В правовых системах стран общего права, наряду с прецедентами и законами, важную роль играют и другие источники нрава. Среди них — де штроваиное закошюателъство, обычаи, правовые доктрины и «судейский разум». В юридической литературе эти источники зачастую относят к разряду второстепенных источников права на том основании, что они получили меньшее распространение и признание, чем прецедент и закон. Однако это скорее количественный, нежели качественный критерий. Ибо в реальной жизни, например, некоторые делегированные акты по своей значимости и юридической силе Tie уступают обычным парламентским актам, а правовые доктрины и обычаи — прецедентам. В силу этого, во избежание путаницы и некорректных оценок более приемлемым представляется относить их просто к разряду «других», менее распространенных, но не менее важных в своей сфере по сравнению с законами и прецедентами источников права. Рассмотрим каждый из этих источников права в отдельности. 1. Делегированное законодательство. Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами. Среди авторов, занимающихся проблемами делегированного законодатели гва, нет единого мнения в том, что оно собой представляет и от каких органов делегируются полномочия на его издание. Так, в одних случаях делегированное законодательство ассоциируется с передачей соответствующих полномочии только от парламента. Соответственно, термином «делегированное законодательство» обозначаются все законодательные акты, издаваемые государственными органами, «находящимися под властью парламента и действующими в процессе принятия этих актов на основе полномочий, переданных им от парламента»1. Данная точка зрения характерна для английских теоретиков и практиков, имеющих дело с делегированным законодательством. В других случаях делегированное законодательство, называемое иногда «субординированным законодательством», ассоциируется с правотворчеством, осуществляемым «субординированными» органами на основе полномочий, переданных нм не только от парламента, но и от других представительных органов. В качестве таковых называются, в частности, высшие законодательные органы субъектов федерации. В США — это легислатуры штатов, в Канаде — легислатуры провинций и т. д.- В-третьих же случаях указывается лишь на то. что делегированное законодательство непосредственно не исходит ни от парламента, ни от легислатур, а «издастся другими органами или должное гными лицами»3. Существуют и иные воззрения на понятие делегированного законодательства и источники сто происхождения. Несмотря на имеющиеся между ними различия, все их можно свести к следующему общему знаменателю — представлению о делегированном зако! юдательстве. Во-первых, делегированное законодательство не издается высшими законодательными (представительными) органами, но всегда полномочия на издание этих актов исходят именно от них. Вопрос о праве передачи таких полномочии обычно не вызывает возражений и споров в большинстве стран общего права, за исключением США и некоторых других стран. 1 Eddey К. Op. cit. Р. 120. - См.: Hogg Р. Op. cit. Р. 284. 3 Dalton Р., Dexter К Constitutional Law. L, 1970. Р. 104: llogg Р. Op. cit. P.284. В США время от времени поднимается вопрос о правомерности делегирования полномочий на издание соответствующих актов, поскольку данный процесс, но мнению противников делегированного законодателы гва, противоречит духу теории разделения властей. В Англии процесс передачи части полномочий парламента по принятию законодательных актов другим органам считается вполне естественным и правомерным. Обосновывается он доктриной верховенства парламента. Выводится и оправдывается он также верховенством парламента, который как «суверенный институт» может или сам принять «любой акт, какой только захочет», или же поручить это сделать по его полномочию любому другому органу1. 11равомерность делегированного законодательства в Англии обосновывается, кроме того, сугубо прагматическими по своему характеру аргументами, а именно — необходимостью дальнейшего развития и совершенствования статутного права. Сама сущность, а вместе с пей и (|юр.ма закона значительно улучшились бы, писал еще в начале XX в. А. Дайси, «если бы исполнительная власть в Англии могла, так же как и во Франции, посредством декретов, ордонансов и прокламаций, имеющих силу закона, вырабатывать подробности применения общих принципов, заключающихся в законодательных актах»2. В Канале, гак же как и н США, особенно в академических и судейских кругах, иногда поднимается спор по поводу правомерности сущеегвования в згой стране делегированного законодательства3. Но он ведется совершенно на иной основе. Вопрос ставится так: Moi ут ли высшие законодательные органы страны в лице парламента (на уровне федерации) и легислатур (на уровне провинций) вообще делегировать свои полномочия другим органам, если они, будучи институтами государства — члена британского Содружества, сами получи ш эти полномочия от «имперского парламента»? Ведь Канада — прежняя английская колония (с 1763 г.), а затем — доминион (с 1867 г.) по форме своего правления в настоящее время является конституционной монархией. Во главе ее стоит английская королева, представленная в стране геперал-гу- 1 Wade li„ Bradley A. Constitutional IJ»W. L, 197В. Р. 44—48. 1 Дайси А. Основы государственного нрава Англии. М„ 1907. С. 62. 