судебным процессом, проходящей неким водоразделом именно по нормам и системе административного права, не могло ос­таться вне такого интереса. И.А. Галаган логично пришел к признанию "процесса в непроцес­суальных отраслях", итогом чему и стал упомянутый замечательный научный труд.

¹²⁷ См., например: Хоподенко В.Д. Уголовно-процессуальное регулирование деятельности следователя: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1985. С.34; 17; Он же. Выступление на методологическом семинаре по обсуждению проблем теории юридического процесса // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. С.181.

¹²⁸ Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях) I Под ред. И.А. Галагана. Воронеж, 1985.

56

Работа состоит из двух частей - большой общетеоретической части и "особенной" части, посвященной специфике проявления процессуальных норм в различных отраслях права. Почти вся общетеоретическая часть работы принадлежит перу И.А. Галагана. Основные ее тезисы заключаются в следующем: юридический процесс, как предмет, и процессуальное право должны изучаться в увязке с иными устоявшимися категориями общей теории права, и прежде всего в их соотношении с механизмом правового регули­рования¹²⁹ и с понятием "деятельности", ее правовых форм и разновидностей.

Что касается последнего понятия, автор, не отождествляя его с процессом, утвер­ждал, что"... деятельность в сфере регулятивных или охранительных правоотношений -это сложное материально-процессуальное образование, базирующееся на взаимодей­ствии материальных и процессуальных норм и соответствующих им правоотношений"¹³⁰.

Значимым научным выводом И.А. Галагана при исследовании проблем процесса является, на наш взгляд, "услышанная" им мысль авторов судебного права, что общ­ность процесса (в их'концепции - только судебного) в том, что весь он основан на "об­щих руководящих принципах"¹³¹. Этот вывод, по мнению автора, "следует распростра­нить и на исследование иных процессуально-процедурных форм"¹³². Безусловно, науч­ные исследования процессуальных проблем не ограничены названными работами. В частности, по соответствующим темам были защищены диссертации Т.Ю. Баришполь-ской, Ж.Н. Машутиной, Р.В. Шагиевой¹³³.

В целом, подводя итог рассуждениям об эволюции развития представлений о юридиче­ском процессе в российском правоведении, следует отметить, что "Теория юридического процесса" В.М. Горшенева (1985), "Процессуальные нормы и отношения в советском пра­ве..." (1985) и "Проблемы судебного права" Н.Н. Полянского, М.С. Строговича, В.М. Савицко­го и А.А. Мельникова (1983) вобрали в себя все ценное, что было выработано наукой процес­суального права и теорией права в "доперестроечные" годы, определили содержание общей теории права в этой части и статически, и на долгую перспективу.

Последняя из упомянутых работ, хотя ее авторы и объявляют себя противниками теории широкого юридического процесса, фактически представляет собой полновесную

¹²⁹ См.: Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальньм" отраслях). С.28-29. ¹³⁰Тамже.С.17.

¹³¹ Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С.100.

¹³² Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях). С.25. Автор настоящей работы пытался развить этот тезис в работе: Баландин В.Н Принципы юридического процесса / В.Н. Баландин, А. А. Павлушина. Тольятти, 2001.

¹³³ См.: Баришпольская Т.Ю. Гражданский процесс и процедура: Автореф. дис канд. юрид. наук. Томск, 1988;

МашутинаЖЯ Судебная защита и проблема соотношения материального и процессуального: Автореф. дис.... канд. юрид. наук, Томск, 1972; Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и некоторые проблемы их реализации в зрелом социалистическом обществе. (Общетеоретические проблемы): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Казань, 1982; Она же. Процессуально-правовые нормы и их реализация в советском обществе. Казань, 1986.

57

научно значимую концепцию одной из разновидностей юридического процесса - юрис-дикционного процесса¹³⁴. (Последнее замечание можно принимать лишь с определен­ными оговорками, о которых речь пойдет ниже.) Однако очевидно, что и они согласились бы (хотя, видимо, в рамках своей теории) с общим выводом И.А. Галагана, которым он как бы подвел черту в продолжительной многолетней дискуссии, не имевшей никаких выходов на практику и воспринимавшейся потому как отвлеченное научное обобщение.

Этот ученый в свое время отмечал: "...Нигилизм отдельных авторов¹³⁵ в отноше­нии к проблемам общего юридического процесса неприемлем... потому, что он противо­речит творческому духу самой науки, призванной открывать новые закономерности и тенденции общественных и иных явлений, к которым относится и право. Отказ от кон­цепции общего юридического процесса, от разработки его проблем, а также фактическое игнорирование уже проведенных исследований в общетеоретическом и отраслевых ас­пектах не могут обогатить... правовую науку, являются тормозом ее развития"¹³⁶.

На этой "высокой ноте" перейдем к описанию сегодняшнего состояния науки про­цессуального права. В какую стадию своего развития она вступила, каков итог длитель­ного и непростого пути развития научной мысли?

¹³⁴ На развитие этой ветви теории "права правосудия" в настоящее время, указывает, например, Ю.А. Ти­ хомиров. (См.: Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. С.24.) Не случайно также эта теория судебного права непременно обсуждается всякий раз, когда речь идет о теории юридического процесса. (См., например: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С.335.)

135 интересно отметить, что это, в основном, представители "традиционных" процессов - гражданского и уголовного, что же касается ученых, работающих с проблемами иных отраслей или подотраслей семьи админи­ стративного права, "вокруг которого, - по меткому замечанию Ю.А. Тихомирова, - группируется все "содружество" отраслей публичного права", то у них концепция общего юридического процесса, как правило, находит поддерж­ ку. Она, очевидно, ощущается как необходимая теоретическая база для формирования и развития процессуаль­ ной части этих отраслей, которая очень часто недоразвита и плохо систематизирована. (См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С.23-24.)

¹³⁶ Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуальных" отраслях). С.12.

58