3 См.: Hodge V. The Queen. (1883). 9 Арр. Cas. 117. бсрнатором С формально-юридической точки зрения это означает, что все государственные органы Канады, включая законодательные, получают свои властные полномочия, соответственно, от британской Коропы и «имперского парламента». Разумеется, в Канаде, равно как и в других государствах — членах британского Содружества (например, в Австралии), английская королева только «царствует, но не правит». Однако это нс мешает, используя издавна сложившиеся конституционные каноны и положения о верховенстве парламента и неделимости законодательной власти, вполне закономерно ставить вопрос о спорности или даже о недопустимости двойного делегирования законодательных полномочий, а вместе с тем — и самого делегированного законодатели, та1. Во-вторых, полномочия по принятию делегированных актов, согласно действующему в странах общего права законодательству и сложившейся практике, могут передаваться как правительству, так и другим «субординированным» органам. Делегирование законодательных полномочий правительству может осуществляться . шумя основными путями. Это чаще всего путем принятия специального закона, наделяющего правительство правом издавать в порядке делегированного законодательства те или иные акты. В качестве примера можно сослаться на английский закон «О чрезвычайном положении» (1920 г.), позволяющий Короне объявлять в стране чрезвычайное положение, а правительству — незамедлительно принимать соответствующие меры, в том числе и правовые. Издаваемые правительством в порядке Делегированного законодательства акты могут выступать в различных формах. Наиболее распространенной из них является «приказ» (Order). Высшим но юридической силе среди этих «приказов» рассматривается «приказ в Совете» (Order in Council). Он издастся правительством на основе делегированных полномочий, полученных им от Тайного совета и Короны. Для принятия этого акта требуется соблюдение особых условий, в основном процедурного порядка'. Другим путем делегирования законодательных полномочий от пар. кшепта правительству является издание нм таких составленных в самых общих фразах и выражениях законов («скелетное 541 542 законодательство», «закон — рамка»), которые a priori требуют для своего применения принятия соответствующих правительственных актов — решений. Многие парламентские статуты, издаваемые в настоящее время, требуют для своего эффективного применения разработки огромного количества процедурных и иных положений, которые не могут содержаться в обычных законах, а привносятся из других нормативно-правовых актов, издаваемых в порядке делегированного законодательства. В качестве примера приводится право социального обеспечения Англин, которое «закрепАяег лишь общие положения системы социального обеспечения», а все «бесчисленные детали», касающиеся применения этого нрава, содержатся в правительственных и иных актах543. Кроме правительства в целом полномочия на издание дели и- рованных актов Moryi передаваться также непосредственно «.министрам Короны». Это наиболее распространенная «форма» делегированного законодательства. Широта и интенсивность ес использования в Англии и ряде других стран общего нрава объясняется прежде всего тем, что в них, в отличие от романо-германского права, исполнительные органы, включая министерства и ведомства, действующие «на основе закона», не имеют полномочий издавать свои собственные акты «во исполнение закона». для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующими законодательными полномочиями (statutory powers), которыми он наделяется через закон. Закон в данном случае выступает в качестве «основы исполнительного нормотворчества»544 545 546. Акты, издаваемые министрами в порядке делегированного законодательства, именуются «статутными документами» (statutory instruments). В Англии их издается более двух тысяч ежегодно. Наряду со «статутными документами», которые исходят не только от министерств, но и от других «центральных правительственных ведомств», I а кого рода делегированные акты пали за последние дсся гилетия «одним из важнейших источников права»’*. Нормотворческие полномочия в норяЯкс делегирования передаются наряду с названными также и другим органам. В болыпин- ствс стран общего права — это местные органы, делегированные акты которых нередко требуют «подтверждения» со стороны соот встствующих центральных министерств и ведомств. В Англин — эго еще, кроме того, некоторые частные учреждения и корпорации, а также судебные органы. Последние в порядке делегирования полномочии от парламента (как правило, путем издания «уполномачиваюших» законов) могут принимать, например, процедурные и иные правила. В-третьих, делегированное законодательство зачастую имеет (временной» и всегда — целевой, «строго функциональный характер»). «Временной» характер делегированного акта означает, с одной стороны, ограничение по времени его действия (например, действие акта лишь в течение периода чрезвычайного положения), а с другой — по времени его принятия и вступления в силу. ] Тапри- мер, согласно действующему законодательству в Англии (Statutory Instruments Act 1946), некоторые приказы (orders) гг предписания (regulations) министров Коропы, изданные в порядке делегирования им полномочий! от парламента, подлежат у гверждению одной из его палат в течение сорока дней после их издания. Если этого не случается, данный акт министра как «статутный инструмент» прекращает свое действие. Другие акты, изданные но «наиболее важным делам», должны в течение этого же срока получить обязательную поддержку обеих палат. В противном случае они теряют юридическую силу'. Целевой, «строго функциональный характер» делегированного законодате. IBC тва означает, что делегированные акты издаются «нс вообще», для регулирования тех или иных общественных отношений, а для решения вполне определенных задач, для достижения конкретных целей. Эта особенность делегированного законодательства объясняется гем, что оно всегда принимается только на основе и в рамках властных полномочий, строго ориентированных на решение определенных задач. Парламен тские полномочия но изданию законодатель!пах актов, делегируемые другим органам или институтам, «всегда ограничены особыми, строго определенными целями. Вес акты, принятые сверх данных полномочий, не будут иметь никакой юриди- 1 ческой силы, поскольку они были изданы в нарушение предоставленных для их принятия парламентских полномочий»1. Целевые, прото функциональные установки касаются не только «узко специализированных» актов, издаваемых в порядке делегирования полномочий парламента ь сфере образования, здравоохранения, социального обеспечения и других сферах, где роль делегированного законодательства особенно резко возросла в послевоенные годы, но и актов более общего характера. 11апри- мер, — к делегированным актам, издаваемым местными органами государственной власти и управления, или кашам, принимаемым в порядке делегирования парламентских полномочий различными негосударственными корпорациями. Парламентские полномочия передаются им в целях «установления хороших правил и мудрого правления»547 548. Большинство из этих актов требует утверждения со стороны соответствующих министров. В-четвертых, акты, изданные в порядке делегирования законодательных полномочий от парламента другим государственным или негосударственным органам, подлежат обязательному контролю. В специальной литературе, посвященной рассмотрению данного вопроса на примере Англии, выделяются, как правило, три основных вида такого контроля. Это — парламентский, судебный и административный контроль. Иногда выделяются как самостоятельные виды контроля: контроль со стороны заинтересованных «групп давления» или «групп интересов» и публичный контроль, осущес гвляемый со с троны широких слоев населения (путем публикации критических материалов в печати, выступлений с оценкой тех или иных актов по радио, телевидению и нр.). Суть каждого вида контроля заключается в том, чтобы определить, нс нарушен ли принцип ultra vires, согласно которому любой орган или организация, которым делегируются парламентские полномочия, в процессе своего нормотворчества не могут выхолить за рамки этого полномочия549. Парламентский контроль осуществляется специальными комитетами, действующими в каждой из начат парламента. Одна из его особенностей заключается в том, что прохождение парла- мснтского контроля нс освобождает делегированный акт от других видов контроля1. По формам своего осуществления парламентский контроль бывает нре шаритсльным, заключающимся в представлении в комитет парламента проекта делегированного акта, который предполагается принять, и последующим. Суть последнего контроля, в общем, заключается в том, что на рассмотрение и утверждение парламента представляется нс проект, а сам принятый в порядке осуществления делегированных полномочий акт550 551 552. Судебный контроль, в отличие от парламентского, не является постоянным контролем. Он имеет своеобразный выборочный характер. Одна из особенностей его заключается в том, что он осуществляется судом лишь тогда, когда в процессе судебного разбирательства суд «сталкивается» с делегированным актом. При рассмо 1 рснии коп кре того дела и оненке coopaiтыл доказа i ел ьс гв суд одновременно решает вопрос и о действительности данного акта, который рассматривается как с процедурной точки зрения, так и но существу (с точки зрения соблюдения принципа ultra vires). Особа 11 юсть адми11истративi юго KOIП роля закл ючается в том, чго он осуществляется не законодательными или судебными, а административными органами, в первую очередь министерствами и центральными ведомствами. В настоящее время в Англии, Канаде, Австралии и некоторых других странах общего права наблюдается тенденция расширения административного кон троля прежде всего за счет парламентского контроля. Эта неблагоприятная тенденция ведет к тому, что контроль «за исходом» делегированного законодательства «вес больше и больше ускользает из рук избранных представителей народа и переходит в руки разного рода чиновников»1. Аналогичная мысль высказывается и в работах отечественных авторов, справедливо полагающих, что в случае утверждения «верховенства административного кот ро. т» Любой делегированный акт будет считаться действительным уже на том основании, что «он признан таковым министром». Подобное положение приводит к дальнейшему усилению исполнительной власти, а также к тому, что неисполнительные органы государства, издающие делегированные акты, становятся бесконтрольными»'. I lecoMiieiino, это будет способствовать дальнейшему самоутверждению делегированного законодатс н>ства как источника права, возрастанию его функциональной рати и значения в системе регулятивных средств но мере развития общества и Гос ударства. Появившись впервые в Лиг ши в XVII в., когда, согласно окончательно сформировавшейся доктрине, считалось, что «вся законодательная власть в стране принадлежит только парламенту, а вес другие правотворческие органы получают сс лишь от парламента»553 554, делегированное законодательство уже в конце XIX — начале XX в. практически охватило собой большинство сфер жизни общества и стало одним из наиболее массовых источников права. Тенденция усиления роли делегированного законодательства особенно резко проявилась во второй половине века. Одна из основополагающих причин появления, а затем довольно быстрого развития делегированного законодательства заключается в том, что оно является более мобильным и оперативным, чем статутное право, и что в случае непредвиденных обстоятельств, когда требуется срочное принятие законодательных актов, его можно использовать, нс дожидаясь очередной сессии парламента555. Среди фугих причин повышения значимости делегированного законодательства в системе источников права следует назвать следующие: относительная гибкость составляющих его нормативных актов, способность их значительно быстрее реагировать на изменившиеся жизненные обстоятельства, нежели это могут делать более фундаментальные и довольно консервативные парламентские статуты. Не последнюю роль в процессе расширения делегированного законодательства и усиления его воздействия на общественные отношения играют и такие факторы, как «способность» некоторых из них вводить в действие парламен тские статуты, изменять и дополнять их содержание, а в ряде случаев и временно подменять их. Во всех тех с лучаях, когда делегированные («субординированные») акты издаются для регулирования отношений, возникающих в социальной или иных сферах жизни общества с полным соблюдением процедуры их принятия, они практически выступают на таком же уровне, как и сами статуты, на основе которых они были подготовлены и изданы1. Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все делегированные акты к парламентским статутам и рассматривать их как некие равнодействующие акты. В теории и на практике это не всегда выглядит именно так. Далеко нс все акты, издаваемые в порядке делегированного законодательства, по своей юридической силе могут подниматься до уровня соответствующих парламентских стартов. Например, таковыми не могут быть но своей природе и характеру акты, принимаемые на основе делегированных полномочий высшими учебными завечениями, профсоюзами, железнодорожными и иными компаниями, и др. Они рассчитаны на относительно узкую сферу применения и на ограниченный круг юридических и физических лиц Такие акты идут в одном блоке г соответствующими статутами и играют второстепенную роль. Однако по-иному дело обс тоит со многими делегированными актами, исходящими от правительства (например, изучающимися в связи с чрезвычайными обстоятельствами) или от министров Короны. Нередко они вносят существенные изменения или дополнения в соотвстс гвуюпше статуты, на базе которых они разрабатываются и принимаются, и «модифицируют» статутное право. Такие проявления делечированногозаконодательс гва по о тношению к отдельным статутам и ко всему статутному нраву в целом традиционно вызывают критические замечания у некоторых западных авторов, не без оснований полагающих, что «разрешить исполнительной власти вносить изменения в принятый парламентский закон явно опасно»-. Опасность эта заключается в подмене законодательных актов, издаваемых высшими представительными органам и, актами принимаемыми исполнительно-распорядительными органами. Практически это означает подмену законодательной власти в стране исполнительной властью. 556 557 Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают определенное сдерживающее воздействие на процесс развития делегированного законодательства. Тем не менее опасность подмены одного другим, развития делегированного законодательства «за счет» статутного нрава потенциально сохраняется. В настоящее время проблема соотношения статутного (законодательного) и правительственного (исполнительного) нормотворчества «стоит наиболее остро». Акты правительства нс только выступают «наравне с актами парламента, но и зачастую подменяют их». Подобное положение является следствием общего возрастания роли правительства в Англии и в ряде других стран общего нрава на современном этапе558 559. Выступление делегированного законодательства в некоторых своих проявлениях наравне со статутным законодательетвом, повышение его значимости в системе регулятивных средств даст полное основание рассматривать его при определении источников права в качестве самостоятельного источника права. Рассмотрение же его в качестве «подзакона» наряду с «законом» в структуре «нормативно-правового акта», как это делается в отечественной и отчасти в зарубежной юридической .литературе, чревато значительными неточностями. В форма илю юридическом аспекте такая но- с гановка вопроса может- считаться в основном корректной, а в практическом плане она является нс верной2. 3. Обычай. Правовой обычай. Существует множество различных определений понятия обычая и много разных пределааюпий о нем, каждое из них по-своему «вписывается» в логическую структуру англосаксонского, равно как и любого иного нрава. В отечествен пой научной литературе обычаи рассматриваются, например, в виде правил поведения, сложившихся в результате их фактического многократного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными для граждан и их объединении в силу многократного их повторения. Обычай — это «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной труппе и является привычным для их членов»560. В зарубежной, в частности английской, литературе под обычаями понимают сложившиеся стереотипы или тенденции определенной) поведения людей, имеющие, но общему правилу, подсознательный, автоматический характер1. В Международной энциклопедии сравнительного права термином «обычай», вошедшим в повседневный словарный оборот всех народов и всех стран, обозначается «привычное поведение людей в данном обществе или локальном сообществе»561 562. Существуют и другие в той или иной степени различающиеся определения понятия обычая и представления о нем. Однако все они сводятся к следующему. Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые никем сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они складываются стихийно в процессе общественной практики и повседневной жизнедеятельности людей. Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Одноразовые или эпизодически повторяющиеся действия не создают и не могут создать обычаев. Известный немецкий ученый Л. Гумнлович был прав, когда писал, что «согласно человеческий природе» частое повторение какого-либо действия или «продолжительное, терпеливое перенесение такого» создает у людей стремление как «к известному действию, гак и к перенесению чужих действий». Что человек делает сначала лишь в силу необходимости или «под давлением власти, то впоследствии становится у него уже обычным образом действия и нормальным перенесением такого давления, если необходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в течение продолжительного времени»563. В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых соци- a'lMiux норм, которые связаны с общественной психологией. Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия. Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни, обычаи, вес более утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное начато, становятся активными регуляторами общественных отношении в странах общего права. Аналогичная эволюция в характере обычаев наблюдается также в странах, национальные правовые системы которых относятся к другим правовым семьям. В-четвертых, обычаи соблюдаются нс в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной потребности человека в опреде тиной манере поведения, очерченной рамками этого обычая. Привычка становится «второй натурой» человека (человек — «раб привычки»), его естественным желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается обычаем, а не иначе. Конечно, было бы упрощением считать, ч го в процессе становления и развития общества за обычаями не стояло никакой государственной или общественной силы. В.Ьствование действует сначала насильственно и «всеми соответствующими средствами порабощает человека», но с течением времени, когда данное господство сумеет утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже считает свое положение вполне естественным. «Само собою разумеется, что держащий в своих руках власть еще легче и скорее осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со временем проявление этой приятной привычки представляется ему как нечто зиждущееся па высшем порядке вещей и установленное самим Богом»1. Итак, «естественная сила привычки, захватывая людей и в радости и в горе, ведет к тому, ч го как властвующие, так и подвлас г- ные со временем считают естественным, соответствующим высшему порядку и угодным Богу го положение вещей, которое первоначально было создано насильственным путем»-. Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды и нр. По мере развития общества и становления государства меры общественного воздействия качс- 564 565 ствснно изменялись, частично трансфор\тируясь в меры государственного воздействия. 1 !анболее отчетливо это проявилось на примере Англии, где впервые, в рамках англосаксонскою права, обычаи стати одним из наиболее активных регуляторов общественных отношении. На современном этапе развития общества те обычаи, которые служат одной из форм выражения норм морали, правил организационного характера или норм культурного поведения, обеспечиваются в случае необходимости мерами общественного воздействия. Что же касается Лугих обычаев, называемых правовыми обычаями, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются государстве! шым н ринужда тем. Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его название, являе тся одной из форм (источников) англосаксонского права. Он органически сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединений, с правовыми. Правовой обычай является своеобразным «нормативным актом», вбирающим в себя наряду с нравовы ми и моральные начала. Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. По мнению многих исследователей, на основе обычаев изначально строились все национальные системы права, включая английскую систему общего права. В историческом плане «обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право»1. Справедливости ради следует сказать, что не все авторы раз доля ют данное мнение. Некоторые из них считают даже «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время — в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики566 567. Английское право «появляется правом обычным». Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого «якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей»568. Однако, несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему нраву Англии, а следовательно, и общему праву как таковому предшествовав) обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития. Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая па этот вопрос, следует иметь в виду два обстоя гельства. Первое. В силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым. В С ША, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не феде|)алы1ыми, а местными органами, на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента. Именное помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» («абсорбируется») в английскую правовую систему. Иногда это происходит в «форме законодательных актов» (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского нрава) это осуществляется в «форме судебных решений», когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычай, «включая» его таким образом в действующую правовую систему1. Eddey К. Op. cit. Р. 132. Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычаи приобретает правовой характер не сам но себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного cai но uioi nipoBai 1 ня. Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически па все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, однако, состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенное гей могут признаваться правовыми обычаями1, а какие — «не тяготеют» к нраву и не могут признаваться таковыми? Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит oi многих факторов и прежде всего от того, какое представление о нраве, какая его дефиниция берется за основу. Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что «любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства», и для тех, к го рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане. А именно — в виде «совокупное ги всех норм, которые соблюдаются людьми» в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу «необходимости поддержания общественного порядка»569 570. Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе, как с дозволения (санкционирования) государства. Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного ашИийского философа Джона Осгина (1770—1859) о том, что «право — это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами571. Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути — есгс- ствсиио-нравовос) представление о праве. При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой, вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий. Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, ч тобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той тын иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос. Так, но мнению отечественного исследователя Г. Ф. Шсрше- невича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; г) «не иметь в своем основании заблуждения». О наличности правового обычая, резюмирует автор, можно говорить .тишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение»2. С точки зрения английского правоведа II. Салмопда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен»1. При этом «разумность» правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или дюке одним судьей. Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения па английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно всстмистсрскому статуту 1275 г , действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен». В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся па древний обычай, должна представить доказательства, что он является именно таковым По поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то суд, но свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он «не настаивает на предоставлении ему абсолютных (positive — позитивных) доказательств того, ч го обычай уходи г своими корнями вплоть до 1189 гада»572 573. Зачастую суд удовлетворяется тем. особенно при рассмотрении дел, «привязанных» к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т. е. существует с «незапамятных времен», и уже в силу этого должен рассматриваться как источник нрава, как правовой обычай574. Помимо названных характеристик — требований и условий обычай как источник права, т. е. как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также н иным требованиям. По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, — это требование, чтобы он «являлся результатом функционирования того или иного национального института» и действовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая»1. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего нрава. На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от. фугих установившихся в рамках общего нрава довольно жестких к ним требований — канонов. Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»; б) применялся только «мирно, открыто и правильно»; в) был вполне определенным но своей сути и содержанию; г) органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия; с) должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай575 576. Во всех тех случаях, когда основные требования — условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, «у локальных обычаев всегда есть полный шанс — по мнению специалистов в области общего и обычного права — рассматриваться судами в качестве составных частей права»577. Более того — иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного нрава перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами нрава. Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дед в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривав- шссся еще в 1905 г Суть его состояла п том, что у рыбаков из местечка Балмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей1. О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая578 579. При этом речь идет нс только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись .лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории. Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сей день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по суш своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи, при рассмотрении конкретных дел, выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом нс создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение580 581. Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев1, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем — в других странах общего нрава в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене582. Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следу- ст иметь в виду, что он функционирует не сам но себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом — залог их устойчивости и эффективности на современном этапе. Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями» (conventions). I Госледние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, но образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для «описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть»1. В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны, как представитель английской Короны, должен осуществлять свои властные функции не иначе, как в соответствии е «советом» Кабинета, а в некоторых случаях — Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия583 584. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с том и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества. По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государо венных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только нс замедлился, а наоборот, ускорился. В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе нрава Англии и Других англоязычных стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.). Говоря о важности правового обычая для стран общего права, и в особенности для Англии. Р. Давид совершенно верно отмечал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не имеет уже былого значения, no гем не менее он нраАтжает иг- рать вполне «определенную роль в жизни англичан» и оказывать глубокое влияние «даже на то, как право регулирует эту' жизнь»1. I [анример, в области уголовно-процессуального нрава вопрос о привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела решается лично судьей по ею усмотрению. Однако обычай предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически во всех отраслях права. 4. Правовая доктрина. В академическом и практическом плане «правовая доктрина» выщупает как составная часть, а точнее — как производное от общефилософского понятия и представления о «доктрине». В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система идей и взглядов, наконец — как «руководящий теоретический или политический принцип»'-. Нередко она представляется также в виде совокупности «ведущих положении и принципов», заложенных в основу механизма регулирования отношений, возникающих внутри от дельных социальных групп или же в рамках всего общества-*. В отличие от политических, экономических, идеологических и иных «отраслевых» канонов и доктрин, охватывающих собой, соответственно, практически все сферы жизни общества, правовая доктрина распространяется Лишь на юридическую сферу. В пределах данной сферы правовая .доктрина оказывает определенное воздействие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы. 585 586 587 В странах общего права, и в особенности в Англин, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте — в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Эго было вполне естественно и закономерно. Однако эта недооценка никогда не носи ма фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни, тем более, на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины. выраженной в самых различных с|юрмах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось1. Па ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи - теоретики и практики Кок, Брэк- тон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления учсных-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англин, а позднее — и .других стран общего нрава такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-германского права588 589. Хотя влияние римского нрава на развитие правовой системы Англии и других стран общего нрава было минимальным по сравнению с континентальными странами, тем нс менее в данном случае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и географически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и англосаксонскому нраву по сравнению с другими правовыми системами, впервые в истории человечества широко использовались нрос]юссио- нальные мнения юристов как источник нрава. При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение но тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как «общеобязательное правило поведения — источник римского права*. Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения но спорному вопросу, судья имел право решать, какое мнение принять'. Несмотря па то, что метод использования мнения юристов в английском правосудии значительно отличатся от процедуры римского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах (устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений — доктрин или же высказанные по конкретному делу), и ь том и в другом случае являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники права. На современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение. Применительно, например, к современному конституционному праву Англии в отечественной литературе совершенно справедливо указывалось на го, что груды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции»590 591. В зиачи тельной мере это справедливо также и по отношению к СИ [А, где еще в конце XVIII в. большим влиянием на правовую систему страны и на судебную практику пользовался доктринальный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии», а вместе с тем и по отношению к другим странам общего права. Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX — начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права. В Лнгши, Канаде и Австралии, например, это доктрины верховенства парламента. ЕЗ США — это многочисленные судебные доктрины типа док грины «политического вопроса», запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе «политический конфликт», который должен решаться не в судебном порядке! а с помощью политических средств. Е< этому же виду доктрин относятся судебные доктрины «государственных действий», «явной и наличной опасности», «вредной направлен пости» и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений. Для всех без исключения стран общего права весьма характерной! является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) npeneften ту под названием sflre decisis. С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой «достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому»'. Исходя из этого следует заметить, что в англосаксонском праве далеко нс все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают is качестве источника права Далеко нс все из них содержат нормы права или наложения нормативного характера592 593. Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и нспшшителыю-расиорядительных органов. Очевидным является го, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и на сам процесс развития современного англосаксонского права. В этом смысле нс является преувеличением утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным Судом США, «повлияли существенным образом на содержа- нис как лсйсгоующсй Конституции США, так и текущего законодательства»1. Однако не менее очевидным является и го, что значимость их в системе источников англосаксонского нрава но мере развития общества и государства не только нс возрастает, а наоборот, все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как «верховенство парламента» за счет усиления роли делегированного законодательства; размывание содержания доктрины «политического вопроса» в силу того, что суды США начиная с 70-х годов стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту (stare decisis) в силу того, что Палата лордов Англии. Верховный Суд США, а также высшие судебные инстанции других стран англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения своих собственных решений, и др. Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых доктрин как источника нрава на современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется предостережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить «сбрасывать со счетов» доктрину stare decisis в США, ибо «сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США594 595. Речь при этом шлет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о появлении тенденции на ослабление ее роли и значения в системе источников англосаксонского права. 5. Разум. Среди источников англосаксонского нрава в качестве самостоятельного источника нередко выделяется разум. Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что разум как источник права рассматривается, по общему правилу, нс в «измерении», как большинство других источников англосаксонского нрава, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане. При попытках выработки общего понятия разума как источника права и более четкого о нем представления, в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права. Известно в связи с этим утверждение видных английских юристов (Кок и др.) о том, что «разум - это жизнь нрава, и общее право есть не что иное, как разум». Однако при этом дается пояснение: «разум нс является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов». Это есть разум «в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права»1. Наконец, в третьих случаях разум воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношении в рассматриваемой с